Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Febrero de 2010

Exp. 0900

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

El veinticinco (25) de noviembre de 2008, se recibió en el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito interpuesto por la abogada Betilde Urdaneta Chacón inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.771, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil LA MERIENDA NUDM, C.A. de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 2.005, anotada bajo el Nº 36, Tomo 1134 A Sgdo, Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J 31370752 0 contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C., y subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa sancionatoria Nº L/120.06.08 del 10 de junio de 2008, dictada en fecha siete (07) de mayo del dos mil tres (2003), emanada de la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Previa distribución el 25 de noviembre de 2008, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa.

El 27 de noviembre de 2008, fueron consignados los documentos fundamentales, siendo agregados al expediente en esta misma fecha.

El 16 de diciembre de 2008, la representación judicial consignó diligencia ratificando la urgencia de la medida de suspensión de efectos.

El 18 de diciembre de 2008, este Tribunal dictó Sentencia declarando: Admitir la presente causa, Improcedente la pretensión de A.C. y Procedente la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada. En esta misma fecha se libraron los oficios y boleta de notificación respectivos.

El 22 de diciembre de 2008, el Alguacil dejó constancia de la negativa del personal de seguridad de la Alcaldía de Chacao, se negó a recibir el oficio de notificación Nº TSCA 2008 1411, por encontrarse esa Institución de vacaciones decembrinas.

El 07 de enero de 2009, fueron notificados la parte recurrente y la Fiscal General de la República, mediante oficio Nº TS8CA 2008 1410.

El 12 de enero de 2009 fue presentado Escrito de Oposición a la Medida de Suspensión de Efectos.

El 26 de enero de 2010 fue presentado Escrito de Promoción de Pruebas en Incidencia por la parte recurrida, y agregados a los autos el 09 de marzo de 2009.

El 03 de febrero de 2009, fue consignada fianza judicial expedida por Banesco Seguro a favor de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, según lo ordenado en Sentencia del 18 de diciembre de 2008, de este Tribunal.

El 18 de febrero de 2009 fue consignado Escrito de Contestación a la Oposición a la Medida de Suspensión de efectos

El 11 de febrero de 2009, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la oposición a la medida acordada.

El 22 de julio de 2009, se ordenó librar Cartel de Notificación, de conformidad con lo establecido en el párrafo 13 del artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia.

El 29 de julio fue retirado por la parte actora Cartel de Emplazamiento para su publicación.

El tres (03) de agosto de 2.009, se ordenó agregar a las actas procesales Sentencia Nº 00891 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la solicitud de avocamiento planteada por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, remitida a este Órgano Jurisdiccional por esta Sala mediante Oficio Nº 2348 del 07 de julio de 2009. En la referida Sentencia del 16 de junio de 2009, se declaró Improcedente el avocamiento solicitado.

El 06 de agosto de 2009 fue consignado Cartel de Emplazamiento, publicado en el diario “El Nacional”, en fecha 03 de agosto de 2009.

El 08 de octubre de 2009, se abrió a pruebas la presente causa, de conformidad con el artículo 21 en su aparte 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 07 de octubre de 2009, fue presentado Escrito de Promoción de Pruebas por la parte recurrida, y agregadas a los autos el 22 de octubre de 2009.

El 05 de noviembre de 2009 se dictó Sentencia en la Incidencia, declarando: Extemporánea por tardía la oposición a la Medida de Suspensión de Efecto.

El 11 de noviembre de 2.009 fue notificada esta Sentencia al Fiscal General de la República y al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao, mediante oficios Nros TS8CA 2009 1410 y TS8CA 2009 1411, ambos del 09 de noviembre de 2009.

El 17 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte recurrida, apeló del fallo de la incidencia.

El 25 de noviembre de 2.009, se oyó en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, y se ordenó remitir copias certificadas del expediente a las C.P. y segunda de lo Contenciosos Administrativo.

El 19 de enero de 2010 se dio inició a la primera etapa de la relación de la causa, y se fijó el Acto de Informe para el 7mo día despacho a las 10 a.m., de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 28 de enero de 2.010 siendo la oportunidad procesal fijada por este Tribunal, para la celebración del Acto de Informes Orales, se dejó constancia de la comparecencia de las partes recurrente y recurrida, y la consignación de sendos Escritos de Informes por ambas partes.

