Decisión nº PJ0142012000165 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 4 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2012
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
PonenteOsbaldo José Brito Romero
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, jueves cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000196

PARTE DEMANDANTE: M.G.M.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-7.799.694 y con domicilio en el Municipio San Francisco del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE: YASNELIS HERNANDEZ, M.R., R.C., H.H. y W.P.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 92.688, 104.423, 39.445, 46.697 y 65.265 respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE CODEMANDADA: CONSTRUCTORA ZAMBRANO COMPAÑÍA ANONIMA (COZAMCA), sociedad mercantil e inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el N° 28. Tomo 9-A, de fecha 30 de octubre de 2000

APODERADOS JUDICIALES

PARTE CODEMANDADA: F.P. y M.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.912 y 28.930 respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE CODEMANDADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE.

APODERADOS JUDICIALES

PARTE CODEMANDADA: R.A.P.M., J.I. VIÑA VILLEGAS, JOHSUA D.A.O., D.J.A.A. y M.V.A., abogados e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 85.509, 123.656, 135.906, 131.686 y 144.668 respectivamente, de este mismo domicilio

MOTIVO: PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: CONSTRUCTORA ZAMBRANO C.A.: antes identificada.

-I-

ANTECEDENTES

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte codemandada de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012), la cual declaró: PARCIALMENTE PROCEDENTE, la pretensión incoada por el ciudadano M.M., por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales en contra de CONSTRUCTORA ZAMBRANO C.A., e IMPROCEDENTE la pretensión contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODERPOPULAR PARA EL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, en la cual la parte recurrente expuso sus alegatos y defensas y éste Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte codemandada recurrente CONSTRUCTORA ZAMBRANO C.A., procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que en el caso que nos ocupa impugna la sentencia proferida por el a-quo por error en la evacuación de la única prueba que son las testimoniales y la declaración de parte.

-Alega que la demandante no presto nunca servicios personales y que quisieron demostrar dicho alegato con unos testigos que cayeron en contradicción entre lo dicho por los testigos y lo dicho por el actor. Los exponentes no sabían cuando había comenzado la relación, ni cuando termino, ni cuanto tiempo duro.

-Manifiesta que de la reproducción audiovisual se puede evidenciar que los testigos mintieron en sus dichos, además de evidenciarse por su ira en sus declaraciones una enemistad e interés en la resultas de la causa.

-Denuncia las contradicciones entre los mismos, y con ello fue declarada la sentencia a favor del actor, sin considerar que dichos testimonios no merecen fe.

-De la misma forma denuncio que la causa se suspendió por un tiempo esperando las resultas de una prueba informativa dirigida al Sindicato, cuyas resultas fueron negativas y el juez a-quo no les dio valor alegando que no se demostraba la prestación del servicio con lo que se violenta el principio de la comunidad de la prueba.

-Denuncio la no asistencia de su representada a la audiencia, que fue por la salud de su hijo, sin embargo el a-quo tomo esta ausencia como un indicio en contra de su representada.

-Dentro de la declaración de parte del actor, el mismo se mostró confundido, el manifiesta que el señor YONNY le hizo un préstamo por 100 millones de bolívares, entonces ellos se preguntan ¿presto servicios personales? O ¿presto dinero? Por lo que de su declaración, adminiculándola con la prueba informativa negativa, considera que no quedo demostrada la prestación del servicio personal, por lo que solicita la revisión de esta Alzada.

Por su parte la representación judicial de la parte actora alega en la audiencia oral y publica de apelación lo siguiente:

-Hace hincapié en las testimoniales, alega que si bien es cierto, dichos testigos contestaron cada una de las preguntas realizadas por ellos y por el ciudadano juez, lo que le llevo a la convicción de darle valor a las testimoniales.

-Refirió que la contradicción en los testigos es normal que ellos entran en estado de nerviosismo al momento de responder algunas preguntas, lo cual los hace divagar o tener dudas con respecto algunas fechas, y lo que se pretendía demostrar era la relación laboral y no las fechas.

-Con respecto a la prueba informativa, el tiempo que se tardo el sindicato en responder escapa de sus manos, y solicita que se revisen las resultas de las mismas, así como las testimoniales de los testigos, con lo que quedo demostrado que el ciudadano M.M. es acreedor de los conceptos condenados por lo que solicita que se ratifique la sentencia.

-Finalmente alega que el a-quo suspendió la audiencia para que la representación de la codemandada viniera a la audiencia y la misma no asistió sin traer algún reposo o prueba que establezca su imposibilidad de asistir a la audiencia.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que inició la prestación de servicios laborales para con la demandada sociedad mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)” en fecha 2 de septiembre de 2008 en el cargo de JEFE DE OBRA, y dentro de sus funciones estaba: 1) llevar la fiscalización de todo lo relacionado con la obra que se estaba realizando. 2) Control de asistencia del personal manifestándose a su superior. 3) Control de ingresos y egreso de obreros y pasarle esa información a su supervisor. 4) Verificar todas las operaciones que estaban efectuando los obreros. 5) Pasar a su supervisor la lista del material necesario para la realización de la obra. 6) Presentar semanalmente el inventario de lo que hiciese falta para la obra.

-Se trataba de la obra de ampliación del U.E.N. B.V., en el municipio F.J.P., estado Zulia, para la cual fue subcontratada la demandada sociedad mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”, por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y los Recursos Naturales de la República Bolivariana de Venezuela.

-Que el horario de trabajo era de lunes a viernes desde las 7:00 a.m., hasta las 12:00 m y desde la 1:00 p.m., hasta las 5:00 p.m., teniendo una hora de descanso para comer.

-Que devengaba un último salario mensual promedio de Bs.F. 2.340,68 que al sumarse a la alícuota de utilidades de Bs.F. 109,97 y a la del bono vacacional que era de Bs.F. 105,05 da un salario integral mensual de Bs.F. 2.555,70

-Que en fecha 1 de diciembre de 2009 fue despedido injustificadamente.

-Que en la señalada fecha, se encontraba efectuando sus labores y un compañero le informó que se debía dirigir a la oficina de la Presidenta de la patronal, la ciudadana SUNDRY MENDOZA. En efecto, al dirigirse a la oficina, la señalada ciudadana le manifestó que estaba despedido. Ante esto preguntó cuál era el motivo que estaba dispuesto a corregir cualquier problema, a lo que le respondió que no había pasado nada, no obstante estaba despedido. Preguntó que cuando le pagarían los conceptos laborales que le correspondían, respondiéndosele que en una semana, lo cual no ocurrió.

-Que se trata de derechos laborales adquiridos conforme a la normativa constitucional y legal, por una relación laboral de un (1) año y tres (3) meses. Y que a pesar de las gestiones amistosas para obtener un arreglo ello ha sido infructuoso, para el cobro de lo que por derecho le corresponde.

-Como fundamento de derecho, hace indicación de los artículos 89, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El artículo 9, literal “c” del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Las cláusulas 42, 43 y 45 de la convención colectiva de trabajo de la Industria de la construcción vigente. El artículo 65 de la norma sustantiva laboral (LOT). Y el artículo 92 de la Carta Magna.

Reclama los siguientes conceptos y montos:

  1. Por concepto de Antigüedad, con amparo en el artículo 108 de la LOT, correspondiendo 60 días por año y, 2 días adicionales pasado el primer año en adelante, pagaderos al salario integral vigente a la fecha de causarse el concepto. Así hace referencia a varios salarios y acumulados mensuales, para llegar al monto de Bs.F. 5.453,64 del cual demanda su pago.

  2. Por Vacaciones fraccionadas, reclama la cantidad de Bs.F. 6.494,12 que señala corresponde a la cláusula 42 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción vigente, y comprende el periodo que va desde el 2/9/2008 al 1/12/2009 correspondiéndole 76,24 días por el salario a la fecha del despido que era de Bs.F. 85,18.

  3. Por concepto de Utilidades fraccionadas la cantidad de Bs.F. 14.444,7 que señala corresponde a la cláusula 43 de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción vigente, y correspondiendo tener como base 85 para el periodo del año 2008 y, base de 90 días para el año 2009 hasta diciembre de 2009 para un total de 111,25 días por el salario integral de Bs.F. 129,84 que devengaba para el momento del despido.

