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Decisión nº 102 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 30 de Agosto de 2010

Sentencia Citas 15 Citado por Mapa de Precedentes Relacionados
Vincent
Fecha de Resolución30 de Agosto de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteAlegría Belilty Benguigui
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 30 de agosto de 2010

200º y 151º

 EXPEDIENTE N° 10 Aa 2733-10.-

 JUEZ PONENTE: A.L.B.B.

 DECISION N° 102.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por los Abogados W.J.B.T. y J.B.B., defensores del ciudadano J.J.R.B.; en contra de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de julio de 2010, en contra del prenombrado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de Peculado y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y artículo 6 en concordancia con el artículo 16.6, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de agosto de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el referido recurso de apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados W.J.B.T. y J.B.B., Defensores del ciudadano J.J.R.B., parte recurrente en la presente causa, plantearon su recurso de apelación bajo los términos siguientes:

…

III

DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE DIERON LUGAR A LA DECISIÓN

...Consideramos quienes aquí suscribimos, que la acción desplegada por el ciudadano J.J.R.B., no se ajusta a ninguna de las circunstancias establecidas en este artículo, toda vez que el hecho de haber conseguido algunos documentos tanto personales, como de oficina, no demuestra de modo alguno la participación de este ciudadano en la comisión de los delitos imputados, y en ningún momento dentro del recinto familiar se encontraba un conjunto de personas junto al ciudadano J.J.R., planificando o coordinando acciones dirigidas a la forma o modalidad de cometer algún delito, la acción de éste (sic) ciudadano consistió en permitir el acceso sin hacer oposición alguna a la comisión policial, para que llevaran a cabo el procedimiento, logrando incautar estos funcionarios algunos documentos relacionados con la vida privada de mi defendido, como chequeras personales de él y de su esposa, libretas de cuneta bancarias que no demandan ninguna información importante, ni guarda relación con grandes sumas de dinero depositadas en las mismas, que pueda dar origen para presumir que es autor o participe (sic) en la comisión de los hechos investigados, por el contrario, son cuentas inactivas y canceladas de mi defendido, y chequeras personales de él y de su esposa, así como tres celulares que pertenecen al grupo familiar, asimismo incautaron documentos relacionados con la parte laboral, como vouchers, memoranda, entre otros, efectivamente este ciudadano manifestó que en virtud de no tener un sitio de ubicación en la nueva oficina a la cuál (sic) había sido cambiado, se vio en la necesidad de resguardar esos documentos en su casa para hacer un respaldo y cuidarse sus espaldas ya que el ciudadano J.J.R., junto a otros funcionarios adscritos al Departamento de Tesorería, hicieron una denuncia de las irregularidades que venían sucediendo en ese Despacho (sic) del IPASME ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División Contra la Delincuencia Organizada, las cuales están signadas bajo las nomenclaturas: (I-103.409) y (I-419.187), investigaciones estas que no fueron tomadas en cuenta, ni mencionadas por las (sic) Representantes Fiscales en la Audiencia de Presentación de Imputado… El ciudadano J.J.R. se percato (sic) del cobro de varios cheques anulados que pertenecían a la cuenta que el (sic) llevaba, se lo comunico (sic) de inmediato al Administrador H.M. de forma verbal, no teniendo la precaución de haberle (sic) hecho a través de un oficio, ya que en esa misma oficina muchas veces por la gran cantidad de trabajo se entregan y se reciben las cosas sin ningún tipo de escrito que dejan (sic) constancia de estas situaciones, dejándose llevar por la confianza que existía entre ellos, comunicándole el Administrador H.M. que lo tomaría en cuenta, mas (sic) sin embargo este Administrador (sic) en reunión con sus trabajadores ordenó que para a (sic) la conformación de los cheques de Créditos Hipotecarios, no se exigiera todos los requisitos, que solo (sic) exigieran copia del depósito y del cheque a cobrar, verdad esta que pude ser verificada en todas las declaraciones de los empleados que cursan en el expediente, como (sic) es que deja por fuera un documento tan importante como es la Cédula de Identidad, y cual (sic) era el motivo para no exigir todos los requisitos, cuando estos cheques eran por montos considerables y debe ser considerado como un procedimiento delicado…?..., posteriormente el ciudadano J.J.R. y otros funcionario (sic) de esa Oficina, (sic) fueron puestos a la orden de Recursos Humanos, sin motivo aparente, y sin asignarles un lugar fijo donde realizar sus actividades, como fue el caso de mi defendido, por lo que no tenia (sic) un escrito (sic) que reuniera las condiciones mínimas de seguridad a los fines de resguardar el material de trabajo mientras permanecía en la oficina, aun cuando mi defendido no era el encargado de resguardar los cheques que quedaban sin entregar nunca guardo (sic) cheques, ni tuvo esa responsabilidad, mas (sic) sin embargo los cheques eran entregados al tesorero o al Administrador (sic) a los fines de ser resguardos (sic) en una caja fuerte destinada para tal fin, y así se evidencia en todas las actas de entrevista que rielan en la presente causa, donde manifiestan los funcionarios que los cheques eran resguardos (sic) en tesorería o administración. SEGUNDO: En cuanto a las actas de entrevista de los ciudadanos EDILVER A.G.M. y YEPEZ S.Z.D.C., M.L.H.P., tomadas en consideración por el Tribunal A quo para motivar, estas personas son ciudadanos que nada tienen que ver con la investigación y no son técnicos para dar un veredicto, de si el material incautado compromete seriamente a nuestro defendido, solo (sic) se limitan a observar el procedimiento y ver lo incautado sin tener ponderación sobre el valor probatorio de los mismos, o si existe una relación de casualidad entre lo encontrado, lo denunciado y nuestro defendido por lo que consideramos es (sic) necesaria (sic) las resultas de las experticias a los fines de valorar dicha prueba y verificar si compromete seriamente a mi defendido, pudiendo estar el ciudadano J.J.R. con una Medida Cautelar de las establecidas en el artículo 256 numeral (sic) 3, 4, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son suficientes para asegurar las resultas del proceso, ya que estamos en un sistema garantista. TERCERO: En cuanto a las actas de denuncia del administrador y de entrevistas tomadas a los empleados de IPASME: Acotamos lo siguiente: Acta de denuncia del ciudadano H.M., tomada en cuenta para motivar… aquí ya hay conocimiento que fueron depositados en cuentas que indubitablemente tiene (sic) que pertenecer a una persona natural o jurídica de posible identificación y ubicación… sorprende a esta defensa privada la aseveración contundente que hace el denunciante, como es que esta (sic) tan seguro que fue de ese lugar y no de otro por donde hace el recorrido los cheques…? Asimismo llama poderosamente la atención que existiendo depósitos bancarios que abren la posibilidad de identificar a las personas que verdaderamente han hecho uso del dinero del Estado venezolano, no se enfila la investigación hacia ese norte y entonces se priva de libertad a una persona que no se le ha podido establecer responsabilidad alguna, tan solo el hallazgo de algunos documentos que guardan relación con la investigación, mas no dan mas (sic) allá elementos que se pueda (sic) presumir que mi defendido es autor o participe (sic) en la comisión del delito que se investiga, creándole una (sic) gravamen irreparable, como es, el estar privado de libertad, principio sagrado perteneciente a los Derechos Humanos o Sujetivos, violando el principio de presunción de inocencia…¿ quien (sic) devuelve a mi defendido el tiempo dentro de un centro carcelario, donde la vida no vale nada…? Quien (sic) devuelve a su familia a su hijo y a él mismo el trauma psicológico y emocional de la cual han sido victimas (sic)…? …Continuando con el contenido de la denuncia, Inclusive (sic) …no solo los cheques pasan por las manos del ciudadano J.J. RODRIGUEZ… En cuanto el ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana D.I.P.C., que nada aporta a la investigación… ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana ESPARRAGOZA NUÑES B.R.… efectivamente mi defendido nunca ha negado que ese era su trabajo, por lo que considero que no aporta mayor información, ni lo compromete, el (sic) lo dijo en la audiencia de presentación cual era su trabajo… ACTA DE NTREVISTA (sic) del ciudadano SILVA GUTIERREZ ELVIS SILVIO… quien es el mensajero del Departamento (sic) de tesorería… Se repite lo mismo ya es sabido y ventilado en este expediente que estas cuatro personas eran las encargadas, con esto no se puede determinar que fue mi defendido quien cobro los cheques o los sustrajo para ser entregados a otra persona… efectivamente, y el lote de cheques fueron entregados por el ciudadano J.J.R. al Administrador quien los estaba solicitando tal como lo deja plasmado el entrevistado… llama poderosamente la atención a esta defensa privada la aseveración por parte del director de finanzas cuando dice que los cheques fueron sustraídos del Departamento de Tesorería y que sospecha del analista J.J.R., así como también llama poderosamente la atención en esta declaración dada por el mensajero SILVA GUTIERREZ ELVIS SILVIO… y también llama poderosamente la atención a esta defensa que en todas las entrevistas aportadas por empleadas y empleados de IPASME, quienes tienen larga data trabajando en ese (sic) Institución, (sic) cuando manifiesta (sic) que esa situación no había sucedido nunca en esa oficina y que en reunión sostenida con el Administrador y todo el personal, que aproximadamente en el mes de Noviembre de 2009, el Administrador H.M. los reunió y giro (sic) ordenes expresas que UNICAMENTE exigieran como requisito para la conformación de los cheques de créditos hipotecarios, copia del cheque y del depósito bancario, que los demás requisitos no se exigieran y así lo dejan plasmado los entrevistados, preguntándose esta defensa cual (sic) fue el motivo que dio origen para que no se exigieran todos los requisito en un procedimiento tan delicado como es la conformación de de (sic) cheques con altos montos y no exigir la cédula de identidad. Nos parece extraño que siendo el ciudadano J.J.R., quien lleva el control de los cheques en cuestión los haga desaparecer como se pretende hacer ver, para luego verse perjudicado. En las declaraciones hechas por nuestro defendido dejo (sic) constancia que en las oficinas tanto del tesorero como del administrador, no existe control de entrada y salida de las personas y que generalmente las personas entran y salen a toda hora y que una vez que se fue de vacaciones allí quedo (sic) otro personal laborando.

DE LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR Y

DEL CRITERIO JURÍDICO DE ESTA DEFENSA

…De seguidas esta defensa privada, infiere de lo anteriormente señalado por el Juez en la motiva, que pudo valorar los objetos incautados en el allanamiento, considerando el ciudadano Juez, que nuestro defendido fue quien sustrajo los cheques e hizo uso de los mismos.?...Nos preguntamos, donde (sic) se evidencia la presunción del enriquecimiento con dinero del Estado venezolano, en que (sic) cuenta pudo evidenciar montos similares a los señalados en la denuncia, donde (sic) consta recibo de depósito de cuenta alguna a nombre de J.J.R., en que (sic) declaración lo señalan como la persona que entregó cheque alguno para ser cobrado o depositado en su cuenta o en otra cuenta de un particular, donde (sic) consta que nuestro defendido ostenta bienes de fortuna, como quintas, apartamentos, carros de lujo, cuentas bancarias, joyas, etc, etc., (sic) donde (sic) consta el resultado de las experticias realizadas a la documentación incautada, donde (sic) está la constancia de alguna entidad bancaria que muestre la existencia de cuentas corrientes o de ahorros con grandes sumas de dinero a nombre de J.J.R.B.. No consideran ustedes Honorables magistrados, que hay un pronunciamiento a priori para fundamentar este auto, aludiendo que considera razón por demás suficiente para considerar que nuestro defendido es presuntamente autor o participe (sic) de la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los cuales establecen los siguientes:

Artículo 52, Primera (sic) Parte (sic)…

…

Conducta desplegada por nuestro defendido en su sitio de trabajo no puede subsumirse en ninguna de las circunstancias antes mencionadas, toda vez que no se ha apropiado de ningún bien del Estado, y así se desprende de las actuaciones que cursan en el expediente, ni ha sacado cheques procesados listos para su cobro fuera de la esfera de la Institución del Ipasme, (sic) solo (sic) tenía respaldo de la información que manejada (sic) de la cual no obtenía ningún provecho para si o para un tercero, si que en virtud de no constar con un escritorio en su lugar de trabajo trato (sic) de respaldar la información que manejaba a objeto de que no fuere modificada una vez el saliera de la oficina objeto de la perdida de los cheques.

• En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual fue imputado por el Ministerio Público…

…

Así pues, que Las (sic) investigaciones sobre el delito de asociación para delinquir, descrito en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, requerirán de la conjugación de 3 técnicas esenciales: la investigación encubierta, la vigilancia y la investigación patrimonial y el propósito esencial de todas ellas será la obtención de información real y precisa, sobre un hecho social y, por lo tanto, verificable, como es la constitución de grupos para violar la ley.

Por lo antes expuesto, consideramos que el ciudadano J.J.R.B., no ha concurrido en ninguna estas circunstancias y no ha sido encontrado en sitio público o privado conviniendo o coordinando la posible perpetración de algún hecho delictivo, y que de ninguna manera ha desplegado acciones que puedan subsumirse en el delito precalificado por la Representación Fiscal y acogido por el Tribunal, como es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Ahora bien, el Juez, acoge la solicitud hecha por el Ministerio Público como es la de la Privación de Libertad en base a los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que están llenos los extremos del referido artículo, observando esta Defensa en relación al numeral 2°, el cual indica que existen fundados elementos de convicción para presumir que nuestro defendido ha sido autor o participe (sic) de la comisión del hecho punible que se investiga, queremos destacar que en las actuaciones que cursan en el expediente en ningún momento el ciudadano J.J.R.B., ha sido señalado directamente por persona alguna como la persona que sustrajo los cheques o como la persona que los cobro (sic) o los depósito (sic) en cuenta alguna, que no hay pruebas cursantes en el expediente que demuestren que nuestro defendido haya cobrado algunos de los cheques objeto de la investigación, que no posee cuentas bancarias con montos que hagan presumir la comisión del hecho por parte de este ciudadano, que no ostenta ninguna (sic) tipo de bienes de lujo, llámese, carros, joyas, yates, casas de playa, etc, etc, (sic) que pueda dar lugar a presumir que este ciudadano maneja grandes sumas de dinero provenientes de hechos fraudulentos, además de que si bien es cierto que el allanamiento fue conseguido un material donde aparecen copias de los cheques objetos de la investigación, efectivamente nuestro defendido en virtud de que en su oportunidad le manifestó al ciudadano Administrador H.M., sobre el extravió de estos cheques, se vio en la necesidad de crear un respaldo de los mismos por cuanto él era quien los había elaborado, y no era el responsable del resguardo de los referidos cheques, así mismo no se evidencia en ninguna prueba que este (sic) haya sustraído de la Institución los cheques y habérselos entregado a persona alguna para ser cobrados, acción necesaria para la configuración del delito que se le imputa.

En relación al numeral 3° del artículo in comento… en el caso en cuestión, nuestro defendido ha demostrado arraigo en el país y criado aquí, nunca ha salido fuera, tiene toda su familia dentro del territorio nacional, no tiene antecedentes penales, no mantiene relaciones comerciales, ni de ninguna tipo en ningún país extranjero que hagan presumir tanto a los Fiscales del Ministerio Público, como al Juez que pudiera evadir la justicia venezolana, no ha sido reticente durante la investigación, las veces que ha sido solicitada su presencia ha comparecido, demostrando que desea ser sometido a la investigación sin sustraerse del proceso. En vista que no han sido llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente, los cuales deben ser concurrentes, a fin de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en este caso no son congruentes los tres supuestos por las razones esgrimidas up supra, asi (sic) pues, que amparados por el principio rector del Derecho Penal: in dubio pro reo el cual refiere que ante la duda se debe beneficiar al procesado, por lo que consideramos que nuestro defendido se le esta (sic) causando un gravamen irreparable privándolo de libertad, por cuanto con la aplicación de una Medida Sustitutiva de Libertad prevista en el contenido del artículo 256 de nuestra Norma (sic) Penal (sic) Adjetiva, (sic) aunado a lo expresado anteriormente y así asegurar las resultas del proceso, ya que el tiempo que tiene privado de libertad es irreversible e irreparable, y corre peligro su vida dentro del recinto carcelario, ya que es sabido por todos los que hacemos que trabajamos esta materia a lo que se expone un individuo dentro de los penales. El contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ofrece una amplia gama de opciones que aseguran la consecución del proceso penal, en ese transitar por la búsqueda de su fin que no es otro que la verdad. Así las cosas, y continuando con lo establecido en artículo in comento, la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Mención aparte merece el análisis del caso concreto dentro del contexto de los artículos 251 y 252 ejusdem, siendo que nuestro defendido tiene arraigo en el país, además de otras circunstancias que atentarían contra la proporcionalidad como principio. Lo anterior no es, a nuestro juicio, motivo de apelar o no hacerlo, sino, ir mucho mas (sic) allá y hacer reflexionar, y darnos cuenta que hemos avanzado un poco en cuanto a erradicar el nefasto pensamiento de creer que la privación Judicial Preventiva de Libertad, es la medida precautelativa más efectiva, digamos, la panacea del proceso penal; no, no debe ser así, y es por ello que es motivo fundamental del presente recurso. La Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser y es, el recurso último, en atención a la realidad de nuestro país y a los recintos carcelarios y por sobre todas las cosas, en respeto a los Derechos Humanos, por los que debemos velar, y así estamos llamados a hacerla, máxime cuando nuestra Carta Magna en su artículo 19 estatuye: ‘…’. De la misma manera y en base al principio constitucional que establece que la L.P. es inviolable, de acuerdo al contenido del artículo 44 de la Constitución Nacional (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, en razón que nos lleva a recurrir de la decisión explanada en el auto antes mencionado. El Juez de Control está llamado por la Constitución, por las reglas de la lógica y por qué no, por su misma condición de ser humano, a garantizar el respeto a la libertad, la vida, a la salud y por ende a la dignidad humana de los procesados. Aunado al hecho que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Expediente Nro. 2008-0287, de fecha 21/4/2008, donde señaló lo siguiente: ‘…’.

Tomando como fundamento jurídico el artículo 447, numerales 4 y 5 que dieron origen a la interposición del presente recurso, considerando que en el presente caso no concurren los tres (3) supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente, que para el Juez dieron lugar a la Medida Privativa de Libertad tal y cómo (sic) señalamos con anterioridad y que con la aplicación de una de las Medidas (sic) cautelares establecidas el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, puede asegurarse las resultas del proceso, causándole de esta manera a nuestro defendido un gravamen irreparable como es la restricción de la libertad, coartando el derecho al libre tránsito que son principios y garantías constitucionales, basado en un estado de derecho garantista como es el sistema judicial penal venezolano.

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de Derecho supra esbozadas, ésta (sic) Defensa Privada solicita con el debido respeto a la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se sirva el admitir el presente RECURSO DE APELACIÓN, en contra del Auto (sic) dictado en audiencia para oír al imputado, en fecha 21 de julio de 2010, en la causa N° 14.341-2010, nomenclatura de ese Tribunal, por cuanto cumple con todos los requisitos para ello, y sea declarado CON LUGAR, revocando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad e imponiéndose una Medida de Coerción Personal menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal, a favor de nuestro defendido J.J.R. BETHELMY…

.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la Representación Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en escrito de contestación al recurso de apelación incoado por la defensa, manifestó lo siguiente:

…

PRIMER PUNTO

…En primer lugar pasa esta Representación Fiscal a realizar el siguiente análisis, y se considera pertinente delimitar de manera muy clara, que este Despacho atendiendo a las circunstancias del caso en particular, y que se refleja de lo cursante en actas procesales, verifico (sic) la existencia de un hecho punible que fue cometido en fecha 19 de Diciembre de 2009, en hora imprecisa, por lo que la acción para perseguirla no se encuentra prescrita, asimismo se constató, que dicho hecho punible, tiene atribuida una pena privativa de libertad, al calificar de manera provisional el hecho, como los delitos de Peculado Doloso Propio y asociación para delinquir, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra al Corrupción y articulo (sic) 6 de la ley Contra la Delincuencia Organizada, que preve (sic) penas de tres a diez años de prisión, y cuatro a seis años de prisión respectivamente, delitos atribuidos por estas Representaciones Fiscales, en base a las entrevistas rendidas por los testigos del hecho, por lo que se realizó la subsuncion (sic) de los hechos en el derecho, igualmente se refirió claramente cuales (sic) son los elementos de convicción, y a su vez los suficientes indicios de culpabilidad de que el imputado de autos, ha participado en su comisión, y que tiene su fundamento en hechos aportados por la investigación preliminar, que nos permite concluir de manera provisional que el imputado ha participado en el.

En este mismo orden de ideas ha señalado el recurrente lo siguiente:… Al respecto observan estos Despachos Fiscales que el Tribunal de Control, luego de verificar en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos de los referidos tipos penales, calificados de manera provisional, observo (sic) que los mismos encuentran (sic) dentro de la conducta desplegada por el imputado de autos, todo ello al verificar los elementos cursantes en actas. Por otro lado se observa, en atención a lo señalado por el recurrente, el mencionar que el Tribunal realizo (sic) un pronunciamiento a priori para fundamentar ese auto, el Juzgador atendiendo las (sic) atribuciones y facultades previamente delimitadas en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, y en las correspondientes Leyes (sic) Orgánicas (sic) que nos rigen, así como en atención a la obligación de decidir, establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, actuó con diligencia, y analizó las condiciones de modo, tiempo y lugar, de aprehensión del imputado J.J.R.B., considerando el Juzgado de Control, que efectivamente se configuraron las circunstancias de la flagrancia, al practicarse la aprehensión con objetos y o instrumentos que guardan relación con el hecho punible, y efectivamente existen los elementos de convicción suficientes para dictar una medida de Coerción (sic) personal, tal como lo señala el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo tal, de lo anterior se concluye que la decisión emitida por el Tribunal Trigésimo Octavo de Control se encuentra se (sic) encuentra (sic) ajustada a derecho, solicitándose en consecuencia a los ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR, y así se decida.

SEGUNDO PUNTO

Por otro lado, en el escrito de Apelación, (sic) se señalo:… En este sentido consideran quienes suscriben, que efectivamente el Ministerio Publico (sic) de acuerdo a las previsiones contenidas en los articulo (sic) 250, 251, parágrafo primero, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito (sic) la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos requeridos en las referidas normas jurídicas, vale decir la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, y cuya acción penal para perseguirla no está prescrita, por otro lado, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del delito calificado de manera provisional por el Ministerio Publico, (sic) asimismo el peligro de fuga, por la apreciación del caso en particular, por la magnitud del daño causado, vale decir el Estado Venezolano, y por la pena que se podría llegar a imponer en caso de acudir a Juicio Oral y Publico, (sic) por lo que se encuentra justificada la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual ciertamente resulto (sic) acordada por el órgano jurisdiccional.

Al respecto, es importante recalcar el fin eminentemente PROCESAL de las medidas de coerción personal. Estas no constituyen de ninguna manera un fin en si mismas, ni un adelanto de la penalidad o castigo, pues son exclusivamente ‘asegurativas’ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o preservadoras de los fines esenciales del proceso. No puede pretenderse entonces la elaboración por parte del juzgador, de un perfecto reproche, ya que ello pudiera comportar un adelanto o manifestación indebida de su opinión con respecto del fondo del asunto por parte del Juez. Sólo ha de acreditar éste tal como lo hizo, que se ha cometido un hecho que resulta típico. Asimismo, que de los elementos de convicción que han sido incorporados, surgen de forma fundada, la presunción o posibilidad cierta de participación por parte de los procesados. En nuestro criterio, ambas circunstancias concurren claramente en la presente causa.

…

Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando… Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen (sic) de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional al delito atribuido y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los fines del proceso.

… Es la posibilidad y expectativa cierta, de poder desarrollar con mayores garantías la investigación, la que motivó nuestra petición de medida, idóneamente acordada por el Tribunal de la Causa.

…

De modo que, ciertamente le asiste la razón al tribunal toda vez que, actuando dentro de sus funciones legalmente asignadas, y en aplicación del ordenamiento jurídico constitucional y sustantivo, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, además estimo (sic) que existía PELIGRO DE FUGA y PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN EL PROCESO, de conformidad con lo establecido en los artículos 251 ordinales 2°, 3°; y 252 ordinales 1° y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado, toda vez que en el presente caso se tratan de bienes del Estado Venezolano, y por otra parte el imputado de autos labora para el Ipasme, (sic) por lo que pudiera de manera directa, o por interpuesta persona destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, o igualmente sea capaz de influir en los testigos y víctima para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente durante el proceso, poniendo en peligro la investigación, la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia. TODO ELLO HIZO NECESARIO Y PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano imputado J.J.R.B., y en consecuencia la decisión dictada en fecha 21-07-2010, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Control de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la causa N° 38C-14.341-10, se encuentra ajustada a derecho, por todas las razones de hecho y los fundamentos jurídicos antes señalados.

PETITORIO

… solicito ante la competente autoridad de la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado, en su carácter de defensor del ciudadano imputado J.J.R., contra la decisión dictada en fecha 21-07-2010, por el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia confirme la decisión del referido Tribunal en cuanto a ratificar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud que la misma se encuentra ajustada a derecho…

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de julio de 2010, el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, dictó la decisión hoy recurrida, en los siguientes términos:

…

ACTO SEGUIDO TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ TRIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICI EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:… SEGUNDO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público considera quien aquí decide que en el presente caso estamos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, en relación con el numeral 6 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen suficientes elementos de convicción de convicción que hacen presumir que los citados ciudadanos son autores o partícipes del hecho que hoy se les imputa, en tal sentido es de considerar la denuncia interpuesta en fecha 12 de Enero de 2010, por el ciudadano H.A.M.B., ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual entre otros particulares refiere: “Comparezco por este Despacho, con la finalidad de denunciar que personas desconocidas sustrajeron la cantidad de trece (13) cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto en el banco (sic) Banesco, de los cuales seis fueron depositados en cuentas bancarias diferentes en el banco (sic) Banesco, por un monto de quinientos quince mil cuatrocientos un Bolívares con veinte céntimos (515.401,20 Bs.).Igualmente (sic) es de observar que a preguntas formuladas por el funcionario receptor el referido ciudadano manifestó: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted lugar hora y fecha de los hechos narrados? CONTESTO: ‘Los cheques fueron sustraídos en la Coordinación de Tesorería adscrita a la Dirección de Finanzas…’ SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cual es el procedimiento para pagar o hacer entrega de un cheque en dicha oficina? CONTESTO: ‘En los casos de crédito hipotecario lo cual es el caso con lo cheques en cuestión primeramente llega una orden de pago emanada de la dirección de Crédito…una (sic) vez firmado se envía al Departamento de emisión de cheques…posteriormente (sic) realizado (sic) los cheques son pasados al analista de la cuenta de nombre J.J. Rodríguez…’. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, del procedimiento anteriormente descrito, donde (sic) cree que se pudieron haber extraviado los cheques en cuestión? CONTESTO: ‘Se pudieron haber extraviado luego que se firman en la junta y se envían al analista de cuenta.’. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, sospecha de alguna persona en particular que haya sustraído los cheques relacionados en el presente caso? CONTESTO: ‘Si (sic) el analista de la cuenta…’. Por otra parte, es de evidenciarse que en fecha 25 de Febrero de 2010, le fue tomada Acta de Entrevista a la ciudadana D.I.P.C.… Asistente Administrativo IPASME, (sic) quien entre otros particulares manifestó: ‘…me entere (sic) por parte de mi compañeros (sic) de trabajo, que en el mes de Diciembre del 2009, se hurtaron trece ‘(13) cheques’’, pertenecientes a los créditos hipotecarios, que allí se transmitan (sic), en realidad no se muchos detalles al respecto ya que me encontraba de reposo desde el 08 de diciembre del 2009 hasta el 07 de enero de 2010, es todo’. Igualmente, es de considerar que en fecha 25-02-2010, en el curso de la investigación, le fue tomada Acta (sic) de entrevista en la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la ciudadana ESPARROAGOZA NUÑES B.R., quien labora como auxiliar de oficina en el IPASME, quien entre otros particulares manifestó: ‘Comparezco por ante este despacho, por cuanto fui citado por funcionarios adscritos a esta oficina con relación al hurto de unos cheques, correspondientes a las cuentas de créditos hipotecarios, es todo’. Se observa que a las preguntas formuladas por el funcionario receptor, entre otros particulares la mencionada ciudadana manifestó: TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuál es el proceso detallado de la elaboración de dichos cheques? CONTESTO: ‘Los analistas JULIO, MARIA, NACARY, le emiten las emisiones (sic) de pago, al (sic) cual contacto (sic) que todo concuerde en el sistema y se recibe, se le da entrada y se busca la información en el sistema en la parte de tesorería donde se hacen varios pasos, como ubicar la cuenta donde van a remitido (sic), todo se utiliza a nivel de sistema y los cheques en físico, impreso automáticamente con la información que se vacía en el programa.’. Del mismo modo es de evidenciarse que en fecha 24 de Marzo de 2010, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, le fue tomada Acta de Entrevista al ciudadano S.G.E.T., empleado del IPASME, desempeñándose como Mensajero, quien entre otros particulares manifestó: ‘Comparezco ante este despacho, en la oficina donde laboro se extraviaron unos cheques, cabe destacar que yo tome (sic) vacaciones colectivas de diciembre y luego tome (sic) mis vacaciones anuales que me corresponden, para cuando me incorporo en la oficina me entere (sic) lo de la perdida de los cheques,…’. Se observa igualmente, que a las preguntas formuladas por el funcionario receptor, entre otras cosas el mencionado ciudadano manifestó: SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, existe algún sistema de seguridad donde refleje quien (sic) elaboro (sic) los cheques que hacen referencia en la presente denuncia? CONTESTO: “Si ya que las cuentas están separadas por analistas y estos cheques son de crédito hipotecario y para ello están encargados los ciudadanos J.R., Nacary Plaza, M.B. y Johanna Gabazut’. DECIMA PRIMERA PREGUNTA. ¿Diga usted, tiene conocimiento en que (sic) oficina fueron guardados los cheques en cuestión? CONTESTO: Desconozco ya que los baje (sic) de la firma de la Junta directiva y se los entregue (sic) al analista J.R., ya que de (sic) ese lote de cheques lo estaban (sic) solicitando el director H.M..’ DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene soporte de la entrega de los cheques al momento que los bajo (sic) de la firma de la Junta Directiva y se los entregó a J.R.? CONTESTO: “No ya que esos soportes los archivan los analistas y en este caso los archivo (sic) J.R. ya que le hice entrega de ese lote de cheques.’. DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quien (sic) fue el analista responsable del lote de cheques objeto de la investigación? CONTESTO: “El analista responsable de ese lote fue J.R..’ Asimismo, es de considerar el Acta Policial de Visita Domiciliaria, suscrita por los funcionarios Inspector (PM) V.A., Cabo Segundo (PM) 9525, I.V., Distinguido (PM) 5234 P.W., y agente R.H., adscrito a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, y que fuera levantada a propósito de la Vista (sic) Domiciliaria, que fuera practicada en la residencia del ciudadano J.J.R.B., con vista a la Orden (sic) signada bajo el N° E-412-08 de fecha 16 de Julio de 2010, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual se dejo (sic) constancia de que dichos funcionarios se trasladaron a la esquina Peláez a Regeneración, Edificio Villa III Piso (sic) 10, apartamento 104, Parroquia santa (sic) R.D.C., a los de (sic) practicar la orden de visita domiciliaria anteriormente señalada, una vez en el sitio, fue solicitada la colaboración de los ciudadanos M.L.H.P., cédula de identidad N° 15.093.894, y EDILVER A.G.M., cédula de identidad N° 14.229.048, a los fines de que sirvieran de testigos instrumentales de la visita domiciliaria previa solicitud de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público con Competencia Nacional, por lo que procedieron a tocar la puerta siendo atendidos por el propietario del inmueble ciudadano J.J.R.B., de 47 años de edad cédula de identidad N° 5.900.166, a quien se le puso de vista y manifiesto la orden judicial y se le informó del motivo de la visita y como notificado quien no tuvo impedimento alguno en facilitarles el ingreso a los funcionarios para proceder a la inspección de dicho inmueble por lo que con la presencia de los señalados testigos procedieron a la inspección del inmueble y todas las áreas y espacios físicos que la comprenden, incautando en la habitación del mencionado ciudadano tres (3) teléfonos celulares el primero marca Motorota modelo V3 serial: CE0168, de color negro con su respectiva Batería serial: SNN5696D,con (sic) su respectivo chip serial: 895804220000920894, el segundo marca Motorota modelo 06112308243, serial: SJWF0169AB JX 3236EA HW, de color gris con su respectiva batería serial: SNN5668A, el tercero marca Nokia, modelo 21048755, serial: 033/00296789 de color azul y blanco serial: 0670398380257; dos (2) libretas de ahorro la primera del Banco Caracas, C.A, número de Cuenta: 042020008282, número de Libreta: 1060325, la segunda (2) Banco provincial (sic) número de cuenta: 01080031510200089315, numero (sic) de Libreta 4351677 la tercera Banco de Venezuela número de cuenta: 501-00927702, numero (sic) de libreta 02861360, 3.- (01) Chequera del banco (sic) de Venezuela número de cuenta 0102-0471-26-0000017983 con la cantidad de veintiún cheques en blanco desde los (sic) número 3130 hasta el 3150, 4.- Una Chequera de Banesco número de cuenta 0134 0585 90 58590 5851038002 con la cantidad de treinta y nueve (39) cheques en blanco desde los (sic) números (sic) 9437 hasta el 9475, 5.- La mitad de una carpeta de color marrón la cual presenta a manuscrito la inscripción que se lee Cuenta Corriente Banco de Venezuela contentiva de (13) estados de Cuenta de Banesco los cuales se leen y se explican por sí solos, 6.- ocho (08) copias de Voucher (sic) de Banesco y como titular el IPASME los cuales se leen y se explican por sí solos, 7.- Un Contrato de prestación de servicios del IPASME compuesto de dos folios los cuales se leen y se explican por sí solos, ocho: 8.- Diez (10) copias de cheques de Gerencia de Banesco expedido por el IPASME los cuales fueron anulados. 9.- Planillas de Consulta de Estado de Cuenta de Tarjeta de Crédito perteneciente al ciudadano J.J.R.B., 10.- Un listado de personas compuesto por cinco hojas. 11.- Dos (02) discket uno de color negro y el otro de color gris; 12.- Una (01 (sic) Agenda (sic) de color negro con la inscripción que se lee Bayer HEALTH CARE con anotaciones a manuscrito de dinero. 13.- Un (19 (sic) cheque (sic) en B. deC.B. número de cuenta 960105355662, en el cual se aprecia a manuscrito la palabra anulado. 14.- Un (1) cheque en blanco del Banco Nacional de Crédito, número de cuenta 0191 0098 732198068390 en el cual se aprecia a manuscrito la palabra anulado.15.-Un (1) cheque en blanco del Banco Mercantil a nombre de G.F.V. número 48269567. 16.- Un (1) cheque en blanco del Banco Federal, a nombre de G.F.V. número 93164454, 17.- Un (1) Acta de Comparecencia por ante CADIVI a nombre de RODRIGUEZ BETHELMY J.J.. 18.- Una (1) Planilla de Solicitud de CADIVI Nro. 4456117. 19.- Una (1) solicitud de permiso a nombre de J.J.R., expedida por el IIPASME. 20.- Comprobantes de pagos de Tarjetas de Crédito a nombre de J.J.R., ante Corp Banca, la primera Nro. 2492369, la segunda 2213457. 21.- Un (01) Comprobante de pago a nombre de R.J.. 22.- Cuatro (04) copias de Depósitos de cuenta Corriente del Banco Provincial a nombre de J.R.. 23.- Un Comprobante de Depósito de Banesco a nombre de J.R., del mismo modo en presencia de los testigos se procedió a encender de (sic) un equipo de computación procediendo a verificar el mismo, el cual posee tres cuentas de usuario con el nombre ‘J.J.’, constatándose que dicha cuenta contiene información del IPASME, logrando imprimir en el mismo acto parte del material contentivo de: 1.- Dieciséis Memorandum del IPASME de anulación de cheques con sus respectivas listas, números de cuentas y Beneficiario, (sic) los mismos se leen y se explican por sí solos. 2.- Dos (02) Autorizaciones (sic) que se lee (sic) Construcciones Latinoamericanas C:A. (sic) RIF: J-30677783-0, en ambas el ciudadano E.J.M.F., cédula de identidad N° 11.235.537, 3.- Tres (03) copias de Cédulas de Identidad N° 12.508.820 a nombre de GONZALEZ BERLISARIO K.D.V. cédula de identidad n° (sic) 12.451.521, BELISARIO FUENTES M.S., cédula de identidad N (sic) 11.235.537, y MONTOYA FUENTES E.J., 4.- Copia de un certificado de circulación de un vehículo Marca (sic) Chevrolet, Modelo (sic) Blazer 4X4, Color Verde, Año (sic) 96, Placa, DAD-280, a nombre del ciudadano R.A.C. ECHENIQUE. 5.- Un (1) CPU Marca (sic) no visible serial 1477492, de color negro; (sic) razón por la cual se procedió a colectar las señaladas evidencias y practicando la aprehensión del ciudadano J.J.R.B., cédula de identidad N° 5.900.166, trasladando el procedimiento hasta la sede del despacho, dejándose constancia que se levantaron las correspondientes actas descriptivas de las evidencias físicas antes señaladas. Evidenciándose en consecuencia los fundados elementos constitutivos del fumus bonis Iuris, y en cuanto al periculum in mora o circunstancias subjetivas relativa al peligro de fuga previsto en el numeral 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en tal sentido es de considerar que la pena a imponer es de 10 AÑOS en su término máximo por ende se presume el peligro de fuga conforme lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo in comento, por otra parte es de considerar el peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del artículo 252 ibidem, por cuanto puede incidir el imputado en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello este Juzgadora (sic) considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.J.R.B., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numeral 1, 2, y 3, 251, parágrafo primero y numeral 2 y el artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En decisión fundada, el Tribunal de Control expuso los fundamentos de hecho y de derecho sustento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano J.J.R.B., asentó entre otros aspectos: “…carácter flagrante, por encontrarse dentro de los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal , toda vez que se produjo a pocos momentos de haberse efectuado el hecho antes descrito, sumado a que el sujeto activo poseía en su poder el (sic) bienes objeto del delito. Todo lo cual guarda estricta relación con la orden de Allanamiento…” y previo análisis de los elementos de convicción de actas y la relación con la participación de la ciudadana O.M. –sin ser beneficiaria de IPASME-, cuando se encontraba cobrando un cheque vinculado con los hechos investigados; estimó acreditada la presunta participación del imputado en la comisión de los delitos de Peculado Doloso y de Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción y 6 en concordancia con el artículo 16.6, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente.

CONSIDERACIONES RESOLUTIVAS

La defensa denunció la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma se sustentó en la detención ilícita, al no haberse practicado en forma flagrante “toda vez que el hecho de haber conseguido algunos documentos tanto personales, como de oficina, no demuestra de modo alguno la participación de este ciudadano en la comisión de los delitos imputados”; y que los dichos de los ciudadanos EDILVER A.G.M., YEPEZ S.Z.D.C. y M.L.H.P., que fungieron como testigos instrumentales del acta de visita domiciliaria, carecen de validez por cuanto “nada tienen que ver con la investigación y no son técnicos para dar un veredicto…”; que tampoco, cursan en actas experticias sobre la documentación encontrada; que no pueden ser estimadas la denuncia del ciudadano H.M., ni las declaraciones de las actas de entrevistas de funcionarios dependientes de la referida Institución estatal, juicio de valor alguno para considerar la participación del imputado en los hechos atribuidos.

Manifiesta también que no está acreditado que su asistido, haya cometido el delito de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; ya que no “se evidencia la presunción del enriquecimiento con dinero del Estado venezolano, en que (sic) cuenta pudo evidenciar montos similares a los señalados en la denuncia, donde (sic) consta recibo de depósito de cuenta alguna a nombre de J.J.R., en que (sic) declaración lo señalan como la persona que entrego (sic) cheque alguno para ser cobrado o depositado en su cuenta o en otra cuenta de un particular, donde (sic) consta que nuestro defendido ostenta bienes de fortuna, como quintas, apartamentos, carros de lujo, cuentas bancarias, joyas, etc, etc., (sic) donde (sic) consta el resultado de las experticias realizadas a la documentación incautada, donde (sic) está la constancia de alguna entidad bancaria que muestre la existencia de cuentas corrientes o de ahorros con grandes sumas de dinero a nombre de J.J.R.B.”; que tampoco está acreditada su participación en el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 y 16.6 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto no consta sociedad con persona alguna para perpetrar ningún delito contra la administración pública, siendo que su asistido, previamente “advirtió a los organismos competentes sobre las irregularidades detectadas en la referida Institución”.

Que tampoco, se puede estimar acreditados los extremos de la presunción de fuga o de obstaculización; motivos por los cuales, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación incoado y se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su asistido.

Por su parte, la Fiscal del Ministerio Público, desestimó los argumentos expuestos por la defensa en el sentido de que del examen de las actas sí se acreditó hasta ese estado procesal que el mencionado ciudadano fue la persona que se asoció con otras más para apropiarse de los cheques a su guarda, cobrarlos y obtener un beneficio propio en perjuicio del Estado; lo que se adecua a los tipos de Peculado Doloso y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 6 en concordancia con el artículo 16.6, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente; motivos por los cuales, solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmada la decisión impugnada.

A los fines de resolver los alegatos objeto de la impugnación formulada por la defensa, previamente observa la Sala lo siguiente:

I

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los extremos requeridos para la procedencia del decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, como son que esté acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dichos requisitos son concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad –principio favor libertatis- el cual es uno de los valores fundamentales en la sociedad, consagrado como derecho humano, de ahí que la Constitución le dé la jerarquía de valor superior desde su preámbulo “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad…” y el artículo 44, entre otros, señala: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia…”; también previsto en los Instrumentos Fundamentales de Derechos Humanos, como son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad...” y artículo 9 “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (artículos 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad ...”, 25º: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes…”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal… Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta…”; y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En consecuencia, la medida de privación preventiva de la libertad, es la provisión cautelar más extrema y excepcional a la que hace expresa referencia el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos límites se hayan desde el punto de vista general en el respeto del principio de legalidad sustantiva y adjetiva y, en particular, de tipicidad inequívoca y la presunción de inocencia, entre otros, propios del control que se ejerce dentro de una concepción del Estado de Derecho, Justicia, Social y Democrático en que se enmarca Venezuela en el artículo 2 constitucional, sometido a una regulación jurídica y cuya finalidad fundamental es garantizar las resultas del proceso, así como la seguridad ciudadana, en perfecto equilibrio de derechos y deberes en pro de la paz social; como señala Beccaria, el Estado no está para la infelicidad de estos, sino para su mayor felicidad (De los delitos y de las penas, Madrid, A.E., 1968,P.-105).

En similar sentido, J.M.A.M., expresa: “La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad, social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.” (La Prisión Provisional, Editorial Civitas, S.A, Madrid, 1987, P-29).

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado entre otras decisiones lo siguiente:

El derecho a la libertad personal ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado del ser humano

(N° 3417-081105).

Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que proceda la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial.

(N° 2426-271101).

Los jueces al momento de adoptar y mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines

(N° 1998-221106).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal, ha asentado:

Las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse aisladamente, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad

(N° 295- 290606).

En virtud de lo expuesto, como se indicó anteriormente, el legislador adjetivo patrio, en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció los requisitos de procedencia para el decreto de dicha Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y que en consecuencia, opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad, como son:

  1. Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no haya prescrito;

  2. Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y

  3. Presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

    Sobre el particular, el Profesor Arteaga Sánchez, expresa que se refieren al fumus boni iuris y al periculum in mora; los cuales implican: “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, Págs. 33, 34 y 37).

    En virtud de lo expuesto, el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de carácter restrictivo, exige la existencia de elementos de convicción que conduzcan a la posibilidad de atribuir al imputado su participación en el hecho punible objeto del proceso y, que además, represente la probabilidad del peligro de fuga y de que se obstaculice el fin del proceso -la búsqueda de la verdad-; como señala O.M., “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue algunos de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.” (La Privación Judicial Preventiva de Libertad. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, P-58).

    II

    En relación a la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual, se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.J.R.B., por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 6 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, por haberse practicado la detención en violación a la garantía constitucional dispuesta en el artículo 44.1.

    En este orden de ideas, observa la Sala previamente que el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

    La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

    .

    Así, ha sostenido la Sala Constitucional, en sentencia número 526, de fecha 09/04/2.001, lo siguiente:

    …la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…

    .

    La misma Sala, en sentencia número 2426, de fecha 27/11/2.001, sostuvo que:

    Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas… Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…En tal sentido, este Tribunal de Control es el primer encargado en decidir sobre el estado del procesado y, precisamente, por ello el legislador lo ha encargado de resolver, ante un primer supuesto, sobre la privación judicial preventiva de libertad, según lo anteriormente dispuesto en el artículo 259 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, y lo ahora previsto en el artículo 250 del mismo Código Orgánico, luego de su reforma. Al proveer sobre el asunto, deberá atender a lo dispuesto en los artículos 243, 244, 250, 251, 252 y 253, analizando compulsivamente la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas, conforme lo previsto en el artículo 253 y los artículos 256 y subsiguientes del actual Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión original debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal…De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional…Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes. Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente…Este criterio ha sido acogido por el legislador en la reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es la finalidad de lo dispuesto expresamente en el novedoso artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone expresamente que “en todo caso, el Juez de Juicio, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación judicial de la libertad del acusado cuando se presuma que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo”… No obstante, las facultades del Juez no se pueden limitar a las citadas prescripciones previstas por el Código Orgánico Procesal Penal. En razón de los razonamientos explanados anteriormente, la Sala es del criterio que el Juez que conoce de la causa, debe igualmente hacer uso de los poderes necesarios para dictar aquellas medidas cautelares que resulten necesarias cuando se llenen los presupuestos fácticos que las originen, así sea por vez primera, en el estado de la causa que se encuentre bajo su rectoría, y no sólo de las situaciones señaladas por los precitados artículos… Así mismo, la interpretación de la Sala igualmente obedece a que los jueces que conocen en las etapas procesales de juicio y aquellas posteriores tienen a su cargo por el propio régimen procesal penal proferir, de ser procedente, decisiones de mayor entidad que aquellas cautelares que, en una primera etapa procesal, les están encomendadas al Juzgado de Control, que ostentan mayor incidencia en los derechos constitucionales del imputado, y que son producto de un ejercicio de superior entidad del poder Estatal. Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra…En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, el Juez debe circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico (anterior artículo 260) y, en caso de peligro de obstaculización, fundar su decisión en el artículo 252 (anterior artículo 261) del señalado texto legal. Así mismo, la motivación de la decisión de privación judicial de libertad debe cumplir los requisitos de forma previstos expresamente en el artículo 254 del citado texto legal…La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces, al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…”.

    En consecuencia, es una excepción a la regla contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha detención cuya forma está definida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

    Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

    En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

    .

    Disposición que distingue la flagrancia de la cuasi flagrancia; la primera referida al delito que se está cometiendo o que acaba de cometerse y, la segunda, es el supuesto en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

    Al respecto, Manzini citado por el Prof. M.B., expresa que “…la flagrancia tiene dos grados, el de flagrancia propiamente dicha y el de cuasi flagrancia; y así miso, que el concepto de flagrancia está constituido por una idea de relación entre el hecho y el delincuente, cuya presencia es siempre necesaria en tal sentido, en cambio que la cuasi flagrancia es una ficción jurídica en cuanto que, aun exigiendo la sorpresa del delincuente, no exige que se le haga en el acto de perpetrar el delito, sino que admite que se verifique después del delito, pero en un tiempo inmediatamente siguiente y en las condiciones fijadas por la ley.” (El Procesal Penal Venezolano. Vadell hermanos. Editores, Caracas-Valencia-Venezuela; P-372).

    En este sentido, observa la Sala que el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal; consagran de manera expresa el principio general de favor libertatis o el de libertad y la restricción o privación de ella o de otros derechos del imputados; como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva.

    Ahora bien, del examen de las actas se evidencia que funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana practicaron la aprehensión del ciudadano J.J.R.B., en virtud de la orden de allanamiento a su residencia expedida por el Tribunal de Control, donde se incautaron evidencias relacionadas con su participación en los hechos punibles imputados; así, de la referida acta de visita domiciliaria, se dejó constancia del motivo de la misma y se impuso al prenombrado ciudadano de las garantías constitucionales y legales; igualmente, en el lapso legal previsto, el Ministerio Público en audiencia oral ante el Tribunal de Control, lo presentó y adecuó provisionalmente los hechos a los tipos de Peculado Doloso y de Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 6 en concordancia con el artículo 16.6 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, y quien estando debidamente asistido por su defensor, expusieron los alegatos que consideraron pertinentes; visto a lo cual, el Tribunal de Control acordó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los referidos delitos.

    Así las cosas, a juicio de la Sala, y en armonía de las referidas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y las disposiciones legales indicadas; no se violentó garantía alguna, se cumplió con la orden judicial –judicialidad-que ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, para salvaguardar los intereses de la justicia –equilibrio entre el justiciable, la víctima y la sociedad- y la eficacia del sistema social; motivos por los cuales, al no asistirle la razón a la parte recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación por el motivo alegado. Así se decide.-

    III

    En cuanto a la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la falta de adecuación de la conducta desplegada por el ciudadano J.J.R.B., en la comisión de los delitos de Peculado Doloso y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 6 en concordancia con el artículo 16.6 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente.

    En relación a los delitos imputados, estima la Sala hacer breves consideraciones, y en este sentido se observa previamente que el Estado tiene por finalidad establecer las condiciones para el desarrollo de las personas en la sociedad que permitan su realización individual y, en base a esto, el Derecho Penal por medio de la tipificación de conductas pretende evitar aquellos comportamientos que lo afecten y, tutela por ende, determinados bienes jurídicos.

    El delito de Peculado Doloso, consagrado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, expresa:

    Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito…

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    Dicho tipo, tutela el ejercicio de la administración del patrimonio público, o el sistema socioeconómico de la Nación, que cómo expresa J.V.H., “la principal razón de ser de la Ley Contra la Corrupción está en el artículo 141 de la Constitución conforme al cual la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública.” (Ley Contra la Corrupción, M.C., Principios Fundamentales, Sanciones Administrativas, Comentarios a la Ley contra la Corrupción, Vadell hermanos, Valencia, 2003, P-17).

    Sobre el referido hecho punible, el Prof. Arteaga Sánchez, expresa que se trata de una forma de apropiación indebida o abuso de confianza a cargo de un funcionario público a quien se le ha encomendado la custodia, administración o vigilancia de bienes y traicionando ese mandato, dispone de los mismos (La Ley Contra la Corrupción: Nuevos y Viejos Delitos, ob. Cit. P-92); referido por B.H., como “el peculado por apropiación de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público” (Los Delitos de Peculado y Malversación en la Ley contra la Corrupción, ob. Cit. P-112).

    Entonces, del análisis del tipo objetivo, se desprende que se trata de un delito especial, por cuanto el sujeto activo requiere cualidad particular o específica, como es la de ser funcionario público; cuya conducta se contrae en apropiarse o distraer, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tenga en razón del cargo que ostenta.

    Así las cosas, el funcionario da al patrimonio público que le corresponde recaudar, administrar o custodiar por razón de su cargo, un destino incompatible con el título o la razón jurídica por el que ejerce sus funciones.

    En cuanto al tipo subjetivo, se observa que se trata de un delito doloso; porque el autor conoce y quiere apropiarse o distraer el patrimonio público que le ha sido confiado en razón de sus funciones -animus rem sibi habendi-; por lo tanto, su conducta está dirigida por la voluntad de contradecir la norma de prohibición, que impone los principios de honestidad y eficiencia en el ejercicio del desempeño público.

    En virtud de lo expuesto, tenemos que es un delito de resultado que se configura cuando el funcionario público, prevalido de su condición de administrador, custodio de bienes del patrimonio público, se apropia de ellos o les da un uso distinto al destinado; con lo que incide fundamentalmente en el desconcierto y desconfianza que genera en los asociados los actos de corrupción administrativa por parte de los agentes del Estado de quienes se espera el cumplimiento cabal y eficiente de la gestión pública, preservando los principios de imparcialidad, honestidad, transparencia y lealtad, por consiguiente, se impone la represión contra todos aquellos actos de los servidores públicos que desborden los fines sobre los cuales la sociedad afianza la coexistencia pacífica, en el entendido de que los conflictos que se presenten entre los coasociados, son resueltos bajo el acatamiento y respeto de los principios que orientan la administración pública.

    En cuanto al otro delito imputado al ciudadano J.J.R.B., cual es el de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16.6, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual expresa:

    Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión

    .

    Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la referida Ley especial, comprende “La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

    Y, por el artículo 16.6 eiusdem, se consideran delitos de delincuencia organizada, “La corrupción y otros delitos contra la cosa pública”.

    Así, en este orden de ideas, se observa que la asociación criminal (societas delinquendi), comprende un grupo de personas dotadas de una cierta estructura u organización concertadas durante un tiempo para la comisión de delitos (María I.G. deP.F.P.-Criminal del delito de Asociación para Delinquir: Desde el Derecho Penal Político hasta la L.C. el Crimen Organizado. Homenaje al Dr. M.B.S.. V.II. Ediciones Universidad de Salamanca. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.2001, P-645).

    El Proyecto de Convención de Naciones Unidas contra la Criminalidad Transnacional Organizada, lo define como “Un grupo estructurado de tres personas o más existente desde hace cierto tiempo y que tiene por fin la comisión de infracciones graves para obtener directa o indirectamente, un beneficio financiero o material de otro tipo”.

    Así, el “Grupo de Trabajo Común de la Justicia y la Policía para la Persecución Penal de la Criminalidad Organizada”, citado por G. deP., lo define como “…la comisión planificada de delitos llevados por la aspiración de ganancia o poder, que de modo particular o en su totalidad son de un significado importante, cuando son cometidos por más o dos participantes que trabajan en común por un período de tiempo largo o indeterminado y dividiéndose el trabajo” (Ob.Cit. P-663).

    Su ámbito de aplicación, como señala Fiandaca Musco, comprende la lesión al orden financiero (Diritto Penale Especiale, V.I. Bologna, 1998, P-358), así, G. deP., lo refiere como la maximización del beneficio económico a través del control económico y político utilizando medios ilícitos, y la estructura asociativa de los agentes, que permitan confluir en el carácter empresarial de hecho delictivo (Ob.Cit. P-664).

    Se trata, por ende, de un delito de preparación para la realización de otros, por lo que se presentan como un delito colectivo, de peligro abstracto, que atenta contra el orden público, y requiere para su adecuación típica de los siguientes elementos: a) Pluralidad de personas, b) Propósito colectivo para cometer delitos, c) Permanencia de asociación y d) Pluralidad de planes criminales.

    IV

    Con sustento en lo indicado en los apartes precedentes, corresponde resolver la denuncia incoada por la defensa del imputado en relación con la errónea adecuación de la presunta conducta desplegada por el agente a los referidos tipos, que condujeron a la recurrida a decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; para lo cual es menester analizar los elementos de convicción insertos en las actas; y en este sentido se constata del análisis del cuaderno de incidencia, que cursan los siguientes:

  4. Denuncia interpuesta por el ciudadano Montaño Briceño H.A. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que expuso, entre otros aspectos, que personas desconocidas sustrajeron trece (13) cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO, por un monto de quince mil cuatrocientos un bolívares con veinte céntimos, de la Coordinación de Tesorería adscrita a la Dirección de Finanzas.

  5. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana D.I.P.C. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la cual señaló, entre otros aspectos, que le contaron que personas desconocidas sustrajeron trece (13) cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO.

  6. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana ESPARRAGOZA NUÑEZ B.R. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señaló, entre otros aspectos, que sustrajeron trece (13) cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO, de la oficina donde labora.

  7. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana M.S.A.D.J. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señaló, entre otros aspectos, que sustrajeron trece (13) cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO, de la oficina donde labora.

  8. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana RAUSSEO I.B. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señaló, entre otros aspectos, que sustrajeron trece (13) cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO, de la oficina donde labora.

  9. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana M.S.R.A. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señaló, entre otros aspectos, que sustrajeron trece (13) cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO, de la oficina donde labora.

  10. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana BRICEÑO MONSALVE M.D.C. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señaló, entre otros aspectos, que sustrajeron trece (13) cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO, de la oficina donde labora.

  11. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana E.C.M.J. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señaló, entre otros aspectos, que le contaron que personas desconocidas sustrajeron trece (13) cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO, de los cuales seis fueron cobrados.

  12. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana GABAZUT MOREY J.C. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señaló, entre otros aspectos, que sustrajeron trece (13) cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO.

  13. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana M.O.C. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la cual señaló, entre otros aspectos, que sustrajeron cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO.

  14. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por el ciudadano S.G.E.T. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señaló, entre otros aspectos, que se enteró que sustrajeron cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO.

  15. Acta de entrevista en la cual consta la declaración rendida por la ciudadana G.C.Y.M. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señaló, entre otros aspectos, que sustrajeron cheques pertenecientes a la chequera de la cuenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social del Ministerio de Educación (IPASME) de la Entidad Bancaria BANESCO.

  16. Acta policial de visita domiciliaria en la Esquina de Peraje a Generación, Edificio Villa II, piso 10, apartamento 104, Parroquia S.R., Distrito Capital, emanada de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

    “…la Dirección de Investigaciones, ubicada en la Estación Teleférico Waraira Repano, Maripérez Parroquia El Recreo, una comisión integrada por los funcionarios: INSPECTOR (PM) V.A., C.I. V-14.298.563; CABO SEGUNDO (PM) 9525 I.V., C.I. V-13.826.084; DISTINGUIDO (PM) 5234 P.W., C.I. V-13.797.309 y AGENTE (PM) 4115 R.H., C.I. V-16.880.960, nos trasladamos a la ESQUINA DE PERAJE A GENERACIÓN, EDIFICIO VILLA II, PISO 10, APARTAMENTO 104, PARROQUIA S.R., DISTRITO CAPITAL a los fines de dar cumplimiento a la orden de Visita (sic) domiciliaria N° 412-08 de fecha 16-07-2010, otorgada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la planta baja del mencionado edificio requerimos la colaboración de los ciudadanos: (01) M.L.H.P., titular de la cedula (sic) de identidad V-16.251.917, (02) YEPEZ S.Z.D.C., titular de la cedula (sic) de identidad V-15.093.894 y (03) EDILVER A.G.M., titular de la cedula (sic) de identidad V-14.229.048, a los fines de que sirvan como testigos instrumentales en la presente visita domiciliaria, previa solicitud de la Fiscalía Diecisiete (17°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a Nivel Nacional, representada por la Dra. AGNEDY MARTINEZ, de conformidad a lo establecido en el artículo 1°, 22°, 197°, 198°, 199°, 209°, 2010°, 202°, 211°, 212°, del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 47°, 49°, 55° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las 6:15 horas de la mañana, una vez en dicha Dirección (sic) procedimos a tocar la puerta siendo atendidos por el propietario del inmueble a quien identificamos como: J.J.R.B., de 47 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.900.166, a quien le pusimos de vista y de manifiesto la orden Judicial, (sic) y le fue impuesto del contenido de los Artículos (sic) 209°, 210° 211° y 212° del Código Orgánico Procesal Penal, con todas las formalidades de ley, se le informo (sic) del motivo de nuestra visita, y como NOTIFICADO no tuvo impedimento alguno, en facilitarnos el acceso y a la inspección de dicho inmueble. Donde una vez en el referido lugar y en presencia de los testigos, y del ciudadano arriba identificado, procedimos a la inspección de la misma y de todas las áreas y espacios físicos que le comprenden, incautando en la habitación del mencionado ciudadano la cual esta situada a mano izquierda oculto dentro de una de las gavetas lo siguiente: PRIMERO: (03) Tres (sic) teléfonos celulares el primero (1°) marca Motorota modelo V3 serial: CE0168, de color negro con su respectiva Batería (sic) serial: SNN5696D, con su respectivo chip serial: 895804220000920894, el segundo (2°) marca Motorota modelo: 06112308243, serial: SJWF0169AB JX 3236EA HW, de color gris con su respectiva batería serial: SNN5668A, el tercero (3°) marca Nokia, modelo 21048755, serial: 033/00296789 de color azul y blanco serial: 0670398380257, SEGUNDO: (03) Libretas (sic) de ahorro la Primera (sic) (1°) del Banco Caracas, C.A número de Cuenta: 042020008282, numero (sic) de Libreta: 1060325, la segunda (2°) Banco Provincial número (sic) de cuenta: 0108 0031 31 0200089315, numero de Libreta: (sic) 4351677 la tercera (3°) Banco de Venezuela numero (sic) de cuenta: 501-00927702, numero (sic) de libreta: (sic) 02861360, TERCERA: (01) Chequera del Banco de Venezuela numero (sic) de cuenta 0102-0471-26-0000017983 con la cantidad de (21) Veintiún (sic) Cheques (sic) en Blanco (sic) desde los (sic) numero (sic) 3130 hasta el 3150, CUARTA: (01) Una (sic) Chequera de Banesco numero (sic) de cuenta 0134 0585 90 5851038002 con la cantidad de (39) treinta y nueve Cheques (sic) en Blanco (sic) desde los (sic) numeros (sic) 9437 hasta el 9475, QUINTA: La mitad de una carpeta de color marrón la cual presenta a manuscrito la inscripción que se lee Cuenta Corriente Bco. Venezuela contentiva de (13) Estados de Cuenta del (sic) Banesco los cuales se leen y se explican por sí solos, SEIS: (08) Ocho copias de Voucher de Banesco y como titular el IPASME los cuales se leen y se explican por sí solos, SIETE: (01) Un (sic) Contrato de Prestación de Servicios del IPASME compuesto de dos folios los cuales se leen y se explican por si solos, OCHO: (10) Diez copias de cheques de Gerencia del Banesco expedido por el IPASME los cuales fueron anulados, NUEVE: (06) Planillas de Consulta de Estado de Cuenta de Tarjeta de Crédito perteneciente al ciudadano J.J.R.B., DIEZ: (01) Un listado de personas compuesto por cinco hojas, ONCE: (02) dos discket uno de color negro y el otro de color gris, DOCE: (01) Una agenda de color negro con la inscripción que se lee Bayer. HEALTH CARE con anotaciones a manuscrito de dinero, trece: (01) Un cheque en B. deC.B. numero (sic) de cuenta 960105355662 en el cual se aprecia a manuscrito la palabra anulado, CATORCE: (01) Un Cheque en blanco del Banco Nacional de Crédito, numero (sic) de cuenta 0191 0098 73 2198068390 en el cual se aprecia a manuscrito la palabra anulado, QUINCE: (01) Cheque en blanco del Banco Mercantil a nombre de G.F.V. número 48269567, DIECISEIS: (01) Cheque en blanco del Banco Federal a nombre de G.F.V. número 93164454, DIECISIETE: (01) Acta de Comparecencia por ante CADIVI a nombre de RODRIGUEZ BETHELMY J.J., DIECIOCHO: (01) Una Planilla de Solicitud de CADIVI Nro. 4456117, DIECINUEVE: (01) Una Solicitud de permiso a nombre de J.J.R. expedida por el IIPASME, VEINTE: (02) comprobantes de pagos de Tarjetas de Crédito a nombre de J.J.R., ante Corp Banca la primera Nro. 2492369, la segunda 2213457, VEINTIUNO: (01) Comprobante de pago a nombre de R.J., VEINTIDOS: (04) Cuatro copias de Depósitos de Cuenta Corriente del Banco Provincial a nombre de J.R., VEINTITRES: (01) Comprobante de Deposito de Banesco a nombre de J.R.. Acto seguido a mano derecha en el pasillo principal se ubico el comedor, al final del mismo a mano derecha, se encuentra un equipo de computación, de color negro, el cual se procedió a encender frente a los testigos, acto seguido procedimos a la verificación del contenido del equipo, la cual posee tres cuentas de usuario, abriendo la cuenta de usuario con el nombre “J.J.”, constatando que dicha cuenta tiene información del IPASME, de la cual se logro imprimir en el mismo acto parte del material contentivo de VEINTICUATRO: (16) Dieciséis Memorando del IPASME de anulación de Cheques con sus respectivas listas, números de cuentas y Beneficiario los mismos se leen y se explican por si solos, VEINTICINCO: (02) dos Autorizaciones que se lee Construcciones Latinoamericanas C.A, RIF: J-30677783-0, en ambas el ciudadano EDILBERTO JJOSE MONTOYA FUENTE, CIV-11.235.537 (sic) autoriza a un ciudadano de nombre: L.A. VILLARROEL G C.I. V-9.315.143para que retire un Cheque de la Caja de Taquilla del IPASME sede Administrativa, VEINTISEIS: (03) Tres copias de Cedulas (sic) de identidad números: 12.506.820 a nombre de la ciudadana: GOZALEZ DE B.K. DEL VALLE, 12.451.521, BELISARIO FUENTES M.S., 11.235.537 y MONTOYA FUENTES E.J., VEINTISIETE: (01) Copia de una certificado de circulación de un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO BLAZER 4X4, COLOR VERDE, AÑO 96, PLACA, DAD-280, a nombre del ciudadano R.C.E.; se deja constancia en la presente acta que no logro la impresión total de los documentos que se encuentran almacenados en el CPU en vista que la impresora presento fallas mecánicas, razón por la cual fue colectado como evidencia tratándose de VEINTIOCHO: (01) Un C.P.U Marca no visible serial: 1477492 de color negro. Una vez vistas y colectadas las evidencias siendo las 11:25 de la mañana se procedió a la aprehensión del ciudadano notificado ya que el mismo es investigado presuntamente por encontrarse involucrado en hecho ilícitos cometidos en contra del IPASME por la anulación y el cobro indebido de varios cheques, quedando plenamente identificado como: J.J.R.B., de 47 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.900.166, viste para el momento…” (fs. 2, vlt. y 3).

  17. Memorandos emanados de la Oficina de Finanzas del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

  18. Acta en la que consta la entrevista del ciudadano Edilver A.G.M. ante la Policía Metropolitana, quien señaló que fungió como testigo instrumental en la vista domiciliaria practicada por funcionarios policiales en la que indicó: “…empezaron a revisar y en el cuarto del dueño del apartamento consiguieron varios documentos, Bauches de Cheques, Chequeras, Libretas de Banco, Disket, Planillas de Cadivi, Una agenda con números telefónicos, planillas de Ipasme. Luego un policía en presencia de una Doctora del Ministerio Público, revisó la computadora y me dijeron que viera bien lo que iban a hacer sacaron información la cual imprimieron era información relacionada a IPASME y el Ministerio de Educación.”.

  19. Acta en la que consta la entrevista de la ciudadana Yepez S.Z. delC. ante la Policía Metropolitana, quien señaló que fungió como testigo instrumental en la vista domiciliaria practicada por funcionarios policiales en la que indicó:

    …estuve presente en la revisión y vi cuando localizaron documentos varios, tales como Bauches de Cheques, Chequeras, Libretas de Banco, Disket, Planillas de Cadivi, Una agenda con números telefónicos, planillas de Ipasme. Todo fue localizado en el cuarto del señor dueño del apartamento, luego un policía en presencia de una Doctora del Ministerio Público, revisó la computadora y me dijeron que viera bien lo que iban a hacer sacaron información la cual imprimieron era información relacionada a IPASME y el Ministerio de Educación. Luego un policía me hizo una Entrevista y me dijeron que el señor quedaba preso…

    .

  20. Acta en la que consta la entrevista de la ciudadana M.L.H.P. ante la Policía Metropolitana, quien señaló que fungió como testigo instrumental en la vista domiciliaria practicada por funcionarios policiales, en la que indicó:

    Hoy como a las 6:10 de la mañana, iba entrando al edificio Villa II, cuando me llamaron varios funcionarios vestidos de civil y una Doctora de la Fiscalía, me pidieron la colaboración como testigo en un allanamiento que iban a hacer en el piso 10, subimos y llegamos al apartamento 104, los policías tocaron la puerta y atendió una señora un policía le dio la Orden de Allanamiento, la señora leyó y luego abrió la puerta, los funcionarios preguntaron por un señor que estaba sentado en el mueble, los funcionarios en presencia del señor y la mía revisaron el cuarto, los funcionarios consiguieron una carpeta donde estaban unos papeles, los pusieron en la cama y los revisaron, siguieron revisando el cuarto y sacaron el (sic) closet fotos y gran cantidad de papeles los policías me dijeron que eso era evidencia, me enseñaron los papeles, los policías me dijeron que eso era evidencia. Luego revisaron una computadora y sacaron de unos documentos que el policía me los enseñó para que los leyera.

    .

    De los elementos de convicción indicados, la Sala observa que hasta esta etapa procesal se ha acreditado con la denuncia interpuesta por el ciudadano Montaño Briceño H.A. ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; las actas de entrevistas de los ciudadanos D.I.P.C., Esparragoza Nuñez B.R., M.S.A.D.J., Rausseo I.B., M.S.R.A., Briceño Monsalve M.D.C., E.C.M.J., Gabazut Morey J.C., M.O.C., S.G.E.T., G.C.Y.M. ante el mencionado Despacho Policial; el acta de visita domiciliaria en la Esquina de Peraje a Generación, Edificio Villa II, piso 10, apartamento 104, Parroquia S.R., Distrito Capital; el dicho de los testigos instrumentales Edilver A.G.M., Yepez S.Z. delC. y M.L.H.P. ante la Policía Metropolitana y memorandos emanados de la Oficina de Finanzas del Ministerio del Poder Popular para la Educación; se ha acreditado hasta esta etapa procesal, que fueron sustraídos de la Coordinación de Tesorería de la Dirección de Finanzas del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), trece (13) cheques, seis (6) de los cuales, fueron cobrados y que fueron incautadas evidencias relacionadas con los mismos, tales como documentos de anulación de cheques, varios vauchers en la residencia del ciudadano J.J.R.B., quien se desempeñaba como Analista de Crédito en la Dirección de Finanzas, cuyas funciones eran las de recibir las órdenes de pago y verificar los beneficiarios de los créditos hipotecarios, de obtener las firmas respectivas y remitirla a sus beneficiarios, lo que nunca se materializó; ya que presuntamente se asoció con otras personas para apropiarse de los mismos y obtener en base a ello, beneficio propio en perjuicio del Estado; lo que se adecua a los tipos de Peculado Doloso y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 6 en concordancia con el artículo 16.6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente.

    En virtud de lo expuesto, como indicó la recurrida en forma racional y motivada, analizando los elementos de convicción, se acreditó la materialidad de los referidos hechos punibles, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así como, fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es el presunto autor en la comisión de los mismos; igualmente, considera esta Alzada, que están llenos los extremos para estimar que existe el peligro de fuga, tal como dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la pena cuyo límite máximo supera los diez años de privativa de libertad (parágrafo primero) y acumulativamente, la pena de multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito, correspondiente al tipo de Peculado Doloso; además de concurso real con el tipo de Asociación para Delinquir, cuya pena supera los seis años de prisión y al daño social causado (numeral 3º), ya que se trata de una conducta típica que lesiona –como se indicó anteriormente– el patrimonio público, la integridad funcionarial y el orden público; además del peligro de obstaculización, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 252 eiusdem, ya que presuntamente podrá influir para que otros, coimputado o testigos, informen falsamente sobre los hechos, se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

    En consecuencia, considera la Sala que se cumplen los extremos indicados en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el numeral 3º y parágrafo primero del artículo 251 y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, como a juicio de la Sala, estimó acertadamente el Juez de Control en la oportunidad de decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y, por ende, dicha medida sí cumplió con la finalidad para la cual está concebida; razones por las cuales, al no asistirle la razón a la parte recurrente, en cuanto a la falta de acreditación de la presunta participación de su asistido en los delitos de Peculado Doloso y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 6 en concordancia con el artículo 16.6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es procedente y ajustado a derecho Declarar Sin Lugar el recurso de apelación incoado. Así se Declara.-

    DECISION

    Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR, el el recurso de apelación interpuesto por los Abogados W.J.B.T. y J.B.B., defensores del ciudadano J.J.R.B., y en consecuencia, se CONFIRMA la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de julio de 2010 en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de Peculado y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 6 en concordancia con el artículo 16.6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

    Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

    LA JUEZ PRESIDENTE

    Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

    LAS JUECES INTEGRANTES

    Dra. A.L.B.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

    -Ponente-

    LA SECRETARIA

    Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    Causa N° 10 Aa 2733-10

    ARB/ALBB/CACM/CMS/jg

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