El 23 de febrero de 2.010, se libró oficio de remisión a las Cortes.

El 05 de marzo de 2.010, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, remitió el presente expediente, a los fines de agregar autos faltantes.

El 16 de marzo de 2.010 se libró nuevo oficio remitiendo las copias certificadas a las Cortes.

El 12 de abril de 2.010 la Secretaría de este Tribunal, dejó constancia que el asiento Nº 22 del 23 de febrero de 2010folio 234 del Libro Diario llevado por este Tribunal es del tenor siguiente: 22) Exp. 0900. Se dictó auto estableciendo un lapso de Treinta (30) días hábiles para dictar sentencia en la presente causa”.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Arguye que la Administración sancionó a su representada, con una multa de Seis Mil Novecientos Unidades Tributarias (6.900 UT) y el cierre del establecimiento comercial hasta tanto se obtenga la Licencia de Actividades Económicas. En segundo lugar, el acto impugnado fue dictado por un órgano de la Administración Pública Descentralizada territorialmente, concretamente por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y por último, la declaración contenida en el acto administrativo deriva de la potestad administrativa que confiere los artículos 84 y siguientes de la referida Ordenanza Municipal

Señala como vicios que afectan el acto administrativo impugnado que: La decisión se encuentra viciada de nulidad absoluta, al fundamentarse en un evidente falso supuesto de hecho y de derecho, violando su derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que:

Alega la parte actora que desempeña actividades comerciales en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyo objeto de conformidad con el artículo 3 del documento constitutivo consiste en la fabricación propia o por terceros de toda clase de productos alimenticios, la compra, venta, importación, almacenamiento, distribución y comercialización de toda clase de productos alimenticios, bebidas, delicateses, productos dietéticos, helados y materias primas.

Asimismo indica que fue autorizada, reconocida y aceptada como un contribuyente del Impuesto a las Actividades Económicas, por los ingresos obtenidos con ocasión a la prestación de los servicios anteriormente descritos, y a tales fines se le asignó Cuenta Nº 032011051022. Desde ese momento ha dado cabal cumplimiento a todas y cada una de sus obligaciones tributarias municipales causadas por el ejercicio de su actividad comercial.

Arguye que la Administración Tributaria reconoció, aceptó y autorizó a su representada, como un contribuyente del Impuesto de Actividades Económicas, por lo que mal podría la Administración escudarse en un supuesto formalismo para desconocer el hecho cierto que desde el año 2005, ha permitido y consentido que su representada ejerza la actividad económica antes descrita, y con ello, gravar con el Impuesto a las Actividades Económicas los ingresos obtenidos con ocasión al ejercicio de la referida actividad.

Señala que mas allá de haber sido reconocida como contribuyente del Impuesto a las Actividades Económicas, contrariamente a lo afirmado por la Administración en el acto administrativo recurrido, se encuentra amparada por la licencia que le otorgó el entonces C.M.d.D.S. a la sociedad Festilandia, posteriormente trasladado a la sociedad civil Kuadram-Festilandia, S.C., mediante permiso de Industria y Comercio Nº 3 2 11 633 9, Código de Actividad Nº 95301, hoy Licencia de Actividades Económicas Nº 2-011-000-633, toda vez que su representada, es miembro asociado activo de la referida sociedad, tal como se desprende de la Certificación de Miembro del 28 de septiembre de 2005.

En efecto, de acuerdo con el Permiso de Industria y Comercio Nº 3 2 11 633 9, originalmente la licencia se encontraba autorizada para realizar la actividad económica relacionada con la “Agencia de Mesoneros u otros servicios conexos”, incluyendo agencia de festejos, y además para ejercer actividades relacionadas con “Otros Servicios de Publicidad no especificados propiamente”. Posteriormente la Alcaldía de Chacao, autorizó a Kuadram-Festilandia, S.C., para que operara como Parque para la celebración de piñatas infantiles y servicios de refresquería.