  4. Indemnización por despido injustificado, la cantidad reclamada de Bs.F. 3.895,2 ello en base al numeral 2 del artículo 125 de la LOT, correspondiendo 30 días al salario integral de Bs.F. 129,84

  5. Indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad reclamada de Bs.F. 1.947,6 ello en base al literal “a” del artículo 125 de la LOT, correspondiendo 15 días al salario integral de Bs.F. 129,84.

  6. Bono por asistencia, reclamado la cantidad de Bs.F. 4.766,16 en base a la cláusula 36 de la convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción, 4 días de salario básico por mes, para un total de 56 días a Bs.F. 85,11

  7. Semana de fondo, reclamado la cantidad de Bs.F. 596,26 en base a la convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción, señalando que los trabajadores tienen por costumbre una semana de trabajo, que se les deja, y la tiene y maneja el patrono, para que al finalizar la relación de trabajo, le sea entregado al trabajador. Así al multiplicar 7 días por el salario diario de Bs.F. 85,18 se obtiene la cantidad reclamada.

  8. Por concepto de cesta ticket demanda la cantidad de Bs.F. 5.439,2 de conformidad a Decreto Presidencial, empleando como base de cálculo 26 días por mes, desde septiembre de 2008 a diciembre de 2009 ambos inclusive, empleando en los 4 primeros meses la cantidad de 11,05 como porcentaje de la unidad tributaria, y de resto el monto de Bs.F. 13,75.

  9. Por concepto de sanción por falta de pago, reclama que conforme a la cláusula 46 de la convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción, se calcule dicho monto hasta la fecha en que la demandada haga efectiva la liquidación

  10. Contribución de útiles escolares a tenor de lo establecido en la cláusula 18 de la convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción, le corresponden Bs.F. 2.839,04 correspondiente a 8,33 días del año 2008 y, 25 del año 2009 para un total de 33,33 días a razón de Bs.F. 85,18 por día.

  11. Suministro de botas y trajes de trabajo, reclama la cantidad de Bs.F. 315,00 con base en la cláusula 56 de la convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción, correspondiente “a 4 botas a razón de 45 bolívares y seis a razón de 22,50 bolívares…”

    Como pedimento, señala que por los argumentos antes señalados, acude ante la autoridad jurisdiccional para demandar como en efecto demanda a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA), y a demandar solidariamente al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, para que convengan o en su defecto, sean obligadas por el tribunal a cancelarle la suma de Bs.F. 46.190,92

    FUNDAMENTOS DE LA PARTE CODEMANDADA

    En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda la representación judicial de la parte codemandada CONSTRUCTORA ZAMBRANO C.A., alegó lo siguiente:

    -De conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), alega la FALTA DE CUALIDAD E INTERES DE LA DEMANDADA CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. PARA SOSTENER EL PRESENTE JUICIO.

    -Niega los hechos afirmados en la demanda, afirmando que no ha habido prestación de servicios del demandante para con la demandada constructora.

    -Niega, rechaza y contradice, que la demandada CONZAMCA, “haya sido sub-contratada por el Ministerio del poder (sic) popular (sic) para el Ambiente y de los Recursos Naturales” (F.118). De igual manera, niega por ser falso que “exista responsabilidad solidaria del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y de los Recursos Naturales.” (F.118).

    -De otra parte, procede a negar los conceptos y montos reclamados, y puntualiza en el caso de la cesta ticket que además de no haber prestado servicios para la demandada, que “en todo caso la empresa está excluida de la aplicación de la Ley de alimentación de los Trabajadores vigente para el momento, por no contar con más de veinte trabajadores.” (F.119).

    -Finalmente, alega de manera subsidiaria, la prescripción de la acción, para la eventualidad y supuesto negado de haber existido una relación laboral, al haber culminado el 1 de diciembre de 2009 desde esa fecha a la de notificación de la demandada, señala ha transcurrido más del año previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    -Solicita sea declarada Sin Lugar la demanda, con la correspondiente condena en costas y costos.

    ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA SOLIDARIA la REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE y LOS RECURSOS NATURALES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    -De la lectura realizada al documento de contestación presentado por la señalada codemandada solidaria, y de lo reproducido en la audiencia de juicio, por el profesional del derecho JOHSUA D.A.O., abogado, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 135.906 se concluye que esta presentó su defensa en los términos que a continuación se sintetizan:

    -De conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), alega la FALTA DE CUALIDAD DE LA REPÚBLICA EN EL PRESENTE CASO.

    -Al respecto señala que el demandante nunca ha sido trabajador de la República, que del mismo contenido de la demanda, se desprende la afirmación del demandante de que prestó servicios pero para la CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA).

    -De otra parte, para el supuesto de que no opere la defensa anterior, alega la FALTA DE AGOTAMIENTO PREVIO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO A LAS ACCIONES CONTRA REPÚBLICA, ello con base en los artículos 56 al 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y en tal sentido debe ser declarada inadmisible la acción.

    -De igual manera, niega, rechaza y contradice de forma pormenorizada los planteamientos contenidos en la demanda.

    HECHOS CONTROVERTIDOS

    Analizados como han sido tanto el libelo de demanda como los escritos de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de la parte codemandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

  12. - Determinar si el a-quo incurrió en un error en la valoración de las siguientes pruebas:

    • Pruebas testimoniales presentadas a la audiencia de juicio.

    • En cuanto a la prueba de declaración de parte del ciudadano actor evacuada por el juez de juicio.

    • En relación a la prueba informativa dirigida al Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Industria de Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la Republica Bolivariana de Venezuela.

  13. ) Determinar si efectivamente el incumplimiento al llamado realizado por el A-quo para la evacuación de la prueba de declaración de parte a la representación de la parte codemandada Constructora Zambrano C.A., debe ser tomado como un indicio en su contra. Así se establece.-

    CARGA PROBATORIA

    Respecto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo e interpretación del artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 419 de fecha 11 de mayo de 2004 estableció:

    Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

    1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

    Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

    . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, corresponde a la parte demandante activar la presunción laboral a favor del mismo, y de activar la referida presunción, se tendrán como ciertos todos sus dichos, siempre que no sean contrarios a derecho o no halla probado la demandada algo que le favorezca. Según los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos. Así se establece.-

    Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

    1.- Pruebas documentales:

    1.1. Promovió c.d.C.C. y copia simple del calculo e prestaciones sociales emanadas del Sindicato Nacional Fuerza Popular de los Trabajadores e la Industria e la Construcción, Madera, Maquinarias pesadas, vialidades, y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (sección Zulia). La parte demandada impugnó las documentales que rielan en los folios 99 y 100 por cuanto emanan de un tercero y en consecuencia, no puede ser opuesta a su defendida, insistiendo la parte actora en su validez. Al respecto se observa que las referidas documentales carecen de valor probatorio toda vez que emanan de terceros y no fue ratificada en juicio, ni sustentada o apoyada de forma directa en otra prueba de actas. Así se decide.-

    1.2. Promueve copias de Registro de las copias fotostáticas certificadas de la demanda, su admisión y el auto que lo provea (F.101 y ss). Las documentales en referencia poseen valor probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido, en concreto, en lo atinente a la prescripción. Así se decide.-

    2.- Pruebas testimoniales:

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos L.C.G., E.N.G., M.Y., D.U., J.D.J.C.D., J.J.B. y M.R.L.L..

    Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos L.C.G., E.N.G., M.Y. y D.U., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Maracaibo, estado Zulia, las cuales se admitieron dichas testimoniales juradas cuanto ha lugar en derecho por ser legal y procedente, a los fines de que declaren en la audiencia oral y pública que fija el Tribunal. Empero, siendo que los señalados ciudadanos no comparecieron a juicio, y era de la carga de la parte promovente presentar dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que no hay respecto a ellos declaración alguna que a.A.s.d.

    Con respecto a las testimoniales de las ciudadanas J.D.J.C.D., J.J.B. y M.R.L.L., venezolanos, mayores de edad, domiciliados todas en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, se observa que los mencionados ciudadanos comparecieron a la audiencia de juicio, manifestando lo siguiente:

    J.D.J.C.D.:

    Manifestó que conoce al ciudadano M.M.d.p.d.C., que no tienen interés en las resultas del juicio, que actualmente no recuerda cuando comenzó a trabajar para la Constructora Zambrano, cuando él comenzó a trabajar ya M.M. había comenzado a trabajar, el trabajo como Caporal de la empresa, el era el que buscaba lo que faltaba en la compaña, el era el cabecilla de la obra, y que él trabajo en la empresa casa seis meses, y la obra se ejecuto en la unidad educativa F.V., era una ampliación del liceo.

