Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 10 de Julio de 2012

Caracas, 10 de julio de 2012.

202° y 153°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3207-12

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada E.M.M., Defensora Pública Decimaquinta (15) Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia ante Los tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado: O.F.A., C.I V- 19.066.461 a quien se le sigue causa signada con el numero 14.386-12 nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2012, por el referido Juzgado, mediante la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 en el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente recurso lo fundamento de acuerdo a lo establecido en el artículo 447 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, al mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: O.F.A..

DEFENSA PÚBLICA: Abogada E.M.M., Defensora Pública Decimaquinta (15) Penal del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Tercera (3°) Municipal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuadernos de Incidencias, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal de la Región Capital, en v.d.R.d.A. interpuesto por la profesional del Derecho E.M.M., Defensora Pública Decimaquinta (15) Penal del Área Metropolitana de Caracas, se designó ponente, en fecha 22 de junio 2012, a la Jueza G.P., quien en fecha 25 de Junio del presente año solito el expediente original de la presente causa, a los fines de pronunciarse sobre la admisión o no del recurso en mención.

En fecha 26 de junio de 2012, se admitió el recurso apelación planteado por la Abogada E.M.M., Defensora Pública Decimaquinta (15) Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 29 de Junio de 2012, se recibió procedente del Juzgado 47° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el expediente original, y en esa misma fecha la Juez Ponente y Presidenta de Sala G.P., presentó ponencia a las (8:30 horas de la mañana), del proyecto de decisión, el cual en fecha 04 de julio de 2012 en reunión de los Jueces integrantes de esta Sala no fue aprobado por la mayoría sentenciadora y de acuerdo al orden preestablecido en el Libro llevado por esta Alzada para la asignación de ponencias, siendo reasignada la presente causa a la Jueza S.A., a fin de presentar nueva ponencia. En consecuencia siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 29 al 35 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por la Abogada E.M.M., Defensora Pública Decimaquinta (15) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del imputado: O.F.A., en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 en el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual fundamenta en los siguientes términos:

…II

DE LOS HECHOS

En fecha 14 de Mayo de 2012. Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Servicio Antidrogas, dejan constancia de la siguiente diligencia policial: Encontrándome realizando labores de investigación , en el Municipio Libertador, Parroquia Sucre, sector Catia, calle Bolivia , siendo 11:30 horas de la mañana aproximadamente , en compañía del funcionario, oficial (CPNB) Á.M., en la Unidad radio patrullera...en dicho sector logramos avistar a un ciudadano de franela de color gris, pantalón blue jeans de color azul, que intercambiaba objetos de diminuto tamaño con personas adyacentes, no logrando definir de que objetos se trataba motivado a distancia que nos encontrábamos del mismo en la Unidad radio patrullera... se le dio la voz de alto, optando el mismo una actitud sospechosa y evasiva hacia la comisión policial .. .y de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico procesal, se le practicó la inspección corporal… y donde se le incautó en su bolsillo delantero derecho: Un envoltorio tipo cebolla elaborado en material sintético de color azul, con blanco, atado en su único extremo el mismo material , contentivo en su interior de una sustancia conformada por restos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semilla del mismo color de aspecto globuloso de la presunta droga denominada Marihuana , en el bolsillo delantero izquierdo , (32) bolívares, ... un billete de (2) bolívares, un(l) billete de diez bolívares, un billete, de dos bolívares, ...Y en fecha 15-05-12; se realizo la audiencia Para Oír al Imputado, en donde el Fiscal del Ministerio Publico solicito: Continuar las investigaciones por el procedimiento ordinario, precalifico: por el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitó la imposición de una Medida Cautelar prevista en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico procesal Penal. La Defensa observa que solo consta es el dicho de los funcionarios aprehensores y siendo la detención de mi asistido en horas de la mañana, no se entiende porque no se hicieron acompañar de testigos presenciales que pudieran dar fe si la presunta droga incautada la tuviera mi asistido; es por lo que solicito conforme a lo establecido en el articulo 250 en el ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal que se DECRETE LA L.P., por cuanto no contamos con los elementos de convicción para responsabilizar a mi defendido de este hecho punible. ...Ahora bien, dicho TRIBUNAL se pronuncia: Califica la flagrancia del hecho por el cual resultara aprehendido el ciudadano: O.F.A.J., por encontrarse llenos los extremos establecidos en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 373 ejusdem, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual legítima el acto de la detención del referido ciudadano. Segundo: Acuerda que la investigación se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal . En tercer lugar: Estima que los hechos se subsumen en la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, acogiendo la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Publico. CUARTO: En relación a la Medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Publico, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero considera que puede satisfacer las resultas del proceso con la Imposición de una Medida de aseguramiento procesal a ser cumplida en Libertad, razón por la cual se impone la medida cautelar Sustitutiva a la privación de Libertad, contenida en el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el cumplimiento de un régimen de presentaciones cada (30) días.