En este mismo sentido, si bien la actora se encuentra amparada por la Licencia de Actividades Económicas otorgada por Kuadram-Festilandia, S.C., realiza una actividad que nada tiene que ver con la celebración de piñatas infantiles y servicios de refresquería, toda vez que su actividad económica consiste en la fabricación propia o por terceros de toda clase de productos alimenticios, la compra, venta, importación, almacenamiento, distribución y comercialización de toda clase de productos alimenticios, bebidas, delicateses, productos dietéticos, helados y materias primas. En consecuencia, lo procedente en el presente caso, era que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, impusiera la sanción a que se refiere el artículo 103 de la Ordenanza que nos ocupa, y no la aplicación del artículo 105 eiusdem, tal como sucedió.

Aduce que la decisión de la Administración Tributaria del Municipio Chacao aplicó falsamente el artículo 105 de la ordenanza, cuando lo procedente era la aplicación del artículo 103 ejusdem, por no haber solicitado una extensión del ramo correspondiente de conformidad con el artículo 11 del mismo texto, por lo que mal puede aplicársele u su representada la multa de Seis Mil Novecientos Unidades Tributarias (6.900 UT) y el cierre del establecimiento, sin haber incurrido también en un falso supuesto de derecho, lo cual vicia de nulidad el acto impugnado.

Arguye que la imposición de la multa y la medida de cierre del establecimiento mercantil por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao es desproporcionada e irracional, toda vez que al haber incurrido el órgano administrativo sancionador en un falso supuesto de hecho y de derecho la aplicación de las sanciones a que se refiere el artículo 105 de la Ordenanza Municipal, resulta a todas luces improcedente porque es falso que su representada ejerza actividades económicas sin estar amparada por una Licencia de Actividades Económicas.

Igualmente, arguyó la representación judicial que la actuación de la Administración Tributaria Municipal debe ser considerada como violatoria del Derecho Constitucional a la l.e., toda vez que al ordenar el cierre del establecimiento LA MERIENDA NUMD, C.A., no podrá dedicarse a la actividad económica de su preferencia, tal como lo permite el artículo 112 del la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela

Finalmente, solicitó se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad; y por tanto anule el acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/120.06.08 de fecha 10 de junio de 2008.

II

DEL ACTO DE INFORME

El 28 de enero de 2.010 siendo la oportunidad procesal fijada por este Tribunal, para la celebración del Acto de Informes Orales, se dejó constancia de la comparecencia de las partes recurrente y recurrida.

La parte recurrente ratificó en todas y cada una de sus partes los pedimentos que se encuentran en el recurso que encabeza las presentes actuaciones.

Por su parte la representación judicial del Municipio, expuso que el 17 de mayo de 2007 el Fiscal A.M., se constituyó en la sede de la recurrente a los efectos de verificar los deberes formales, específicamente la Licencia Sobre Actividades Económicas, dejando constancia en el acta levantada que la Sociedad se encontraba realizando la venta de heladería y postres, sin poseer la correspondiente Licencia de Actividades Económicas, y el 25 de mayo de ese mismo año, se inició procedimiento administrativo, el cual terminó en la imposición de una multa de Seis Mil Novecientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.900,00) y el cierre del establecimiento hasta tanto obtuviese la Licencia. Indicó, con relación al alegato de la recurente, que la Administración incurrió en falso supuesto, toda vez que dice contar con la Licencia de Actividades Económicas, por ser miembros de la Sociedad Mercantil Kuadram Festilandia, y tal carácter deviene de un acuerdo privado celebrado entre ambas, el cual no es imponible a la Administración. Tenemos que la Sociedad Mercantil Kuadram Festilandia cuenta con la Licencia desde el año dos mil cinco (2005), para la celebración de fiestas parques y servicio de refresquería, y por otra parte la recurrente desempeña las actividades antes mencionados, y resulta evidente que se trata de empresas distintas, que realizan actividades diferentes y que se encuentran ubicadas en la cuadra gastronómica, y reiterando en caso de que se considere extensible la licencia, siendo que la licencia fue expedida para una serie de actividades que no son las realizadas por la recurrente.

