Decisión nº 536 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 4 de Abril de 2011

Fecha de Resolución 4 de Abril de 2011
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteAngelica Rivero
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

Caracas 04 de Abril de 2011

200° y 152°

DECISIÓN N° 536.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2890-11

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B..

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA PRIMERA (21°) PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ciudadana Abg. M.M.R., en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados B.B.A. y F.M.G.P., contra la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez DR. J.M.P.C., de fecha 10 de febrero de 2011, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (10 de febrero de 2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Imputados B.B.A. y F.M.G.P., por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; de conformidad con lo establecido en el artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 11 de marzo de 2011, se designó Ponente, en esa misma fecha, a la Juez, DRA. A.R.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 14 de marzo de 2011, esta Sala dictó auto y libró oficio N° 201-11, dirigido al Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se acordó devolver el presente Cuaderno de Apelación al Tribunal a quo, ello en virtud de que en el mismo no constaba en auto copia certificada de la Decisión Recurrida por la DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA PRIMERA (21°) PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ciudadana Dra. M.M.R., en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados B.B.A. y F.M.G.P., contra la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez Dr. J.M.P.C., de fecha 10 de febrero de 2011.

En fecha 17 de marzo de 2011, se recibió el presente Cuaderno de Apelación proveniente del Tribunal a quo.

En fecha 22 de marzo de 2011, se admitió el presente Recurso, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA PRIMERA (21°) PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ciudadana Dra. M.M.R., en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados B.B.A. y F.M.G.P., contra la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez Dr. J.M.P.C., de fecha 10 de febrero de 2011, como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso lo siguiente:

(…)

I

Sobre la Precalificación Jurídica acordada a los hechos

La Defensa difiere de la Precalificación Jurídica de Tentativa de Hurto de Vehículo previsto en el artículo 7 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo, por considerar que los elementos cursantes en el expediente no permiten subsumir los hechos en el tipo penal invocado, siendo que en criterio de la Defensa presuntamente nos encontramos ante el delito de Robo Genérico en grado de Tentativa previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el 80 del Código Penal.

En efecto, de la lectura de la declaración rendida por la víctima J.M.G.O., en la sede del Instituto Autónomo de la Policía de Sucre el día 10-02-2011, se puede leer:

‘…tome una carrera de tres personas, y seguí con los pasajeros a la altura del Unicentro el Marques me colocaron algo en el cuello y me obligaron a cruzar en la esquina a mano derecha, por lo que comencé a forcejear con este sujeto pero cruce a mano derecha, y luego cruce a la mano izquierda, allí quité el suiche del carro comencé a forcejear con ellos y se bajaron del carro corriendo en dirección a Petare, allí me regresé en sentido contrario hacia la F. deM. , y me fui en sentido Petare y me pare en el módulo policial (…) CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, lograron quitarle algo de sus pertenencias? CONTESTO: 'No, gracias a Dios no'…’

Asimismo, en la oportunidad de declarar en la Audiencia de Presentación, la víctima expresó:

‘…una carrera para Petare, se suben al carro, en el encentro (sic) el marques me dicen que cruce aquí con un objeto en el cuello, el sujeto dice si robalo, en una recta de unos 300 metros trato de frenar el carro con el forcejeo, siento el frío trato de salir del carro, salgo del carro. Lo digo me están robando y la gente de los edificios salen diciendo que están robando, ellos salen del carro, yo me monte y me acorde del módulo de la policía de sucre, yo vengo y les digo a los policías, si son ellos tres les dije al policía que me querían robar…’

Como vemos, de acuerdo a la versión de la víctima, supuestamente los imputados le señalaron que desviara el camino, y simultáneamente uno de ello (sin precisar quien, cosa que tampoco hizo el Fiscal ni el Tribunal) le indicó a otro ‘…si róbalo…’ y luego la víctima procedió a forcejear con ellos, sin embargo, EN NINGÚN MOMENTO SEÑALO LA VICTIMA QUE LOS IMPUTADOS LE HAYAN EXIGIDO LA ENTREGA DEL VEHICULO, NI QUE ALGUNO DE ELLOS HAYA INTENTADO APODERARSE DEL MISMO, NI QUE HAYAN INTENTADO TOMAR EL PUESTO DEL CONDUCTOR A PESAR DE QUE LA PROPIA VÍCTIMA DICE HABERSE BAJADO DEL VEHICULO (cosa que además contradice su primera versión donde señala que nunca se bajo del carro).

La víctima solo expresa que uno de los imputados le indicó a otro que lo robaran pero sin decir cuál sería el objeto material del hecho punible, En este sentido, si los imputados hubiesen tenido la intención de apoderarse del vehículo entonces hubiesen realizado actos que de forma inequívoca hicieran presumir que su conducta estaba dirigida a tomar el vehículo y no otra cosa, por ejemplo, hubiesen amenazado al conductor para que les entregara el mismo o tolerar que lo hicieran, o se lo hubiesen pedido o sustraído o hubiesen tomado posesión del mismo tratando de sentarse en el lugar del conductor.

No se puede deducir la intención de robo del vehículo con la sola palabra ‘…róbalo...’ ya que dicha acción pudo estar dirigida a cualquier objeto, siendo deber del Fiscal del Ministerio Público y del Tribunal de Control atribuir a los hechos la precalificación de Robo Genérico que era la que adecuada y mas cercana a los hechos y no agravar infundadamente la situación de mis defendidos sobre la base de falsas suposiciones y deducciones arbitrarias y subjetivas de la víctima y de los funcionarios policiales.

Asimismo, cabe la aplicación de la figura inacabada de la tentativa por cuanto la víctima se resistió a la supuesta agresión de los imputados; luego estos optaron por salir corriendo; no le sustrajeron nada y no les fue incautado ningún objeto de interés criminalístico, de tal manera que a pesar de comenzar la ejecución del delito no realizaron todo lo necesario para su consumación, en virtud de que el iter críminis solo se efectuó hasta el acto de amenaza (colocar un objeto en el cuello) por cuanto no se logró el efecto psicológico y persuasivo sobre la víctima y ésta no entregó nada a los imputados oponiendo resistencia y forcejeando evitando así ser despojado de sus bienes, generando por el contrario la huída de sus presuntos victimarios.

En virtud de lo anterior, es por lo que solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, cambie la precalificación jurídica acordada y en su lugar acuerde la calificación por el delito de Robo Genérico en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el articulo 455 en relación con el 80 del Código Penal.

Inexistencia de la Presunción Razonable del Peligro de Fuga y Desproporcionalidad de la Medida de Coerción Personal

El Tribunal de Control señaló la existencia del Peligro de Fuga de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 251 numeral 3, en virtud de la magnitud del daño causado.

No obstante, la Defensa disiente de la misma por estimar que el daño considerado por el Tribunal no es tan grave como para imponer la privación de libertad.

En efecto, a mis defendidos no se les incautó arma alguna con la cual se pueda presumir que tuvieron la intención de causar un daño a la víctima, en el peor de los casos, con la expresión ‘...si róbalo...’ y del supuesto hallazgo de una engrapadora en las adyacencias del lugar, lo que se puede deducir es una intención de intimidación a la víctima, mas no se desprende de ello el ánimo de matar ni el de lesionarlo. Aunado a ello también se evidencia que no tuvieron la intención de dañar, ya que a pesar de ser tres (3) imputados y de tener la posibilidad de agredirlo no lo hicieron y optaron por correr y huir del lugar.

Adicionalmente, es evidente que en definitiva no se causó efecto psicológico en la víctima ya que este no se atemorizó, muy por el contrario reaccionó, se resistió, forcejeó e impidió que le fuese sustraído el bien.