DEL DERECHO

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra que es procedente decretar la privación de libertad, cuando se acredite la existencia de:

l.-Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3.-Y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respeto a un acto concreto de investigación.

Es de hacer notar que de la revisión exhaustiva de las actas que cursan al expediente, no existen elementos de convicción suficientes que pudieran comprometer a mis defendidos con los hechos narrados por el Representante del Ministerio Público, por cuanto de la lectura de las mismas se desprende que solo existe el acta policial de aprehensión Judicial .

Así las cosas tenemos, que el acta policial de aprehensión seria un solo elemento que toma la ciudadana Juez, para imponer la medida cautelar Sustitutiva de Libertad en contra de mi defendido, por lo que no se encuentran llenos los supuestos a que alude el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, partiendo del principio de que el tribunal solo podrá emitir un pronunciamiento, en función de las actas que consten en autos y que en este caso se tiene como elemento lo antes descrito, lo cual es insuficiente. Es por lo que la Defensa considera que no están llenos los supuestos de los numerales 1 y 2 del mencionado artículo.

Tenemos que en el presente caso no hay suficientes elementos de convicción que permitan presumir que mi defendido , sea autor o participes del hecho que se le atribuye y en ese sentido, solo consta un acta de aprehensión suscrita por los funcionarios policiales, lo cual como ya se dijo es insuficiente para establecer pluralidad de indicios en contra de mi patrocinado o para fracturar el principio de presunción de inocencia establecido en el articulo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es importante acotar que en el presente caso el delito precalificado es de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 153 de La Ley Orgánica de Drogas, tal como quedo reflejada .en la audiencia de Presentación de imputado, Por lo que se observa que existió una violación al Principio de legalidad establecido en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Y sobre este particular ha establecido nuestro M.T. de la República, según sent. 485 de fecha 6-8-2007; con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES; lo siguiente:

(Omisis).

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicitamos a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente RECURSO DE APELACIÓN, que por las razones de hecho y derecho antes plasmado lo declare CON LUGAR, declare la nulidad de la decisión de fecha: 15-05-12; dictada por el Juzgado Cuadragésima Séptimo (47) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control y como consecuencia de ello otorgue su L.P.….

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 23 al 28 del mismo cuaderno de Incidencias, auto fundado de la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano O.F.A., de la cual se extrae su fundamento:

… Siendo la oportunidad legal contemplada en el último aparte del artículo 177, en concordancia con lo previsto en el encabezamiento y último aparte del artículo 173, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la medida de Coerción Personal solicitada por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, en contra del imputado O.F.A., ésta Juzgadora lo hace con base en los siguientes fundamentos:

El Fiscal del Ministerio Público presentó al imputado; de conformidad con lo previsto en el artículo 248 y encabezamiento del artículo 373, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 13, 280, 282 y 300; todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; manifestando entre otras cosas los hechos que dieron lugar a la presentación del imputado y expuso: Facultado de acuerdo lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano, presento ante este tribunal conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 44 numeral 1 de la Constitución, el ciudadano O.F.A., por las circunstancias de modo tiempo y lugar que constan en el acta policial de aprehensión (se deja constancia que la representante fiscal narró en forma oral, las circunstancias explanadas en el acta policial y demás actas cursante en los autos) por lo que solicito que las presentes actuaciones sigan la vía del procedimiento ordinario, procede esta representación fiscal procede a hacer la calificación jurídica por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS tipificado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, solicito se le imponga al ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo."