En cuanto a la violación de la confianza legitima, en virtud de que la Administración dictó un acto desconociendo una situación jurídica preexistente, ya que considera que el pago del impuestos constituye una autorización tácita para el ejercicio de la actividad económica, opuso que uno de los fines principales de licencia es la adecuación de la conductas del Administrado a la zonificación correspondiente, se trata de un acto reglado y no de un acto discrecional tal y como lo establecen los artículos 3, 4 y 5 de la Ordenanza donde todo aquel que pretenda realizar actividades económicas en el Municipio deberá previamente solicitar la Licencia De Actividades Económicas y se expedirá por cada local y establecimiento y la solicitud la licencia no autoriza al inicio de la actividad, en virtud de esto encontramos que la Administrado incurrió en el ilícito tipificado en el articulo 105 de la mencionada Ordenanza, que establece la sanción señalada al que realice actividades económicas sin contar con la licencia.

En cuanto a la presunta violación del Derecho a la L.E., porque no se le permite realizar su objeto social, en este sentido los Municipio tiene autonomía para gestionar lo relativo a sus competencia, en este caso la ordenación urbanística y el otorgamiento de licencias entre otras. Sin bien es cierto Venezuela es un estado social de derecho e impulsa la libre competencia, no se debe interpretar esto de forma acomodaticia que pueda ir en detrimento del colectivo, ha sido reiterada la jurisprudencia que la l.e. se refiere a la imposibilidad de imponer la realización determinadas actividades, lo cual no significa que la Administración no pueda limitar tal derecho en beneficio de las comunidad

Finalmente, con relación al pago del impuesto, tal obligación es diferente a la obtención de la licencia, una es de carácter tributario y otra administrativa, siendo la última la que originó el presente recurso. El artículo 204 de la Ley del Poder Público Municipal, establece el hecho imponible del pago del impuesto, el cual diferente a la realización de la actividad lucrativa, por lo que el pago del impuestos no es una autorización para el ejercicio de la actividad. Se reitera que la contribuyente no cuenta con Licencia de Actividades Económicas y no le es extensible la licencia de Kuadram Festilandia.

Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar el presente Recurso de Nulidad.

III

DE LA OPINIÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representación del Ministerio Público no se hizo parte en el presente juicio.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega la representante judicial de la accionante que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, al afirmar que debe obtener la licencia de actividades económicas, interpretando y aplicando erradamente la norma jurídica que le sirvió de fundamento, esto es, la Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, por lo que la multa impuesta conjuntamente con la orden del cierre del establecimiento comercial es improcedente.

Ahora bien, resulta imprescindible señalar lo que viene sosteniendo la jurisprudencia con relación al falso supuesto, ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

En otras palabras, incurre la Administración en el vicio de falso supuesto cuando, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; también cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.

Es así como el autor venezolano E.M., expresa que tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto: a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos. c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.

El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, razón por la cual corresponde a esta Juzgadora contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.

Al respecto, los Artículos 3 y 4 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda establecen:

Artículo 3. Toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa autorización por parte de la Administración Tributaria

.

Artículo 4. La autorización a la que hace referencia el artículo anterior, se denomina Licencia de Actividades Económicas y será expedida por la Administración Tributaria, por cada local o establecimiento ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao, mediante documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento […]

Por su parte, el Artículo 2, ordinal 2º eiusdem, señala qué debe entenderse por actividad económica, estableciendo al respecto que:

Para los efectos de ésta Ordenanza debe entenderse por:

2. Actividad económica: Toda actividad que suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de éstos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

Por tanto, los hechos capaces de originar el nacimiento de la Licencia de Actividades Económicas, son solo los derivados de la realización de “actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”, entendiéndose por “actividad económica” toda actividad que suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de éstos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, tal y como lo señalan los Artículos in commento.

Al respecto, corre inserto en el Expediente Principal en los folios 31 al 46, ambos inclusive, Resolución Nº L.120.06/2008, la cual señala, en su Parte I referida a los Antecedentes, que:

[…]

De la visita fiscal realizada a la sociedad mercantil LA MERIENDA NUDM, C.A., el funcionario actuante constató lo siguiente: “la actividad que desarrolla la empresa: Heladería, Expendio de Postres y Cafetería. El contribuyente no presentó Licencia de Actividades Económicas”. […]”

Es así como, bajo los parámetros establecidos por la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, la Dirección de Administración Tributaria dió inicio al procedimiento administrativo sancionador, a fin de determinar el cumplimiento de la obligación establecida en el Artículo 83, Numeral 1º de la citada Ordenanza, el cual establece que:

A los efectos de ésta Ordenanza son obligaciones administrativas:

1. Solicitar y obtener la Licencia de Actividades Económicas. […]

Al respecto, observa este Juzgado lo indicado en la referida Resolución:

Primero: Imponer a la sociedad mercantil, LA MERIENDA NUDM,C.A., (…), la sanción de multa prevista en el artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por el ejercicio de actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, (…)

.