Vemos entonces que no hay daño físico ni psicológico.

Asimismo, la precalificación jurídica Fiscal acordada por el Tribunal referida a la Tentativa de Robo de Vehículo denota que en definitiva no hubo afectación al bien jurídico propiedad, en consecuencia, mal puede referir el Tribunal que es alta o grave la magnitud del daño causado cuando nos encontramos ante una figura inacabada donde no se materializó un daño y la víctima no perdió la disposición del vehículo, tan es así, que fue la propia víctima quien conduciendo el vehículo se acercó hasta el módulo de la policía y dio parte de los hechos.

Cabe agregar, que si bien la víctima señaló que se trataba de un taxi, no obstante en el momento de celebrarse la audiencia, éste consignó una copia simple del documento de compra venta donde se evidencia que se trata de un vehículo Fiat Uno de uso ‘…PARTlCULAR...’ con placas XDJ-781 de tal manera que NO ES UN VEHÍCULO DESTINADO AL TRANSPORTE PÚBLICO, tal y como lo presumió el Tribunal en Audiencia y sobre el cual también se refirió a la magnitud del daño.

De acuerdo a todo lo anterior, al no usar armas, al no infringir ninguna agresión física, al no causar ningún efecto psicológico en la víctima quien se resistió al hecho forcejeando y al no haber sido despojado de su vehículo de uso particular, la víctima no se vio afectada física ni mentalmente, ni afectado el derecho a la propiedad ya que el vehículo se mantiene dentro de su patrimonio y disponibilidad. En consecuencia, el daño como tal no se materializó o no fue definitivo e irreversible, por el contrario fue mínimo en comparación si se le hubiese despojado, si no hubiese sido recuperado o se le hubiesen extraído alguna de sus partes, de tal manera que no se confirma el supuesto previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de resaltar, imponer la medida privativa de libertad bajo el supuesto de un daño que realmente no es grave, se traduce en una privación desproporcionada y no acorde con las circunstancias en las que ocurrieron supuestamente los hechos, desatendiendo así lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la proporcionalidad, aludida en lo referido al daño causado y la posible pena a imponer, que en criterio de esta Defensa debe corresponderse con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, y a la menor afectación al derecho a la libertad y la presunción de inocencia, ha expresado la Sentencia N° 75 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, lo siguiente:

‘...dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C. deA....’ (Negrillas de la Defensa)

Mas adelante, señala:

‘…motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (sentencia N° 1.998/2006, de 22 de noviembre) (Resaltado de la defensa). (Negrillas de la Defensa)

Aunado a lo anterior, no debemos pasar por alto que la restricción a la libertad personal no solo debe corresponder a un principio de proporcionalidad, sino que también ha de tomar en cuenta el juzgador, que la misma es excepcional, subsidiaria y necesaria cuando no pueda garantizarse las resultas del proceso a través de otra medida, tal y como lo podemos apreciar de la Sentencia N° 492 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, supra citada, la cual dice:

‘…esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener (…) la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben (…) adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional (sentencia n° 1998/2006, del 22 de noviembre; n° 2046/2007. del 5 de noviembre)...’

Respecto a la Conducta predelictual. No cursa entre las actuaciones algún elemento que demuestre que mis defendidos tengan antecedentes penales por haber sido enjuiciados y condenados por algún ilícito penal con sentencia definitivamente firme, de tal manera que mal se puede señalar a mis asistidos como una persona que acostumbra a delinquir cuando la Vindicta Pública no demostró en la Audiencia Oral de Presentación que mis defendidos ha cometido delitos con anterioridad, por tal razón, lo que cabe es mantener la presunción de inocencia en este y cualquier otro hecho donde mis defendidos hayan sido señalados con anterioridad hasta tanto no sea dictada sentencia en su contra.

Es de mencionar, que si la Sala acoge la precalificación solicitada por la Defensa por el delito de Robo Genérico en grado de Tentativa, entonces no estaría dado el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal al corresponder una pena baja. Así el Robo Genérico conlleva una pena de seis (6) a doce (12) años, cuyo término medio es de nueve (9) años. En virtud de la tentativa se rebajaría la pena aplicable de la mitad a las dos terceras partes, es decir, la pena podría ir de cuatro (4) años y seis (6) meses si se rebaja la mitad o hasta tres (3) años si se rebajan las dos terceras partes.

En este sentido, si eventualmente los imputados se acogieran a la figura Admisión de los Hechos y fuesen condenados; o simplemente decidieran no hacerlo y pasar a un eventual juicio, la pena estaría por debajo de 5 años y con ello optar al Beneficio de Suspensión de la Ejecución de la Pena, es decir, tienen la gran posibilidad de cumplir la pena en libertad.

Estas acotaciones las hace la Defensa porque si bien existe la posibilidad de pena, también existe la posibilidad de mantener la libertad aunque haya una condena, y resulta a todas luces injusto y desproporcionado el hecho de imponer una medida de coerción personal que prive a una persona de su libertad durante el desarrollo del proceso, cuando legalmente existe la gran posibilidad de que el imputado permanezca en libertad a pesar de una condena. Si tienen la probabilidad de cumplir la condena en libertad, mas aún debe garantizársele el derecho de ser juzgado en libertad a fin de no adelantarnos a una restricción de libertad que probablemente no les sea impuesta en etapas ulteriores del proceso.

Recordemos que el proceso si bien tiene como fin la búsqueda de la verdad, también tiene como principios el derecho a la libertad y la proporcionalidad, que deben ser observados por el órgano jurisdiccional a los fines de no lesionar mas de lo necesario a quienes se ven sujetos a la persecución penal.

Por las razones antes expuestas, es por lo que se considera que no esta configurado el peligro de fuga previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no darse los numerales 2, 3 y 5 del artículo 251 ejusdem, además de resultar Desproporcionada la medida de coerción personal de acuerdo a los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, por considerar que no es grave la magnitud del daño causado ni estar ante la presunción legal del peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es desproporcionada, es por lo que esta Defensora solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer:

(…)

2.- Declare Con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 10 de febrero del año 2010, emanado del Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en cuanto a la solicitud de cambio de precalificación jurídica acordada por el Juez de Control referida al delito de Tentativa de Robo de Vehículo tipificado en el artículo 7 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo y en su lugar acuerde la calificación por el delito de Robo Genérico en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el 80 del Código Penal.

3.- Declare Con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 10 de febrero del año 2010, emanado del Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por no configurarse el peligro de fuga previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no darse los numerales 2, 3 y 5 del artículo 251 ejusdem, además de resultar Desproporcionada la medida de coerción personal de acuerdo a los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- Revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad y en consecuencia acuerde Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad proporcionada y de posible cumplimento a los ciudadanos B.B.A. y F.M.G.P..

