Decisión nº 197-2006 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 11 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

En Sede Constitucional

Expediente No. 648-06

Amparo

En fecha 09 de octubre de 2006 se le dio entrada a escrito contentivo de Acción de A.C.A. interpuesto por el abogado J.L.R.F., portador de la cédula de identidad No. 4.536.257 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 16.520, procediendo en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil METAL ARTE, C.A., domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil que llevó la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 24 de enero de 1966, bajo el No. 91, Tomo 20, siendo su última reforma el día 5 de mayo de 2005 mediante Acta inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 13 de julio de 2005, bajo el No. 44, Tomo 40-A; contra las presuntas amenazas de lesión de los derechos constitucionales, de la accionante por parte de funcionarios adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Zuliana, específicamente la ciudadana E.R.M., en su carácter de Jefa de la División de Fiscalización de la mencionada Gerencia y el ciudadano O.M., en su carácter de funcionario actuante.

En virtud de la interposición de la referida acción este Tribunal pasa a decidir sobre la continuación del proceso, haciendo previamente las siguientes consideraciones:

Alegatos de la accionante

1. En su escrito, la accionante METAL ARTE, C.A., manifiesta que en fecha 3 de octubre de 2006, se presentó en las instalaciones de la empresa el funcionario O.M., con una P.A. de fecha 25 de septiembre del presente año donde lo autorizaba a practicar un procedimiento de verificación y determinación del oportuno cumplimiento de deberes formales que se desprenden de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, para los períodos de imposición comprendidos desde octubre de 2003 hasta agosto de 2006.

   Señala la accionante que de la revisión efectuada a la documentación solicitada por el funcionario actuante se pudo constatar que, METAL ARTE, C.A. incumplió con los requisitos de forma establecidos en las normas contenidas en el Reglamento del IVA (sic), con respecto a los Libros Especiales de Compra y Venta y/o Relaciones de Compra y Ventas. En la misma fecha (03/10/2006) el funcionario le requiere a la contribuyente que al día siguiente se le presente en las instalaciones del SENIAT diversos documentos.

   Señala que el 4 de octubre de 2006 su representada se presentó ante la División de Fiscalización del SENIAT con todos los documentos requeridos por el funcionario actuante y el (sic) Jefe de la División concluyó que la contribuyente incumplió los deberes formales consagrados en el Código Orgánico Tributario y que estaban expuestos a las sanciones de cierre y pecuniarias establecidas en el artículo 102 eiusdem.

2. Manifiesta la accionante que “ante el inminente cierre y la multa que practicará el SENIAT, por un supuesto fáctico de incumplimiento a las normas establecidas que con una aplicación errónea hace la Administración” acude a este Tribunal “a solicitar A.C. con medida cautelar provisional, contra el (sic) P.A. de fecha 25 de septiembre de este año No. 0251687, Acta de Requerimiento N° RZ-DF-06-2227-01 de fecha 03/10/06 y Acta de Verificación y Recepción N° RZ-DF-06-2227-01 de fecha 03/10/06”.

   Fundamenta su solicitud en la violación del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la defensa. Denuncia igualmente que, los funcionarios agraviantes forzan la aplicación de la norma y en franca desviación del sentido que el legislador le otorgó a todo el conjunto de normas legales y sublegales procederán al cierre inminente, incurriendo en desviación de poder y lesionando derechos constitucionales.

   En razón de lo cual, la accionante solicita se le ampare en sus derechos y garantías constitucionales, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y pide se decrete medida cautelar provisoria.

   De la Competencia para decidir

   Establece el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

   Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de las garantías constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción competente al lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo...

   .

   La Sala Constitucional en sentencia No. 456 de fecha 24-05-2000 (caso A.R.d.P.), señaló que para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales en materia de a.c., no basta examinar únicamente la naturaleza del derecho o garantía constitucional lesionado, sino que será necesario precisar en cuál de las esferas en las cuales se encuentran relacionados puede provocarse esa lesión o gravamen.

   Al efecto se observa que los hechos que ocasionan que la empresa presuntamente agraviada interponga la acción de amparo, surgen con ocasión de un procedimiento de verificación tributaria seguido por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S. en contra de la accionante.