Por tanto, en el procedimiento administrativo sancionador la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao determinó que la recurrente estaba en la obligación de solicitar y obtener la Licencia de Actividades Económicas por “ejercer actividades económicas”, por lo que, es determinante para este Órgano Jurisdiccional, precisar cuál es la naturaleza jurídica del servicio prestado por la recurrente., a fin de constatar sí tal actividad cuenta con los elementos necesarios para ser objeto de la sanción prevista en el Artículo 105 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente Nº 00-0824 del 12 de Diciembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Jose Manuel Delgado Ocando, señaló:

[…]

(…) sólo las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una afín con cualquiera de éstas en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio que han creado los Concejos Municipales en ejercicio de la potestad tributaria originaria que los Textos Constitucionales han conferido a los Municipios, sin que se tenga noticia, al menos durante el siglo XX, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley. […]

Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

Las consideraciones previas permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: (I) que por razones históricas y económicas, las Constituciones y las leyes nacionales han considerado sólo a las actividades económicas de naturaleza mercantil como susceptibles de ser pechadas por vía del impuesto de patente sobre industria y comercio, hoy llamado impuesto a las actividades económicas; (II) que sólo son actividades económicas de naturaleza mercantil, y por tanto susceptibles de ser objeto del referido impuesto, aquellas actividades subsumibles en los artículos 2 y 3, en concordancia con el 200, del Código de Comercio; y (III) que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio antes referidas, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.

(…) cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también son susceptibles de imposición las actividades económicas “de índole similar” a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.

Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara.

[…]

En el caso de autos, este órgano Jurisdiccional, observa: El Código de Comercio venezolano establece de forma expresa cuáles actividades son consideradas de naturaleza mercantil en Venezuela, enumerando en su Artículo 2 las actuaciones económicas que son actos objetivos de comercio, y señalando en sus Artículos 3 y 200, que:

Artículo 3. Se repuntan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil

.

Artículo 200. Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.

[…]

Por tanto, observa este Tribunal Superior que, para distinguir las sociedades civiles de las mercantiles existen dos sistemas fundamentales, en el primero se atiende al objeto social y en el segundo, a la forma que adopta la sociedad. En Venezuela, el criterio fundamental es el objeto social, esto es, son sociedades mercantiles las que tienen por objeto uno o más actos de comercio, a tenor del Artículo 200 eiusdem. Ahora bien, de manera secundaria se toma en cuenta la forma de la sociedad, por tanto, las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada son mercantiles, salvo lo que dispongan leyes especiales, por ejemplo, la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines, o que sean sociedades dedicadas exclusivamente a la explotación agrícola y pecuaria, a tenor del Artículo in commento.

En el caso de autos, evidencia este Juzgado, inserto en el Expediente Principal, en los folios 70 al 77, ambos inclusive, Documento Constitutivo de la recurrente, el cual señala:

Nosotros, (…), por el presente documento declaramos: Que hemos convenido en constituir, como en efecto constituimos en este acto, una Compañía Anónima, la cual se regirá por las siguientes Cláusulas y (…)

.

Por tanto, la hoy actora es una sociedad anónima, por lo que, cualquiera que sea su objeto, en principio, por su forma es mercantil. Del mismo modo, el señalado Documento Constitutivo Estatutario, en cuanto a su objeto, señala lo siguiente:

ARTÍCULO TERCERO. La compañía tendrá por fines de propósito: La fabricación propia o por terceros de toda clase de productos alimenticios, la compra, venta, importación, exportación, almacenamiento, distribución y comercialización de toda clase de productos alimenticios, bebidas, delicateses, productos dieteticos, helados y materias primas. Servicios médicos, cuidados de belleza para personas, salud, estética, hospital, clínica, consultorio médico, laboratorio clínico, salón de belleza, gimnasio, telecomunicaciones, programas de radio y televisión, cable satélite, agencia de prensa, correo, mensajería electrónica, Internet, e mail, web[…]

Por tanto, la recurrente no se encuentra en los supuestos de excepción señalados en el Artículo 200 del Código de Comercio para que la sociedad anónima no sea mercantil sino civil, esto es, que su objeto sea agrícola, pecuario o lo determine una Ley especial, por lo que, por su objeto, es mercantil.