    Que él es miembro del sindicato, cuando comienza una obra ellos forman parte del sindicato, que no hay amistad personal entre los miembros del sindicato, solo la labor entre el personal y el empleado, que no tiene relación personal con M.M., es solo un conocido, que lo conoció en la obra, que el señor Méndez vino siendo su jefe en la obra, que no tienen fecha exacta ni recuerda cuando termino de trabajar en la obra, que la dirección de la obra es en la calle Bolívar a 150 metros de la policía municipal, del Municipio F.J.P., que no había sido promovido como testigo en otras causas contra la Constructora Zambrano.

    J.J.B.:

    Que conoce a M.M.d. la obra, el era el capataz, contrataba, nos pagaba, compraba material, que la obra se realizaba en el sector el Chivo, que trabajo 6 meses y que su fecha de salida fue el 1 de noviembre de 2009, que cuando el dejo de trabajador aun M.M. trabajaba en la obra, que no es miembro del sindicatote la construcción del Chivo, que cuando el entro ya el señor M.M. era el capataz y fue el que me contrato, y que la obra termino en noviembre de 2009, faltaba solo entregar, que lo que se construía era parte del liceo F.J.P. y se encontraba en el chivo, S.B.d.Z..

    M.R.L.L.:

    Que conoció al ciudadano trabajando en la Constructora Zambrano, que el también trabajo como obrero o ayudante, batía mezclas aplicaba cabilla, etc, que las funciones del ciudadano M.M. era la de pagarle a ellos, supervisaba que se trabajaran las horas reglamentarias, que no ocurriera ningún error, que el señor Méndez era el encargado de la obra desde que empezamos a trabajar ahi, que el cargo era de encargado de la obra, como un capataz, que la dirección donde se realizaba la obra era en el Municipio F.J.P., en la Parroquia S.R., avenida Bolívar a 150 metros de la policía municipal, que la construcción tienen 16 aulas, cocina, laboratorio y áreas verdes, se llama liceo Bolivariano F.V. y la contratista que realizo la obra se llama Constructora Zambrano, que el señor Méndez es alto, gato, catire como si hubiera jugado Béisbol, que no quedo conforme con el dinero que él recibo al final de la obra, M.M. se encargaba de pagarle a todos.

    Los testigos fueron contestes en señalar que el demandante era como el capataz el encargado de la obra en la que laboraban. Que era el encargado de los pagos, de la asistencia, de los materiales, de la compra de materiales, en la obra que efectuaba la demandada sociedad mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”

    La representación judicial de la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”, tachó a los ciudadanos J.D.J.C.D. y M.R.L.L., aperturandose y tramitándose la correspondiente incidencia de tacha. En esta la parte demandada señalada, promueve como medios probatorios, declaración testimonial, de la cual no se presentó el testigo promovido; documental que no aporta nada respecto a amistad o enemistad que inhabilite a los señalados testigos; y como prueba libre el propio video de la audiencia de juicio.

    La representación de la demandada CONZAMCA, manifestó tachar al testigo, y ello en base a Enemistad manifiesta, en base al artículo 100 de LOPT en concordancia con el artículo 468 del CPC, lo tacha, y de la misma declaración se evidencia el fundamento, y en eses sentido no era necesaria la incidencia pues de la declaración se puede tomar la decisión.

    La parte promovente insistió en el valor de la declaración.

    A juicio de esta Superioridad, no existe en el caso de marras, una causa que inhabilite a los testigos, y al efecto es de utilidad observar el contenido de los artículos 478 y 480 del Código de Procedimiento Civil.

    Artículo 478.- No puede tampoco testificar el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causa de evicción sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar en favor de aquellos con quienes les comprenda estas relaciones. El enemigo no puede testificar contra su enemigo.

    Artículo 480.- Tampoco pueden ser testigos en favor de las partes que los presenten, los parientes consanguíneos o afines: los primeros hasta el cuarto grado, y los demás hasta el segundo grado, ambos inclusive. Se exceptúan aquellos casos en que se trate de probar parentesco o edad, en los cuales pueden ser testigos los parientes, aun cuando sean ascendientes o descendientes.

    (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

    El a-quo declaro improcedente la incidencia de Tacha ejercida por la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”, y ordeno condenar en costas de la incidencia, punto el cual, no se encuentra controvertido ante esta Superioridad. Así se establece.-

    Finalmente esta Alzada, que las declaraciones de los testigos no resultaron ser contradictorias y coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos, como la prestación servicios por parte de la actora para la con la demandada; en consecuencia, conforme a las reglas de la Sana crítica, se les otorga valor probatorio sus dichos, los cuales serán además adminiculados con las demás pruebas en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

  14. Prueba Informativa:

    En cuanto a la prueba de informes dirigida al SINDICATO NACIONAL FUERZA POPULAR DE LOS TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, MAQUINARIA PESADAS, VIALIDADES Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

    Constan en actas las resultas de la señalada informativa, de la cual la parte promovente no estuvo satisfecha con lo informado, por cuanto a su decir, se informa que el demandante forma parte del señalado sindicato, pero no indica si le descontaban y que patronal le descontaba, lo pertinente al sindicato. La parte demandada CONZAMCA, de otro lado, esgrime que el informe ni siquiera afirma que el demandante esté afiliado, sino que remite a buscar información en otra sucursal. Esta Superioridad observa que la informativa en referencia carece de valor probatorio, toda vez que su contenido no aporta nada a los efectos de la disolución de lo controvertido ante esta Alzada. Así se establece.-

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE CODEMANDADA (CONZAMCA)

  15. Pruebas testimoniales:

    La parte demandada esgrimió en juicio que no ameritaba probar nada toda vez que la carga probatoria era de la parte accionante. En todo caso, promovió las testimoniales de los ciudadanos F.P., I.M., J.G.H. GAVIDIA, OSMAIRO J.G., E.A.P., R.E.V.F. y R.A.P.R., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Maracaibo, estado Zulia, las cuales se admitieron dichas testimoniales juradas cuanto ha lugar en derecho por ser legal y procedente, a los fines de que declaren en la audiencia oral y pública que fije el Tribunal. Empero, siendo que los señalados ciudadanos no comparecieron a juicio, y era de la carga de la parte promovente presentar dichos testigos con su identificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que no hay respecto a ellos declaración alguna que analizar, toda vez que no basta con la sola promoción. Así se decide.-

    PRUEBAS EVACUADAS DE OFICIO POR EL JUEZ

    Declaración de Parte del ciudadano M.M.:

    El ciudadano Juez hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en búsqueda de la verdad, procedió a tomar declaración del ciudadano accionante M.G.M.A.. De la declaración de Parte, se ha tener presente que la misma es útil en tanto y en cuanto se entiende como una confesión de la parte declarante, es decir, que se toma en cuenta lo que le es adverso, no lo que le favorece, pues ello no sería una confesión, sino simples alegaciones de la parte declarante, que no tienen valor probatorio, y pretender lo contrario sería violentar el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como el Principio de Alteridad de la prueba, conforme al cual nadie puede hacer su propia prueba.

    A las preguntas realizadas por el Juez a-quo, la parte actora respondió lo siguiente:

  16. ) ¿Usted trabajo en la Constructora Zambrano?

    R= Si

  17. ) ¿Cuándo comenzó a trabajar?

    R= el 2 de septiembre de 2008 y entregó la obra a la Directora del liceo Villasmil, la obra duro quince meses.

  18. ) ¿Qué hacia usted allí?

    R= era el que pagaba a la gente, el que estaba pendiente de los materiales, hacia de todo allí, que un tío de J.V. es el esposo de Zundry Mendoza, es casado con una prima hermana suya, y llegaban a su casa porque no conocían a nadie en el pueblo, ellos le dijeron que solo le iba a pagar a la gente y resulta que luego el tenia que hacer todo, tenia que ir a los bancos retirar el dinero para pagarle a la gente y comprar material, ejemplo los graniceros tenia que estar pendiente hasta las onece de la noche, que una vez le consiguió 100 millones prestados para continuar la obra y empeño una camioneta, que el le prestaba dinero de su palta y estuvo 21 meses para pagarle su dinero, que le dio un cheque de 20 millones de su dinero y le pidió que firmara un papel y no quiso firmarlo, entonces lo firmo el mismo, que nunca le cancelaron cesta ticket.