   Por lo que, tratándose de una presunta violación constitucional en ocasión de un hecho imponible cometido por una dependencia tributaria situada en el Estado Zulia, este Tribunal Superior es el competente para conocer en primera instancia de este amparo, tanto por la materia como por el territorio, pues este órgano es competente en materia tributaria en forma excluyente (artículos 330 y 333 del Código Orgánico Tributario) abarcando su jurisdicción todo el Estado Zulia conforme Resolución N° 2003-0001 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de enero de 2003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.622 del día 31 del mismo mes y año, y Resolución de fecha 25 de agosto de 2003 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura No. 1.460 publicada en la expresada Gaceta Oficial el día 02 de septiembre de 2003, edición N° 37.776. En razón de lo expuesto, no siendo presuntamente agraviada una de las personas u organismos a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal se declara competente para el conocimiento de la presente causa. Así se resuelve.

   Consideraciones para decidir

1. Señala el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Y el artículo 1° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala que toda persona natural o jurídica habitante o domiciliada en el país, podrá solicitar ante los Tribunales competentes amparo para el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

   Ahora bien, en virtud de que todo Juez está en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, “correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente” en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una norma (artículo 334); solo serán objeto de la específica acción de a.c. aquellas situaciones en las cuales la violación o amenaza de violación del derecho constitucional sea directa, inmediata y no se pueda resolver la misma en forma efectiva mediante la utilización de los procedimientos judiciales ordinarios.

   En este sentido, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que, “la acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional”.

2. El Tribunal debe, en primer término, examinar si la acción es admisible. A este respecto, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales señala ocho causales de inadmisibilidad: Que haya cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucional (numeral 1); Que la amenaza no sea inmediata, posible o realizable por el imputado (numeral 2); Cuando la violación constituya una evidente situación irreparable (numeral 3); Cuando la acción, omisión, acto o resolución violatorios del derecho o garantía, haya sido consentido expresa o tácitamente por el agraviado (numeral 4); Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (numeral 5); Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia (numeral 6); En caso de suspensión de derechos o garantías constitucionales salvo que el acto no guarde relación con el decreto (numeral 7); Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo en relación a los mismos hechos (numeral 8).

3. En el caso sub iudice, la empresa denunciante alega la amenaza de cierre de su establecimiento por parte de funcionarios de la División Regional de Fiscalización del SENIAT. Previamente a analizar el caso concreto sometido a este Tribunal, este órgano considera necesario destacar algunas de las decisiones que en relación a amparos contra cierres de establecimientos ordenados por el SENIAT, ha emitido la Sala Constitucional de nuestro M.T.:

   En sentencia No. 1.309 de fecha 19 de junio de 2002, en la acción de a.c. intentada por la empresa Marque’s, C.A., contra Resolución del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, y del Jefe de la División de Sumario Administrativo de dicho organismo, la Sala Constitucional expresó:

   En el escrito contentivo de la acción de amparo interpuesta, los apoderados judiciales de la parte accionante expusieron lo siguiente:

   Que la resolución accionada se refiere a “...un reparo en materia de impuesto al consumo suntuario y las ventas al mayor...” y que “...se (les) amenaza de manera inminente con la clausura inmediata del establecimiento comercial e inclusive se (les) amenaza con la colocación en un lugar visible del respectivo establecimiento, de un cartel donde conste la respectiva clausura...”.

   …(omissis)…

   Que la resolución accionada les “...concede 25 días hábiles para recurrirla en la vía jerárquica o en la vía contencioso tributaria...”.

   …(omissis)…

   La Sala ha señalado anteriormente que el objeto de la acción de a.c. es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales lesionados o amenazados de violación, siempre que la ley no establezca cualquier otro medio procesal acorde con la pretensión del quejoso, pues el amparo no es supletorio ni sustitutivo de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos en la ley.

   En el caso de autos, se observa que la parte actora tenía a su disposición los recursos previstos en el Código Orgánico Tributario vigente para ese momento, tales como el recurso jerárquico o el de revisión.

   En consecuencia, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 20 de marzo de 1997, en la cual declaró inadmisible la acción de a.c. que intentaron los apoderados judiciales de la empresa MARQUE’S, C.A. Así se decide.