Señala que mas allá de haber sido reconocida como contribuyente del Impuesto a las Actividades Económicas, contrariamente a lo afirmado por la Administración en el acto administrativo recurrido, se encuentra amparada por la licencia que le otorgó el entonces C.M.d.D.S. a la sociedad Festilandia, posteriormente trasladado a la sociedad civil Kuadram-Festilandia, S.C., mediante permiso de Industria y Comercio Nº 3 2 11 633 9, Código de Actividad Nº 95301, hoy Licencia de Actividades Económicas Nº 2-011-000-633, toda vez que su representada, es miembro asociado activo de la referida sociedad, tal como se desprende de la Certificación de Miembro del 28 de septiembre de 2005.

De la Resolución parcialmente transcrita se constata que en el procedimiento administrativo sancionador la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao determinó que la recurrente estaba en la obligación de solicitar y obtener la Licencia de Actividades Económicas por “ejercer actividades económicas.

Riela en el folio 68 del expediente principal, Certificación de Miembro en el cual se lee: “…”KUADRAM FESTILANDIA, S.C. […], por medio de la presente hago constar que la sociedad mercantil de este domicilio LA MERIENDA NUDM,, C.A. […], es MIEMBRO ASOCIADO activo de esta institución desde el 15 de julio de 2002, […]”,constatando este Tribunal que ciertamente, la querellante es miembro de la mencionada sociedad civil, teniendo ciertos derechos y deberes con relación al uso de las instalaciones físicas y de las actividades de la sociedad, sin que esto implique de manera alguna contenerse en los deberes y/o obligaciones que tiene como persona jurídica en ejercicio de actividades económicas, toda vez que ya los referidos artículos 3 y 4 de la mencionada Ordenanza señala que toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa Licencia de Actividades Económicas otorgada por la Administración Tributaria.

Por otra parte, señaló la recurrente que la Administración Tributaria reconoció, aceptó y autorizó a su representada, como un contribuyente del Impuesto de Actividades Económicas, por lo que mal podría la Administración escudarse en un supuesto formalismo para desconocer el hecho cierto que desde el año 2005, ha permitido y consentido que su representada ejerza la actividad económica antes descrita, y con ello, gravar con el Impuesto a las Actividades Económicas los ingresos obtenidos con ocasión al ejercicio de la referida actividad.

En tal sentido, cabe señalar lo previsto en el artículo 204 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 204. El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.

[…]

De la norma parcialmente transcrita, se desprende indudablemente que el pago de impuesto es una carga impositiva obligatoria, independiente de la obtención previa de la correspondiente licencia para el ejercicio de actividades económicas, por lo que el pago de los impuestos municipales, no implica de forma alguna, que esta haya cumplido con la formalidad previa de la tramitación de la respectiva licencia.

De esta manera, visto que en el caso de autos la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, a través de una visita fiscal constató que la Sociedad Mercantil LA MERIENDA NUDM, C.A., se encontraba ejerciendo actividades económicas de manera habitual en su jurisdicción, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas, dió inicio al procedimiento administrativo sancionador, a fin de determinar el cumplimiento de la obligación de la hoy recurrente de solicitar y obtener la licencia de actividades económicas, a tenor del Artículo 83, Numeral 1º de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas, y verificado como fue que no contaba con la señalada Licencia, procedió a imponerle la multa prevista en el Artículo 105 eiusdem, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente rechazar el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado, y así se decide.

Alega la accionante que la Administración Tributaria violó su derecho a la libertad de empresa, al imponerle una limitación no prevista en la Ley, violentando su derecho al libre ejercicio de la actividad económica consagrado en el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedirle ejecutar la actividad para la cual fue constituida, desarrollando actividades de distinta naturaleza, no solo mercantil, como la actividad o servicio de educación.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de Diciembre de 2006, Expediente Nº 00-0854, con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, señaló:

Como se aprecia, se ha traído ante este Alto Tribunal un aspecto de gran relevancia: los límites constitucionales al ejercicio de actividades económicas particulares y, en especial, la posibilidad de que los municipios, aparte de cobrar impuestos por el desarrollo de actividades lucrativas, controlen el cumplimiento de los requisitos que exija el ordenamiento jurídico, a través de la expedición de una Licencia.