    Respeto a lo anterior, se le da valor a la declaración de parte, en tanto y en cuenta es una confesión, y se analizará con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las conclusiones. Así se establece.-

    De igual manera, el a-quo ordenó infructuosamente la comparecencia para tomar declaración, de la ciudadana SUNDRY ENDRINA M.Z., respecto a lo cual el ciudadano juez a-quo procedió a interrogar al apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A., en el sentido de la razón por la que no había asistido la ciudadana SUNDRY ENDRINA M.Z., a la presente audiencia en virtud del llamado que realizara ése Tribunal, por lo que la representación judicial de la demandada antes mencionada, respondió que la misma no asistió a la audiencia dado que su menor hijo presenta quebrantos de salud, pero no obstante si el Tribunal requiere de su declaración, él puede utilizar su conducto para manifestarle lo requerido. De lo afirmado no acompañó soporte alguno, en consecuencia, al igual que el a-quo a juicio de esta Alzada, la incomparecencia no debidamente justificada, se traduce en un indicio en contra de la demandada in comento, al no prestar la diligencia y colaboración debida. Así se establece.-

    -II-

    MOTIVA

    De esta manera, evidencia este Tribunal Superior luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte recurrente; la presente causa se centró en verificar, si efectivamente la valoración dada por el a-quo a las pruebas testimoniales, prueba informativa promovidas por la parte actora, se encuentran ajustadas a derecho, así como si realmente es un indicio en su contra el incumplimiento por parte de la representación legal de la demandada Constructora Zambrano C. A., a los fines de al evacuación de la prueba de declaración de Parte.

    Ahora bien, pasa esta Alzada a resolver el primer punto de apelación, oídos los argumentos de la parte demandada recurrente, las observaciones de la parte actora y verificadas las actas procesales, este sentenciador observa en primer lugar, que en el presente caso el apelante enerva los efectos de la sentencia recurrida, alegando que el a-quo incurrió en un error de valoración en una serie de pruebas de las consignadas en el proceso, entre las que se encuentran:

    • Pruebas testimoniales presentadas a la audiencia de juicio promovidas por la parte actora.

    • En relación a la prueba informativa dirigida al Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Industria de Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    • En cuanto a la prueba de declaración de Parte del ciudadano actor evacuada por el juez de juicio.

    Con respecto a dicho punto de apelación es necesario realizar algunas consideraciones a los fines ilustrativos, los mismos se refieren a la valoración que el Juez de Primera Instancia dio a alguna de las pruebas presentadas por las partes, de esta forma es necesario que esta Alzada, aclare a la recurrente que en el proceso laboral la forma de valoración de las pruebas es de acuerdo a las reglas de la Sana Critica, que es la libertad que tiene el juez para apreciar las pruebas de acuerdo a la lógica y a las reglas de la experiencia, que según el criterio personal del juez sean aplicables al caso, por lo que considera citar parte de la sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1501 de fecha 10 de noviembre de 2005 expediente Nº 05077 en la cual se expresa:

    La sana crítica y apreciación razonada o libre apreciación razonada, significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. En este punto existe unanimidad de conceptos (cfr. Devis Echandía, Hernando: Teoría General…, I, pág. 27). La expresión sana crítica fue incorporada legislativamente por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en relación a la prueba testimonial. Las dos palabras hacen alusión al aspecto subjetivo (crítica: valoración razonada, argumentada) y al aspecto objetivo (sana: comedida, imparcial, fundada en los principios lógicos generales y las máximas de experiencia) que deben concurrir por igual para determinar el valor de convicción de la prueba. Por lo tanto, la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capricho o atisbos del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas legales inseridas en la Ley sustantiva; es razonada, en cuanto esa libertad no puede llevar al extremo de juzgar arbitrariamente, según capricho o simples sospechas. Y es motivada, desde que el juez debe consignar en la sentencia las razones por las que desecha la prueba o los hechos que con ella quedan acreditados, dando así los motivos de hecho. (Ricardo Henríquez La Roche. Nuevo Proceso Laboral. Pág. 75. Caracas Venezuela)

    (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.R.P.T., año 2005, volumen 11, tomo 1, pp. 569 y 570).

    Con relación al punto de apelación de la parte recurrente en el que denuncia que el a-quo no debió valorar las testimoniales promovidas por la parte actora evacuadas en la audiencia de juicio; con referencia a esta punto, esta Alzada, considera conveniente citar el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece los mecanismos para la apreciación de la prueba testimonial:

    para la apreciación de la prueba de testigos, el juez examinara si las deposiciones de estos concuerdan entre si y con las demás pruebas, y estimara cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiere sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

    En relación a este punto controvertido, esta Superioridad aclara que el sistema de la Sana Critica obliga al juez a aplicar métodos de análisis rigurosos de manera que su convicción se funde en la certeza, debido a que en materia laboral cada elemento probatorio debe ser valorado, para al final ser conectado con el todo probatorio de manera que se encajen las piezas y se consiga la verdad de los hechos, el juez laboral no esta obligado en su valoración a hacer transcripciones de actas, así como tampoco transcripciones de las deposiciones de los testigos, efectivamente el a-quo analizó las testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio, manifestando lo que de manera subjetiva aprecio de las misma, de acuerdo con las reglas de la Sana Critica, es decir, aplicando la lógica y la experiencia, sin embargo, esta Alzada al momento de valorar dichas testimoniales realizó un nuevo análisis e igualmente manifestó lo que de manera subjetiva aprecio de sus testimonios. En consecuencia, vista la libertad que ostentas los jueces para valorar las pruebas, en consecuencia resulta forzoso para esta Alzada declarar sin lugar la denuncia, sumado al hecho de que la tacha ejercida por la representación judicial de la parte codemandada Constructora Zambrano C.A, contra alguno de dichos testigos, fue declarada sin lugar por el A-quo y no es punto de controversia ante esta Superioridad. Así se decide.-

    Con relación a las resultas de la prueba informativa dirigida al Sindicato Nacional Fuerza Popular de los Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales rielan al folio 173 de las actas que conforman el presente expediente se observa que textualmente entre otras cosas establece:

    “PRIMERO: el ente legitimado para informar si el ciudadano M.G.M.A., titular de la cedula de identidad numero V-7.799.694, aparece como miembro activo del Sindicato y desde que fecha, es nuestra seccional del Estado Zulia; por el hecho real y cierto que dicha seccional tienen actualizado los datos requeridos.

SEGUNDO

Asimismo el ente legitimado para informar el nombre de la empresa donde el mencionado ciudadano M.G.M.A., también es nuestra seccional del Estado Zulia; por el hecho real y cierto que dicha seccional tiene actualizado los datos requeridos.

TERCERO

Ciudadano Juez, todos los datos requeridos por el Tribunal, se encuentran en los archivos de nuestra seccional en el Estado Zulia; por el hecho real y cierto que dicha seccional tienen actualizado los datos requeridos. (Subrayado de esta Alzada).

Obsérvese de las resueltas de la prueba trascritas supra, se infiere con claridad que el mencionado organismo simplemente remite a buscar la información en los archivos de la Seccional del estado Zulia, no manifestando ningún tipo de datos que coadyuven a dilucidar lo controvertido, por lo que el a-quo haciendo uso de la libertad que en materia laboral posee en materia de valoración de pruebas de acuerdo a las reglas de la Sana Critica, negó valor a la pruebas expresando lo que personalmente observo de ella, sumado al hecho de que esta Superioridad realizó el análisis y valoración de las referida pruebas ut supra manifestando lo que dentro de su discrecionalidad observo de la misma, en consecuencia, se desecha la presente denuncia. Así se decide.-

Mención separada merece a criterio de quien juzga la denuncia relativa al indicio en contra de la representación legal de la parte codemandada Constructora Zambrano C.A., por el hecho de que no asistir al llamado que realizó el a-quo a los fines de tomar su declaración jurada, es necesario a los fines pedagógicos aclarar lo siguiente:

El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

Artículo 103.- En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador se considerarán juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquéllos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes

.

Al respecto, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1996 de fecha 4 de diciembre de 2008 (Caso: O.R.D.F. contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.), señaló en relación a la declaración de Parte, lo siguiente:

La declaración de parte incluida en el Título VI, Capítulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se constituye como un mecanismo de uso procesal facultativo y exclusivo del Juez, quien podrá formular en la audiencia preguntas a las partes.

Ello significa que en ejercicio de la potestad discrecional, el Juez del Trabajo está limitado por las normas constitucionales y legales que rigen su desempeño y su conducta, por lo que no existiendo obligación de efectuar preguntas a ambas partes, nada obsta para que el Juez declare concluida una sesión de declaración de parte cuando se considera suficientemente ilustrado, sin que ello implique la obligatoriedad bajo ninguna circunstancia para el Juez de requerir declaración a la contraparte.

(Negrillas de esta Alzada).

Para HENRÍQUEZ LA ROCHE (2003), señala que la Declaración de Parte regulada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se relaciona con el llamado interrogatorio de clarificación o esclarecimiento al que califica como libre. Por otro lado este mismo autor señala:

no se trata de que la confesión en lo favorable sea parcialmente divisible, ni que se acepte la confesión en lo favorable al confesante, sino de precisar o determinar si existe confesión y cual es exactamente el hecho confesado; si en virtud de las adiciones o aclaraciones que se hacen el hecho deja de ser desfavorable para la parte aclarante o favorable a la contraria, no existe confesión, y si por virtud de tales adiciones o aclaraciones, el hecho es menos favorable a esa parte, lo confesado en este hecho no se le puede tomar aislado de aquellas circunstancias, por consiguiente, lo divisible es la Declaración de Parte y no la confesión, esta es siempre indivisible…

En relación a la Declaración de Parte, la misma, se configura en una potestad del Juez, de solicitar el llamado de las partes en aquellos casos que considere que hay puntos dudosos u oscuros, siempre con miras a buscar la realidad de los hechos mas allá de las formas y las apariencias, en el caso de marras, el ciudadano Juez a-quo ordeno la comparecencia de la ciudadana SUNDRY SAMBRANO a los fines de tomar su declaración, sin embargo, la misma no asistió al llamado, manifestando que su hijo se encontraba con problemas de salud, sin traer a los autos ningún tipo de pruebas o justificativo de su falta de comparecencia o de sus dichos, por lo que, su falta obediencia a la orden del Tribunal debe ser tomada como un indicio en su contra con la finalidad de no relajar la facultad expresa que la Ley le confiere al operador de justicia de llamar a cualquiera de las partes en los caso de dudas, lo cual se constituye como un deber de asistir al llamado del Tribunal, en consecuencia, se declara improcedente la denuncia efectuada por la representación judicial de la codemandada Constructora Zambrano C.A. Así se decide.-

Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado O.A.M.D., en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la Reformatio in Peius y del Tantum Apellatum Quantum Devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Ahora bien, en el caso concreto, esta Alzada esta limitada a conocer de lo apelado únicamente por la parte codemandada CONSTRUCTORA ZAMBRANO C.A., en la audiencia de apelación, quedando ajustado a derecho lo indicado el resto de los conceptos no apelados entre los que se encuentran:

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en los escritos presentados por las partes, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por la demandada, procede a determinar los hechos y fundamentos ventilados, a fin de fijar los límites de lo litigado:

Lo controvertido en esta causa, conforme a lo explanado en el documento de contestación a la demanda, está básicamente centrado en la INEXISTENCIA de relación laboral entre la demandante y las codemandadas, lo que deriva en una falta de cualidad de la parte demandada, y al tiempo que el actor no está legitimado para actuar en su contra, ni la parte demandada a figurar como sujeto pasivo en la presente causa, bajo el argumento escriturado que el ciudadano M.G.M.A., nunca le ha prestado servicios laborales, es decir, sobre la base de una negación absoluta de prestación de servicios laborales.

En ese orden al negarse la prestación de servicios, se controvierten los hechos y el derecho, y por ende la procedencia de los conceptos y montos reclamados.

Lo anterior se trata de una negativa de prestación de servicios laboral de la actora para con la(s) demandada(s), siendo así corresponde determinar en la realidad de los hechos, en primer lugar la prestación de servicios, para que en caso de patentarse, conforme a las previsiones del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se presuma que la misma es de naturaleza laboral, presunción que admite prueba en contrario, y que dado el caso eventualmente, igual ha de ser verificado por el Sentenciador.

Dada la distribución de la carga de la prueba prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y congruente con la interpretación jurisprudencial arriba expuesta, y subsumido al caso en concreto, a de observar este Sentenciador de la actitud desplegada por la demandada, la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”, así como la demandada solidaria, la REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA, al formular su defensa, que le corresponde a la parte demandante, la demostración de cuando menos una prestación de servicios para que opere la presunción de laboralidad, y demostrado esto, correspondería a la parte demandada, la demostración de que la relación no era laboral, es decir, destruir la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

De otro lado en defecto de la falta de calidad, la representación de la demandada solidaria, la REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA, esgrime la FALTA DE AGOTAMIENTO PREVIO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO A LAS ACCIONES CONTRA REPÚBLICA. Y la parte demandada como patronal, alega a todo evento la PRESCRIPCIÒN DE LA ACCIÓN.

Finalmente, para el caso de no prosperar las defensas señaladas, y de establecerse la presunción de laboralidad y no ser destruida o desvirtuada la misma, se ha de precisar la procedencia o no de los conceptos laborales pretendidos, y según el caso, sus correspondientes montos. Así se establece.

CONCLUSIONES

Conforme a lo alegado por las partes, y el material probatorio vertido en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que se llegó a las siguientes conclusiones:

En la presente causa, tal y como se precisó en el punto de la Delimitación de la Controversia, lo controvertido en esta causa, conforme a lo explanado en el documento de contestación a la demanda, está básicamente centrado en la INEXISTENCIA de relación laboral entre la demandante y las codemandadas, lo que deriva en una falta de cualidad de la parte demandada, y al tiempo que el actor no está legitimado para actuar en su contra, ni la parte demandada a figurar como sujeto pasivo en la presente causa, bajo el argumento escriturado que el ciudadano M.G.M.A., nunca le ha prestado servicios laborales, es decir, sobre la base de una negación absoluta de prestación de servicios laborales.

En ese orden al negarse la prestación de servicios, se controvierten los hechos y el derecho, y por ende la procedencia de los conceptos y montos reclamados.

Lo anterior se trata de una negativa de prestación de servicios laboral de la actora para con la(s) demandada(s), siendo así corresponde determinar en la realidad de los hechos, en primer lugar la prestación de servicios, para que en caso de patentarse, conforme a las previsiones del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se presuma que la misma es de naturaleza laboral, presunción que admite prueba en contrario, y que dado el caso eventualmente, igual ha de ser verificado por el Sentenciador.

Dada la distribución de la carga de la prueba prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y congruente con la interpretación jurisprudencial arriba expuesta, y subsumido al caso en concreto, a de observar este Sentenciador de la actitud desplegada por la demandada, la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”, así como la demandada solidaria, la REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA, al formular su defensa, que le corresponde a la parte demandante, la demostración de cuando menos una prestación de servicios para que opere la presunción de laboralidad, y demostrado esto, correspondería a la parte demandada, la demostración de que la relación no era laboral, es decir, destruir la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De otro lado en defecto de la falta de calidad, la representación de la demandada solidaria, la REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA, esgrime la FALTA DE AGOTAMIENTO PREVIO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO A LAS ACCIONES CONTRA REPÚBLICA. Y la parte demandada como patronal, alega a todo evento la PRESCRIPCIÒN DE LA ACCIÓN.

Finalmente, para el caso de no prosperar las defensas señaladas, y de establecerse la presunción de laboralidad y no ser destruida o desvirtuada la misma, se ha de precisar la procedencia o no de los conceptos laborales pretendidos, y según el caso, sus correspondientes montos.

Finalmente, para el caso de establecerse la presunción de laboralidad y no ser destruida o desvirtuada la misma, se ha de precisar la procedencia o no de los conceptos laborales pretendidos, y según el caso, sus correspondientes montos.

En este contexto lo primero a analizar es la defensa de falta de cualidad, y el no agotamiento de procedimiento administrativo previo, de seguido lo pertinente a la prescripción.

En lo que respecta a LA FALTA DE CUALIDAD alegada tanto por la demandada CONZAMCA, como por la demandada solidaria, la REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE y LOS RECURSOS NATURALES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA se puntualiza lo siguiente:

Para el autor patrio A.R.R. el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquier sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse según el autor de la siguiente manera: La persona que se afirma titular de un interés jurídico, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español J.G., la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”.