   Posteriormente, en fecha 16 de marzo de 2006, la Sala Constitucional dicta la sentencia No. 552, caso Wenco Mall, C.A. contra “la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)...”. En dicha sentencia, se expresa:

   “(…) observa la Sala, que en el presente caso se interpuso ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, una acción de amparo y medida cautelar contra Resolución (…) que ordenó la clausura por 48 horas del establecimiento Wenco Mall, C.A., por la presunta violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Visto lo anterior, esta Sala ratifica, el carácter tuitivo que tiene la acción de a.c., ya que el texto fundamental otorga el derecho a todo ciudadano a ser amparado por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. En este sentido se pronunció esta Sala, mediante sentencia del 28 de julio del 2000 (Caso: L.A.B.), según la cual se señala:

   (…) no es cierto que per se cualquier transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo(…)

   Atendiendo lo antes expuesto, la Sala observa que la acción de amparo está sujeta a la inexistencia de otras vías procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pero además de esto dicha acción no puede funcionar cuando lo que se pretende no es realmente el restablecimiento de una situación particular sino la creación, modificación o extinción de la misma.

   De modo que, si lo que se pretendía en el presente caso era ordenar a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT que se dejara sin efecto el acto administrativo, no era el a.c. la vía idónea para tal pretensión, ya que no se trata aquí del restablecimiento de derecho constitucional alguno sino de que la empresa WENCO MALL C.A., lograra que la Administración, en este caso la Administración Tributaria, cumpliera con una obligación que le ha sido impuesta por la Ley, lo cual podría haberse ventilado por la vía del recurso contencioso tributario, contenido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario…”.

4. Pasa este Juzgado Contencioso Tributario de la Región Zuliana a analizar la admisibilidad de la denuncia constitucional interpuesta por el abogado J.L.R. en representación de la sociedad de comercio METAL ARTE C. A.:

   El abogado accionante señala que el día 03 del mes y año en curso (octubre de 2006), se presentó en las instalaciones de Metal Arte C. A. el funcionario O.M. a fin de practicar un procedimiento de “verificación y determinación del oportuno cumplimiento de deberes formales que se desprenden de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, para los períodos de imposición comprendidos desde octubre de 2003 hasta agosto del 2006”.

   Señala que “de la revisión efectuada a la documentación solicitada, mediante Acta de Requerimiento No. RZ-DF-06-2227-01 de fecha 3/10/06, por el solo dicho del Funcionario Actuante (sic) se pudo constatar que, METAL ARTE, C. A. incumplió con los requisitos de forma establecidos en las normas contenidas en el Reglamento del IVA…”; añadiendo el denunciante que en la misma fecha (03-10-2006) el funcionario “le requiere a la contribuyente que al día siguiente a las 10 a.m., le presente en las instalaciones del SENIAT los formularios de la declaración del I.S.L.R., formularios de los activos revaluados, libros contables mercantiles de mayor, diario e inventario, los formularios de la declaración del IVA y otros documentos que no presentó en forma inmediata”.

   Continúa narrando el abogado denunciante que el día 04 de octubre de 2006 su representada se presentó ante la División de Fiscalización del SENIAT con todos los documentos requeridos “y el Jefe de la División concluyó que la contribuyente contravino lo establecido en los artículos 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, artículos 70, 71, y 72, de su Reglamento, así como lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la P.A.N.. 1.677 de fecha 14/03/03, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.661 de fecha 31/03/03; incumpliendo sus Deberes Formales consagrados en el artículo 102 numeral 2, 145 numeral 1 literal “a” del Código Orgánico Tributario y que estaban expuestos a las sanciones de cierre y pecuniarias establecidas en el referido artículo 102 eiusdem” (resaltado del Tribunal).

   Por lo que “ante el inminente cierre y la multa que practicará el SENIAT” recurre ante este Tribunal “a solicitar A.C. con medida cautelar provisional, contra el (sic) P.A. de fecha 25 de septiembre de este año No. 0251687, Acta de Requerimiento N° RZ-DF-06-2227-01 de fecha 03/10/06 y Acta de Verificación y Recepción N° RZ-DF-06-2227-01 de fecha 03/10/06”.

   Fundamenta su solicitud en la violación de la presunción de inocencia de toda persona, sea natural o jurídica, cuando se le aplican procedimientos judiciales o administrativos; señalando que cuando “la Jefe de la División y el funcionario actuante establecen en el Acta de Recepción y Verificación N° RZ-DF-06-2227-01 bajo un falso supuesto que se ha incumplido con las normas legales y sublegales, ha violado el derecho a la presunción de inocencia porque se ha juzgado y precalificado ab initio a la contribuyente sin que se diera inicio al respectivo procedimiento administrativo, considerando la Administración Tributaria que se encontraba incursa en el ilícito tributario consagrado en el numeral 2 del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, lo cual se traduce en el hecho de que la administrada nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. (sic) que no se corresponde”.