La Sala observa que la licencia para el ejercicio de actividades económicas es de vieja data en Venezuela, llamada anteriormente Patente, como se hace en otros países, nombre que incluso hoy en Venezuela sigue siendo utilizado en la práctica, seguramente debido a su tradición. (…) no debe confundirse esa licencia con el impuesto que se genera a causa del desarrollo de tales actividades económicas: la licencia es un acto administrativo de verificación del cumplimiento, por parte de quienes pretenden desarrollar actividades lucrativas, de ciertos requisitos legales, mientras que el impuesto es una exacción que se causa por la obtención de ingresos (no necesariamente lucro) como resaltado de esas actividades.

De ese modo, quien desarrolle actividades económicas en territorio de determinado municipio debe contar con la Licencia y satisfacer además los tributos correspondientes. Se trata, sin embargo, de aspectos distintos: la Licencia habilita para el ejercicio de la actividad, pero no es la que da fundamento al poder municipal para exigir el pago de impuestos, por lo que su ausencia carece de relevancia a esos efectos. Por ello, quienes generen ingresos por actividades industriales, comerciales o de servicios están obligados a pagar los impuestos respectivos, así no hubiera contado con la Licencia, que es meramente un acto de control administrativo.

[…]

(…) los Municipios no incurren en inconstitucionalidad al prever en su ordenamiento un mecanismo de verificación del cumplimiento de la legalidad por parte de quienes desarrollen actividades lucrativas o tengan intenciones de hacerlo (sobre el poder de los Municipios para limitar la l.e., sin que ello implique violación a la reserva legal nacional (…)

(…) Los tributos son, sin duda, de interés fundamental de todo ente público, pues de ellos obtienen la mayor parte de sus ingresos. No pueden ser, sin embargo, su única actividad, sino que, muy por el contrario, deben atender a un conjunto de necesidades colectivas, sea por medio de mecanismos de policía o mediante prestación de servicios.

(…) si los Municipios no reparasen más que en la obtención de recursos, probablemente desatenderían sus deberes y mostrarían su conformidad con el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios, independientemente de que estén apegadas a la Ley. (…)

[…]

(…) finalidad de las Patentes o Licencias excede lo fiscal para traducirse en un mecanismo de control del Derecho. (…) destacan la competencia municipal de control del desarrollo urbano -no en balde es la primera de las atribuciones listadas en el mismo artículo 178- así como las de control de las normas de seguridad, salubridad, transporte, tránsito, protección ambiental, entre otras, todas incluidas en la referida enumeración constitucional y que, de una manera u otra, se controlan con la Licencia de actividades económicas.

No puede negarse la libertad empresarial de los particulares, pues es parte de las bases del Estado venezolano, que garantiza la intervención privada en el sistema económico, pero ello por supuesto orientado siempre por la consecución de fines que trasciendan los puramente individuales. (…) el ejercicio de actividades económicas debe ser a la vez respetuoso de las normas que se han establecido para ordenar el desarrollo social. (…)

[…]

(…) como la Constitución reserva a la República la regulación de ciertas materias (la mercantil, por ejemplo), la accionante considera que sólo ella puede controlar el cumplimiento de las normas que se dicten en consecuencia. Sin embargo, es parte de la colaboración entre los entes públicos la necesidad de que actúen de manera de lograr, en conjunto, los f.d.E.. Las limitaciones a derechos constitucionales son parte de la garantía de esos fines, pues a través de restricciones a intereses privados se aseguran los intereses generales. Es inaceptable jurídicamente, entonces, que el hecho de que el Poder Nacional tenga la exclusividad de regulación sobre ciertas materias implique la prohibición de intervención de los municipios para controlar el cumplimiento de la Ley.