En sentencia de fecha 22 de Julio de 2005, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en Sala de Casación Civil, el Tribunal Supremo estableció lo siguiente:

…La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los f.d.p., porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…

Si bien es cierto, en el Código de Procedimiento Civil vigente, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del eximio magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…

De tal manera, que sólo le es dable al juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que el actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio. Así por ejemplo, estaría legitimado como actor (legitimación activa) en un juicio de reivindicación quien se afirme ser el propietario del bien poseído o detentado por otro, y como demandado (legitimación pasiva) el poseedor o detentador de ese bien.

En este sentido, siendo que la FALTA DE CUALIDAD alegada por la representación judicial de la parte demandada, se encuentra fundamentada en que el ciudadano M.G.M.A., jamás ha prestado servicios laborales para las demandadas, se ha determinar cuando menos la prestación de servicios para que opere la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a la demandada solidaria, esto es la REPÚBLICA BOLÍVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE y LOS RECURSOS NATURALES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, es cierto que el demandante no prestó servicios para ella como se expresa en la demanda. Aparte de lo anterior, no se demostró en modo alguno la eventual relación de la señalada codemandada como beneficiaria de la obra que efectuase Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”. Sumado a lo anterior, conforme a la Convención Colectiva de la Construcción, la misma se aplica para las empresas dedicadas a la construcción, lo cual evidentemente no es la razón de ser de la codemandada solidaria. Así las cosas resulta impretermitible declarar como en efecto se declara PROCEDENTE la defensa de FALTA DE CUALIDAD de la demandada solidaria en referencia. Y siendo ello así, resulta inoficioso el análisis del resto de sus defensas, como lo es la Falta de Agotamiento Previo de Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones Contra República. Así se decide.

En lo que toca a la defensa de FALTA DE CUALIDAD de la demandada como patronal, esto es Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”, es menester ahora precisar si hubo prestación de servicios del demandante a favor de la demandada, y si esta era o se presume laboral.

En ese orden de ideas, de las declaraciones testimoniales, se observa que fueron contestes los declarantes J.D.J.C.D., J.J.B., y M.R.L.L., en señalar que el demandante M.G.M.A., fue trabajador en obra de construcción de un liceo para la sociedad mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”. Al lado de esto se observa la posición de la parte demandada, de no colaborar con la administración de justicia, en el sentido ut supra señalado de que sin justificación no compareció a juicio la ciudadana SUNDRY ENDRINA M.Z., incomparecencia no debidamente justificada, que se traduce en un indicio en contra de la demandada in comento, al no prestar la diligencia y colaboración debida.

En este orden de ideas, se tiene probada la prestación de servicios con lo que opera la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, no está de más señalar que basta pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley. (Rafael A.G. -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- tomo I pág. 337).

Dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y recogido este en la norma adjetiva trabajo en su artículo 2, cuando señala que el Juez Social orientará su actuación, entre otros principios, en la realidad de los hechos.

Ahora bien, de la forma como se excepcionó la demandada y del examen en conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de unidad de la prueba, observa este Juzgador que está demostrada la prestación de servicio y con ello la aplicación de la presunción de laboralidad. Empero es de subrayar que no hay elementos que contraríen la señalada presunción, antes por el contrario, se ha precisado que la prestación de servicios era de naturaleza laboral, conforme antes se ha indicado. Así las cosas resulta IMPROCEDENTE la defensa de FALTA DE CUALIDAD esgrimida por la demandada CONZAMCA. Así se decide.

De tal manera que al haberse precisado que la demandada Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)” fue la patronal del ciudadano demandante M.G.M.A., se observa que se tienen como ciertos todas las condiciones de la relación laboral indicadas en la demanda, toda vez que no hay nada que las desvirtué. Así se establece.

Ahora bien, resuelta la FALTA DE CUALIDAD, es menester determinar lo correspondiente a la PRESCRIPCIÓN.

La demandada CONZAMCA afirma la prescripción desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha de notificación. Para resolver se ha de puntualizar lo siguiente:

Al respecto, se ha de observar cuales son los conceptos reclamados, para de una parte lo pertinente a la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales derivados directamente de la relación de trabajo; no se peticionan indemnizaciones por accidente o enfermedad ocupacionales, ni concepto de o relacionados con la Jubilación, Fondo de Ahorros, y otros conceptos que poseen un lapso de prescripción distinto al previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

En este contexto, es de importancia precisar que la norma rectora de la prescripción de todos lo conceptos derivados de la relación laboral, es el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no las normas del llamado derecho común.

- Con respecto a la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, ellas se rigen en cuanto a la prescripción por lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, el lapso de un (1) año desde la terminación de la relación laboral.

En este contexto es de importancia precisar, que la norma rectora de la prescripción de todos lo conceptos derivados de la relación laboral, es el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no las normas del llamado “derecho común”.

En sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 14/02/2008, numerada 0115, Expediente 07-1152, con ponencia del Magistrado Doctor O.A.M.D., en causa intentada por M.C. contra INCE Miranda, se aprecia que la misma hace referencia de un caso de demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales, en la que se esgrime que la prescripción no es anual sino decenal una vez obtenido el reconocimiento de la deuda a través del pago, ante lo cual la Sala reafirmó criterio de la misma insertando extracto de sentencia Nº 1903 de fecha 16/11/2006, del cual se destaca lo siguiente:

(…) reconocimiento tácito, verbigracia, cuando se realiza un pago parcial de la obligación-, sin embargo, el hecho de que se verifique alguno de los supuestos establecidos en el ordenamiento jurídico como causas de interrupción de la prescripción, no tiene como efecto modificar la naturaleza del vínculo obligatorio de que se trate, ni tampoco alterar el lapso de prescripción establecido para el caso, siendo su único efecto que el lapso comenzaría a computarse de nuevo sin tomar en consideración el tiempo transcurrido con anterioridad al acto de interrupción.

(Sentencia N° 1903, de fecha 16 de noviembre de 2006).

De modo que los derechos laborales no cambian de naturaleza, por el sólo hecho de discurrir el lapso de prescripción; sino que, simplemente pasan de ser una obligación civil a una obligación de orden natural o moral, esto es, que la posibilidad de ser obtenido su cobro coercitivo dependerá de la postura extrajudicial o judicial que asuma el reclamado. De otra parte, para todo derecho, beneficio e indemnización derivado o que se produzca con ocasión de la relación de trabajo, sea que se pague o se cause durante la relación laboral, al término de la misma, o que tenga su inicio una vez concluida esta, se tiene que el lapso general de prescripción, salvo caso y disposición especial (ejemplo, jubilación), es el establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, vele decir, de un (1) año.

En ese orden, oportuno es transcribir el contenido del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

Artículo 61. Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

Ahora bien, debe igualmente constatar este Sentenciador, si las circunstancias procedimentales que rodearon a esta causa, fueron o no suficientes para interrumpir la prescripción de la acción, de conformidad con lo previsto en los artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 1969 del Código Civil; y en efecto, establecen las mentadas disposiciones legislativas, lo siguiente:

Artículo 64. La prescripción de las acciones de trabajo se interrumpirá:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamo o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

(Las negritas y subrayado son de esta Jurisdicción).

Estatuye, el artículo 1969 del Código Civil, lo siguiente:

“Artículo 1.969. Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, de cualquier otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de la prescripción de créditos basta con el cobro extrajudicial. Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

En este sentido, siendo que en actas consta que la parte accionante en la propia demanda solicita la admisión de la demanda y sus sustanciación conforme a Derecho. De igual manera copias fotostáticas certificadas de la demanda, su admisión y el auto que lo provea a los efectos de su registro, jurando la urgencia del caso. Y que en efecto realizó la inscripción o Registro de la demanda, antes de cumplirse el lapso de prescripción de un año previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, como aparece de documentales (F.101 y ss), y con ello la demanda judicial produjo interrupción de la prescripción, y por ende carece de fuerza la alegada prescripción de la patronal CONZAMCA, por lo que se declara IMPROCEDENTE la defensa de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

Resuelto todo lo anterior, corresponde ahora precisar la procedencia o no de los CONCEPTOS Y MONTOS RECLAMADOS:

  1. En lo que respecta a la ANTIGÜEDAD, se ha de tener presente que no hay prueba de pago del mismo, de modo siendo que el centro de la infructuosa defensa de la demandada “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)” se basó solo en la ausencia de prestación de servicios, la cual a la postre fue demostrado, ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión.