   Denuncia la accionante la violación del derecho a la defensa, por cuanto “es costumbre del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, realizar estos operativos los días viernes a finales de la tarde, lo cual se traduce en la restricción a la tutela judicial efectiva, ante la probabilidad de que los jueces no se encuentren en su sede en razón de su horario habitual”. Señala que en la Resolución se indica los artículos 102 numeral 2 y 145 numeral 1, literal a, del Código Orgánico Tributario; el primero de ellos se refiere a la enunciación general de las situaciones que constituyen incumplimientos de deberes formales y el segundo, a la obligación de los contribuyentes a cumplir con los deberes formales cuando lo requieran las leyes o reglamentos.

   Manifiesta que ninguna de las normas citadas en las actas han sido violadas, y en cuanto a la objeción fiscal a la forma como lleva sus libros, indica que en ninguna norma “se requiere que se haga un resumen en el libro de ventas general donde englobe todos los resúmenes que se le practicaron a cada uno de los libros -por ser varios- y se incorpore a la declaración mensual del IVA, incurriendo en desviación de poder, el cual (sic) puede originar la suspensión de la sanción, mientras se declara la nulidad del acto lesivo de conformidad con el artículo 259 de la Constitución…”.

   Denuncia igualmente que, los funcionarios agraviantes forzan la aplicación de la norma y en franca desviación del sentido que el legislador le otorgó a todo el conjunto de normas legales y sublegales procederán al cierre inminente, incurriendo en desviación de poder y lesionando derechos constitucionales.

   En razón de lo cual, la accionante solicita se ampare constitucionalmente a la empresa Metal Arte, C.A. en sus derechos y garantías constitucionales, previstas en los numerales 1, 2, 3 y 6 del artículo 49 de la Constitución de la República; y pide se decrete medida cautelar provisoria, oficiando a la División de Fiscalización del Seniat para que se abstenga de cerrar las instalaciones de la empresa y aplicar otras sanciones.

5. Pasa, por lo tanto, este Tribunal a examinar si de los alegatos y pruebas presentadas por la accionante, se desprende la existencia de amenaza a sus derechos constitucionales. Dichas pruebas, de carácter documental, son las siguientes:

   1. Copia simple de la P.A. (Autorización) No. RZ-DF-06-2227 de fecha 25 de septiembre de 2006, notificada el día 03 de octubre de 2006; mediante la cual se autoriza a los funcionarios O.M. y F.E. (Supervisor) para que procedan a constatar el oportuno cumplimiento de los deberes formales por parte del contribuyente.

   2. Copia simple del Acta de Requerimiento No. RZ-DF-06-2227-01 notificada en fecha 03 de octubre de 2006, en donde se le solicita la presentación inmediata de: Certificado de inscripción en el RIF; Acta constitutiva y Acta de Asamblea; Declaración definitiva de I.S.L.R.; Libros especiales de Compras y Ventas de Impuesto al Valor Agregado; facturas, comprobantes y documentos equivalentes de ventas; Sucursales con indicación de domicilio, teléfono y representante legal; Registro de entradas y salidas de mercancías mensuales. Y la presentación para el 04 de octubre de 2006 de: Declaración estimada de I.S.L.R.; Inscripción en el Registro de Activos Revaluados-Actualizados; Declaración de Iva desde octubre 2003 hasta agosto 2006; Libros Diario y Mayor; Libro de Inventario y Libro adicional de ajuste inicial y reajuste regular por inflación.

   3. Copia simple del Acta de Recepción y Verificación No. RZ-DF-06-2227-02 notificada en fecha 03 de octubre de 2006 en donde se deja constancia de la consignación de documentación y se le hace objeciones al Libro de Compras; No asienta de forma cronológica las facturas de los bienes y servicios recibidos de sus proveedores; lleva las compras registradas de la siguiente manera: a) Las realizadas en el mes hace un libro y su resumen y b) Las que fueron realizadas en meses anteriores son canceladas en el período en cuestión; hacen un libro de ajuste ; no hace resumen consolidado de ambos libros; y al Libro de Ventas: Aunque lleva más de un libro para el registro de sus ventas, no hace un resumen con los detalles de cada uno de ellos, sino que hace un resumen por libro.