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de febrero de 2011, llevó a cabo la Audiencia para Oír a los Imputados, emitiendo los siguientes pronunciamientos:

…Oidas las partes este Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en Funciones de Control, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establecen los artículos 282 y 373 ultimo aparte ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Misterio Público, este Tribunal, recibió la declaración de la víctima en la presente audiencia y en forma oral expuso que uno de los sujetos, cuando el se bajo de! vehículo por temor a su vida, ingresa al puesto del piloto tratando de encenderlo, no pudiendo hacerlo, pues ciertamente la acción era apoderarse del vehículo automotor, por tal motivo acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público por el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor Código Penal. En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, éste Tribunal en base a lo expuesto precedentemente estima que estamos en presencia de los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor Código Penal, aunado a ello la víctima fue entrevistada y en esta audiencia señalo de forma directa a los imputados de autos, ciudadano F.G.R.A., MELlTON PALMARE F.G. y ARZUSA BARACAL BERNARDO, así mismo lo incautado un símil pues la engrapadora, con ello estima el juzgador que se encuentran llenos les extremos legales objetivos dispuestos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo existe una presunción transporte público (taxi), presunción de peligro de fuga, previsto en el numeral 3 artículo 251 ejusdem; Dicho lo anterior quien aquí decide, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, en contra del ciudadano F.G.R.A., MELlTON PALMARE F.G. y ARZUSA BARACAL BERNARDO, por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y artículo 251 numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designando como sitio de reclusión, el Internado Judicial Capital Rodeo I, así mismo se debe practicar el examen medico forense al imputado F.G.R.A. en un lapso no mayor de 48 horas. Quedan notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SE DECLARA CERRADA LA AUDIENCIA, siendo las dos y cuarenta horas de la tarde (2:40 p.m.). TERMINO, SE LEYO y CONFORMES FIRMAN…

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

Luego, el Tribunal a-quo, en la misma fecha (10 de febrero de 2011) publicó por auto separado la fundamentación del pronunciamiento emitido en audiencia en los siguientes términos:

El día 10 de febrero de 2011, aproximadamente a las cuatro de la madrugada (04:00 a.m.), el ciudadano J.M.G.O., transitaba por la avenida F. deM., en dirección Petare, a la altura del Banco Provincial ubicado en Los Dos Caminos, en un vehículo marca FIAT, modelo UNO, color GRIS, placa XDJ781, el cual utiliza como vehículo de transporte (taxi); fue solicitado sus servicios por los ciudadanos R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., en dirección hacia Petare.-

Cuando circulaban frente al Unicentro El Marques, los sujetos colocaron algo en su cuello, con lo cual lo constriñeron para que cruzara a mano derecha, lo cual hizo, sin embargo, logró forcejear con los sujetos y apagó el vehículo y descendió del mismo, siendo que uno de los sujetos abordó el vehículo en el puesto del piloto, buscando las llaves para encenderlo, mientras que vecinos del lugar gritaban alertando sobre la perpetración del robo.-

Los sujetos optaron por retirarse del lugar en veloz carrera, por la avenida F. deM., optando la víctima J.M.G.O., en dirigirse en contra sentido de la vía, en dirección Petare, a los fines de dar el aviso correspondiente a funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre, cuyo modulo se encuentra frente al Unicentro del Marques.-

Los funcionarios JHONNYS JIMENEZ y J.H., adscritos a la Policía del Municipio Sucre, al recibir la información y apreciando que los sujetos señalados huían en veloz carrera, procedieron a darle la voz de alto, la cual no fue acatada por los sujetos, por lo que con el apoyo de los funcionarios P.M. y E.P., adscritos al mismo cuerpo policial, lograron la aprehensión de los ciudadanos R.A.F.G., quien antes de su aprehensión se despojó de un objeto de color plateado, el cual fue localizado a los pocos metros de su aprehensión, quedando descrito como una grapadora metálica de color plateado, con una inscripción donde se lee RAPID CLASSIC 1; igualmente, la aprehensión del ciudadano B.A.B., y por último, ante la información aportada por la víctima, fue aprehendido el ciudadano F.M.G.P..-

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

El representante del Ministerio Público, estimó que los ciudadanos R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.-

La defensa de los ciudadanos F.M.G.P. y B.A.B., señaló al respecto, que no se evidencia de las actuaciones la intención de los sujetos activos, toda vez que no se describe el objeto pasivo del delito, es decir, si la pretensión de los sujetos activos, era apoderarse del vehículo o de las pertenencias de la víctima, razón por la cual estima que no se puede establecer ninguna calificación jurídica en la presente causa.-

Estima este Juzgador en base a la exposición de la víctima J.M.G.O., en el acto de la audiencia oral prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que la intención de los sujetos activos era la de apoderarse del vehículo automotor conducido por la víctima, toda vez que esta última relato, que luego de apagar el carro y descender velozmente del mismo, uno de los sujetos ingresó al vehículo por la puerta del piloto, buscando las llaves las cuales cayeron en el piso del vehículo, con el fin de encenderlo.-

En base a esto, estima el Juzgador que se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, toda vez que los sujetos activos, simulando tener un arma de fuego, constriñeron a la víctima a los fines de despojarlo del vehículo marca FIAT, modelo UNO, color GRIS, placa XDJ781, el cual utiliza como vehículo de transporte (taxi).-

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA.

Se observa que los ciudadanos R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano J.M.G.O., tornándose procedente la medida decretada en su contra, en virtud de:

El contenido del acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios JHONNYS JIMENEZ, J.H., P.M. y E.P., adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la cual dejan constancia de haber practicada la aprehensión de los ciudadanos R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., en virtud del señalamiento efectuado por el ciudadano J.M.G.O., quien informó a la comisión policial que los prenombrados Imputados momentos antes de su aprehensión, pretendieron despojarlo de su vehículo automotor; dicha aprehensión se produjo el día 10 de Febrero de 2011, aproximadamente a las cuatro de la madrugada (04:00 a.m.), en las inmediaciones del punto de control ubicado en la avenida F. deM., estación del Metro La California; igualmente dejan constancia los funcionarios policiales que al momento de la aprehensión del ciudadano R.A.F.G., momentos antes y en plena persecución se despojó de un objeto de color plateado, con lo cual luego de dicha aprehensión se pudo constatar que se trataba de una grapadora metálica de color plateado, con la inscripción RAPID CLASSIC 1.-

Aunado a lo anterior, encontramos el acta de entrevista al ciudadano al ciudadano J.M.G.O., ante la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como su exposición en el propio acto de la audiencia oral prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada ante éste Despacho en fecha 10/02/2011, en las cuales narró las circunstancias bajo las cuales fue constreñido por tres (03) sujetos que solicitaron sus servicios (taxi), en la avenida F. deM., a la altura de Los Dos Caminos, específicamente, adyacente a la agencia del banco Corp Banca, siendo que a la altura del Unicentro El Marques, de la misma avenida F. deM., le fue colocado un objeto en el cuello el cual creía se trataba de un arma de fuego, siendo obligado a cruzar a la derecha y le manifestaron que era un robo, lugar en el cual detuvo la marcha del vehículo, lo apagó y salió corriendo del mismo, las llaves del vehículo cayeron en el piso del mismo y uno de los sujetos optó por ingresar al vehículo por el puesto del piloto buscando las llaves; los vecinos del sector se percataron de lo que ocurría y empezaron a gritar, lo cual motivó que los sujetos desistieran de su acción; debiendo recalcar del relato de la víctima en la sede del Tribunal, que señaló de forma directa a los imputados R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., como los autores del hecho.-

Con los anteriores elementos de convicción se encuentran satisfecho los extremos legales dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la existencia del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de J.M.G.O., e igualmente, para estimar la participación de los imputados R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., en el hecho que se les atribuye, en calidad de autor.-

Conforme al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual oscila entre seis (06) y siete (07) años, y la magnitud del daño causado por el hecho, el cual atentó contra un vehículo de transporte público (taxi), ello conforme a lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: 1) R.A.F.G., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, donde nació en fecha 25/04/1978, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, hijo de C.G.Á. (v) y de R.A.F.M. (v), residenciado en Petare, calle San Rafael, callejón 37, casa 29-30, titular de la cédula de identidad N° V-13.712.542; 2) B.A.B., de nacionalidad Colombiano, natural de Cartagena, donde nació en fecha 31/03/1964, de 46 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio buhonero, hijo de A. deB. (v) y de V.B.A. (v), residenciado en Petare, bario Nazaret, calle Boyaca, Nº 13, titular de la cédula de identidad N° V-81.335.870; y 3) F.M.G.P., de nacionalidad Venezolana, natural de Maturín, estado Monagas, donde nació en fecha 10/10/1980, de 30 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Miliciano de la Reserva, hijo de C.M.P. (v) y de J.J.G. (v) residenciado en 23 de Enero, Batallón C.C., refugio, titular de cédula de identidad N° V-17.142.065. Todos por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, en perjuicio J.M.G.O.. Todo ello de conformidad con lo pautado en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, y 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se designa como sitio de reclusión al Internado Judicial Capital Rodeo I….