    En lo que respecta a la antigüedad, ad initio, conforme a la cláusula 45 de la Convención 2007-2009 (46 de la 2010-2012), se computa a razón de 5 días por mes pasado el primer mes ininterrumpido de prestación de servicios, pagaderos a salario integral, en tal sentido en el siguiente cuadro se indica la antigüedad acumulada durante toda la vigencia de la prestación de servicios, observándose que para los tres primeros meses a falta de indicación expresa de salario, se ha tomado el salario indicado para el mes cuatro, en aplicación del in dubio pro operario:

    Cl.42/43 Cl 43/44 Cl 36/37 Cl 45/46

    Nº de

    Mes Periodo Salr

    Mes Salr

    Norm Día Alíc

    Bon Vac Alic

    Utilid Asist

    Punt y

    Perf Salr

    Intgr Dias

    Antg Totales

    1 02/09/2008 1893,36 63,11 8,06 15,43 8,41 95,02 5,00 475,09

    2 02/10/2008 1893,36 63,11 8,06 15,43 8,41 95,02 5,00 475,09

    3 02/11/2008 1893,36 63,11 8,06 15,43 8,41 95,02 5,00 475,09

    4 02/12/2008 1893,36 63,11 8,06 15,43 8,41 95,02 5,00 475,09

    5 02/01/2009 2305,65 76,86 9,82 19,21 10,25 116,14 5,00 580,68

    6 02/02/2009 2516,16 83,87 10,72 20,97 11,18 126,74 5,00 633,70

    7 02/03/2009 2552,83 85,09 10,87 21,27 11,35 128,59 5,00 642,93

    8 02/04/2009 2305,65 76,86 9,82 19,21 10,25 116,14 5,00 580,68

    9 02/05/2009 2070,85 69,03 9,20 17,26 9,20 104,69 5,00 523,46

    10 02/06/2009 2552,83 85,09 11,35 21,27 11,35 129,06 5,00 645,30

    11 02/07/2009 2216,80 73,89 9,85 18,47 9,85 112,07 5,00 560,36

    12 02/08/2009 2070,85 69,03 9,20 17,26 9,20 104,69 5,00 523,46

    13 02/09/2009 2555,40 85,18 11,36 21,30 11,36 129,19 5,00 645,95

    14 02/10/2009 2555,40 85,18 11,36 21,30 11,36 129,19 5,00 645,95

    15 02/11/2009 2555,40 85,18 11,36 21,30 11,36 129,19 5,00 645,95

    16 01/12/2009 2555,40 85,18 11,36 21,30 11,36 129,19 0,00 0,00

    TOTAL 8528,80

    De modo que el monto de la antigüedad es de Bs.F. 8.528,80, para M.G.M.A., que en definitiva adeuda la parte demandada “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)” por el concepto en referencia. Así se decide.-

  2. En lo que respecta a las Vacaciones de toda la relación laboral (02/09/2008 al 01/12/2009, de acuerdo a la cláusula 42 de la CONVENCIÓN COLECTIVA de Trabajo de las Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009 (hoy 43 de la Convención 2010-2012), dado que no hay prueba de pago del concepto de vacaciones, y siendo que la el centro de la infructuosa defensa de la demandada “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)” se basó solo en la ausencia de prestación de servicios, la cual a la postre fue demostrado, ello de por sí hace procedente el concepto en cuestión.

    De tal manera que, procede el pago de lo que correspondía por vacaciones (descanso y bono), lo cual se rige por la cláusula respectiva, es decir, la cláusula la cláusula 42 de la Convención 2007-2009, la cual establece los números de días a pagar, y es del siguiente contenido:

    CLÁUSULA 42

    VACACIONES Y BONO VACACIONAL

    1. Vacaciones Anuales: Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles, con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, y de ochenta (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención, y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) mees de existencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional.

      (Omissis)

    2. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán, al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.

      Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.”

      En tal sentido, conforme a la cláusula 42 de la Convención 2007-2009, referente a vacaciones (descanso y bono), siendo que la relación se extiende desde el 02/09/2008 hasta el 01/12/2009, lo que arroja el tiempo acumulado de 1 año, 2 meses y 29 días, lo que traduce para el concepto 1 año y 3 meses completos, en aplicación de la referida cláusula en su literal “B”, le acredita al demandante la cantidad conforme se indica en el cuadro siguiente:

      Periodo Concepto Días

      Año Días

      Fracción Salario

      Bás Totales

      Sept 2008-

      Sept 2009 Vacac y Bono 63 63,00 85,18 5366,34

      Sept 2009-

      Dic 2009 Vacac y Bono

      Frac 65 16,25 85,18 1384,18

      Total 6750,52

      Así el concepto de vacaciones (descanso y bono) de todo el periodo de la duración de la relación laboral, multiplicados por el último salario normal (básico), que en el caso es de Bs.F.85,18, se obtiene la cantidad de Bs.F.6.750,52, a favor del ciudadano M.G.M.A., que en definitiva adeuda la parte demandada “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”, por el concepto en referencia. Así se decide.-

  3. Con fundamento en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción (2007-2009), se reclama el concepto de UTILIDADES de toda la relación laboral.

    De las utilidades se observa de una parte, que lo primero a establecer es el contenido de la Cláusula 43 de la Convención Colectiva 2007-2010, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, en efecto establece:

    CLÁUSULA 43

    UTILIDADES

    Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de salarios para las utilidades que se causen en el año 2007; ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008, y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en duración de los meses laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo.

    (Subrayado y negrillas agregadas)

    (OMISSIS)

    Así en lo que atañe a las utilidades fraccionadas del año 2008 y completas 2009, se observa que conforme al contenido de la Cláusula 43 (hoy 44 en la Convención 2010-2012) de la Convención Colectiva 2007-2009, la cual rige lo pertinente a las utilidades a los efectos de la presente causa, y que antes se transcribió parcialmente, las utilidades fraccionadas se calculan en base al los meses completos en el respectivo periodo, y la fracción de 14 días se entiende como un mes completo a los efectos del computo de las mismas. En tal sentido, siendo que el demandante laboró 1 año 2 meses y 29 días, ello a los efectos de los cálculos equivale a 1 año y 3 meses, como se aprecia en el cuadro siguiente, multiplicados al salario normal a la fecha en que se causó el concepto, vale decir, a finales de cada año de ejercicio económico, que por regla coincide con el año calendario:

    Periodo Concepto Días Año Días Fracción Salario Bás Totales

    Sept 2008- Dic 2008 Utilid Fracc 88 29,33 63,11 1851,29

    Enero-Dic 2009 Utilid 90 90,00 85,18 7666,20

    Total 9517,49

    De tal manera que al demandante, M.G.M.A., le corresponde Bs.F.9.517,49, por el concepto de utilidades, que le adeuda la demandada “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”. Así se decide.

  4. Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

    La parte demandante peticiona la indemnización por despido injustificado así como la indemnización sustitutiva del preaviso, ambas son las que aplican a los trabajadores con estabilidad. Estas indemnizaciones operan conforme a Derecho, con fundamento en el artículo 125 en referencia, no el 104 eiusdem u otra norma, los cuales necesariamente, requieren de la existencia de un despido injustificado o en todo caso su equivalente como lo es un retiro justificado.

    En el caso sub iudice, lo primero a determinar es que no existió un despido injustificado, toda vez que el propio demandante declaró en juicio que fue contratado para una obra determinada, y se mantuvo en la misma hasta que culminó y se hizo entrega de la misma. Así las cosas, se trata de un contrato por obra determinada, el cual fue cumplido, y consecuencialmente no hubo despido, sino cumplimiento del contrato. Así las cosas, resultan improcedentes las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando inoficioso el análisis de si el demandante poseía o no estabilidad. Así se decide.

  5. BONO POR ASISTENCIA (CLÁUSULA 36):

    En la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Construcción se prevén 4 días por mes completo de asistencia puntual, contrato colectivo 2007-2009. La parte actora solo peticionó y no se especifica cuales meses, y en tal sentido, se entiende que es desde el inicio de la relación en adelante. Así, siendo que ello no está desvirtuado, se tiene como cierto, lo que pide el accionante, en su libelo, es decir, días de bono por asistencia, a salario normal. Mes a mes en que se causó el concepto como se observa en el punto de la antigüedad, lo que arroja un monto de Bs.F. 4.851,55, para M.G.M.A., que en definitiva adeuda la parte demandada “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”, por el concepto en referencia. Así se decide.-

    Lo anterior se grafica en el cuadro siguiente:

    Periodo Salr Mes Salr Norm Día Concepto Días Mes Totales

    02/09/2008 1893,36 63,11 Asist Punt y Perf 4 252,45

    02/10/2008 1893,36 63,11 Asist Punt y Perf 4 252,45

    02/11/2008 1893,36 63,11 Asist Punt y Perf 4 252,45

    02/12/2008 1893,36 63,11 Asist Punt y Perf 4 252,45

    02/01/2009 2305,65 76,86 Asist Punt y Perf 4 307,42

    02/02/2009 2516,16 83,87 Asist Punt y Perf 4 335,49

    02/03/2009 2552,83 85,09 Asist Punt y Perf 4 340,38

    02/04/2009 2305,65 76,86 Asist Punt y Perf 4 307,42

    02/05/2009 2070,85 69,03 Asist Punt y Perf 4 276,11

    02/06/2009 2552,83 85,09 Asist Punt y Perf 4 340,38

    02/07/2009 2216,80 73,89 Asist Punt y Perf 4 295,57

    02/08/2009 2070,85 69,03 Asist Punt y Perf 4 276,11

    02/09/2009 2555,40 85,18 Asist Punt y Perf 4 340,72

    02/10/2009 2555,40 85,18 Asist Punt y Perf 4 340,72

    02/11/2009 2555,40 85,18 Asist Punt y Perf 4 340,72

    01/12/2009 2555,40 85,18 Asist Punt y Perf 4 340,72

    TOTAL 4851,55

  6. Reclama el demandante el pago de Semana de Fondo, peticionando la cantidad de Bs.F.596,26, en base a la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, señalando que los trabajadores tienen por costumbre una semana de trabajo, que se les deja, y la tiene y maneja el patrono, para que al finalizar la relación de trabajo, le sea entregado al trabajador. Así al multiplicar 7 días por el salario diario de Bs.F.85,18, se obtiene la cantidad reclamada.

    El concepto procedente, al no ser contradicho, ni haber constancia de pago, resulta procedente, en base a los salarios correspondientes.

    A continuación un cuadro explicativo:

    Salr Norm Día Días Mes Totales

    85,18 7 596,26

    De modo que por el concepto en referencia la demandada “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)” adeuda Bs.F.596,26 para M.G.M.A.. Así se decide.-

  7. Beneficio de Alimentación (Cesta Ticket).

    Al respecto la demandada, sin pruebas alega que el concepto no procede pues no existió prestación de servicios laborales, lo cual por el contrario ha sido demostrado. Mas de otra parte, señala sin pruebas que la empresa demandada “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”, no tenía que pagar el beneficio por no alcanzar los 20 trabajadores. Es de observar que el propio demandante en su declaración señaló que eran tan solo 8 trabajadores, y si se le incluye da 9, lo que está por debajo del número requerido por la Ley de Alimentación para los Trabajadores vigente a la fecha que era de 20 trabajadores. Así las cosas resulta improcedente el concepto en referencia. Así se decide.

  8. Cláusula de Mora o Retardo en el pago de las Prestaciones Sociales. Al respecto se observa que la cláusula de mora, la cual aparece en la contratación colectiva 2007-2009, y excluye el pago de los intereses de mora, pues lo contrario sería condenar dos veces el retardo en el pago. En tal sentido, es la cláusula de mora la que procedería y no los intereses de mora.

    En este sentido, es de interés señalar que la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción (2007-2009), correspondiente a la Cláusula 38 de la Convención 2003-2006, establece lo siguiente:

    CLÁUSULA 46

    OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES

    El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sean depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que el haya designado.

    En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.

    (Subrayado y negrillas agregadas por este Sentenciador).

    Se desprende de la norma señalada que la tardanza en el pago de las prestaciones laborales legales o contractuales se sanciona con el pago de un día de salario hasta tanto sean canceladas sus prestaciones. En consecuencia, para la presente causa, dado que la fecha de culminación es el 01/12/2009, y el pagado por concepto de liquidación de prestaciones sociales no se efectuó, ello hace procedente la cláusula referida, y en tal sentido a la fecha de la sentencia corresponden 842 días, que al salario de Bs.F.85,18 da el monto de Bs.F.71.721,56, que la parte demandada “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)” adeuda al demandante M.G.M.A., a la fecha, como se observa en el cuadro siguiente, más los que se sigan produciendo hasta el pago de las prestaciones sociales en sentido amplio. Así se decide.-

    Periodo Salr Norm Día Días Totales

    dic-09 85,18 30 2555,40

    2010 85,18 365 31090,70

    2011 85,18 365 31090,7

    2012 85,18 82 6984,76

    TOTAL 842 71721,56

    9. Se peticiona Contribución de útiles escolares¸ a tenor de lo establecido en la clausula 18 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, le corresponden Bs.F.2.839,04, correspondiente a 8,33 días del año 2008, y 25 del año 2009, para un total de 33,33 días, a razón de Bs.F.85,18 por día.

    Ahora bien, en actas no está acreditada en forma alguna que el demandante tenga hijos que hayan sido eventuales beneficiarios del concepto en referencia, ni que ello haya sido conocido por la patronal. Así las cosas al no constar en actas que el demandante tenga hijos, y que estos encuadren en los supuestos de la señalada cláusula, es por lo que resulta improcedente el concepto en referencia. Así se decide.

    10. Suministro de botas y trajes de trabajo:

    Se reclama, por el concepto en referencia, la cantidad de Bs.F.315,00, con base en la cláusula 56 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, correspondiente “a 4 botas a razón de 45 bolívares y seis a razón de 22,50 bolívares …”

    Respecto a las DOTACCIONES. BOTAS y BRAGAS (Cláusula 56), ello no tiene carácter salarial, sino que son con ocasión del trabajo, de modo que resulta improcedente la señalada petición. Así se decide

    De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan un monto de Bs.F.32.800,02, para M.G.M.A. además de la suma de Bs.F.71.721,56 por cláusula de mora, lo que en total es Bs.F.104.521,58, que adeuda la demandada Sociedad Mercantil “CONSTRUCTORA ZAMBRANO, C.A. (CONZAMCA)”. Así se decide.-

    De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

    En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

    De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 01/12/2009. Se han de computar, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

    En cuanto a los intereses de mora, ellos no proceden toda vez que lo que opera es la cláusula penal conforme a lo previsto en la Contratación Colectiva de la Construcción 2010-2012, es decir, siendo procedente la cláusula de mora por retardo en el pago de las prestaciones no opera la generación de intereses de mora. Así se decide.-

    Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

    En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 02/06/2010; mientras que para el resto de los conceptos procedentes (excluida la cláusula de mora), la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

    De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria (no así los intereses de mora, como ut supra se explicó), dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

    Así mismo, a los fines de salvaguardar y preservar los derechos que le puedan corresponder a la República en este proceso, se ordena la notificación al Procurador General de la República, conforme lo estatuye el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicando en concordancia con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, suspendiéndose el proceso por un lapso de treinta (30) días continuos, contados estos a partir de la fecha de que conste en el expediente la notificación precitada, acompañándose copia certificada de esta sentencia. Ofíciese.

    Esta Alzada ratifica en su contenido los puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

    Asimismo, este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

    -III-

    DISPOSITIVO

    Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte codemandada en contra de la decisión de fecha 22 de marzo de 2012 dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano M.G.M.A. contra CONSTRUCTORA ZAMBRANO C.A., y en consecuencia no se condena en costas dada la parcialidad del fallo. TERCERO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano M.G.M.A. contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y no procede la condenatoria en COSTAS del demandante M.G.M.A., toda ves que devenga menos de tres (3) salarios mínimos, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte codemandada recurrente CONSTRUCTORA ZAMBRANO C.A., de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

    PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

    Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

    Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.). En Maracaibo; a los cuatro (4) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.

    JUEZ SUPERIOR,

    ABG. O.J.B.R.

    LA SECRETARIA,

    ABG. ALYMAR RUZA VILORIA

    Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once de la mañana (11:00 a. m.). Anotada bajo el N° PJ0142012000165

    LA SECRETARIA,

    ABG. ALYMAR RUZA VILORIA

    VP01-R-2012-000196

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