   4. Copia simple de Acta de Clausura de Establecimiento cumplido el 15-09-2005 contra otra empresa (MERCANTIL BENEDETTIS S. A.).

   Este último instrumento nada tiene que ver con los hechos denunciados, pues se trata de un cierre cumplido hace más de un año a otra empresa MERCANTIL BENEDETTIS S. A., por lo cual se desecha como instrumento probatorio. Así se declara.

   En cuanto a los demás recaudos listados a), b) y c), de los mismos no se desprende que haya habido un acto administrativo de imposición de sanción alguna, tal como lo reconoce el abogado accionante cuando indica que de manera verbal su representada fue informada por la Jefa de la División (regional) de Fiscalización de que se le va a imponer dichas sanciones; por lo cual estamos en presencia de la denuncia de una amenaza verbal por parte de un funcionario público.

   Por lo tanto, de actas no se desprende la existencia de ningún acto administrativo ni de ninguna actuación de hecho en donde se ordene o se practique el cierre o multa de la accionante en violación a normas constitucionales o legales, sino el aparente decir de un funcionario de que la contribuyente está expuesta a sanciones de multa y cierre; por lo cual el Tribunal debe examinar si tal afirmación, de ser cierta, es susceptible de un a.c..

   Ahora bien, el Tribunal observa que el artículo 2º de la Ley Orgánica de Amparo trata dos supuestos: En el primero, la ley señala: “La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omision provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal”. Y agrega:

   También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.

   Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente

   .

   De tal manera, que en principio esta acción de amparo requiere de un hecho, acto u omisión que constituya una amenaza de los derechos constitucionales.

   Refiriéndose a la amenaza de violación de derechos fundamentales, la Sala Constitucional, en sentencia No. 2592 de fecha 11 de diciembre de 2001, caso CORPORACION RINCON S. A. contra la Aduana Principal de Ciudad Guayana, señaló:

   …esta Sala Constitucional (…) en su sentencia nº 326 del 9 de marzo de 2001 (caso: FRIGORÍFICOS ORDAZ S.A. (FRIOSA), (…) expuso lo siguiente:

   Esta modalidad de amparo -en casos de amenaza-, consagrada en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, requiere para su procedencia dos requisitos fundamentales, cuales son, la existencia de una amenaza por parte del presunto agraviante y que tal amenaza sea inminente, definida esta última por la Real Academia Española como aquello que está por suceder prontamente, lo cual implica un fundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es, que el acto, hecho u omisión que va a generar tal amenaza inminente debe ya existir o al menos, estar pronto a materializarse.

   En otros términos lo señala el numeral 2 del artículo 6 de la misma ley, al indicar que la amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable -además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados -que podría materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación a contrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante

   .

   Reiterando el criterio antes expuesto, la Sala observa que en el caso de autos, la amenaza invocada por la parte accionante no cumple con el carácter de “inminencia”, toda vez que no existen elementos suficientes en el expediente que permitan determinar que la parte señalada como agraviante, esto es, la ADUANA PRINCIPAL DE CIUDAD GUAYANA, vuelva a paralizar las labores de desembarque de mercancías que presta la empresa accionante”.

   Y en sentencia del 08 de junio de 2006, caso ASOCIACION DE PANADERIAS Y PASTELERIAS DEL ESTADO BOLIVAR y otras, contra resolución del SENIAT Región Guayana, en donde se impone el cierre temporal de varios fondos de comercio, la Sala Constitucional entre varios aspectos, expresó:

   …En relación con la demanda de amparo que se intentó, la Sala observa, luego de la revisión exhaustiva del expediente, que de las demandantes la única que consignó en autos copia certificada de la resolución de clausura del establecimiento comercial respecto de la cual deriva las supuestas lesiones de orden constitucional, fue Panadería, Pastelería y Charcutería Casacoima C.A. La ausencia en autos de las resoluciones de clausura que motivaron el amparo del resto de las demandantes no permite que la Sala cumpla con su labor de juzgamiento, esto es la verificación de las denuncias de violación que se alegaron con su correspondiente respaldo en las actas procesales. Por tanto, se declara sin lugar el amparo que intentaron los ciudadanos los ciudadanos A.T.M.d.O., H.S.D.S. y J.C.L., titulares de Panadería y Pastelería Inter Pan C.A. y D.P.C. C.A., la segunda como Presidente de Panadería y Pastelería Liberpan C.A.