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El FISCAL VIGÉSIMO SEXTO (26°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, DR. A.J.G.U., dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la DEFENSORA PÚBLICA VIGÉSIMA PRIMERA (21°) PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ciudadana Abg. M.M.R., en los siguientes términos:

Yo, A.J.G.U., Fiscal Vigésimo Sexto(26°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 31 numeral 5to. de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudo respetuosamente ante usted, con el objeto de contestar apelación interpuesta por la ciudadana M.M.R., Defensora Pública Penal Vigésima Primera (21a) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos B.B.A. y F.M.G.P., en contra del Auto de fecha 10 de Febrero de 2011, emitido con ocasión a la imposición de la Medida Judicial Preventiva de Libertad acordada en la audiencia oral para oír al aprehendido, de esa misma fecha, celebrada en el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (como textualmente señala el profesional del derecho) realizada en fecha 10/02/2011, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

CAPITULO PRIMERO LEGITIMACIÓN Y CUALIDAD PARA CONTESTAR

La Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 31 numeral 5, al referirse a los deberes y atribuciones del Fiscal del Ministerio Público, establece ‘Interponer, desistir o contestar los recursos contra las decisiones judiciales dictadas en cualquier estado y grado del proceso…’:-

CAPITULO SEGUNDO

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO

La interposición de los recursos que la ley otorga a las partes, con la finalidad de impugnar las determinaciones jurisdiccionales que les sean adversas debe, necesariamente, cumplir con las formalidades y condiciones establecidas en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal para que se tengan como válidamente ejercidos tales recursos. Así, el artículo 435 de dicha ley penal adjetiva, ordena que la interposición de los mismos debe hacerse en las condiciones de tiempo y forma que determina el Código Orgánico Procesal Penal.

La consecuencia necesaria del incumplimiento de la norma antes citada, concluye necesariamente en la inadmisibilidad del recurso propuesto, conforme lo prevé el artículo 437, de la ley adjetiva penal, y ello como garantías del cumplimiento del debido proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Específicamente, en lo que se refiere al tiempo en el cual las partes deben interponer los recursos, se establece en el literal b del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Corte de Apelaciones declarará inadmisible el recurso, cuando este sea interpuesto extemporáneamente.

De igual manera, el legislador procedimental establece, en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, que para el conocimiento de los procesos penales en la fase preparatoria o de investigación, serán hábiles TODOS los días.

Por su parte, el artículo 448 de la ley penal adjetiva indica que la interposición del recurso de apelación debe hacerse ‘...dentro del término de cinco días contado a partir de la notificación…’

Asimismo, el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que, cuando la decisión recurrida declare la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, ese lapso de cinco días queda reducido a la mitad. es decir, dos días y medio.

Ahora bien, la decisión objeto de apelación fue dictada en fecha 10 de Febrero de 2011, quedando todas las partes notificadas de dicho fallo en esa misma fecha; es decir, que el lapso para interponer válidamente el recurso de apelación en contra de dicha decisión, feneció el día 15/02/2011, en horas de la mañana, por lo cual, habiendo la defensa de los imputados interpuesto el recurso de apelación en fecha 17/02/2011, resulta evidente que tal recurso fue ejercido de manera EXTEMPORÁNEA, por lo cual, en base a las normas procesales mencionadas, solicitamos a esa Corte de Apelaciones, se declare la extemporaneidad del recurso interpuesto y en consecuencia, decrete su INADMISIBILIDAD.

CAPITULO TERCERO

DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

A todo evento y en caso de que esa honorable corte de apelaciones decida admitir el recurso de apelación interpuesto por la defensa, como ya se explicó, de manera extemporánea, debemos pasar a contestar el mismo, de la siguiente manera:

PRIMERO: En el primer punto esgrimido por la defensa en su escrito de apelación, esta se refiere al disentimiento de la misma en cuanto a la Precalificación Jurídica de Tentativa de Robo de Vehiculo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, la cual fuera admitida por el Tribunal a-quo, considerando la misma que los hechos atribuidos a sus patrocinados se subsumían en el tipo de Robo Propio en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el articulo 455 en relación con el articulo 80 del Código Penal.

De lo que se deduce tomando como base el escrito, es que para la defensa resulta claro la responsabilidad de sus patrocinados en los hechos objeto del presente caso, no obstante es menester indicar que estamos en presencia de una Precalificación Jurídica, la cual puede variar durante el transcurso de la investigación la cual vale decir se encuentra incipiente, de lo cual se deduce que la inconformidad de la honorable defensa no es con la motivación del fallo proferido por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sino con las resultas del mismo.

En consecuencia no puede la defensa pretender que esa honorable Corte modifique una calificación sobre una investigación que apenas esta iniciando su fase preparatoria.

SEGUNDO: Como segundo punto, la defensa se refiere a la inexistencia de la Presunción razonable de Peligro de Fuga y Desproporcionalidad de la Medida de Coerción Personal señalando entre otras cosas:’…No obstante, la defensa disiente de la misma por estimar que el daño considerado por el Tribunal no es tan grave como para imponer la privación de Libertad…’.-

Sobre este punto, es menester acotar que en el presente caso, evidentemente se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se ha constatado la ejecución un hecho punible, así como una razonable presunción de que los imputados han sido partícipes en los mismos, patentizados estos extremos en el procedimiento de aprehensión por flagrancia, detalladamente expuesto por los investigadores en el acta de fecha 10/02/2011, cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar e incautación en su poder de varios objetos descritos en las actas que contienen el proceso, acreditan el cumplimiento de los requisitos exigidos por los numerales 1 y 2 del mencionado artículo 250 procedimental; en cuanto al contenido del numeral 3, existe una presunción razonable del peligro de fuga, aunado a la magnitud del daño causado por el hecho, tomando en consideración que estamos en presencia de un delito pluriofensivo.

En este mismo orden de ideas es menester señalar que en la doctrina como sostiene A.M., siguiendo a F.E., señala que los fines de la Prisión Preventiva se agrupan en cuatro a saber:

‘Evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado, asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba; impedir la reiteración delictiva y satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que el delito haya causado alarma’.

CAPITULO CUARTO PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicitamos se declare INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el recurso interpuesto, conforme al literal b del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal o en su defecto, sea declarado SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana M.M.R., Defensora Pública Penal Vigésima Primera (21ª) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor de los ciudadanos B.B.A. y F.M.G.P., en contra del Auto de fecha 10 de Febrero de 2011, emitido con ocasión a la imposición de la Medida Judicial Preventiva de libertad acordada en la audiencia oral para oír al aprehendido, de esa misma fecha, celebrada en el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (como textualmente señala el profesional del derecho) realizada en fecha 10/02/2011, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y se ratifique la decisión del Juzgado a-quo.