[…]

(…) el Poder Nacional tiene facultad para imponer límites al desarrollo de actividades particulares –como el ejercicio de la industria o el comercio o la prestación de servicios-, sin que ello traiga como consecuencia que los Municipios estén en incapacidad para garantizar que esos límites se cumplan. (…) la lectura del artículo 112 de la Carta Magna permite constatar que las limitaciones a la l.e.s están efectivamente circunscritas a ser previstas por vía legal, pero no necesariamente nacional. (…)

[…]

(…) el Estado comprende a todos los entes político-territoriales a través de los cuales se cumplen los múltiples cometidos constitucionales (…) estados y municipios, (…) tienen garantizados unos poderes que les permiten intervenir en muchos aspectos de la vida social. Recuérdese al efecto la amplia competencia municipal para intervenir en los asuntos que les atribuyan la Constitución y las leyes, en todo lo que concierna a la vida local.

[…]

(…) la preexistencia de derechos –como es el caso de la l.e.- no impide que la Ley imponga un límite formal para su ejercicio, límite que puede consistir en un acto de comprobación.

[…]

(…) La autorización sirve para habilitar aquello que sin esa resolución administrativa no habría podido hacerse. No es una simple verificación del cumplimiento de exigencias legales: es el acto sin el cual la actividad no podría desplegarse. (…) hay una clara diferencia entre un acto de autorización y uno de comprobación, (…) Salvo las actividades que constituyen la intimidad personal, todas las actuaciones privadas están sujetas a alguna forma de control, así sea posterior. En ciertos casos, ese control es preferible realizarlo de manera preventiva, como ocurre con la licencia para el ejercicio de actividades económicas. (…)

La Licencia de actividades económicas es, entonces, un mecanismo de control de diversos aspectos de interés jurídico, en especial –pero no exclusivamente- los urbanísticos. Es bien sabida la dificultad de controlar el cumplimiento de las limitaciones legales a la propiedad que se imponen por razones de urbanismo, sobre todo de manera posterior a la infracción, por lo que uno de esos mecanismos es el de la Licencia de actividades económicas: quien pretenda dedicarse a determinada actividad debe contar con el acto de verificación de que se ajusta a lo dispuesto en las disposiciones respectivas.

[…]

(…) la expedición de la Licencia sirve también para ayudar a conformar el registro de contribuyentes, pues quienes la obtengan pasan a engrosar de inmediato tal registro. Ahora bien, no es esa su finalidad esencial y mucho menos la única. (…) la Licencia es un excelente mecanismo de control en ámbitos no tributarios. (…)

[…]

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala declara que está ajustado a la Constitución la exigencia de una Licencia de Actividades Económicas, por ser un mecanismo que no cercena ni restringe la l.e., sino que se trata de un instrumento de control del cumplimiento de la legislación nacional y local respecto de la actividad que se pretenda desarrollar. Por tal razón, se declara sin lugar la pretensión de nulidad de las normas que sancionan con clausura de establecimiento y con multa a las empresas que operen sin la correspondiente Licencia. Así se decide.

[…]

Por tanto, este Tribunal Superior, acogiendo el fallo transcrito, y visto que el derecho a la libertad no es un derecho absoluto sino limitable, concluye que el Municipio Chaco tiene competencia para exigirle al particular, en ejercicio de su mecanismo de control, la Licencia de Actividades Económicas, siendo procedente, por tanto, la aplicación de multa y cierre de establecimiento contenidas en el Artículo 105 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas a la accionante, al verificar que, efectivamente, no contaba con la señalada Licencia, por lo que este Juzgado rechaza la presunta violación al derecho a la libertad de empresa de la accionante, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

Sin Lugar Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la abogada Betilde Urdaneta Chacón inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 79.771, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil LA MERIENDA NUDM, C.A. de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 2.005, anotada bajo el Nº 36, Tomo 1134 A Sgdo, Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J 31370752 0 contentivo de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C., y subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa sancionatoria Nº L/120.06.08 del 10 de junio de 2008, dictada en fecha siete (07) de mayo del dos mil tres (2003), emanada de la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese a partes.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los Veinte (20) días del mes de Mayo del año dos mil diez (2010).

La Juez

Abg. Belkis Briceño Sifontes

La Secretaria

Eglys Fernández

En esta misma fecha 20-05-2.010 siendo las doce post meridiem (12:00 p.m.), se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria

Exp. 0900/SMP