   (Destacado de este Tribunal)

   G.H.M. (“El A.C., Editorial Sherwood, pág. 84), citando a BIDART CAMPOS, considera que la inminencia de la amenaza implica “hechos ciertos, eventuales, cuya producción – si ocurre – cae íntegramente dentro del área del porvenir”.

   Las citas anteriores nos llevan a la conclusión de que la amenaza contra los derechos constitucionales debe provenir de una vía de hecho verificable o de un acto administrativo concreto. En el presente caso, la accionante no ha producido ninguna orden de clausura –que sería el acto presuntamente lesivo- sino que ha acompañado la autorización a los funcionarios del SENIAT para hacer una verificación fiscal; un acto en donde se le requiere la presentación de unos recaudos legales y contables; y un acto en donde se deja constancia de los documentos entregados y de algunas presuntas omisiones o presuntos defectos en que ha incurrido la empresa en su contabilidad, pero sin imponer sanción concreta. Estas actas, por si solas, no constituyen evidencia de posible violación constitucional alguna.

   No se observa por lo tanto constancia alguna de la amenaza de una clausura temporal de la empresa; clausura que por si sola no constituye una lesión constitucional, pues es una pena tipificada en el Código Orgánico Tributario. La eventual inconstitucional o ilegalidad pudiera estar en el procedimiento de su aplicación, pero no en la medida en sí, ya que se trata de una sanción establecida en el Código Orgánico Tributario.

   En efecto, las medidas de cierre de establecimientos, comiso, suspensión de licencias etc., son medidas de policía administrativa, susceptibles de ser atacadas por sus respectivos medios de impugnación administrativa o contenciosa, con el objeto de anular el acto y restituir al administrado su situación jurídica previa. Y en cuanto al alegato de que la medida le causaría un fuerte gravamen económico, el mismo – de producirse – sería resarcible por el Estado, conforme lo previsto en los artículos 140 y 259 de la Constitución.

   En cuanto a la presunta amenaza verbal de multa o cierre del establecimiento, debemos señalar que cuando un funcionario público expone cuál va a ser su proceder en un acto concreto, incurre en adelanto de opinión y por consiguiente cae en la esfera de la inhibición y de la recusación. Así pasa, por ejemplo, con los funcionarios judiciales conforme el artículo 82 numeral 15° del Código de Procedimiento Civil; y con los funcionarios administrativos conforme el artículo 36 numeral 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   La producción del hecho o del acto es además necesaria para determinar si la acción propuesta es tempestiva o no. Recordemos que el primer aparte del numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo, al señalar las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo, establece que se entenderá que hay consentimiento expreso al agravio cuando hubiere transcurrido seis (6) meses desde de la violación o amenaza al derecho protegido; y la forma de determinar a ciencia cierta cuándo se produce o amenaza proviene precisamente de su emisión.

   De tal manera, que la acción propuesta no cumple con los presupuestos necesarios para tramitarse por vía de amparo, ya que no hay constancia en actas de la existencia de un acto o de un hecho que amenace o vulnere los derechos constitucionales de la empresa contribuyente, pues hasta los momentos el SENIAT está siguiendo un procedimiento de Verificación de deberes formales previsto en el artículo 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario que puede o no concluir con una sanción, la cual pudiera ser o no, la clausura temporal de un establecimiento.

   Por lo expuesto, en el dispositivo del fallo el Tribunal declarará inadmisible la acción propuesta conforme el numeral 2º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

   Como consecuencia, se declarará igualmente inadmisible la solicitud de medida cautelar interpuesta en el escrito presentado ante este Tribunal. Así se decide.

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, en la Acción de A.C. interpuesta por la sociedad mercantil METAL ARTE, C.A., en contra de las presuntas amenazas de lesión de los derechos constitucionales, de la accionante por parte de funcionarios adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Zuliana, específicamente de la ciudadana E.R.M., en su carácter de Jefa de la División de Fiscalización de la mencionada Gerencia y del ciudadano O.M., en su carácter de funcionario actuante, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: