Decisión nº 075-10 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 23 de Julio de 2010

Fecha de Resolución23 de Julio de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteCarmen Chacin
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

ñe. Ello hace que no sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino también para la comunidad internacional misma”.

Entendiéndose entonces de todo lo expuesto, que la persecución penal indefinida en el tiempo se justifica en aquellos casos en los que debido a las circunstancias y las personas que ejecutan los actos delictivos contra los derechos humanos, se hace bien dificultoso su persecución por el poder que ostentan y dada la trascendencia de tales comportamientos, la impresión sobre el grave daño causado trasciende inclusive a la comunidad internacional, no siendo ese el caso de autos, porque se trata de una actuación individualizada y de tan escasa trascendencia que la víctima ni siquiera está pendiente del proceso que se iniciara a los fines de dilucidar acerca de su ocurrencia y la culpabilidad del funcionario que supuestamente lo perpetrara.

Reforzándose el criterio sobre la complejidad que implica la incorporación de los tipos penales contenidos en la legislación convencional internacional al orden jurídico interno, con lo manifestado por E.R. en el texto que publicara con el título “Sistema Penal, Ley Penal y Estado Constitucional” (2.007, editado por el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, pp. 45-46), quien expresa lo siguiente:

Así ocurre en ámbitos específicos del control penal, la interpretación de muy corto alcance de algunos dispositivos constitucionales y conceptos jurídicos ha devenido en la difusión y eventual imposición de criterios profundamente autoritarios y lesivos del propio sistema de protección a los derechos que le dan sentido a la Constitución. Esta insólita disociación guarda relación con la incomprensión de las relaciones básicas que se tejen entre el poder político y el control penal, sobre lo cual se ha tratado en este trabajo. Sencillamente, éstas son percibidas como esferas separadas y su estrecha vinculación no constituye un elemento de la cultura de la sociedad, ni siquiera de los ámbitos judiciales y especializados profesionalmente.

Ampliando la explicación que concierne, esta autora asevera que el problema es multidimensional y está relacionado con la influencia que los países poderosos tienen en el escenario de las relaciones internacionales, así indica:

El problema concreto tiene varias aristas que van desde la incomprensión de conceptos jurídicos como el de delito de lesa humanidad, la errónea lectura del Estatuto de Roma y el abandono de los principios penales democráticos, expuesto en algunas de sus dimensiones por Malaguera y Ferreira. Pero sobre todo, es prueba de la confusión entre las incriminaciones de los atentados contra los derechos humanos y los delitos transnacionales derivados de la expansión penal en áreas de control estratégicas para las políticas propuestas desde las élites del poder mundial y orquestadas mediante el proceso de globalización, que de paso, abarcan también a la expansión de una determinada cultura jurídica y a la reproducción y unificación de modelos legislativos acordes con los intereses de tales esferas que, por lo general, no se corresponden con los intereses de la inmensa mayoría de la población mundial pobre (pág. 45).

Debe establecerse entonces que si bien no debe propiciarse la ejecución de este tipo de conductas, como la supuestamente desplegada en el caso de autos, tampoco podría renunciarse a las garantías que la evolución del Derecho ha establecido en las sociedades, tales como la prescripción de la acción penal, lo cual también se concibe como un derecho humano, insistiendo esta autora en la necesidad de la incorporación de estos mandatos legales de orden internacional en el sistema legal interno por las vías legales establecidas:

Por lo que los principios penales deben redundar en la protección de los derechos humanos vinculados a la justicia penal, tal y como se ha venido sosteniendo y desarrollado con anterioridad. De donde la inscripción de los principios básicos anotados en la tabla 2 en toda propuesta de reforma de la ley penal persigue concretar cuáles son imprescindibles, o constituyen, como dijo Baratta los “requisitos mínimos de respeto a los derechos humanos en la ley penal”, a tal extremo que su regulación en Derecho Positivo, constituye una de las opciones válidas para su progresiva inserción en la cultura jurídica democrática indispensable en el proceso de consolidación del Estado Constitucional, cuestión política y jurídicamente imprescindible en el camino hacia la sociedad de los derechos humanos (pág. 47).

Discriminando en este texto, los Principios de Derecho Penal, iniciando con el de Legalidad que integra el de Tipicidad Estricta, Lex Previa, Irretroactividad y de Reserva Legal que remite la facultad de legislar específicamente al Poder Público al cual le compete legalmente hacerlo y en el caso de Venezuela, se establece en el Artículo 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que le corresponde legislar, en materia de la competencia nacional, a la Asamblea Nacional, pues bien debido al sistema de formación del Estado venezolano conformado como una Confederación de Estados, el establecimiento de conductas punibles se hace para que aplique a nivel nacional, siendo por tanto una materia nacional la afectación de todo lo que tenga que ver con la conducta delictiva lo que inevitablemente incluye la prescripción de la acción penal.

Así se sigue detallando en ese texto, el resto de los Principios de Bien Jurídico, de Subsidiariedad, de Derecho Penal de Acto, Culpabilidad y Racionalidad, necesidad y proporcionalidad de la respuesta punitiva, debiendo señalarse igualmente que todos tienen que cumplirse en cada precepto legal, porque aparte que están interrelacionados son unos, consecuencias de los otros, pues constituyen del mismo modo derechos humanos, y así se identifican con sus características, de progresividad, interdependencia, por ende irrenunciables e indivisibles.

Resulta conveniente entonces tener en cuenta todas las implicaciones que representa la aplicación de un precepto legal, máxime en el ámbito penal, por la afectación de derechos tan sagrados como el de la inocencia de una persona y el enjuiciamiento penal, siendo una de sus consecuencias, la posibilidad de restringir o privar a la persona enjuiciada del derecho a la libertad, de allí que atendiendo a la gravedad de su imposición que se haya dictaminado allende en el tiempo, que la pesada espada de Damocles no podía permanecer indefinidamente en el tiempo, por la amenaza que representaba para cualquier ser humano y en definitiva porque hay una máxima de experiencia en el Derecho Penal que revela lo que sucede en el devenir de los años y la imposibilidad debido a ello de descubrir la verdad.

Formando parte del Principio de Legalidad, los presupuestos que la rigen y que imponen que la ley debe ser previa, estricta y cierta, lo que conduce esto último a la exigencia de la precisión de sus mandatos, y visto que la norma constitucional denunciada como incumplida por el Juez A quo, sujeta a un término que implica una valoración o apreciación, lo que hace necesario que su alcance o influencia, sea limitado de manera expresa y formal por la autoridad competente para determinarlo, que no es otra en el caso de Venezuela que la Asamblea Nacional o Poder Legislativo, a los fines que se haga realmente efectiva la garantía del Principio de Legalidad.

Pues al no determinarse con precisión en ningún precepto legal de tipo constitucional, ni ordinario, ni especial, como podría establecerse o definirse la gravedad a la que remite ese dispositivo, impone sea precisado de una forma concreta y en un instrumento que tenga el rango de ley, al tratarse de la materia penal, de lo contrario daría lugar a las valoraciones que pueda hacer el Juez en cada caso, y ello implicaría subjetividad, por tanto quedaría sin ningún tipo de control o barrera delimitadora de los criterios que regularían esa actuación, de lo que sin duda se concluye es obligante para que se produzca la actividad correspondiente del legislador a esos fines, dejando expresa y claramente delimitado cuando existe una violación de esa entidad gravosa a los derechos humanos.

Estas consideraciones que son producto de la evolución de las sociedades, son explicadas por R.P.C. en el artículo denominado “La L. delJ. a la luz de las nuevas garantías procesales consagradas en los Artículos 26 y 257 de la Constitución venezolana” publicado en el texto cuyo título “Constitucionalismo y P.H.” en el cual se hace la compilación de las ponencias realizadas por quienes contribuyeron con el VIII Congreso Venezolano de Derecho Procesal (2.008, editorial Librería J. Rincón G., C. A., pág. 367), analizando las razones por las cuales se requiere además de la actuación del Estado en ese sentido, e indica:

(…)

El derecho de todos los ciudadanos a una tutela judicial efectiva se materializa a través de un proceso que garantice a las partes, en igualdad de condiciones, un método idóneo para obtener justicia. Y en instancias tribunalicias no existe forma distinta de conseguir este fin que a través de una correcta dirección del proceso por parte del juez y su dictado de una sentencia pronta, ajustada a derecho congruente, eficaz e imparcial. Es el Estado el garante de dicha tutela judicial efectiva y, por ello, a él corresponde instaurar las normas legales que propendan a tal efecto. El Estado dicta, entonces, lineamientos de derecho positivo que procuren el ulterior fin de la justicia. Alcanzada la justicia se alcanza igualmente la paz y, en consecuencia, el bien común.

(…).

En el texto de O.A.G. cuyo título es “El Debido Proceso” (2.004, Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 41-44), el mismo explica las consecuencias que la indebida interpretación de lo que son los derechos y las garantías trae consigo, dando su opinión sobre las implicaciones que se producen en el funcionamiento de la administración de justicia, afirmando que pueden traducirse entonces en obstáculo para su debida protección en forma efectiva y eficaz, señalando:

Ello ocurre cuando las garantías se exacerban sin control ni dirección oportuna, provocando con el máximo de seguridades la peor de las crisis judiciales. Sucede así cuando el acceso irrestricto admite pretensiones estériles, abusivas, maliciosas o fraudulentas, o cuando se pretende aprovechar dolosamente la gratuidad de la justicia, o al exigir sin necesidad la asistencia letrada oficial, o generar una amplitud de pretensiones ambivalentes o ambiguas entre sí, etcétera. … omissis… Por tanto, la garantía exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no dependa del número de instancias que las leyes procesales establezcan según la naturaleza de las causas… omissis… A veces se concreta que el derecho constitucional de defensa en juicio requiere, para su normal ejercicio, que las pretensiones de la parte sean debidamente exteriorizadas en tiempo oportuno, para que su contraria no sólo pueda formular las objeciones y réplicas al respecto, sino también para que se puedan ofrecer las pruebas que considere necesarias para desvirtuar las conclusiones de su adversaria, e impide que uno de los litigantes goce de mayores oportunidades de ser oído y de aportar pruebas…

.

Siendo ese el fundamento de estas instituciones, que por tanto justifican la necesidad de la vigencia y aplicación del principio de legalidad como una de las máximas garantías en un Estado de Derecho, que vincula a sus autoridades a ser fieles ejecutores de sus normas, afirmando E.B. en el texto de su autoría denominado “Principios constitucionales de derecho penal” (1.999, editorial H.S.R.L., pp. 44-48), en relación con ello que:

(…)

En la teoría y en la práctica existe un difundido consenso respecto de las consecuencias que se derivan del principio de legalidad. En particular se reconocen cuatro prohibiciones como consecuencia de ello: de aplicación retroactiva de la ley (lex praevia); de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); de extensión del derecho escrito a situaciones análogas (lex stricta); de cláusulas legales indeterminadas (lex certa).

Cada una de estas prohibiciones tiene un destinatario preciso: la exigencia de lex praevia se dirige tanto al legislador como al juez; la de lex scripta, al igual que la de lex stricta, al juez; por último, la de lex certa, tiene por destinatario básicamente al legislador y, subsidiariamente, al juez.

(…)

En el sentido constitucional se trata de la legitimación de la intervención en los derechos del ciudadano: “todo funcionario no legitimado democráticamente en forma directa para intervenir en la esfera de libertad de los ciudadanos requiere una legitimación material por medio del legislador que es quien mejor representa la volonté générale, lo que rige muy especialmente en relación con las intervenciones de la justicia penal, que no es raro tengan un efecto destructivo de la existencia.

(…).

De allí que al ser ese el término empleado en el precepto legal de rango constitucional ya reseñado, es decir, el de violaciones GRAVES a los derechos humanos, impone se tenga que hacer una valoración o apreciación de la trascendencia o magnitud de los efectos de la acción punible supuestamente desplegada por el sujeto activo del hecho delictivo e implica requiere que su alcance o influencia, sea limitado de manera expresa y formal por la autoridad competente para determinarlo, como antes ya se determinara.

Siendo que en Venezuela, la autoridad competente para la elaboración y aprobación de las leyes es la Asamblea Nacional o Poder Legislativo, como se expresara antes, en consecuencia hasta tanto esta institución no cumpla con esa tarea, mal podría un Juez entrar a precisar ese concepto de gravedad, que bien se sabe un hecho puede ser menos o más dañoso dependiendo del nivel de la afectación o del interés que se represente en el proceso.

De todos es conocido que el ser humano de acuerdo a la vinculación que tenga con determinada situación, se comporta o asume una u otra posición ante el problema presentado, y ello es algo inevitable, tanto es así que cuando este supuesto se produce, inclusive el Juez está autorizado para solicitar su desprendimiento de un asunto que le haya sido asignado para resolverlo, precisamente porque en esos casos la subjetividad no puede dejarse a un lado.

Por ello es que se afirma y así se concibe por el aprendizaje que ha tenido la humanidad, que el Juez debe aplicar la Ley y conforme a lo contemplado en la normativa aplicable, esta debe ser clara y precisa, para evitar quede sujeta a interpretaciones diversas lo cual conduciría a una inseguridad jurídica, completamente inconveniente para cualquier sociedad, entonces la aplicación de la ley no puede estar sujeta o dirigida por valoraciones o subjetividades ni quedar expuesta tan abiertamente a un criterio jurisdiccional.

Tanto es así que la humanidad ha evolucionado hasta llegar al convencimiento de la necesidad del establecimiento de los diversos poderes que conforman el Estado, y que la potestad de crear y aprobar las leyes corresponde a un poder distinto al cual, impone su cumplimiento, estableciéndose entonces que esa autoridad es la que debe definir mediante el precepto legal respectivo cuando se puede considerar que se produjo una conducta tan dañosa para la colectividad que debe ser sancionada con pena privativa de la libertad.

Máxime se impone esta misma consideración, cuando se estaría afectando la vigencia de un derecho tan importante para el ser humano, como lo es la no permanencia en el tiempo de la amenaza de la prosecución penal en su contra, de manera infinita, por ende la determinación de lo que puede ser tenido como una VIOLACIÓN GRAVE a los derechos humanos, compete es al Poder Legislativo, a los fines que se haga realmente efectiva la garantía del Principio de Legalidad acorde a lo también expresamente dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De lo contrario daría lugar a que las apreciaciones efectuadas por el Juez en cada caso, queden sin ningún tipo de control o barrera delimitadora de los criterios que regularían esa actuación, de lo que sin duda se concluye se impone se produzca la actividad correspondiente del legislador a esos fines, dejando expresa y claramente precisado cuando existe una violación de esa entidad gravosa a los derechos humanos.

Conforme se contempla en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las garantías que amparan a toda persona en contra de quien se inicia o se sigue un proceso y así se ordena:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia.

(…)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas u infracciones en leyes preexistentes.

Por tanto, para que un Juez pueda aplicar una consecuencia penal a un ciudadano, debe estar previa, clara y expresamente dispuesta en una norma legal, lo que indudablemente requiere se produzca la actividad legislativa consecuente con la precisión que amerita este tipo de situaciones, atendiendo a su vez a los mandatos constitucionales que le imponen al Estado, su sujeción a los principios rectores, entre los cuales está, el no menos importante, principio de legalidad.

En relación con el principio de legalidad, sostiene T.V.A. en el artículo cuyo título es “Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal” publicado en el texto denominado “Estudios de filosofía del derecho penal” (2.006, Editorial Cordillera S. A. C., pp. 298-302), lo siguiente:

(…)

Pero, además, en segundo lugar, por mucho que se haya puesto en tela de juicio esa idea, es el de legalidad una suerte de “principios de principios”. De modo que, en tanto se afirma, en las sociedades modernas, la legalidad como una esfera pública autónoma e independiente de la moralidad individual, el principio de legalidad comporta una delimitación de lo que puede llegar a prohibirse: bajo la vigencia del principio de legalidad no todo tipo de conducta puede convertirse en materia de la prohibición, sino que la injerencia estatal ha de ceñirse a lo que resulte indispensable para tutelar la coexistencia externa de los arbitrios individuales según una ley general de libertad, según la conocida formulación kantiana. El principio nullum crimen, nulla poena singe lege representa, pues, no sólo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno material que dimana del proceso de diferenciación del derecho moderno, a lo largo del cual éste se independiza de las concepciones morales y religiosas y se ciñe a castigar las perturbaciones más graves de la vida en sociedad.

Por otra parte, y en tercer lugar, el de legalidad es un principio de racionalización del castigo que, sobre la base del primado de la libertad que comporta, ha de aplicarse sólo allí donde resulte necesario y según el viejo aforismo de BENTHAM, al orden de las infracciones, según la seriedad del mal que causan, ha de corresponder el de las sanciones, según su gravedad. Una legalidad arbitraria, que sancionase conductas inocuas o amenazara con castigos gravísimos conductas apenas dañinas no respondería a las exigencias de racionalidad dimanantes del principio de legalidad. Y, así, debiendo la ley, en virtud de tales exigencias, concebir la pena como un mal necesario y proporcionado a la gravedad del delito, en el corazón mismo del principio de legalidad se halla inscrito, naturalmente, otro, el de intervención mínima o proporcionalidad en sentido amplio.

(…)

Por otra parte, parece obvio que cuando invocamos el principio de legalidad en materia penal, hablamos de legalidad como conjunto de reglas imperativas que deben (o no deben) seguir las acciones, en virtud de las cuales pueden imputárseles determinadas consecuencias, y, por lo tanto, hacer a sus autores responsables de que las cosas hayan ocurrido de un cierto modo y no de otro –algo que, abandonada la visión antropomórfica del universo, no tiene sentido en el reino de la naturaleza-.

(…)

Justificado, con arreglo a lo dicho antes, que la exposición de los principios penales haya de tomar como punto de partida el de legalidad, queda por ver cómo podría, desde él, articularse una reflexión crítica sobre las diversas categorías dogmáticas (que, en mi opinión, habría de preceder al examen de las diversas figuras de delito desde las exigencias que dicho principio proyecta sobre cada una de sus definiciones concretas).

Para resolver ese problema hay que dejar sentado que el principio de legalidad es una norma adjetiva de la Constitución, que limita las posibles fuentes del Derecho Penal reduciéndolas a la ley –praevia, scripta et stricta- y, a la vez, un derecho fundamental, o sea, una garantía del ciudadano, que no puede ser castigado sino en virtud de una ley de esas características.

Que la fuente de las reglas de enjuiciamiento de la conducta desde la perspectiva del Derecho Penal haya de ser una ley presupone, según se ha expuesto, que la conducta ha de ser juzgada por lo que significa como acción, no como mero acontecimiento natural; y que ha de ser juzgad, no para obtener una explicación acerca de cómo pudo ocurrir, sino para atribuir una responsabilidad a su autor y, en última instancia, para imponerle un castigo. De modo que, desde esta perspectiva, la vigencia del principio de legalidad conduce, por sí sola, a dos de los momentos categoriales básicos de toda construcción dogmática: acción y responsabilidad.

(…)

Los derechos a la libertad y a la seguridad, que el principio de legalidad tutela, descansan sobre la base de que la ley penal se Halley formulada con toda la exactitud que el lenguaje común permite (…). Podríamos enunciarlo así: la seguridad jurídica exige que la ley determine con precisión el ámbito de lo prohibido y las consecuencias de la realización de conductas ilícitas; pero, no puede hacerlo sino recurriendo al lenguaje ordinario, que conlleva una considerable dosis de imprecisión. De modo que sólo cabe pedirle al legislador que haga un esfuerzo para reducirla y resignarse a soportar la inseguridad allí donde no quepa exigir que se elimine del todo, es decir, prácticamente siempre.

(…).

Por ello al disponerse en el Artículo 29 eiusdem, que la violación grave de los derechos humanos es imprescriptible, debe perseguirse y sancionar este tipo de actuaciones, pero ello obliga a que se discrimine o detalle, cuando y en que casos, puede llegar a considerarse de tal entidad, la afectación que se haga o se produzca, de un derecho humano, lo cual no le corresponde su determinación a la Instancia Judicial en este supuesto específico, sino al legislador debido a las consecuencias que se derivan del funcionamiento del sistema democrático y las garantías constitucionales que rigen la actuación del Estado venezolano.

Es así como si bien es cierto y no constituye ningún punto dudoso, que la actuación de los organismos de seguridad del Estado debe estar ceñida a la protección y resguardo de los bienes más esenciales para las personas, como lo son la vida, la integridad, la libertad, la propiedad, entre otros no menos importantes, y que al mismo tiempo ciertamente al resultar maltratado o lesionado un individuo injustamente por un funcionario policial al momento de efectuar un procedimiento de esa naturaleza, podría estar desplegándose una acción delictiva en contra del derecho humano a la integridad física o personal que ampara a todo ciudadano.

Pero el punto es la determinación de la gravedad de esa afectación, sin que existan los parámetros legales que permitan así establecerlo, no olvidando que si bien se trata de la aplicación de un mandato constitucional, tampoco puede dejar de tenerse presente la vigencia de otro principio de raigambre democrática, como lo es el principio de legalidad y sus implicaciones en esta materia, situación que ha sido ya conocida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dictaminando en sentencia número 537, de fecha 15/04/2.005, en el expediente signado 04-2533 (nomenclatura de esa Superioridad), lo que a continuación se transcribe:

(…)

Los conceptos de violaciones a los derechos humanos y crímenes o delitos de lesa humanidad están vinculados por una relación de género a especie. Así, la expresión “violación a los derechos humanos” comprende todas aquellas conductas –no sólo las punibles- que, constitutivas de infracción a la Ley, producen las consecuencias de lesión a alguno de aquellos derechos que sean calificables como inherentes a la persona humana; esto es, como “derechos humanos”. Dentro de tales infracciones quedan comprendidas, como antes se afirmó, aquéllas que están descritas como conductas penalmente castigables. Ahora bien, del principio de legalidad que, como manifestación específica del debido proceso, establece el artículo 49.6 de la Constitución, deriva el monopolio legislativo para la descripción de los tipos penales; en otros términos, sólo el legislador tiene competencia para la determinación de cuáles conductas humanas han de ser tenidas como punibles, vale decir, para la configuración de la tipicidad. De allí que, con base en el carácter de la tipicidad, que la doctrina reconoce como esencial en la estructura del delito, así como en el principio constitucional de legalidad, de acuerdo con el cual sólo el legislador tiene competencia para la descripción de las conductas punibles y sus correspondientes sanciones penales, se concluye que la calificación de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad -especialmente, en cuanto a los efectos jurídico constitucionales de las mismas incidan necesariamente en la estructura del tipo legal-, es materia que compete exclusivamente al legislador y no al intérprete. En efecto, resulta indudable que sólo al funcionario u órgano del Poder Público a los cuales la Constitución atribuyó la iurisdatio corresponde la determinación de cuáles de esas infracciones penales deben ser calificadas como delitos contra los derechos humanos o delitos de lesa humanidad; sobre todo, para los específicos efectos jurídicos que establezcan la Constitución y la Ley (comprendidos en ésta, obviamente, los instrumentos normativos de Derecho Internacional que sean suscritos y ratificados por la República) –en particular, el de la imprescriptibilidad de la acción penal para el procesamiento judicial y la eventual sanción a quienes resulten declarados responsables penalmente por su participación en la comisión de dichos delitos. De conformidad, entonces, con una interpretación teleológica de la Constitución, así como con base en los términos del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (el cual es ley vigente en Venezuela e, incluso, por tratarse de un tratado relativo a derechos humanos, tiene jerarquía constitucional, en la medida que establece el artículo 23 de la Ley Máxima), se concluye que, para el propósito de la calificación sobre la imprescriptibilidad de la acción penal, se tendrán como sinónimos los conceptos de delitos contra los derechos humanos y delitos de lesa humanidad).

(…)

La estricta sujeción que, en materia penal y como garantía fundamental, debe haber al principio de legalidad, fue ratificado por el legislador internacional, a través del artículo 9 del Estatuto de Roma, instrumento normativo este que es, conforme a lo que se ha expresado anteriormente, de indudable pertinencia en el presente análisis.

Por las razones que anteceden, concluye esta Sala que, mediante la decisión sub examinek, la legitimada pasiva invadió la competencia del legislador; es decir, actuó fuera de los límites de su competencia material, y, con ello, efectuó un errado control de la constitucionalidad, lo cual debe conducir a la declaración de nulidad de la decisión que es objeto de la presente revisión…

(…).

Comprendiéndose inclusive de la interpretación que se hiciera, que se impide pueda aplicarse la imprescriptibilidad dispuesta por la norma constitucional, hasta tanto se produzca la ley penal que así lo prevea expresamente, concluyendo esta Alzada, que la decisión emanada del Juzgado Ad quo, se encuentra entonces total y absolutamente ajustada tanto a los hechos evidenciados como al derecho aplicable en este caso, visto que ciertamente al verificar la fecha cuando se perpetró esa acción punible y el momento cuando finalmente se produjo el acto del debate oral y público en este caso, había transcurrido un lapso superior al determinado en el precepto legal que rige esta situación, la cual efectivamente debe ser entendida como una Prescripción Extraordinaria o Judicial, debido a circunstancias relacionadas en su mayor parte, con la incomparecencia de la representación del Ministerio Público al acto fijado o sus solicitudes de diferimiento.

Lo que llama la atención de esta Alzada, en el sentido que pretende esta parte recurrente, lograr por la vía de la Apelación, invocando la violación de un mandato constitucional, que se invalide una decisión que no adolece del vicio que ha sido denunciado y que, sólo obedece a la falta de actividad legislativa, ante lo cual esa representación debería interponer las acciones correspondientes a los fines que sea subsanada esa situación, por lo que recurriendo a la Apelación no es lo adecuado, resultando por ende improcedente acudir a esta vía para que sea revisado el caso, en el sentido que se pretende.

Es por ello que constatado como ha sido que la decisión impugnada, se corresponde tanto en los hechos como el derecho aplicable a este caso, aspectos éstos que son esenciales para que una sentencia pueda ser tenida como válida, teniendo presente todo el análisis que se hiciera y expuesto debidamente, estimando esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por el Dr. E.J.R.M., quien actúa en la presente causa como FISCAL NÚMERO OCHENTA Y TRES (83) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, para impugnar la decisión con carácter de definitiva emanada del Juzgado número veintiocho (28) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2/11/2.009, en la cual se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida en contra del ciudadano Y.A.C.G., titular de la cédula de identidad número 14.480.800, por la presunta comisión del delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 418 del Código Penal vigente para el momento cuando se perpetrara ese hecho, en perjuicio del ciudadano J.A. BARAZARTE GUTIERREZ, toda vez que el principio de legalidad que rige la interpretación de las normas legales en materia penal impide se pueda aplicar una consecuencia jurídica que no se encuentra previamente dispuesta en el ordenamiento jurídico aplicable, de allí que el criterio aplicado por el Juez Ad quo para decretar el Sobreseimiento en este caso fue acertado, por ser procedente tanto en el hecho como el derecho, atendiendo a lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto QUEDA CONFIRMADO el dictamen recurrido, decisión que se emite actuando esta Sala conforme a lo establecido en el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas las razones antes expuestas, esta SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por Dr. E.J.R.M., quien actúa en la presente causa como FISCAL NÚMERO OCHENTA Y TRES (83) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, para impugnar la decisión con carácter de definitiva emanada del Juzgado número veintiocho (28) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2/11/2.009, en la cual se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida en contra del ciudadano Y.A.C.G., titular de la cédula de identidad número 14.480.800, por la presunta comisión del delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 418 del Código Penal vigente para el momento cuando se perpetrara ese hecho, en perjuicio del ciudadano J.A. BARAZARTE GUTIERREZ, al haberse determinado que no ha sido corroborado la existencia de los vicios denunciados en la actuación del Órgano Jurisdiccional A quo, acorde con lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en lo relacionado con el Principio de Legalidad, por tanto QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida toda vez que la misma reúne todos los requisitos de forma y de fondo exigidos por la legislación de rango constitucional y legal, dando cumplimiento así esta Sala a lo establecido en el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil diez (2.010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. A.R.B..

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L.B.. DRA. C.A. CHACÍN M.

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

Exp. 10ªAs-2570-09

CACM/ALBB/ARB/CMS

Decisión Nº075-10.

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas; 23 de julio de 2.010

200º y 151º

EXPEDIENTE Nº 10As 2570-09.-

JUEZ PONENTE: DRA. C.A.C.M.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: Y.A.C.G..

DEFENSA PRIVADA: ABG. NORELYS BRUZUAL.

REPRESENTANTE FISCAL: Dr. E.J.R. MOLINA.

(N° 83 M. P. Caracas)

VÍCTIMA: J.A. BARAZARTE G.

DELITO: LESIONES LEVES.

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. E.J.R.M., quien actúa en la presente causa como FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS NÚMERO OCHENTA Y TRES (83), para impugnar la decisión con carácter de definitiva emanada del Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio número veintiocho (28) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02/11/2.009, en la cual se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida en contra del ciudadano Y.A.C.G., titular de la cédula de identidad número 14.480.800, por la presunta comisión del delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 418 del Código Penal vigente para el momento cuando se perpetrara ese hecho, en perjuicio del ciudadano J.A. BARAZARTE GUTIERREZ; invocando para fundamentar la procedencia del acto de impugnación procesal que se ejerciera, la existencia en la recurrida del supuesto de hecho previsto en el Artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal por la violación de la ley al aplicar erróneamente una norma jurídica, es decir, al no acatar el mandato contenido en el Artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con la imprescriptibilidad de la acción penal, toda vez que según se aduce el acto punible supuestamente perpetrado por el acusado de autos antes identificado constituye un delito cometido en contra de los derechos humanos o en agravio a la humanidad de la víctima en este proceso y por tanto imprescriptible, al haberse producido por este ciudadano cuando actuando en su condición de funcionario militar y desplegando una acción de persecución penal, le propinara golpes al detenido, en consecuencia estima la Representación Fiscal conforme lo alega, que no podía decretarse la prescripción extraordinaria de la acción penal en este caso, como se dictaminara en la recurrida, concluyendo con la denuncia de INOBSERVANCIA DE UN TRATADO INTERNACIONAL HECHO LEY DE LA REPÚBLICA Y VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR BASARSE EN UN FALSO SUPUESTO, al considerar acorde a lo expuesto por la parte recurrente que el delito de autos no se encuentra prescrito.

Por lo que presentado el recurso de apelación y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo asignado el conocimiento de este asunto penal, a esta Alzada.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien con ese carácter suscribe la presente decisión, en consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Dr. E.R., actuando en la presente causa en su condición de FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS NÚMERO OCHENTA Y TRES (83), argumenta en su escrito cursante a los folios 28 al 61 de la pieza nº5 de este asunto penal, lo siguiente:

(…)

DE LOS HECHOS Y DEL PROCESO

El día 24 de Abril de 2.003, a las 02:30 horas de la tarde aproximadamente, en la parte alta del sector Blandín, Segunda escalera del barrio Simón Bolívar, de la autopista Caracas-La Guaira, los funcionarios de la Guardia Nacional ARGENIS VASQUEZ RODRÍGUEZ, C. I. N°V-13.630.986 y J.M.D., C. I. N°V-15.017.010, se dirigieron a la dirección antes señalada a efectuar un procedimiento y sin tener orden judicial el funcionario VASQUEZ RODRÍGUEZ, se introdujo en la casa de la ciudadana S.X.G., buscando a un ciudadano sin saber su identidad, su hijo de nombre J.G. BARAZARTE GUTIERREZ, quien se encontraba preparando una comida, al ver al Guardia Nacional ARGENIS VASQUEZ RODRÍGUEZ, armado y que le efectúa un disparo con su arma de reglamento, saltó por una ventanilla tratando de salvar su vida y logró evadirse, el impacto de bala quedó incrustado en la pared de bloques rojos, del lado derecho de la cocina, el Guardia Nacional J.M.D., se quedó en la parte de arriba, luego al iniciar la búsqueda de este ciudadano en el barrio, los funcionarios pidieron apoyo a su Comando y se presentó el Guardia Nacional Y.A.C.G., quien conocía a un hermano del ciudadano que buscaban, de nombre YHONNY ALEXANDER BARAZARTE GUTIÉRREZ, y en compañía del Guardia Nacional ARGENIS VASQUEZ RODRÍGUEZ, se dirigieron a la casa de la suegra de ese ciudadano, y lo hicieron salir, el Guardia Nacional Y.A.C.G., le ordenó que se tirara al piso bajo amenaza de darle un tiro, luego lo golpeó brutalmente con las manos y los pies en diferentes partes del cuerpo, con la finalidad de que le dijera donde se encontraba su hermano a quien ellos buscaban.

En la Audiencia Preliminar de la presente causa el Tribunal, admitió la acusación totalmente, por el delito de LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 418 del Código Penal vigente para la época de la comisión del hecho punible.

Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, así las cosas, se inició el Juicio Oral y Público en fecha 20 de octubre del 2.009. Se le concedió la palabra al Ministerio Público para que expusiera los fundamentos de la acusación donde formalmente se acusó al imputado J.A. BARAZARTE GUTIERREZ, por la comisión del delito de Lesiones personales leves, previsto en el Artículo 418 del Código Penal vigente para la época.

Por otra parte, al concluir la exposición, se le concedió la palabra a la defensa del acusado y solicitó que el Juez se pronunciara a favor de declarar la prescripción de la acción penal, no obstante esta Representación del Ministerio Público, se opuso ante tal petición invocando el contenido del Artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual señala la imprescriptibilidad de las acciones de los delitos que atentan contra los Derechos Humanos y el Artículo 5 del Pacto de San J. deC.R., el cual se refiere al Derecho a la Integridad Personal.

Una vez escuchados los alegatos tanto de Fiscalía como de la defensa, el Tribunal Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitió el siguiente pronunciamiento:

De manera que llenos como se encuentran los extremos del artículo 318, ordinal 3ro., 108 ordinal 6to y 48 ordinal 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera éste Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO, de la causa seguida al ciudadano Y.A.C.G., en perjuicio del ciudadano agraviado BARAZARTE G.J.A., por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 418 del Código Penal vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, por la extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el Artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 33.4 y 48.8 ejusdem, y los Artículos 108.6 y el segundo aparte del Artículo 110 del Código Penal, que produce los efectos señalados en el Artículo 319 íbidem. Y ASÍ SE DECIDE.

VICIOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tomando como base, el motivo contemplado en el Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se señalan las siguientes:

NUMERAL CUARTO: Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Ahora bien, el Tribunal 28° de Juicio fundamentó la decisión de prescribir la acción penal, porque consideró que luego de analizar la interpretación del Artículo 29 constitucional:

En virtud de la citada interpretación constitucional, considera quien aquí decide, un verdadero sinsentido, la pretensión fiscal, en cuanto a que sea tratado un caso ordinario, constituido por un delito de lesiones leves, como delito de lesa humanidad, a los fines de declarar su imprescriptibilidad, pues de la citada decisión de la Sala Constitucional, delimita, muy formalmente, las verdaderas exigencias, para que nos encontremos en presencia de un delito de lesa humanidad, y mal puede pretender la representación fiscal, que a un delito común, se le de el trato de delito de lesa humanidad. Y ASÍ SE DECIDE.

(…).

1)Violación de la Ley por Inobservancia de lo establecido en el Artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

De la decisión que según el Juzgador contiene la “motivación” de la sentencia pronunciada al finalizar la audiencia para la celebración del debate oral y público de la presente causa, se extrae lo siguiente:

En consecuencia, debemos concluir que a la fecha se encuentra superado en demasía el tiempo establecido para que opere la llamada prescripción judicial o extraordinaria, contemplada en el Artículo 110 del Código Penal, toda vez que el juicio se ha prolongado sin culpa del ciudadano Y.A.C., por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, es decir, han transcurrido hasta la presente fecha más de UN (1) AÑO y SEIS (6) MESES.

Al respecto, se hace necesario esbozar algunas consideraciones sobre el tema de la Imprescriptibilidad de los delitos que constituyen violaciones graves a los Derechos Humanos.

Los derechos humanos significan una garantía para la protección integral del individuo ante el ejercicio del Poder Público.

Los delitos contra los derechos humanos pueden definirse como: aquellos actos típicamente antijurídicos que vulneran atributos fundamentales de la persona humana lesionando su dignidad, los cuales son castigados con una sanción penal, y además son culpables, e imputables a una persona que fundamentalmente actúa en ejercicio de una función pública.

Son imprescriptibles las acciones dirigidas a sancionar los delitos contra las personas perpetrados por funcionarios policiales, por lo que el transcurso del tiempo no extingue la acción para procurar enjuiciamiento de los responsables de su comisión.

Ha señalado el autor H.F. que los derechos humanos pueden definirse como las prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional, tiene todo individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad como ser humano, y cuya función es excluir la interferencia del Estado en áreas específicas de la vida individual, o asegurar la prestación de determinados servicios por parte del Estado, para satisfacer sus necesidades básicas, y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser humano puede formular la sociedad de que forma parte.

Los derechos humanos exigen reconocer la inviolabilidad de los atributos fundamentales de la persona, y se compendian en normas de carácter jurídico que el Estado, en ejercicio del Poder Público, está obligado a observar. Los derechos humanos constituyen demandas de abstención o actuación derivadas de la dignidad de la persona humana y reconocidas como legítimas por la comunidad internacional, siendo por ello merecedoras de protección jurídica por el Estado.

Todo ser humano posee un valor independiente de su status, reconocimiento social o de la posesión de determinados rasgos, de ello se desprende un conjunto de normas de abstención y actuación, que cabe resumir en la prohibición de reducir la persona a un simple instrumento al servicio de fines ajenos, pero también en el reconocimiento de necesidades que merecen ser atendidas.

Entre todos los valores y principios morales, es la dignidad, por su amplitud y generalización, el más adecuado para servir de soporte material a todos los derechos humanos, pues ésta:

Consiste en la supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, lo que le impone a las autoridades públicas el deber de velar por la protección y salvaguarda de la vida, la libertad y la autonomía de los hombres por el mero hecho de existir, independientemente de cualquier consideración de naturaleza o de alcance positivo

.

Si bien los derechos humanos significan una garantía para la protección integral del individuo ante el ejercicio del Poder Público, al examinar lo relativo a quién puede ser sujeto activo de la violación de derechos humanos, nos encontramos con dos enfoques, primero: el que atribuye al Estado ser el único sujeto activo de la violación de los derechos humanos, y segundo: el que considera no sólo al Estado sino que, además, a los particulares como agentes violadores de tales derechos.

El primer enfoque se sustenta, entre otras razones, en que los derechos humanos se corresponden con la dignidad de la persona humana frente al Poder Público el cual es ejercido en forma exclusiva por el Estado, asimismo se apoya en que desde el punto de vista del Derecho Internacional, sólo los Estados pueden suscribir compromisos y declaraciones como el “considerando de la Declaración Universal de los Derechos Humanos” o como la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de la OEA”.

En este sentido, al ser los Estados signatarios de estos documentos, están obligados a cumplirlos a cabalidad, por lo tanto, tienen el deber de respetar y garantizar los derechos humanos, y son los responsables frente a la comunidad internacional frente a las violaciones de tales derechos.

Este compromiso no puede ser asumido por particulares o grupos de ellos. Según este enfoque, sólo el Estado es el sujeto capaz de violar los derechos humanos por estar concentrado en él todos los organismos y el aparataje capaces de generar tal vulneración, por su parte, las conductas antijurídicas de los particulares por lesivas que sean de los derechos humanos de las personas no ingresan en el terreno de los derechos humanos sino que se enmarcan en la responsabilidad civil y/o penal, y serán sancionadas conforme al ordenamiento jurídico interno de cada Estado, o lo que el Juez del Tribunal 28° de Juicio consideró como “delitos comunes”.

El segundo enfoque, considera que también podrían ser sujetos activos en la violación de los derechos humanos personas u organizaciones que actúen como Estado y, por consiguiente, ocupen cierto territorio y ejerzan gobierno sobre su población. Esto, en el entendido que el Estado está compuesto por: territorio, población y gobierno. De igual manera se atribuye el carácter de sujeto activo a los particulares que desempeñan funciones inherentes al Estado como por ejemplo los prestadores privados de servicios públicos.

Sobre este asunto, es necesario hacer referencia al criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual estableció claramente la eficacia de los derechos humanos frente a terceros, en una concepción horizontal, a tenor de la doctrina alemana (Drittwirkung).

Expuso la Corte que la obligación de respetar los derechos humanos no es sólo del Estado, sino también de los particulares en su interrelación con otros particulares, alegando que el ámbito de la autonomía de la voluntad, que predomina en el derecho privado, no puede ser un obstáculo para que se diluya la eficacia vinculante erga omnes de los derechos humanos. En este sentido, indicó la Corte que los destinatarios de los derechos humanos –además del Estado (ámbito público)- son también los terceros (ámbito privado), que los pueden violar en el campo de las relaciones particulares.

Sin embargo, en el ámbito penal, al tratar los delitos contra los derechos humanos se ha mantenido restringida esta concepción, enfocando fundamentalmente al Estado, a través de sus funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, como sujetos activos de tales delitos, a excepción de aquellos delitos cometidos por particulares pero con la autorización, apoyo o aquiescencia del propio Estado.

Los delitos contra los derechos humanos difieren sustancialmente de los hechos punibles en general, y con todo respeto, no como lo interpretó el Juez 28° en Función de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, pues la naturaleza jurídica entre éstos es distinta dado el bien jurídico que se protege.

Los derechos fundamentales comprenden una complejidad de relaciones sociales que van más allá del bien jurídico individual, representadas por la vinculación entre el ciudadano y los poderes del Estado. Por ejemplo, en el caso de una privación ilegítima de libertad practicada por un funcionario público, no sólo resulta vulnerada la libertad de tránsito del sujeto pasivo, sino que son lesionadas las garantías de la libertad personal y del debido proceso (derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, a no ser incomunicado, a no declarar contra sí mismo, entre otras), lo cual afecta los límites existentes entre la sociedad civil y la sociedad política; por eso se afirma que también es la sociedad sujeto pasivo del delito.

Las relaciones jurídicas directas Estado-ciudadano, difieren de las existentes entre los particulares. Las especiales facultades que posee el Estado frente a los ciudadanos determinan que las relaciones jurídicas y reales entre ambos no se encuentren en un plano de igualdad, sino que existe una situación de sujeción o sometimiento sobre los sujetos que eventualmente tienen la obligación de soportar los efectos de las potestades administrativas.

Entonces, en el caso de la actuación de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones públicas sobre un particular, hay una relación de subordinación; mientras que en el caso del bien jurídico individual se trata de relaciones entre particulares, relación de igualdad jurídica. Este plano de desigualdad existente entre los órganos del Estado y los ciudadanos es evidente en la realidad pues mientras en los delitos de funcionarios, éstos tienen a su disposición todo el aparato del Estado para realizar el hecho delictivo, los ciudadanos no lo poseen.

Los derechos fundamentales de garantías de libertad sólo pueden ser afectados en la práctica de la función pública. Así, la condición de funcionario público es un elemento esencial del delito, ya que éste se fundamenta en que el funcionario está incumpliendo su deber de someter sus potestades al principio de legalidad, lo que supone una extralimitación injustificada de sus potestades respecto de determinados bienes jurídicos o, dicho de otra manera, un abuso de poder.

Otra de las diferencias radica en que las relaciones jurídicas derivadas de los derechos fundamentales se rigen por el Derecho Público Internacional, y son derechos inalienables e irrenunciables.

En cambio, los bienes jurídicos individuales son, generalmente, disponibles, por lo que cabe el consentimiento como causa justificante o atenuante. De allí que siempre la perseguibilidad de los delitos contra los derechos fundamentales deba ser de acción pública.

Mientras los delitos contra los derechos humanos compromete al Estado, por lo que pueden ser objeto de tutela supranacional, los hechos punibles en general sólo pueden ser objeto de tutela nacional. Efectivamente, además de la posibilidad de recurrir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los últimos tiempos se está delineando todo un Derecho Penal Internacional que pretende proteger a los ciudadanos frente a sus Estados.

En otro orden de ideas, pero en perfecta sintonía con el tema que aquí se aborda, respecto a la tipicidad de los delitos contra los derechos humanos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que con base en el carácter de la tipicidad que la doctrina reconoce como esencial en la estructura del delito, así como en el principio constitucional de legalidad, la calificación de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad es materia que compete exclusivamente al legislador y no al intérprete, pues sólo el legislador tiene competencia para la determinación de cuáles conductas humanas han de ser tenidas como punibles.

Sostiene la Sala que sólo al legislador corresponde determinar cuáles infracciones penales deben ser calificadas como delitos contra los derechos humanos o delitos de lesa humanidad, sobre todo, para los específicos efectos jurídicos que establezcan la Constitución y la Ley.

Ahora bien, al revisar las leyes nacionales encontramos que nuestro legislador no ha señalado expresamente cuáles son los delitos contra los derechos humanos, sin embargo, con miras a observar lo dispuesto en nuestra Constitución y en los instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República.

El Código Penal tampoco los identifica y no existe un Título que los agrupe, pero no por ello se ha omitido completamente la tipificación de los mismos. En dicho Código se han tipificado sólo algunas conductas que vulneran derechos humanos y se han organizado de distintas maneras:

1.- En algunos casos, el Código Penal ha consagrado el delito contra los derechos humanos con indicación de sus particularidades, como por ejemplo la desaparición forzada de personas, tipificada en el Artículo 180 A del Código Penal, la cual es un delito contra los derechos humanos, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 45 de la Constitución en concordancia con lo previsto en la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, ratificada por nuestra República en fecha 07 de Junio de 1.998.

Otro delito contra los derechos humanos previsto en el Código Penal es el dispuesto en el Artículo 176, el cual constituye un delito contra el derecho fundamental a la libertad personal, reconocido en el Artículo 44 de la Constitución y en instrumentos internacionales de derechos humanos tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Artículo 3), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 7) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 9).

El Artículo 181 del Código Penal consagra el delito contra el derecho fundamental a la integridad física, psíquica y moral reconocido en el Artículo 46 de la Constitución y en instrumentos internacionales de derechos humanos tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Artículo 5), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 5) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículos 7 y 10).

Por su parte, el Artículo 184 del Código Penal consagra el delito contra el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y recintos privados, reconocido en el Artículo 47 de la Constitución y en instrumentos internacionales de derechos humanos tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Artículo 12), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 11) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 17).

2.- En otros casos, el Código Penal ha consagrado delitos ordinarios y dentro del mismo tipo penal ha estipulado como circunstancia agravante el que hayan sido cometidos por funcionarios públicos, en cuyo supuesto se comete una violación a los derechos humanos. Por ejemplo, el delito contra los derechos políticos previsto en el Artículo 166 del Código, los cuales son derechos fundamentales reconocidos por la Constitución en su Artículo 62 y siguientes, y en instrumentos internacionales de derechos humanos tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Artículo 23) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 25).

3.- En un tercer orden, el Código Penal consagra delitos ordinarios que al concatenarlos con las circunstancias agravantes genéricas, se desprende, de manera interpretativa, la existencia de un delito contra los derechos humanos. Tal es el caso del delito contra el derecho fundamental a la vida, no previsto en nuestro Código Penal, sin embargo, en su Título IX, correspondiente a los delitos contra las personas (Artículo 405 y siguientes), se consagra el delito de homicidio, delito ordinario que al relacionarse con lo estipulado en el numeral 8 del Artículo 77 del mencionado Código, se agrava si se ha cometido por funcionario público en abuso de su autoridad, supuesto en el que es forzoso concluir que estamos frente a un delito contra el derecho humano a la vida.

Por ejemplo, un homicidio cometido por funcionario público, en ejercicio de sus funciones, deja de ser un delito ordinario para adquirir la condición de un delito contra los derechos humanos al lesionarse el derecho fundamental a la vida, reconocido en el Artículo 43 de la Constitución y en instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Artículo 3), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 4) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 6).

El derecho a la vida es indispensable para el desenvolvimiento de toda persona en sociedad. En efecto, su importancia es tal, que se constituye como presupuesto necesario para el disfrute de los demás derechos humanos.

El Comité de los Derechos Humanos ha señalado que este derecho, establecido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “Es un derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensión alguna, ni siquiera en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación (art. 4).” Sostiene que los Estados Partes no sólo deben tomar medidas para evitar y castigar los actos criminales que entrañen la privación de la vida, sino también evitar que sus propias fuerzas de seguridad maten de forma arbitraria.” La privación de la vida por las autoridades del Estado es una cuestión de suma gravedad. Por consiguiente, la ley debe controlar y limitar estrictamente las circunstancias en que dichas autoridades pueden privar de la vida a una persona. “El Comité observa que la expresión “El derecho a la vida es inherente a la persona humana” no puede entenderse de manera restrictiva y la protección de éste derecho exigen que los Estados adopten medidas positivas para proteger y preservar la vida ante situaciones como las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas llevadas a cabo por fuerzas armadas, fuerzas policiales o paramilitares, el uso excesivo de la fuerza o cualesquiera otros actos atentatorios contra la vida.

El mismo comité, con respecto al artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, expresó que cuando la privación arbitraria de la vida resulta justificable con arreglo a una norma del derecho interno, debe considerarse que el derecho a la vida no estaba debidamente protegido por la ley nacional, de conformidad con el requerimiento del párrafo 1 del artículo 6° del referido pacto.

Así pues, la observancia del derecho a la vida tiene relación con la prohibición a cualquier funcionario encargado de hacer cumplir la ley, ya sea civil o militar, o a cualquier particular que actúe bajo las órdenes o complicidad directa, indirecta o circunstancial de los agentes o autoridades estatales, de atentar contra ella bajo cualquier circunstancia.

Considerando que hay importantes fundamentos que la distinta naturaleza entre los delitos contra los derechos humanos y los delitos ordinarios, como anteriormente se señaló, debe concluirse que no es suficiente la tipificación del delito de homicidio, aún cuando se concatene con la circunstancia agravante dispuesta en el numeral 8 del artículo 77 del Código Penal, precedentemente comentada, para estimar protegido el derecho fundamental a la vida con todas sus complejidades, pues observando únicamente el texto de la ley, se encuentra desprovisto de los efectos jurídicos propios de los delitos contra los derechos humanos, entre ellos lo relativo a la imprescriptibilidad de la acción penal correspondiente.

En este sentido, se estima pertinente que nuestro Código Penal dedicara un título para la consagración de todos los delitos contra los derechos humanos, dentro de los cuales se incluyera el delito contra el derecho a la vida. Su falta de tipificación conlleva forzosamente a relajar lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 15 de abril de 2.005, Exp. 04–2533, caso J.G.S.G., anteriormente comentada en la que se señala que la calificación de los delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad es materia que compete exclusivamente al legislador y no al intérprete, pues ante un vacío legal de tan grave magnitud se hace necesario que el órgano jurisdiccional cuando le corresponda juzgar el delito de homicidio cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones y en abuso de autoridad, lo califique como un delito contra el derecho fundamental a la vida e interprete en forma amplia lo relativo a sus efectos jurídicos, entre ellos, lo relativo a la aplicación de la pena correspondiente de tal manera que resulte la máxima a imponer, lo relativo a la restricción de los beneficios al imputado y condenado y lo relativo a la imprescriptibilidad de la acción penal correspondiente.

No relajar el criterio jurisprudencial en los términos esbozados supondría vulnerar la doctrina y la jurisprudencia internacional así como los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos por la República, los cuales conforman nuestro ordenamiento jurídico interno a tenor de lo dispuesto en el artículo, 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Algunos de tales instrumentos prevén especialmente delitos contra los derechos humanos, entre los cuales se encuentra la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, el convenio para la Represión y el Castigo del crimen de Apartheid, la convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos Degradantes y el Estatuto de Roma.

Afortunadamente ha existido consenso sobre la necesidad de sancionar en una jurisdicción supranacional delitos contra los derechos humanos cuando son cometidos por los Estados o sus funcionarios públicos, tal es el caso del Estatuto de Roma, en el cual no solamente se tipifican delitos contra los derechos humanos, si no se consagra las penas a imponer y se crea la Corte Penal Internacional, vinculada con el Sistema de las Naciones Unidas con competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, cuya actuación se efectúa en forma complementaria de las jurisdicciones penales nacionales.

Prosiguiendo la revisión del texto Constitucional, del artículo 29 establece (…)

Del análisis exegético de la norma transcrita, la imprescriptibilidad de las acciones correspondientes a los delitos contra los derechos humanos supone que no se extingue por razón del transcurso del tiempo la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por la comisión de los mismos, así como la sanción penal a sus participes. La imprescriptibilidad constituye una herramienta fundamental de la justicia para la persecución de tales crímenes y de sus perpetradores, y su fin es evitar la impunidad de los hechos punibles de esta naturaleza y de esta manera prevenir su comisión.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en numerosos fallos ha enfatizado el carácter imprescriptible de tales acciones. Así lo expresó entre otras en su sentencia de fecha 14 de marzo de 2.001, caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú) y en sentencia de fecha 18 de septiembre del 2003, caso Bulacio contra el Estado Argentino. En la primera de ellas la Corte señaló:

(...)

41.- Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de la violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (Subrayado añadido).

(…).

En la segunda de las sentencias mencionadas la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció:

(…)

110. Esta Corte ha señalado en diversas ocasiones que *El Estado parte de la Convención Americana tiene el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos y sancionar a los autores y a quienes encubran dichas violaciones. Y toda persona que se considere víctima de éstas o bien sus familiares tienen derecho de acceder a la justicia para conseguir que se cumpla en su beneficio y en el del conjunto de la sociedad, ese deber del Estado*.

(…) 112. Esta Corte ha señalado reiteradamente que la obligación de investigar debe cumplirse *con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa*. La investigación que el Estado lleve a cabo en cumplimiento de esta obligación *debe tener un sentido y ser asumida por el (mismo) como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad (…) 115. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos. /116. En cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho interno (supra 106.a y 107.a), este Tribunal ha señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos. 117. De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, los derechos consagrados en la Convención Americana estarían desprovistos de una protección efectiva. Este entendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la Convención, así como a los principios generales del derecho; uno de estos principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del derecho interno de los Estados Partes/ (…) 120. La Corte entiende como impunidad la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares” (Subrayado añadido).

(…)

En la segunda de las sentencias citadas destaca que la imprescriptibilidad no solo aplica para las acciones correspondientes a los delitos graves contra los derechos humanos, sino paras todos y cada uno de ellos, aún cuando el delito de que se trate no se encuentre tipificado como grave de acuerdo con el Derecho Intencional de los Derechos Humanos.

Así también lo ha concebido nuestra constitución de 1999en su articulo271.

De tal manera que son imprescriptibles las acciones dirigidas a sancionar los delitos contra las personas perpetrados por funcionarios policiales, al constituir delitos contra los derechos humanos a la vida, la integridad personal, entre otros, por lo que el trascurso del tiempo no extingue la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por la comisión de los mismos y no como decidió el tribunal 28 de juicio del Área Metropolitana de Caracas.

Como colorario de lo que afirmó esta pretensión Fiscal la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de abril de 2007, con ponencia de la magistrado CARMEN ZULETA DE MARCHAN, expediente 05-1899, señalaba la más reciente concepción de cómo debe interpretarse el artículo 29 de la Constitución (…)

Por todo cuanto antecede, quien suscribe estima que la recurrida no cumple con ninguno de los requisitos de la decisión que decreta el sobreseimiento de la causa, previstos en los artículos 48.8, 322 y 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se verifica el vicio de INOBSERVANCIA DE LA LEY, VALE DECIR DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, cuyo remedio procesal consiste en declarar la nulidad de la decisión impugnada y ordenar la celebración de una nueva audiencia para el debate Oral y Público en un tribunal de juicio distinto al Ad quo. Y ASI LO SOLICITO.

2) Violación de la Ley por errónea Aplicación de lo establecido en el Artículo 5 de la Ley Aprobatoria sobre Derechos Humanos “ Pacto de San J. deC.R.” y Violación del Debido Proceso :

El Juez del Tribunal A quo, citó en la decisión recurrida lo que creyó era el artículo 5 de la Ley Aprobatoria sobre Derechos Humanos y “Pacto de San J.D.C.R.”, el cual identificó como “PDCP (Pacto de San José)” y que aquí se reproduce textualmente a continuación (…)

Esta Fiscalía en la oportunidad de la celebración del debate oral, tomó la palabra y expuso su posición relacionada a la imprescriptibilidad de los delitos contra los derechos humanos, basado en el artículo 29 Constitucional ya suficientemente comentado y además en la disposición contenida en el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San J. deC.R.”.

En efecto, la Gaceta Oficial número 31. 256 de fecha 14 de junio de 1.977, contiene la Ley Aprobatoria de la Convención sobre Derechos Humanos “Pacto de San J. deC.R. “, adoptada en San J. deC.R. el 22 de Noviembre de 1.969, en la Conferencia Interamericana sobre Derechos Humanos. Entró en vigor el 18 de julio de 1.978; 24 ratificaciones.

Fue publicada en Gaceta Oficial bajo el número y fecha anteriormente señalados y con reserva, la cual consistió en que Venezuela aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, de acuerdo con el artículo 62 de la Convención, por declaración depositada ante ante el Secretario General de la OEA el 24 de junio de 1.981. También reconoció la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para recibir y examinar comunicaciones en las que un Estado parte alega que otro Estado parte ha incurrido en violaciones a los derechos humanos reconocidos en la convención, mediante la declaración depositada ante el Secretario General de la OEA el 9 de septiembre de 1.977.

La reserva consistió en el artículo 8, ordinal 1° de la Convención, por cuanto el artículo 6, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para aquel entonces vigente, establecía que “nadie podrá ser investigado en causa penal sin haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la ley. Los reos de delito Contra la Cosa Pública podrán ser juzgados en ausencia con las garantías y en la forma que determine la Ley”. Esta posibilidad no está vista en el artículo 8, ordinal 1° de la Convención, por lo cual Venezuela formuló la reserva correspondiente.

No obstante, el contenido del artículo 5 del Pacto de San J. deC.R., y el tribunal A quo debió considerar, es el siguiente : (…)

Este derecho fundamental relacionado con la integridad personal es reconocido por el artículo 46.1 y 4, Constitucional y en los Tratados Internacionales como la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San J. deC.R. “ (artículo 5), la Declaración Universal sobre Derechos Humanos (artículo 5), Pacto Internacional de los Derechos Civiles Y Políticos (artículo 7), Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 1), igualmente en nuestra legislación penal positiva interna prevé el delito de lesiones personales leves prevista en el artículo 416 y 418 para el momento de suceder los hechos en el caso de marras), del Código Penal y aunque no se dice que el delito de LESIONES PERSONALES LEVES, es un delito que atenta contra los derechos humanos por los razonamientos suficientemente explicados con anterioridad, pues deberá tomarse como tal por cuanto fueron cometidos por un funcionario adscrito a la Policía Metropolitana, en ejercicio de sus funciones y con ocasión a estas.

Por todo cuanto antecede, quien suscribe estima que la recurrida no cumple con ninguno de los requisitos de la decisión que decreta el sobreseimiento de la causa, previstos en los artículos 48.8, 322 y 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se verifica el vicio de INOBSERVANCIA DE UN TRATADO INTERNACIONAL HECHO LEY DE LA REPÚBLICA Y VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR BASARSE EN UN FALSO SUPUESTO, cuyo remedio procesal consiste en declarar la nulidad de la decisión impugnada y ordenar la declaración de un debate Oral y Público en un tribunal de juicio distinto al A quo. ASI LO SOLICITO.

PETITORIO

En fuerza de todos y cada uno de los razonamientos antes expuestos solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones que conozca el presente recurso, DECLARE CON LUGAR en todas y cada una de sus partes la apelación interpuesta en contra de los pronunciamientos dictados en el Juicio Oral celebrado en fecha 20 DE OCTUBRE DE 2.009, cuya sentencia fue publicada el 02 de Noviembre de 2.009, por el Tribunal Vigésimo Octavo (28°) de primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana Caracas, en la causa N° 283-321-06 (Nomenclatura del Tribunal 28° de Juicio), sentencia que fue publicada el 2 de noviembre de 2.009. En consecuencia SOLICITO:

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARE LA NULIDAD de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Debate Oral celebrado en fecha 20 de Octubre de 2.009, cuyo contenido del pronunciamiento fue dictado en auto separado publicado en fecha 2 de Noviembre de 2.009, mediante el cual: a dictar el correspondiente sobreseimiento en virtud a lo establecido en los artículos 48 numeral 8, 318 numeral 3, 108 numeral 6, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se remitan las actuaciones a un tribunal distinto al A quo para que una vez lograda su comparecencia realizar nuevamente el Juicio Oral relacionado con la causa. ASI SE SOLICITA.

(…).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio número veintiocho (28) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se apela, cursa a los folios 12 al 26 de la pieza nº5 de este asunto penal, en la que se indicó lo que parcialmente se transcribe a continuación:

(…)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR LA PRESENTE INCIDENCIA

Pasa éste Tribunal a analizar detenidamente, las objeciones en cuanto a los argumentos de la representación del Ministerio Público, en cuanto a que nos encontramos ante la presencia de un delito de Lesa Humanidad, y como tal es imprescriptible, y al respecto éste Tribunal, pasa seguidamente a analizar que es un delito de Lesa Humanidad.

Así tenemos que en fecha 9 de Diciembre del año 2.002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, a solicitud de diputados de la Asamblea Nacional se pronunció en relación a la interpretación y al alcance del Artículo 29 Constitucional, y a la Sala Constitucional se pronunció en los siguientes términos:

(…)

En virtud de la citada interpretación constitucional, considera quien aquí decide, un verdadero sinsentido, la pretensión fiscal, en cuanto a que sea tratado un caso ordinario, constituido por un delito de Lesiones Leves, como delito de Lesa Humanidad, a los fines de declarar su imprescriptibilidad, pues la citada decisión de la Sala Constitucional, delimita, muy formalmente, las verdaderas exigencias, para que nos encontremos en presencia de un delito de Lesa Humanidad, y mal puede pretender la representación fiscal, que a un delito común, se le de trato de delito de Lesa Humanidad. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con relación a la solicitud de la defensa en cuanto a que ha operado la prescripción ordinaria éste tribunal acuerda lo siguiente:

Este Tribunal, debe precisar que la prescripción, no es otra cosa que el decaimiento de la acción penal debido a la falta de impulso procesal del Estado, por no culminar oportunamente un proceso en contra del investigado, el cual se inicia fatalmente con la ocurrencia de un hecho punible y que puede ser interrumpida por los motivos específicos que consagra la Ley.

El Código Penal distingue dos modos de prescripción de la acción penal la ordinaria y la extraordinaria judicial, siendo la prescripción ordinaria la que se cuenta a partir de la perpetración del delito y se interrumpe con la sentencia condenatoria, la requisitoria del imputado fugado, la citación como imputado o la instauración de la querella, los lapsos de tiempos para que ocurra esta prescripción ordinaria está determinado en el Artículo 108 del Código Penal según la cuantía de la pena normalmente aplicable para cada delito, en el caso del delito de Lesiones Intencionales Leves, según lo previsto en el Artículo 108, numeral 6 eiusdem, el tiempo de prescripción es de un (1) año.

Por su parte, la prescripción extraordinaria o judicial es de orden público e irrenunciables debiendo comenzar a computarse desde el día de la perpetración del hecho, no es susceptible de ser interrumpida, tal como prevé el primer aparte del Artículo 110 del Código Penal, para que opere la prescripción judicial de la acción penal debe haber trascurrido un lapso igual al de la prescripción ordinaria más la mitad del mismo, en el caso del delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, el lapso de prescripción judicial es de un (1)año y seis (6) meses.

Advierte este decisor, que no debe confundirse el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, tal como lo señala el Artículo 110 del Código Penal, cuando establece el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos y luego acota : “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal”.

DE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA

Ahora bien éste Tribunal en atención a lo planteado por la defensora privada, para determinar si en el presente caso a operado la prescripción ordinaria de la acción penal, ha de considerar que el delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 418 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, e imputado al ciudadano JOJAN A.G.C., en la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 25 de Septiembre del año 2.003, tenía asignada una pena de tres (3) a seis (6 ) meses, cuyo término medio es de cuatro (4) meses y quince (15) días de arresto.

Con relación a lo anterior, es pertinente citar que la Sala de Casación Penal, en sentencia N 396, del 31 de marzo del 2.000. (Caso: Raúl Eduardo Zambrano Lozada y otros), decidió:

(…)

En el presente caso, como se indicó el término medio de la sanción correspondiente al delito imputado por el Ministerio Público en su acusación es de cuatro (4) meses y quince (15) días de arresto, siendo que el término de prescripción de la acción penal, para los delitos que tienen asignada una pena de arresto de tres (3) a seis (6) meses, es de un (1) año, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 108.6 del Código Penal vigente.

De igual manera, ha de tomarse en consideración para el cálculo de la prescripción ordinaria, lo previsto en el Artículo 109 el Código Penal, el cual estipula que:

(…)

Ha de significarse que el lapso de la preinscripción ordinaria de la acción penal está sujeto a interrupción, tal como lo indica el Artículo 110 del Código Penal, siendo que para la fecha de ocurrencia de los hechos la precitada disposición legal contemplaba como actos interruptivos: el pronunciamiento de la sentencia condenatoria, la requisitoria librada contra el reo fugado, así como también el auto de detención, de la citación para rendir declaratoria y las diligencias procesales que le sigan, figuras procesales no contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°1118, del 25 de junio de 2.001, estableció :

(…)

De acuerdo con la precipitada jurisprudencia, es claro que la Sala Constitucional del más alto tribunal al haber entrado en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, consideró que en el nuevo sistema acusatorio la citación para rendir declaratoria se asimila a la citación del imputado o a su declaración en la fase de investigación, actos que consideró interruptivos de la prescripción ordinaria.

En la sentencia de la Sala Constitucional citada, se agregó:

(…)

Con arreglo a las jurisprudencias citadas, advierte éste Tribunal que para el cálculo de la prescripción ordinaria ha de partirse de la fecha de ocurrencia del hecho investigado; el cual, en el presente caso, acaeció el día 24 de abril del año 2.003, y en fecha 25 de septiembre de ese mismo año, la titular de la acción penal estaba presentando formal acusación de manera que no transcurrió un (1) año exigido por la norma sustantiva para que opere la prescripción ordinaria, siendo que a partir de la presentación del acto conclusivo se han suscitado múltiples actuaciones que han mantenido el proceso vivo.

De manera que con la presentación de la acusación se interrumpió formalmente la prescripción ordinaria, y de allí fueron innumerables los actos que se producían, y que mantenían vivo el proceso.

De acuerdo con lo antes expuesto, en el presente caso no ha transcurrido ininterrumpidamente el lapso de un (1) año, exigido por el Artículo 108.6 del Código Penal, ya que en dicho período ocurrieron los actos interruptivos de la prescripción señalados por la doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes que fuera reformado el Artículo 110 de la norma sustantiva penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DE LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA

Por otra parte, en cuanto a la prescripción extraordinaria de la acción penal esta Sala procederá a hacer la verificación correspondiente, en tal sentido a de precisarse que la misma se encuentra regulada en el Artículo 110 del Código Penal, en el cual se indica: “… pero si el juicio sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal.”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N 1118 del 25 de junio de 2.001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado lo siguiente: (…)

En efecto, la denominada prescripción extraordinaria de la acción penal opera cuando el juicio -sin culpa del reo – se extienda por un tiempo igual al de la prescripción ordinaria más la mitad.

En el caso de marras la prescripción ordinaria, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 108.6 del Código Penal para el delito de LESIONES LEVES, el cual establece una pena de arresto que oscila entre tres (3) meses a seis (6) meses de prisión y que al calcularse el término de medio de ésta a tenor de lo previsto en el Artículo 37 del Código Penal y atendiendo el criterio sostenido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia N 385, del 21 de junio el año 2.005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, señaló:

(…)

Ha Sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso el tiempo del “ius puniendi “ del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable según el Artículo 37 del Código Penal; quedaría una pena normalmente aplicable de cuatro (4) meses y quince (15) días, de arresto, por lo que la prescripción ordinaria sería de un (1) año, a la cual ha de sumarse, para los efectos de la prescripción extraordinaria, la mitad de la misma, es decir, seis (6) meses, para obtener el término de la prescripción especial, por lo que debió haber transcurrido un lapso igual a un (1) año y seis (6) meses para que opere la misma .

Ahora bien a los fines de determinar a partir de cuál momento se comienza a contar el aludido lapso de prescripción extraordinaria, considera ésta Sala pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 554 del 19 de junio de 2.000, según el cual: (…)

Sobre la base de las consideraciones anteriores, estima ésta Sala que si para la determinación de la prescripción extraordinaria debe constatar el órgano jurisdiccional que el juicio se haya prolongado por un término igual al de la prescripción ordinaria más la mitad – sin culpa del imputado- entonces es necesario que en el proceso se halle una persona a quien se le haya dado tal carácter.

En el presente caso como se dijo con anterioridad, no fue sino hasta el día 15 de junio del año 2.003, data en la cual el ciudadano Y.A.C.G., declaró como imputado ante la Fiscalía número Ochenta y tres del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal siendo que a partir de ese acto adquirió la cualidad de imputado, por lo que es de allí en adelante que puede determinarse que el proceso se prolongó con o sin culpa del reo.

Delimitado lo anterior es evidente que desde el 15 de julio del año 2.003, oportunidad en que el ciudadano Y.A.C.G., adquirió la condición de imputado, hasta la fecha de celebración del presente juicio Oral y Público, ha transcurrido el lapso de de seis (6) años y cuatro (4) meses para que opere la prescripción extraordinaria de la acción penal verificando éste tribunal, que para concretar la procedencia de la prescripción extraordinaria no sólo es necesario el transcurso del tiempo sino que la dilación en el proceso sea imputable al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al imputado no corre esta prescripción, conforme a criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y Sala de Casación Penal .

En este sentido, conviene mencionar que la prolongación en el tiempo del proceso seguido al ciudadano Y.A.C.G. no le puede ser atribuido a éste, toda vez que la Audiencia Preliminar fue efectuada en fecha 7 de junio del año 2.004, y de allí en adelante fue considerada la tardanza que hubo, a los fines de constituir el Tribunal con Escabinos, aconteciendo que en fecha 22 de junio del año 2.004, se realizó el primer sorteo ordinario, y sucesivamente el segundo sorteo en fecha 7 de julio del año 2.004, y en el resto de los sorteos extraordinarios, se realizaron, terminando con el último de ellos en fecha, 22 de Febrero del año 2.005 hasta que finalmente el Tribunal aplicando decisión del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, prescinde de los Escabinos, y acuerda realizar el Juicio con Tribunal Unipersonal .

Así tenemos que en fecha 21 de julio del año 2.005, la Fiscal actuante solicitó el diferimiento, del presente Juicio Oral y Público.

Así mismo en fecha 21 de Noviembre del año 2.006, una vez que se iba a realizar el Juicio Oral y Público, el acto fue diferido por solicitud fiscal, para el día 12 de Enero del año 2.007.

En fecha 12 de Enero del año 2.007 no compareció el acusado.

En fecha 14 de Febrero del año 2.007, no compareció el acusado.

En fecha 07 de Noviembre del año 2.007, no compareció la Representación Fiscal, teniendo que diferir por este motivo.

En fecha 15 de Enero del año 2.008, no compareció la defensora privada NORELYS BRUZUAL.

En fecha 20 de Febrero del año 2.008, la abogada NORELYS BRUZUAL, solicitó formalmente por escrito el diferimiento fundamentándose en causa justificada.

En fecha 25 de Marzo del año 2.008, no compareció ninguna de las partes.

En fecha 28 de Abril del año 2.008, la juez para ese momento acordó diferir la causa, en vista de la inminente rotación anual de los jueces.

En fecha 19 de Mayo del año 2.008, la Juez A.T.A., se avocó al conocimiento de la causa, y dejó transcurrir, más de un año, sin fijar el Juicio Oral y Público, hasta que en fecha 1 de Julio del año 2.009, quién suscribe se avocó al conocimiento de la presente causa, procediendo a realizar definitivamente la apertura del Juicio Oral y Público en fecha 20 de Octubre del año 2.009.

De manera que, fueron múltiples las razones para no realizarlo, difiriendo en diez oportunidades, 1 año seguido por causas imputables al Tribunal, en cinco oportunidades atribuibles al Ministerio Fiscal, dos oportunidades atribuibles a la defensa, y dos oportunidades atribuibles al imputado, resultando conveniente resaltar que el proceso penal estuvo más de un año sin poderse convocar a las partes por causas atribuibles a la Juez Veintiocho de Primera Instancia en Funciones de Juicio, para la época , Dra. A.T.A..

Considera este Juzgador, que de modo alguno, la tardanza o prolongación de la presente causa puede ser atribuible al Ciudadano Y.A.C.; por lo que se concluye que éste juicio se ha prolongado, por razones muy distintas a las del reo, en la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, debemos concluir que a la fecha se encuentra superado en demasía el tiempo establecido para que opere la llamada prescripción judicial o extraordinaria, contemplada en el Artículo 110 del Código Penal, toda vez que el juicio se ha prolongado sin culpa del ciudadano Y.A.C., por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, es decir, han transcurrido hasta la presente fecha más de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES.

En tal sentido, éste decisor observa que conforme a lo establecido en el Artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que el auto por el cual se declare el Sobreseimiento de la causa deberá expresar: 1) El nombre y apellido del imputado. 2) La prescripción del hecho objeto de la investigación. 3) Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas, 4) El dispositivo de la decisión.”.

De manera que llenos como se encuentran los extremos del Artículo 318, numeral 3, 108 numeral 6 y 48 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera éste Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es Decretar el SOBRESEIMIENTO, de la causa seguida al ciudadano Y.A.C.G., en perjuicio del ciudadano agravio del ciudadano, BARAZARTE G.J.A., por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 418 del Código Penal vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, por la extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el Artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 33.4 y 48.8 ejusdem, y los Artículos 108.6 y el segundo aparte del Artículo 110 del Código penal, que produce los efectos señalados en el Artículo 319 ibídem. Y ASÍ SE DECIDE

III

DISPOSITIVA

Son por todos los razonamientos anteriormente expuestos que éste Juzgado número Veintiocho (28) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda, que a la fecha se encuentra superado en demasía el tiempo establecido para que opere la llamada prescripción judicial o extraordinaria, contemplada en el Artículo 110 del Código Penal, toda vez que el juicio se ha prolongado sin culpa del ciudadano Y.A.C., por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, es decir, han transcurrido hasta la presente fecha más de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES .

En tal sentido, éste decidor observa que conforme a lo establecido en el Artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que el auto por el cual se declare el Sobreseimiento de la causa deberá expresar : 1) El nombre y apellido del imputado. 2) La descripción del hecho objeto de la investigación 3) Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas, 4) El dispositivo de la decisión.

De manera que llenos como se encuentran los extremos el Artículo 318, numeral 3, 108 numeral 6 y 48 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera éste juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es Decretar el SOBRESEIMIENTO, de la causa seguida al ciudadano Y.A.C.G., quien es venezolano, mayor de edad, de éste domicilio, y titular de la cédula de identidad Nro. 14 .480.800, nacido en fecha 6 de Junio del año 1.979, de 23 años edad, de profesión u oficio Guardia Nacional, trabajando actualmente en la cuarta compañía de, Destacamento 569, Comando Regional Nro 5. Ubicadas en Puertas Morochas, Los Teques Estado Miranda, hijo de A. deC.G. ( V) J.A.C.V. (v), residenciado en el Barrio Guareman, casa sin número Los Teques, hecho éste cometido en perjuicio del ciudadano, BARAZARTE G.J.A., por la presunta comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 418 del Código Penal vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, por la extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el Artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 33. 4 y 48. 8 ejusdem, los Artículos 108.6 y el segundo aparte del Artículo 110 del Código Penal, que produce los efectos señalados en el Artículo 319 ibídem.

(…).

AUDIENCIA DE APELACIÓN

Debiendo señalarse que debido a la tardanza del órgano policial en informar a esta Alzada, sobre las resultas ciertas de la ubicación de la víctima en el lugar del domicilio aportado, se hizo imposible llevar a cabo anteriormente el acto de la Audiencia, según se establece en el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndose por fin realizarla en fecha 13/07/2.010, una vez que se llega a determinar que ya la víctima no reside en el sitio informado y ante lo cual se fijó la boleta de notificación correspondiente a las puertas de esta Sala, indicándole la fecha cuando se produciría el acto antes referido.

Por lo que una vez siendo el día pautado antes enunciado, se procedió a efectuarlo, no compareciendo la parte recurrente ni el acusado aunque sí lo hizo la representación de la defensa, exponiendo entre otras cosas acorde a lo registrado en el acta elaborada a los fines de dejar constancia de la audiencia, manifestándose lo que a continuación se transcribe a los fines que esta decisión se baste a sí misma y de la manera siguiente:

(…)

En el día de hoy, martes trece (13) de Julio del año Dos Mil Diez (2.010), siendo las doce horas del mediodía (12:00 m.), oportunidad fijada por esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. E.J.R.M., Fiscal Octogésimo Tercero (83º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para impugnar la decisión con carácter de definitiva emanada del Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02-11-2.009, en la cual se decretó el Sobreseimiento de la presente causa, seguida en contra del ciudadano Y.A.C.G., por la presunta comisión del delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal vigente para el momento en que se perpetrara el hecho, en perjuicio del ciudadano J.A. BARAZARTE GUTIERREZ; se anunció el mismo en la forma establecida por la Ley, encontrándose presentes la Juez Presidente de esta Sala Dra. A.R.B. y las Jueces integrantes Dra. A.L.B. B. y Dra. C.A.C.M. (Ponente), la Secretaria CLAUDIA L. MADARIAGA SANZ y el Alguacil. Acto seguido, la Juez Presidente solicitó a la secretaria verificara la presencia de las partes dejándose constancia que se encuentra presente en este acto la Abg. NORELYS BRUZUAL, Defensora Privada, actuando en la presente causa como defensora del ciudadano Y.A.C.G., no compareciendo las demás partes convocadas quienes se encuentran debidamente notificadas. En este estado, la Juez Presidente declaró abierto el presente acto y de seguidas le concedió la palabra a la Abg. NORELYS BRUZUAL, quien expone: “La defensa en este acto considera que fue ajustada a derecho la decisión que pronunciara el Tribunal 28 de Juicio en fecha 02-11-09, toda vez que los hechos ocurrieron en el mes de abril del año 2003 por lo que habían transcurrido más de 6 años, siendo que el delito de Lesiones Leves prevé una pena de 3 a 6 meses, observándose que el imputado estuvo a derecho y compareció a todos los actos fijado por el Tribunal durante todo ese tiempo. Los fundamentos de la apelación realizada por el Ministerio Público es que siendo mi defendido un funcionario de la Guardia Nacional estamos en presencia de un delito de lesa humanidad y en este sentido la defensa discrepa de esta afirmación en atención a la Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando en la cual se hace diferencia entre los delitos de lesa humanidad y los delitos ordinarios. Considera la defensa que la decisión está ajustada a derecho, solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público y se decrete el sobreseimiento que fue pronunciado oportunamente. Es todo.”

(…).

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Que se trata en este caso de invalidar la decisión, en contra de la cual se interpusiera el recurso que ha dado lugar a la revisión de esta Alzada, invocando primeramente lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se denuncia que el Juez A quo, incumplió el mandato legal contenido en el Artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, en los que se ha dispuesto la protección de la integridad de las personas en general como un deber del Estado, máxime de los sujetos que son sometidos a la persecución penal, específicamente invocando lo dispuesto en el Artículo 5 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San J. deC.R.”, publicado en la Gaceta Oficial número 31.256 de fecha 14 de junio de 1.977, que garantiza el Derecho a la Integriddad Personal.

Se alega entonces que hubo una errónea interpretación del supuesto fáctico planteado en este asunto, al dictaminarse en la recurrida que el acto punible aparentemente desplegado por el sujeto activo en este caso, no era de gravedad y se trataba de un delito ordinario o común, siendo que cuando el mismo desplegó esa acción que perjudicó la integridad física de la víctima, se encontraba desempeñando una función policial y además era militar activo, por lo que sin duda se había afectado con esa actuación el disfrute del derecho humano que tiene toda persona a que se le respete su humanidad y a ser tratado dignamente, en consecuencia tratándose de ello, mal podría considerarse prescrita la acción penal para perseguirlo.

Asumiendo la parte recurrente que ciertamente no está expresamente tipificado en el ordenamiento jurídico vigente en Venezuela, que el delito de LESIONES LEVES, constituya un delito contra los derechos humanos, ni en estos casos, pero se aduce que tal situación no puede consistir en un impedimento para darle efectiva aplicación a las pautas constitucionalmente dispuestas; toda vez que al haberse ejecutado en las condiciones de este supuesto, por un funcionario público con rango de militar activo y desplegando un procedimiento policial, se identifica con lo que se establecido constituye una actuación violatoria de los derechos humanos, aparte que alega existen normas legales de rango internacional asumidas por Venezuela al suscribir y ratificar esos documentos (acuerdos o tratados), que imponen esa protección de manera obligatoria.

Evidenciándose en definitiva el alegato único y principal en este caso, consiste en la no aplicación del dispositivo número 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el Artículo 5 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San J. deC.R.”, publicado en la Gaceta Oficial número 31.256 de fecha 14 de junio de 1.977, que ampara el derecho a la integridad física, como uno de los derechos humanos allí dispuestos; asumiendo que al tratarse de un funcionario con rango militar el sujeto activo en este caso y quien se encontraba para el momento cuando despliega el acto delictivo de cuya comisión se le acusara, desempeñando funciones policiales, constituyendo el delito imputado el de LESIONES LEVES, debido a lo que sostiene la parte recurrente la acción penal en estos casos es imprescriptible, al haberse violentado el derecho a la integridad de una persona y por parte de un funcionario militar en el cumplimiento de sus funciones.

Denunciando la parte recurrente, específicamente el incumplimiento de lo previsto en el Artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San J. deC.R.”, que contempla los siguiente:

Art. 5º. Derecho a la integridad personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

(…).

Sin que se tipifique ninguna calificación delictual en este cuerpo normativo de rango internacional ni se determine la entidad dañosa que ostentarían estas conductas allí descritas, por lo que debe acudirse necesariamente a lo dispuesto en el Código Penal vigente que establece en sus Artículos 413 y 416, lo siguiente:

ART. 413.- El que sin intención de matar, pero sí de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión…

ART. 416.- Si el delito previsto en el artículo 413 hubiere acarreado a la persona ofendida, enfermedad que sólo necesita asistencia médica por menos de diez días o sólo la hubiere incapacitado por igual tiempo para dedicarse a sus negocios ordinarios, u ocupaciones habituales, la pena será de arresto de tres a seis meses.

En esta materia, se establecen las consecuencias jurídicas de los actos, de acuerdo a los Principios del Derecho Penal, que acorde a la naturaleza de esta materia han sido concebidos para atenuar en gran medida el grave peso que significa el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, sobre las personas, atendiendo a la afectación del derecho que se trate, la intensidad de la intención dañosa y el nivel de perjuicio ocasionado; es así como se constata que para este tipo de conductas delictivas se dispone una pena de ARRESTO que es de corta duración, lo que revela la consideración sobre el perjuicio y trascendencia que esta conducta tiene para la sociedad, señalando del mismo modo que el Código Penal venezolano, ha sido últimamente modificado en dos oportunidades recientes, sin que se haya establecido ningún cambio en relación con este delito.

Debiendo entonces esta Sala acudir al precepto constitucional que se invoca incumplido primeramente para que se desarrolle de la manera considerada más diáfana y entendible esta decisión y contenga todos los datos, elementos y aspectos a tener en cuenta para dictaminar lo conducente a la resolución que se estime más adecuada de este asunto, así se debe observar que en el Artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se contempla lo siguiente:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones GRAVES a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía (subrayado, mayúscula y resaltado de esta Sala).

Evidenciando la lectura de este dispositivo, que el poder constituyente dictaminó que una VIOLACIÓN GRAVE de los derechos humanos, sería lo que daría lugar a la suspensión o derogatoria de la garantía de la no perpetuidad de la persecución penal, por lo que no toda o cualquier afectación de un derecho constitucionalmente dispuesto puede generar tal imprescriptibilidad, sino únicamente aquella que pueda ser considerada de esa entidad gravosa o dañosa.

El término o vocablo GRAVE, se indica en la Enciclopedia Jurídica Opus, en el tomo IV, página 258 que significa:

GRAVE. Que tiene peso. Importante, considerable. Muy enfermo. Imponente, adusto. Espinoso, difícil. Fastidioso, incordiante. De estilo noble y elevado. Se dice de la palabra con acento en la penúltima sílaba, sinónimo de llana. Se dice del sonido de frecuencia baja.

También al consultar el Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, puede verse que en el tomo 4, página 217, se enuncia el significado de esa palabra así:

GRAVE. Grande, importante. /De responsabilidad. /Arduo o difícil. /Formal, serio. / Herido o enfermo cuya vida peligra./ En sentido físico, cuanto pesa. /Dicho de delitos, el castigado con muerte, pena restrictiva de libertad de larga duración o multa cuantiosa. (v. Culpa, Falta e Infracción grave, Injurias y Lesiones menos graves; Ofensa, Peligro y Pena grave.)

De lo que bien se entiende trata un supuesto genérico, aunque denota una situación concreta de afectación o importancia pero igualmente termina siendo imprecisa o vaga, dejando al arbitrio o estimación de cada quien lo que pueda considerar, con esa consecuencia o efecto, porque no siempre lo que es grave para una persona lo es para otra, y ello obedece a la subjetividad que implica la valoración que se pueda hacer sobre la misma.

Pues bien, debe tenerse presente entonces que acorde a lo indicado en el Artículo 2 del texto constitucional, toda la actuación del Estado venezolano debe estar regida permanentemente por los principios rectores allí discriminados y que son aspectos fundamentales de su estructura, tales como la Democracia, lo Social, el Derecho y la Justicia en su aplicación, la supremacía del valor de la vida, de la libertad, de la igualdad, de la solidaridad, la responsabilidad social y la preeminencia de los derechos humanos, de la ética y del pluralismo político, de lo que se debe asumir el respeto por las leyes así como la trascendencia que el imperio de la legalidad tiene para el funcionamiento de las instituciones democráticas y para la convivencia pacífica de la ciudadanía.

En ese sentido sostiene M.A.R. en la obra de su autoría publicada con el título “Constitución y control del poder Introducción a una teoría constitucional del control” (1.999, Universidad Externado de Colombia, pp.35-36), al describir lo que debe ser entendido como Estado de Derecho Democrático y social, señalando:

De entre sus rasgos, tan conocidos como debatidos, sólo interesa resaltar aquí, para el objeto de este trabajo, el menos discutido, precisamente, de todos ellos: el papel fundamental que en ese tipo de Estado desempeña el control. Control tanto más necesario en cuanto que en el Estado social se manifiesta, además de una gran extensión del poder, una corriente recíproca de socialización del Estado y estatalización de la sociedad que requiere, en mayor medida que en tiempos pasados, la efectividad de las limitaciones, y control, por lo demás, estrechamente conectado con la concepción de la democracia pluralista, de la manera muy bien expresada (pues en ella se concilian el doble carácter legitimador e instrumental del pluralismo democrático) por G.P.: “El pluralismo político y organizacional, que como es sabido es un rasgo de la democracia de nuestro tiempo, constituye simultáneamente una garantía de eficacia en cuanto que multiplica el número de reguladores. En resumen, sólo el régimen democrático –a pesar de todas sus desviaciones y limitaciones- está en condiciones de servir a la vez a los valores políticos, económicos y funcionales de una sociedad desarrollada, y sólo sobre el régimen democrático puede construirse un verdadero y eficaz Estado social.

Por todo ello, la vigencia de la Constitución dependerá de su capacidad de “realización”, es decir, de su efectividad normativa, que, como ha señalado Hesse, requiere necesariamente “que la cooperación, la responsabilidad y el control queden asegurados”. No es concebible, pues, la Constitución como norma, y menos la Constitución del Estado social y democrático de Derecho, si no descansa en la existencia y efectividad de los controles. De ahí que éstos se hayan ampliado y enriquecido en la teoría y en la práctica constitucional de nuestro tiempo, como garantías de una compleja división y limitación del poder, o, si se quiere, de un complicado sistema pluralista al que la Constitución, preservando y regulando su equilibrio, es capaz de dotar de unidad. La creación de tribunales constitucionales, la aplicación de la Constitución por los jueces, en suma, es sólo una faceta, aunque sea la más relevante de este sistema. Junto al control de constitucionalidad de las leyes, de los reglamentos y de otros actos del poder público e incluso del poder social o de los particulares … o a la resolución jurisdiccional de los conflictos de atribuciones de competencias, la ampliación y eficacia de los controles se manifiesta en la completa sumisión de la Administración a la ley, con la desaparición de ámbitos exentos, en el establecimiento de nuevas instituciones de fiscalización (como la figura del ombudsman)m en la extensión del control parlamentario a actividades o entidades de carácter administrativo, en la multiplicación, por vías formales, de otros medios de control del poder a cargo de asociaciones, sindicatos o grupos de interés e incluso en la creación (para determinados ámbitos: C. deE., Comunidades Europeas) de instrumentos supranacionales, políticos y jurídicos de control).

Aclarando con la exposición citada, lo imbricado de este asunto, o sea las implicaciones que tiene el funcionamiento de todo el sistema, conforme está concebido y que además es producto de su misma evolución, es decir, lo que significa un “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia…”, tal como está definido el estado venezolano en el Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Evidenciándose la complejidad de lo que ello significa, visto que se erigen así los valores principales y su vigencia, con sustento en el imperio de la Justicia y el Derecho, y aunado a lo dispuesto en el Artículo 7 eiusdem, que determina el imperio del entramado legal de rango constitucional y en el cual se establece la prevalencia del ordenamiento jurídico, sustentado como se debe entender a lo dispuesto en la norma fundante.

De lo que se deduce la trascendencia que el Derecho, asumido como el ordenamiento jurídico o la Ley, tiene para el Estado venezolano, sustentado en el Principio de Legalidad, y la manera como debe comprenderse todo ese sistema constitucional y legal, lo explica M.A.R. en el texto que publicara con el nombre “El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad” (1.997, editado por el Instituto de Estudios Constitucionales C.R.P., pág. 25), afirmando que:

El mandato de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con una Constitución que contiene principio y valores puede llevar… a que los jueces se desliguen de la ley por entenderse más ligados a la Constitución y, sin acudir siquiera al planteamiento de la cuestión ante el Tribunal Constitucional, inapliquen la ley y en su lugar apliquen no ya reglas o principios constitucionales sino valores constitucionales o incluso valores que a veces ni siquiera están directamente expresados, como tales, en el texto de la propia Constitución.

Reconocer que estas consecuencias prácticas son difícilmente evitables a partir de determinados planteamientos teóricos no significa, ni mucho menos, sostener que su remedio puede estar en devolver a la ley el lugar supremo que antes ocupó (eso supondría, sencillamente, destruir el Estado constitucional) o en recuperar el modelo de las dos jurisdicciones separadas (casi inédito en la realidad pasada y de imposible instauración en el presente dado el actual concepto de Constitución) o en impedir la labor de creación jurídica que desempeña la jurisprudencia (algo que resultaría también imposible en el sistema de Derecho de nuestro tiempo). Su significado, o quizás mejor su pretensión, mucho más modesta y creo que mucho más razonable, es sólo llamar la atención sobre algunos excesos del modelo teórico que pueden auspiciar, en gran medida, aquellas consecuencias prácticas.

El autor cuya obra se citara antes, si bien hace referencia a España y su sistema legal, debe señalarse que el venezolano procede o tiene como origen esa legislación por lo que sus principios en gran medida son similares, por lo que caben sus consideraciones y aplicación en este caso, señalando también en ese sentido que:

La ley no es ya la norma primaria del Derecho, que lo es la Constitución, pero sigue siendo (o debe seguir siendo) la norma primordial del ordenamiento como ha recordado, con indudable autoridad el Profesor Díez-Picazo y Ponce de León, de manera que por debajo de la Constitución corresponde esencialmente a la ley (y no a los jueces) el desarrollo de las reglas y principios constitucionales. Y ello es así, de un lado, por razones de legitimidad democrática evidentes: la democracia parlamentaria significa que las decisiones principales (sobre todo las generales, esto es, las contenidas en normas jurídicas) deben ser tomadas por el Parlamento, única institución del Estado representativa de la totalidad del pueblo. De otro lado, por razones basadas en la garantía del pluralismo: corresponde a la mayoría electoral desarrollar una “política legislativa” sobre todos los aspectos de la gobernación de un país, y ello no excluye una política legislativa sobre los derechos fundamentales, respecto de los cuales la Constitución asegura, frente al pluralismo, sólo su contenido esencial, pero no el completo y detallado régimen del ejercicio de cada derecho. Esa fue la doctrina, bien razonable, sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia II/1981, y que es una doctrina que nunca debería abandonarse.

Frente a lo dicho por algunos, de que en materia de derechos fundamentales la mejor ley es la que no existe, y frente a la formulación, más inteligente, de Zagrebelsky, de que es preferible que sea el juez y no el legislador el que “concretice” los derechos fundamentales, es preciso sostener que corresponde “constitucionalmente” al legislador desarrollar (concretar) los derechos fundamentales y, en esa misma línea de entendimiento, que la reserva de ley en la materia tiene no sólo el significado de una obligación impuesta al legislador (que es algo mucho más relevante que el mero límite a la potestad reglamentaria), sino también el sentido, positivo, de una garantía para el pleno ejercicio de los derechos.

Es la ley (y no los jueces) la que puede facilitar un disfrute “general”, esto es, igual para todos, de los derechos fundamentales, la que puede garantizar una mayor eficacia de los derechos clásicos de libertad, la que puede dotar de eficacia frente a terceros los derechos constitucionales y la que ha de intermediar, necesariamente, en los derechos prestacionales para que éstos puedan, simplemente, adquirir el nombre de tales, es decir, de facultades de exigir y obtener jurídicamente respaldadas por obligaciones públicas legalmente establecidas (pp. 32-33).

Indicando en relación con la validez de las normas legales, C.B. en el texto que publicara con el nombre “Validez espacial de la norma penal de orden internacional” (2.006, editado por el Departamento de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, pág.17), que:

La inquietud es indagar sobre la justificación o la razón para que se manifieste la creación de normas legales que disciplinan prohibiciones, permisos y sanciones, principalmente en el seno internacional, que debido a sus particularidades impulsa reflexiones diversas en torno a su validez. Pero, al tener vinculaciones claras con la edificación del Derecho, ha de entenderse en la dinámica o atributo que –según Atienza- es correspondiente a éste, pues supone la organización de autoridades o instituciones que basado en sus fueros pueden establecer o modificar reglas de conducta que apalean carácter vinculante para los otros miembros de la sociedad… tanto en lo nacional como lo supranacional; asunto que desde distintos ángulos de las áreas jurídicas, encuentran respaldo a través del andamiaje normativo y con ello, se manifiesta la tendencia protectora de derechos o de bienes jurídicos que miran a éstos y la materialización de esas expectativas de los ciudadanos en cuanto a la principal función del Estado de Derecho en razón de la seguridad jurídica que éste representa, independientemente de los problemas ius filosóficos que ha generado el concepto, pero que acá se prefiere entender como lo indica P.L., en el marco de la seguridad jurídica stricto sensu de exigencia objetiva, de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas positivas, lo que equivale al decir de Radbruch como garantía de plena exigibilidad.

De modo que en primer lugar se persigue inquirir sobre la o las fuentes inmediatas o mediatas que influyen en el proceso de creación de la ley y cómo ella se integra y relaciona con el sistema legal; luego, mirar el entorno, donde la participación decisiva del sistema de derechos humanos en la construcción normativa opera a todos los niveles y cómo esta armazón tiende generalmente a influir en la creación de normas legales en el área penal; paso obligado para llegar a la validez de las mismas y de la norma internacional de carácter penal, especialmente la que se vincula con el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en un contexto donde el régimen espacial cuenta a los efectos de la usanza de esas normas legales y su eficacia.

Indudablemente que la anterior reseña se relaciona con el tema de la validez desde un punto de vista amplio y esa validez de un sistema legal y en particular, de una ley es correlativo con la afinidad que tiene ésta o aquél con la norma rectora o también conocida como norma superior, es decir, la Constitución, asunto que puso de relieve Kelsen, al formularse preguntas sobre el porqué valen las legislaciones y el porqué es válida la Constitución.

Determinando entonces Borrego, cuya obra se ha consultado, antes citada en cuanto a los requisitos de la norma para su eficacia, e indica:

Adicionalmente y como lo establece Serrano, el punto de partida está en comprender qué tan idónea puede ser la norma jurídica convertida en ley (norma positivada) para que pueda alcanzar el fin como fuente de inspiración de ésta (el telos de protección)… De manera tal que esta idoneidad, vuelve a poner de renombre la sujeción con la legitimidad del órgano que ha emitido el instrumento legal, hasta la dimensión de los destinatarios, teniendo presente las necesidades que imperan en un espacio o lugar para su asimilación o sencillamente, dar la apertura para que la progresividad se haga manifiesta en el reconocimiento de los derechos y puedan dejarse sentir los efectos mediatos e inmediatos a corte, mediano y largo plazo. En efecto, si la ley no transita estos caminos no podrá evidenciarse la legitimación, la validez y la efectividad, dando lugar a los conocidos simbolismos que forman parte del contingente de legislaciones inaplicadas y como sugiere Hassemer refiriéndose al campo penal, éste punto puede convertirse en simbólico y pasa a ser un protector de imagen del legislador o del >, cuando efectúa este engaño entre funciones latentes y funciones manifiestas, no logrando siquiera la real protección de los bienes jurídicos como función principal del Derecho Penal (pp. 23-24).

Precisando su análisis al ámbito penal y agrega:

De modo que la validez o vigencia de la ley penal, que para los efectos de restricción de derechos que tiene, precisan de definiciones determinadas en su construcción, en cuyo caso, la proyección de aplicación puede barruntar claramente sobre sus resultas, no sólo por el cumplimiento de las pautas formales en el proceso de promulgación, asunto harto conocido, mas no suficiente, así como la manifestación de la legitimación del cuerpo autorizado para producir ese ente normativo, sino a la conducción jurídica de los fenómenos sociales, culturales, políticos o económicos y su plasmación a modo de reconocimiento en lo pautado en la norma legal, tanto desde el punto de vista interno como externo (pág. 24).

Se asevera entonces en esta publicación que el Principio de Legalidad, en el ámbito del Derecho Penal, es de ineludible consideración atendiendo a las consecuencias que implica su aplicación en relación con los sujetos a quienes afecta el conflicto en estos casos y que por tanto estima, imponiéndose entonces:

… la concepción de la legalidad interna se permite restringir o privar la libertad de los ciudadanos sólo cuando se cumple con la actividad legislativa formal. Idea que concilia por lo expuesto por Jakobs al mostrar que el principio de legalidad rige también para el Derecho penal internacional, por lo que para la aplicación penal es indispensable contar con una ley de transformación (pág. 106).

Manifestando lo que se concibe como Derecho penal internacional y las complicaciones que se producen cuando esas normas de Derecho Internacional afectan aspectos relacionados con la materia penal, es decir, la restricción de la libertad o la imposición de penas privativas de ese bien tan preciado para el ser humano, ameritan su configuración como se corresponde con la legislación interna de cada país, así refiere en esta obra que:

De tal manera que el bastión de la legalidad como principio rige en todo instante, por su carácter garantizador de la seguridad jurídica, no pierde vigencia en el fuero interno por el hecho de la preexistencia de un tratado o convenio que prevea la construcción de tipos penales para afectar la libertad de los ciudadanos de un país, lo cual implica la sujeción internacional al acatamiento de las reglas básicas propias del Estado de Derecho, enmarcado en el Estado constitucional y preservador del sistema de derechos humanos.

Por ello, es imprescindible comprender que para los efectos de la ley penal para su validez a lo interno requiere del paso obligado de las instancias legitimadas para identificarse con la llamada reserva legal, y correlativo con el denominado por Jeschek principio de reserva de ley, donde se pone de manifiesto que todos los actos estatales gravosos para los ciudadanos deben apoyarse en una ley formal; es palpable que el Poder Legislativo es el organismo que por destino constitucional representa al pueblo para el ejercicio de la función legisladora, pues los parlamentarios constituyen el grupo de representantes de sectores de la población y se supone que laboran en función de ese mandato de representación que en otrora fue ampliamente controvertido desde el nacimiento de la Institución (postura como la de Rousseau, que sostenía la inviabilidad de la representación), hoy es prácticamente difícil discutir esa realidad aunque se puede –perfectamente- estar en contra de ella (muchas veces se contiende la legitimidad de los parlamentarios, sobre todo, cuando pierden apoyo de sus representados y ello activa la discusión o promueve la proposición contraria de la representación). No obstante, este hecho significativo conjeturó que el Parlamento se instituyera en el fiduciario de la voluntad y de la soberanía nacional, activándose de esta manera el principio de legitimidad democrática y alineándose así como una institución básica del Estado.

El fenómeno de la legitimación para crear Derecho Positivo válido en el área punitiva no guarda la misma correspondencia anterior con respecto a los delegados plenipotenciarios o diplomáticos, pues ellos no ostentan el mandato de representación popular antes aducido, pues, normalmente se trata de funcionarios escogidos por uno de los poderes, especialmente el Ejecutivo (sea cual fuere su forma de ingreso a la función pública), por lo que claramente resulta ser una delegación tangencial e indirecta y no se puede calificar de la misma manera, ya que siendo representantes del Ejecutivo (pues el Presidente de la República es el máximo gestor de la política exterior del Estado y ejerce la procuración diplomática), se podría afectar la legalidad en los términos anteriormente consignados (pp. 107-108).

Explica también este autor la razón de la necesidad de la imprescriptibilidad de la acción penal en el orden internacional, señalando lo que a continuación se transcribe para emplear sus propias palabras a los fines de justificar de manera lógicamente razonada esta decisión, a sí:

Precisamente, desde el ángulo del Derecho Penal y a partir del Derecho Internacional Humanitario, el orden internacional se encuentra empeñado en promover una represión efectiva en contra de las conductas criminales provenientes de los conflictos bélicos y otros crímenes en perjuicio de la humanidad, con esa postura se marca una tendencia a proteger los derechos humanos y estimula el fomento de la libertad como bien universal. Esta intención se observa, como ya quedó registrado en notas anteriores a través de la reglamentación universal de las intervenciones armadas, declaraciones que fustigan los delitos de genocidio, los criminales de guerra y de lesa humanidad, actividad que ha tenido mayor auge en el siglo 20 luego del conflicto armado que impactó al mundo hasta 1945, incluso, esta materialización de respaldo a los derechos se manifiesta en declaraciones provenientes de décadas posteriores como la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su resolución 2391 de 26 de noviembre de 1968 y allí se expresa que existe una gran preocupación internacional porque debido a la prescripción prevista en la normativa penal interna de los países, impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes, de allí que la imprescriptibilidad se hace fatal para asegurar la aplicación de la legislación, las normas penales y las sanciones que se ofrecen respectivamente. En consecuencia, los Estados partes se obligan a tomar medidas legislativas precisas con el fin de evitar la prescripción y dar lugar a la figura del procedimiento especial de la extradición como fórmula de cooperación judicial de conformidad con el derecho internacional.

De esta manera queda claramente establecido que el Derecho Internacional Humanitario constituye uno de los contenidos del Sistema de Derechos Humanos y debido a esta particular referencia opera universalmente y en forma más activa a partir de la generación de un conflicto interno o externo sea en relación con la guerra formalmente considerada o cualquier otro conflicto de carácter violento que afecte a diversos grupos de personas (pp. 68-69).

Concluyendo este doctrinario, luego de citar varios criterios a favor y en contra de la incorporación directa de normas penales que se tipifican en Convenios o Tratados internacionales, en lo siguiente:

Es patente entonces que la norma penal internacional no es disponible si no existe como tal para el Derecho positivo interno, ya que se parte de la legalidad estricta en la construcción de tipos penales y la desvaloración de conductas punibles, independientemente que ellas sean reflejo de la protección de derechos fundamentales en el seno internacional (pág. 113).

En relación con el Principio de Legalidad, la figura de la prescripción de la acción penal y su aplicación interna, sostiene G.J.Y. en el artículo denominado El dilema de la legalidad en el Derecho Penal de los Derechos Humanos, contenido en el libro publicado cuyo título es “Derecho Penal del Enemigo El discurso penal de la exclusión”(2.006, St Grafico, San Antonio 834, pp. 1097-1099), que:

En este punto es necesario aclarar que constituye doctrina dominante entre los penalistas argentinos y en la jurisprudencia constitucional en la materia, que la prescripción forma parte de la operatoria de la ley penal y que, por lo tanto, ha de ser alcanzada por las consecuencias que surgen del principio de legalidad penal.

La investigación seguida contra E.L.A.C., ya mencionada, donde se imputaba a este agente el asesinato del general Prat –opositor al régimen de Pinochet- en la ciudad de Buenos Aires, permite analizar el problema de la prescripción a partir de criterios de tipo valorativo y de justicia material, que condicionan los aspectos formales de la reflexión ilustrada de la legalidad.

(…)

El desarrollo de los argumentos escogidos, si bien parte de la aceptación de que el instituto de la prescripción es alcanzado por las reglas del principio de legalidad penal, asume una noción de ley penal en materia de derechos humanos que permite reconocer en el derecho de gentes una fuente apta para la conformación del ilícito y de la pena.

(…)

En este punto, cobra especial importancia el art. 7.1 inc. H, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que considera como crimen de lesa humanidad la persecución de un grupo o de una colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género, definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.

Afirmada pues la imprescriptibilidad de esos crímenes, el art. II de la Convención dispone la aplicación de las normas a los miembros del Estado o particulares que hayan actuado en esas situaciones. Por eso, como Arancibia Clavel formaba parte de un grupo destinado a perseguir y exterminar sistemáticamente a opositores políticos, pudo ser integrado a esa normativa.

El problema, sin embargo y tal como habíamos adelantado, era que la Convención sobre Imprescriptibilidad resultaba operativa como ley con posterioridad a los hechos imputados al acusado. Como la Corte argentina reconoce que la prescripción está estrechamente ligada al principio de legalidad… no sería susceptible de aplicación ex post facto en perjuicio del imputado.

Sin embargo, desde un punto de vista material, dicha conclusión no era de recibo para el Tribunal. Por eso en el voto del Dr. Zaffaroni se analiza la naturaleza de la prescripción desde dos puntos de vista diferentes: el del sujeto imputado y el de la conciencia social. Ambos han de determinar la “inutilidad de la pena en el caso concreto” por el transcurso del tiempo. Desde la consideración del sujeto, la razón es que el paso del tiempo “hace que la persona imputada no sea la misma”. Respecto de la percepción comunitaria, ese transcurrir determina que “el hecho sometido a la jurisdicción pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar a ser un mero hecho histórico-anecdótico. En definitiva, escapa a la vivencia de sus protagonistas y afectados”.

Ahora bien, las exigencias axiológicas de una interpretación material le permitió, sin embargo, considerar situaciones de excepción a esa regla a los casos “que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se trata de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los ata

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