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, esta Sala previamente observa que la ciudadana DRA. M.M.R., Defensora Pública Penal Veintiuna (21°) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos Imputados B.B.A. y F.M.G.P., sustenta su Recurso en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano (Juez) (DR.) J.M.P.C., de fecha 10 de febrero de 2011, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (10 de febrero de 2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Imputados B.B.A. y F.M.G.P., por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; de conformidad con lo establecido en el artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, observa esta Sala que arguye la Recurrente que disiente de la Precalificación Jurídica solicitada por el Ministerio Público, de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por considerar que lo que procede es la Precalificación del delito de Robo Genérico en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el artículo 80 del Código Penal, por cuanto, según su criterio, los elementos presentes en el presente Cuaderno Especial no permiten subsumir los hechos en el tipo penal invocado por la Vindicta Pública; por lo que, en virtud de ello, solicita a la Corte de Apelaciones que cambie la Precalificación Jurídica acordada por el Tribunal a quo. Asimismo, alega la Recurrente la inexistencia del peligro de fuga, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, según su criterio, el daño considerado por el Tribunal no es tan grave como para imponer la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que a sus defendidos no se les incautó arma alguna que pudiera generar la presunción de que tenían la intención de causar daño a la Víctima, que con los elementos existentes lo más que se puede presumir es una intención de intimidación a la Víctima, por lo que no se desprende de ello el ánimo de matar ni de lesionarlo; amén, de que siendo ellos tres, no lo agredieron, optando por correr y huir del lugar. De igual forma, también alegó la Recurrente: “…que en definitiva no se causó efecto psicológico en la víctima, ya que éste no se atemorizó, muy por el contrario reaccionó, se resistió, forcejeó e impidió que le fuese sustraído el bien…”. Evidenciándose, según su criterio, que no haya daño físico ni psicológico en la Víctima. Que igualmente, se evidencia que al acogerse la Precalificación Jurídica, en cuanto a la TENTATIVA de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR denota que no hubo afectación al bien jurídico protegido, que es la Propiedad; considerando la Recurrente que no se podría hablar de que es alta o grave la magnitud del daño causado, por cuanto estamos en presencia de una figura inacabada que no generó daño ni la Víctima fue desprovista de la disposición del vehículo. En el mismo sentido, la Recurrente objeta la consideración, por parte del Juez a quo, como taxi o vehículo destinado a transporte público, no obstante el señalamiento como tal de la Víctima, por cuanto en la Audiencia para Oír al Imputado ésta consignó copia simple del documento de compra venta, donde se establece que se trata de un vehículo Fiat Uno de USO PARTICULAR, con placas XDJ-781. Que en resumen, considera la Recurrente que “…la víctima no se vio afectada física ni mentalmente, ni afectado el derecho a la propiedad ya que el vehículo se mantiene dentro de su patrimonio y disponibilidad…”, de lo que se desprende que, considera la Recurrente, que el daño fue mínimo, por lo que, según su criterio, no se configura el supuesto establecido en el artículo 250, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, tornándose en desproporcionada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y no acorde con las circunstancias presentes al momento de ocurrir los hechos, no cumpliéndose con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime, cuando se trata e personas que no tienen antecedentes penales. En conclusión, considera la Recurrente que “…no esta configurado el peligro de fuga previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no darse los numerales 2, 3 y 5 del artículo 251 ejusdem, además de resultar Desproporcionada la medida de coerción personal de acuerdo a los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal…”; por lo que solicita la Recurrente, se Declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación en cuanto a la solicitud de cambio de Precalificación Jurídica acordada por el Juez a quo referida al delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y, en su lugar, se acuerde la calificación por el delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455, en relación con el artículo 80 del Código Penal. Asimismo, solicitó que se Declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, en cuanto al decretó de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por no configurarse el peligro de fuga, previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no darse los numerales 2, 3 y 5 del artículo 251 eiusdem, además, de resultar Desproporcionada la medida de coerción personal dictada, de conformidad con los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Que, en consecuencia, se Revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se acuerde Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad proporcionada y de posible cumplimiento a los ciudadanos B.B.A. y F.M.G.P..

Para decidir esta Sala previamente observa:

Que en cuanto al disentimiento relativo a la Precalificación Jurídica acogida por el Tribunal a quo, señalado precedentemente, observa esta Sala lo establecido por el Juez a quo, en el cuerpo de la Decisión Recurrida:

…en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Misterio Público, este Tribunal, recibió la declaración de la víctima en la presente audiencia y en forma oral expuso que uno de los sujetos, cuando el se bajo de! vehículo por temor a su vida, ingresa al puesto del piloto tratando de encenderlo, no pudiendo hacerlo, pues ciertamente la acción era apoderarse del vehículo automotor, por tal motivo acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público por el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor Código Penal. En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, éste Tribunal en base a lo expuesto precedentemente estima que estamos en presencia de los delitos de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor Código Penal, aunado a ello la víctima fue entrevistada y en esta audiencia señalo de forma directa a los imputados de autos, ciudadano F.G.R.A., MELlTON PALMARE F.G. y ARZUSA BARACAL BERNARDO, así mismo lo incautado un símil pues la engrapadora, con ello estima el juzgador que se encuentran llenos les extremos legales objetivos dispuestos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo existe una presunción transporte público (taxi), presunción de peligro de fuga, previsto en el numeral 3 artículo 251 ejusdem…

De igual forma, considera esta Sala que es el Representante del Ministerio Público el encargado, como titular de la acción penal, de canalizar la investigación con la mayor celeridad posible, tal como se lo exige una célere actividad procesal, en respeto de las variables comprometidas y en total beneficio del justiciable. Correspondiéndole al Juez a quo, en su rol controlador del proceso, revisar, ponderar y decidir lo que considera más acertado y congruente con el Debido Proceso, pudiendo hacer modificaciones en la Precalificación presentada por el titular de la acción penal, o acogerla totalmente, fundamentado todo ello en el hecho que como su nombre lo indica, ésta, precisamente, se trata de una Precalificación que puede ser modificada durante el desarrollo de la investigación y será el Juez de Juicio, en el Debate, quien tendrá la facultad de determinar, en forma definitiva, cual será la Calificación Jurídica definitiva aplicable; por lo que considera esta Sala que dado lo incipiente de la investigación, será a posteriori, producto del desarrollo de la misma, cuando será determinada por el Fiscal del Ministerio Público en su acto conclusivo. De lo que se desprende que no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto al cambio de la Precalificación Jurídica, dada su carácter provisional. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al alegato de la Recurrente de que es inexistente el peligro de fuga, por cuanto, según su criterio, el daño considerado por el Tribunal no es tan grave como para imponer la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que a sus defendidos no se les incautó arma alguna que pudiera generar la presunción de que tenían la intención de causar daño a la Víctima, que con los elementos existentes lo más que se puede presumir es una intención de intimidación a la Víctima, por lo que no se desprende de ello el ánimo de matar ni de lesionarlo; amén, de que siendo ellos tres, no lo agredieron, optando por correr y huir del lugar, observa esta Sala que se evidencia en las actuaciones, específicamente en el cuerpo de la Decisión Recurrida, lo siguiente:

…Se observa que los ciudadanos R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano J.M.G.O., tornándose procedente la medida decretada en su contra, en virtud de:

El contenido del acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios JHONNYS JIMENEZ, J.H., P.M. y E.P., adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la cual dejan constancia de haber practicada la aprehensión de los ciudadanos R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., en virtud del señalamiento efectuado por el ciudadano J.M.G.O., quien informó a la comisión policial que los prenombrados Imputados momentos antes de su aprehensión, pretendieron despojarlo de su vehículo automotor; dicha aprehensión se produjo el día 10 de Febrero de 2011, aproximadamente a las cuatro de la madrugada (04:00 a.m.), en las inmediaciones del punto de control ubicado en la avenida F. deM., estación del Metro La California; igualmente dejan constancia los funcionarios policiales que al momento de la aprehensión del ciudadano R.A.F.G., momentos antes y en plena persecución se despojó de un objeto de color plateado, con lo cual luego de dicha aprehensión se pudo constatar que se trataba de una grapadora metálica de color plateado, con la inscripción RAPID CLASSIC 1.-

Aunado a lo anterior, encontramos el acta de entrevista al ciudadano al ciudadano J.M.G.O., ante la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como su exposición en el propio acto de la audiencia oral prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada ante éste Despacho en fecha 10/02/2011, en las cuales narró las circunstancias bajo las cuales fue constreñido por tres (03) sujetos que solicitaron sus servicios (taxi), en la avenida F. deM., a la altura de Los Dos Caminos, específicamente, adyacente a la agencia del banco Corp Banca, siendo que a la altura del Unicentro El Marques, de la misma avenida F. deM., le fue colocado un objeto en el cuello el cual creía se trataba de un arma de fuego, siendo obligado a cruzar a la derecha y le manifestaron que era un robo, lugar en el cual detuvo la marcha del vehículo, lo apagó y salió corriendo del mismo, las llaves del vehículo cayeron en el piso del mismo y uno de los sujetos optó por ingresar al vehículo por el puesto del piloto buscando las llaves; los vecinos del sector se percataron de lo que ocurría y empezaron a gritar, lo cual motivó que los sujetos desistieran de su acción; debiendo recalcar del relato de la víctima en la sede del Tribunal, que señaló de forma directa a los imputados R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., como los autores del hecho.-

Con los anteriores elementos de convicción se encuentran satisfecho los extremos legales dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la existencia del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de J.M.G.O., e igualmente, para estimar la participación de los imputados R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., en el hecho que se les atribuye, en calidad de autor.-

Conforme al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual oscila entre seis (06) y siete (07) años, y la magnitud del daño causado por el hecho, el cual atentó contra un vehículo de transporte público (taxi), ello conforme a lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.-…

Desprendiéndose de todo lo antes señalado, no obstante lo alegado por la Recurrente, que considera esta Sala que se encuentra en presencia de un procedimiento de Flagrancia, tal como se genera de los hechos y circunstancias acontecidas que podrían subsumirse en el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Evidenciándose que todos estos hechos y circunstancias constituyen elementos de convicción suficientes para, en principio, considerar que los ciudadanos, imputados F.M.G.P. y B.A.B. podrían ser autores o partícipes del delito supra mencionado; amén, que considera esta Sala que en el estado incipiente en que se encuentra la investigación no se puede entrar a valorar los elementos existentes ni la presunta intención de los justiciables, por cuanto eso es competencia de otras fases de proceso, en específico del Juez en Función de Juicio, por lo que considera esta Sala que no le asiste la razón a la Recurrente en sus pretensiones. Y ASÍ SE DECIDE.

Que en cuanto a lo alegado por la Recurrente: “…que en definitiva no se causó efecto psicológico en la víctima, ya que éste no se atemorizó, muy por el contrario reaccionó, se resistió, forcejeó e impidió que le fuese sustraído el bien…”. Evidenciándose, según su criterio, que no haya daño físico ni psicológico en la Víctima; considera esta Sala que es temerario y osado, por parte de la Defensa, aseverar que no se causó efecto psicológico en la Víctima, por cuanto éste no se atemorizó en el momento de los hechos, dado que es muy difícil, por no decir imposible, que una espectadora pueda hacer semejante aseveración, por cuanto habría que estar en el lugar de la Víctima para saber el grado de temor que lo embargaba; es más, es muy difícil determinar cual será la reacción de un ser humano en momentos de un determinado peligro. Y, en cuanto a que igualmente, se evidencia que al acogerse la Precalificación Jurídica, en cuanto a la TENTATIVA de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR denota que no hubo afectación al bien jurídico protegido, que es la Propiedad; considerando la Recurrente que no se podría hablar de que es alta o grave la magnitud del daño causado, por cuanto estamos en presencia de una figura inacabada que no generó daño ni la Víctima fue desprovista de la disposición del vehículo; considera este Superior Despacho que el Legislador, sabiamente, consideró la circunstancia de estar en presencia de una figura inacabada al momento de señalar cual era la pena que debía imponerse, señalando, a su vez, que se estaba ante una pena atenuada, lo que no significa que hechos de esta naturaleza no constituyan delito alguno; por lo que considera esta Sala que no le asiste la razón a la Recurrente en cuanto a estos alegatos se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

Que en cuanto a lo alegado por la Recurrente, en relación a que objeta la consideración, por parte del Juez a quo, como taxi o vehículo destinado a transporte público, no obstante el señalamiento como tal de la Víctima, por cuanto en la Audiencia para Oír al Imputado ésta consignó copia simple del documento de compra venta, donde se establece que se trata de un vehículo Fiat Uno de USO PARTICULAR, con placas XDJ-781. Que en resumen, considera la Recurrente que “…la víctima no se vio afectada física ni mentalmente, ni afectado el derecho a la propiedad ya que el vehículo se mantiene dentro de su patrimonio y disponibilidad…”, de lo que se desprende que, considera la Recurrente, que el daño fue mínimo, por lo que, según su criterio, no se configura el supuesto establecido en el artículo 250, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, tornándose en desproporcionada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y no acorde con las circunstancias presentes al momento de ocurrir los hechos, no cumpliéndose con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime, cuando se trata de personas que no tienen antecedentes penales. En conclusión, considera la Recurrente que “…no esta configurado el peligro de fuga previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y no darse los numerales 2, 3 y 5 del artículo 251 ejusdem, además de resultar Desproporcionada la medida de coerción personal de acuerdo a los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal…”; por lo que considera este Tribunal Colegiado que hechos tales como si es o no taxi, si está destinado o no a transporte público, si la copia simple presentada por la Víctima es válida o no, si se trata de un vehículo de uso particular o no; constituyen elementos de fondo que no pueden ser tocados en esta fase del proceso, ya que estamos en una incipiente fase de investigación y, será a posteriori, en otro momento procesal, cuando se analizarán y debatirán los elementos de fondo. Y, en cuanto a lo alegado, por la Recurrente, en relación a que no se configura el supuesto establecido en el artículo 250, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, ni el artículo 251, numerales 2, 3 y 5, eiusdem, además de considerar desproporcionada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; observa esta Sala que establece el artículo 7 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores, lo siguiente:

…Tentativa de Robo. El que iniciare la ejecución de un delito de robo de vehículo automotor, aun cuando no logre su consumación, será castigado con pena de seis a siete años de presidio….

Que considera esta Sala que es oportuno traer a colación la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 390, de fecha 19 de agosto de 2010, con Ponencia del Magistrado Doctor E.A.A., la cual establece, entre otros:

(…)

Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…’.

En este sentido, la Sala Constitucional, en su sentencia N° 820 del 15 de abril de 2003, estableció sobre la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, que ésta ‘…estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad…’.

Más adelante señala la misma jurisprudencia que:

‘…En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia n° 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

‘…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…’. (CURSIVAS DE ESTA SALA).

Que, además, se evidencia en las actuaciones, los siguientes elementos:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 10 de febrero de 2011, cursante del folio 03 al folio 04 del Expediente Original, levantada por la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre, Coordinación de Patrullaje, División Vehicular, Brigada Dos; suscrita por los Funcionarios AGENTE JIMENEZ, JHONNYS y AGENTE HERNANDEZ, JHONATHAN, adscritos a ese Despacho, mediante la cual dejan constancia de la siguiente diligencia policial: “En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 03:50 horas 'de la Madrugada, encontrándonos en labores( de patrullaje a bordo de la unidad radio patrullera 4-041, al momento que nos encontrábamos en un punto de control, ubicado en la Avenida F. deM. sentido Este-Oeste, específica mente en la salida de la Estación del Metro La California, Avistamos tres Ciudadanos quienes salían de la calle S. deL. de la California Norte, Municipio Sucre, Estado Miranda en veloz Carrera, simultáneamente se apersona un ciudadano a bordo de un vehículo Fiat uno, manifestando a viva voz, que los detuviéramos debido a que lo intentaron despojar de su vehículo, motivo por el cual se procede a darle la voz de alto estos haciendo caso omiso dándose a la fuga en veloz carrera en diferentes direcciones, procediendo a notificar vía radiofónica a nuestra Central de Transmisiones y a pedir el apoyo respectivo de las unidades adyacentes, llegando al lugar la unidad e 4-044 al mando del Detective Moncada Pedro y en compañía del Agente Palomino Estanislao, quienes logran darle alcance a pocos metros, ya que el mismo se cayó en el pavimento debido a la veloz carrera a la cual se desplazaba, en la huida él sujeto que vestía para el momento Chemise de color Blanco, Pantalón Jeans de color Azul y Zapatos de Color Blanco con rayas Azules y Beige, observando que el mismo se despojó de un objeto de color plata el cual presumimos fue utilizado como arma para someter y despojar del vehículo y sus pertenencias al ciudadano quien quedo identificado como: J.G., practicándole de manera inmediata la revisión corporal amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal logrando incautarle en el-bolsillo trasero derecho del pantalón que vestía para' el momento una boleta de excarcelación número 19005, signada con el número de oficio 069-11, según expediente 15335¬-010 a nombre de R.A.F.G., ordenada por el tribunal 45 de Control del Área Metropolitana de Caracas, según Boleta 002-011, de fecha 08-02-2011, realizando un rastreo a pocos metros del lugar pudimos recuperar entre una pequeña maleza una grapadora metálica de color plateada con la inscripción rapid classic 1, seguidamente el Agente J.J. logra darle alcance al sujeto que vestía para el momento sweater de color anaranjado, Jeans de color Azul y zapatos tipo botines de color naranja, practicándole la revisión corporal correspondiente amparado en el artículo 205 del Condigo Orgánico Procesal Penal no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalistico, controlada la situación se apersona la victima quien nos señala a los sujetos que manteníamos preventivamente detenidos como los mismos que momentos antes mediante amenazas de muerte, intentaron despojar de su vehículo el cual queda descrito de la siguiente manera: Marca Fiat, Modelo Uno, de color gris, año 1987, serial 106090, informándonos de igual forma que faltaba otro sujeto que acompañaba a los mismos y que vestía para el momento un pantalón Jeans de color Azul y sweater de color negro, por lo que procedimos a notificarles vía radiofónica tanto a la Central de Trasmisiones como a las unidades cercanas al lugar, reportándose la unidad 4-046 al mando del Inspector Uriepero Carlos quien informa, avistar un sujeto en las cercanías del Unicentro El Márquez con las mismas características procediendo a detenerlo preventivamente, practicándole de igual manera y bajo los mismos parámetros que reza el artículo 205 de el Código Orgánico Procesal Penal la revisión correspondiente no incautándole ningún objeto de interés criminalistico, obtenida toda esta información procedimos a identificar a los sujetos de la siguiente manera: PRIMERO: R.A.F.G., portador de la cedula de identidad número V- 13.712.548, de fecha de nacimiento 25-04-1978, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de profesión u oficio indefinida, residenciado en la calle Ítaca, Quinta Villa Piabe, teléfonos 0212-435-0285, SEGUNDO: B.B.A., portador de la cedula de identidad número E- 81335.870, de fecha de nacimiento 31-03-1964, de 46 años de edad, de estado civil soltero, de nacionalidad Colombiana, natural de Cartagena, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio el Nazareno, calle Brisas del Zulia, casa sin número, teléfonos 0424¬103-3167, TERCERO: F.M.G.P., portador de la cedula de identidad número C.I.V-17.142.065, de fecha de nacimiento 10/01/1980 de 30 años de edad, de estado civil soltero, de nacionalidad Venezolano, natural de Maturín, estado Monagas, de profesión u oficio indefinida, Urbanización 23 de Enero (Refugio del Museo Histórico), teléfonos no posee, cabe destacar que dichos ciudadanos no pudieron ser verificados por el Sistema Integrado de Información Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, debido a que se encontraba inhibido, seguidamente se les impuso de sus derechos como imputados según el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo antes expuesto procedimos a notificar todo el procedimiento a nuestra Central de Transmisiones y trasladarlo hasta la sede de nuestro despacho en compañía de la parte agraviada, una vez en el lugar nos entrevistamos con el Jefe de los Servicios Sub-Comisario P.C. quien teniendo conocimiento del procedimiento procedió a notificar al Fiscal de guardia Dr. Edser Parra, fiscal 36 Auxiliar del Ministerio Publico, quien ordenó presentar todo el procedimiento en horas de la mañana ante el Departamento de Flagrancia del Palacio de Justicia, se deja constancia que el vehículo antes mencionado quedara a la orden d e la Sala de Custodia de este ente policial así como los demás elementos de interés criminalístico, de igual forma se anexa acuse de recibo del Fax que fue enviado al Consulado de Colombia debido a que el ciudadano Arzusa B.B., titular de la cedula de identidad E-81.335.870 es oriundo de ese país. Se deja constancia de haber trasladado al ciudadano detenido de nombre R.F.G. hasta el Centro de Diagnostico Integral de la Urbina donde le diagnosticaron una leve escoriación producida por una caída, siendo atendido por la galeno de guardia de nombre Aliuska Mendoza, Es todo se terminó, sé leyó y estando conforme Firman………………………” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de febrero de 2011, cursante al folio ocho (08) y su vuelto, del Expediente Original, realizada por el Cuerpo de Policía Municipal de Sucre, Municipio Autónomo Sucre del Estado Bolivariano Miranda, Coordinación de Patrullaje, División de Patrullaje Vehicular, mediante la cual dejan constancia de la siguiente diligencia policial “…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 04: 14 horas de la mañana de hoy, compareció por ante la sede de este despacho, previo traslado de comisión, una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: GRATEROL OLAIZOLA J.M., cédula de identidad número V-14.035.455, y quien en cuenta de los hechos ocurridos manifestó su deseo en i ser entrevistado y en consecuencia expuso: ‘Yo venia en dirección parque del este hacia Petare por la avenida F. deM., en mi carro trabajando como taxista y a la altura del Banco Provincial de los Dos caminos tome una carrera de tres personas, y seguí con los pasajeros a la altura del Unicentro el Marques me colocaron algo en el cuello y me obligaron a cruzar en la esquina a mano derecha, por lo que comencé a forcejear con este sujeto pero cruce a mano derecha, y luego cruce a la mano izquierda, allí quite el suiche del carro y comencé a forcejear con ellos y se bajaron del carro corriendo en dirección Petare, allí me regrese en sentido contrario hacia la F. deM., y me fui en sentido Petare y me pare en el modulo policial que esta en frente del unicentro el Márquez a avisarle lo sucedido a los funcionarios policiales dándole las características de los sujetos y ellos fueron en busca de los sujetos, y atraparon a uno de los sujetos subiendo por la calle, donde esta el INTTT y a los otro en la paralela a la F. deM. detrás- del INTTT, y los detuvieron trasladándolo al coliseo de la Urbina y luego a mi me dijeron para rendir la entrevista’ SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE A REALIZAR LAS PREGUNTAS STO: PRIMERA PREGUNTA…” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

Ahora bien, también observa esta Sala, que el artículo 250, ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

En este contexto, observa este Tribunal Colegiado que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla el estudio y análisis del cuerpo del delito y la necesidad de su demostración para que se pueda aplicar la medida de coerción personal al imputado solicitada por el Ministerio Público como titular de la acción penal, amén de que deben estar presentes los fundados elementos de convicción que se deben presentar al Juez, de que la persona aprehendida puede ser autor o partícipe en el hecho punible; es decir, la procedencia de las medidas cautelares en la esfera penal exige la concurrencia de los tres elementos señalados por el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal y, en razón de esto, el artículo 254 eiusdem exige el requisito de la motivación como condición de validez de las medidas de coerción, al señalar que dichas medidas sólo se pueden decretar mediante resolución judicial fundada.

En este orden de ideas, se evidencia que en el presente caso el Juez a quo en su Decisión, acertadamente, señaló los parámetros establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, haciendo análisis de los elementos de convicción que pudieran generar la posible participación del Imputado en la comisión del hecho punible de que se trata, así como de los motivos que pudieran evidenciar un posible peligro de fuga y la obstaculización en las resultas del proceso; es decir, realizó el análisis lógico que amerita toda decisión judicial al momento de ser dictada, por cuanto analizó el contenido de los artículos 250, en sus 3 numerales, y artículo 251, en sus numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal y la incidencia que pudieran tener éstos en cuanto al presente caso, estableciendo, en el Auto de Fundamentación dictado, lo siguiente:

(…)

Se observa que los ciudadanos R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano J.M.G.O., tornándose procedente la medida decretada en su contra, en virtud de:

El contenido del acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios JHONNYS JIMENEZ, J.H., P.M. y E.P., adscritos a la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en la cual dejan constancia de haber practicada la aprehensión de los ciudadanos R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., en virtud del señalamiento efectuado por el ciudadano J.M.G.O., quien informó a la comisión policial que los prenombrados Imputados momentos antes de su aprehensión, pretendieron despojarlo de su vehículo automotor; dicha aprehensión se produjo el día 10 de Febrero de 2011, aproximadamente a las cuatro de la madrugada (04:00 a.m.), en las inmediaciones del punto de control ubicado en la avenida F. deM., estación del Metro La California; igualmente dejan constancia los funcionarios policiales que al momento de la aprehensión del ciudadano R.A.F.G., momentos antes y en plena persecución se despojó de un objeto de color plateado, con lo cual luego de dicha aprehensión se pudo constatar que se trataba de una grapadora metálica de color plateado, con la inscripción RAPID CLASSIC 1.-

Aunado a lo anterior, encontramos el acta de entrevista al ciudadano al ciudadano J.M.G.O., ante la Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como su exposición en el propio acto de la audiencia oral prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada ante éste Despacho en fecha 10/02/2011, en las cuales narró las circunstancias bajo las cuales fue constreñido por tres (03) sujetos que solicitaron sus servicios (taxi), en la avenida F. deM., a la altura de Los Dos Caminos, específicamente, adyacente a la agencia del banco Corp Banca, siendo que a la altura del Unicentro El Marques, de la misma avenida F. deM., le fue colocado un objeto en el cuello el cual creía se trataba de un arma de fuego, siendo obligado a cruzar a la derecha y le manifestaron que era un robo, lugar en el cual detuvo la marcha del vehículo, lo apagó y salió corriendo del mismo, las llaves del vehículo cayeron en el piso del mismo y uno de los sujetos optó por ingresar al vehículo por el puesto del piloto buscando las llaves; los vecinos del sector se percataron de lo que ocurría y empezaron a gritar, lo cual motivó que los sujetos desistieran de su acción; debiendo recalcar del relato de la víctima en la sede del Tribunal, que señaló de forma directa a los imputados R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., como los autores del hecho.-

Con los anteriores elementos de convicción se encuentran satisfecho los extremos legales dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la existencia del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de J.M.G.O., e igualmente, para estimar la participación de los imputados R.A.F.G., F.M.G.P. y B.A.B., en el hecho que se les atribuye, en calidad de autor.-

Conforme al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual oscila entre seis (06) y siete (07) años, y la magnitud del daño causado por el hecho, el cual atentó contra un vehículo de transporte público (taxi), ello conforme a lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.-…

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

En consecuencia, esta Sala observa que el Juez a quo, analizó los requisitos exigidos por el Legislador en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3, del Código orgánico Procesal Penal, previamente transcrito.

Y, en lo que respecta al artículo 251, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo establece lo siguiente:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

(…)

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;…

(…)”

Con respecto a lo establecido en este artículo, esta sala observa que el Juez a quo, en su Decisión, estableció lo siguiente en la decisión recurrida de fecha 10 de febrero de 2011:

(…)

Conforme al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual oscila entre seis (06) y siete (07) años, y la magnitud del daño causado por el hecho, el cual atentó contra un vehículo de transporte público (taxi), ello conforme a lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.-

(…).

Es oportuno, traer a colación la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Doctor I.R.U., que, entre otros, establece:

(…)

La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal.

Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos el proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir ‘un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal’.

Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo ‘será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso’. Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., ‘la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez’. (CASAL, J.M., ‘El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal’, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen.

Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que ‘las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada’…

Ahora bien, de conformidad con todo lo establecido anteriormente, esta Sala considera que la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez DR. J.M.P.C., de fecha 10 de febrero de 2011, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (10 de febrero de 2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos B.A.B., titular de la cédula de identidad N° V-81.335.870; y F.M.G.P., titular de cédula de identidad N° V-17.142.065. Todos por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, en perjuicio del ciudadano J.M.G.O.. Todo ello de conformidad con lo pautado en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, y 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra plenamente justificada y ajustada a Derecho y, debidamente motivada, por lo cual, considera esta Sala, no ha sido violentado derecho ni garantía constitucional ni legal alguno. Y ASÍ SE DECIDE.-

En perfecta armonía con la revisión de las actuaciones, las normas y la jurisprudencia citadas, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a Derecho es Declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos B.B.A. y F.M.G.P., DRA. M.M.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez DR. J.M.P.C., de fecha 10 de febrero de 2011, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (10 de febrero de 2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Imputados B.B.A. y F.M.G.P., por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; de conformidad con lo establecido en el artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial, Confirmar la Decisión Recurrida, dictada por el Tribunal a quo, en fecha 10 de febrero de 2011, en la Audiencia para Oír al Imputado, a los ciudadanos B.B.A. y F.M.G.P.. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos B.B.A. y F.M.G.P., DRA. M.M.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez DR. J.M.P.C., de fecha 10 de febrero de 2011, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (10 de febrero de 2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Imputados B.B.A. y F.M.G.P., por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor; de conformidad con lo establecido en el artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial, CONFIRMA la Decisión Recurrida, dictada por el Tribunal a quo, en fecha 10 de febrero de 2011, en la Audiencia para Oír al Imputado, a los ciudadanos B.B.A. y F.M.G.P..

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS CUATRO (04) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 152º DE LA FEDERACIÓN

LA JUEZ PRESIDENTE,

C.T. BETANCOURT MEZA

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. A.R.B. DRA. B.R.Q.

PONENTE

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. Nro. 10Aa 2890-11.-

CTBM/ARB/BRQ/cms/leh.-

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