El imputado, por su parte, una vez impuesto del hecho que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público, con todas sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como impuesto del contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las disposiciones consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 125, numeral 9, 130, 131 y 132, manifestó su deseo de NO rendir declaración, en consecuencia, procedió a suministrar sus datos personales de la siguiente manera: Nombres y apellidos: O.F.A.J., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, de 25 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio buhonero, …,Por su parte la Defensa Publica N° 15 del Área Metropolitana de Caracas, Dra. E.M., en su carácter de Defensora del imputado, manifestó lo siguiente: "... Visto lo expuesto por el Ministerio Público se observa de las actas que conforman el presente expediente que solo consta es el dicho de los funcionarios aprehensores y siendo la detención de mi asistido en horas de la mañana no se entiende porque no se hicieron acompañar de testigos presenciales que pudieran dar fe si la presunta droga incautada la tuviera mi asistido, es por lo que solicito conforme a lo establecido en el artículo 250 en el numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal que se decrete al l.p. por cuanto no contamos con los elementos de convicción para responsabilizar a mi defendido de este hecho punible, asimismo solicito copias simples de las actuaciones. Es todo". Ahora bien, corresponde a este Tribunal, entrar a analizar los supuestos establecidos en el artículo 248 del texto adjetivo penal; el cual es del tenor siguiente: Artículo 248. "...Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión..."(resaltado del Tribunal). En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 248 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que la aprehensión del ciudadano O.F.A., luego que toma una conducta evasiva y nerviosa en contra de los agentes policiales ante la voz de alto, procediendo a realizar la respectiva inspección corporal logrando incautarle un (01) envoltorio tipo cebolla elaborado en material sintético de color a.c.b., atado en su único extremo el mismo material, contentivo en su interior de una sustancia conformada por restos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semilla del miso color de aspecto globuloso de la presunta droga denominada (MARIHUANA), treinta y dos (32) bolívares de aparente curso legal, en tal sentido y de acuerdo con lo antes expuesto se le informo al ciudadano antes mencionado que a partir de ese momento se encontraba detenido por la presunta comisión de los delitos previstos y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga; en consecuencia esta Juzgadora califica su aprehensión como flagrante, por lo que nos encontramos en el supuesto de excepción a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legítima el acto de la detención del referido ciudadano. Y así se declara.-

Por otra parte, siendo la oportunidad de decidir, éste Tribunal previamente observa lo siguiente:

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

(Omisis).

Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con los artículos 11 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa, por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13, 280, 282 y 300 ibídem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente. Y así se declara-Respecto a la medida de coerción personal, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 250 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece: (Omisis).

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; Fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..." (Negrillas del Tribunal). De la norma antes transcrita se observa:

Primero: En el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público, estima el Tribunal que los hechos se subsumen en la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez que el hecho ocurrió en fecha 14-05-2012.

Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente entre otros, en el Acta levantada por los funcionarios actuantes, adscritos al Servicio Anti-Droga de la Policía Nacional, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado; la cual se encuentra debidamente soportada a través de diversas actuaciones que corroboran su contenido, a saber, registro de cadena de custodia de evidencias físicas y el acta de identificación provisional de las sustancias.

Tercero: En relación a la solicitud de la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, éste Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo considera quien aquí decide que la sujeción del imputado al proceso, puede ser garantizada con una medida menos gravosa y en consecuencia se le impone al ciudadano O.F.A. la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódicamente por ante la sede de éste Tribunal, cada treinta (30) días. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación y remítase con oficio al órgano aprehensor. Y así se declara.-

DECISIÓN: Por todo lo antes expuesto este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 47 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se califica la flagrancia del hecho por la cual resulta aprehendida el ciudadano: O.F.A., por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 Ejusdem; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 280, 282 y 300 ejusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tercero: Estima el Tribunal que los hechos se subsumen en la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS tipificado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, acogiéndose de éste modo la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público. Cuarto: En relación a la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, éste Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano O.F.A., ha sido partícipes en el hecho punible narrado por la representación fiscal, no obstante considera este Tribunal que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de una medida de aseguramiento procesal a ser cumplida en libertad, razón por la cual se impone la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en el cumplimiento de un régimen de presentaciones cada treinta (30) días por ante esta sede, ordenándose por tanto la inmediata libertad del ciudadano O.F.A., librándose la correspondiente boleta de excarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio al órgano aprehensor. Quinto: Se ordena expedir a las partes copia de la presente acta, conformen al petitorio formulado por las mismas…..

IV

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION POR PARTE

DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

-…CAPÍTULO II

CONTESTACIÓN A LA DENUNCIA

INTERPUESTA POR LA DEFENSA

Ciudadanos Magistrados, la defensa del imputado O.F.A.J., titular de la cédula de identidad N° V-19.066.461, alega en la denuncia de su escrito de apelación, de conformidad a lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 15 de Mayo de 2012, en la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano O.F.A. JOSE… por encontrarse incurso en el delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas vigente para el momento de los hechos estando acreditados los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 256 numeral 3ero ejusdem.

Igualmente, indica en su escrito que la decisión del ciudadano Juez que se recurre por no encontrarse llenos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto señala que no existe elementos de convicción que pudieran en primer término establecer la participación o autoria de su detenido en el hecho punible; igualmente señala que el acta policial de aprehensión, carece de valor suficiente para la imposición de una Medida de Coerción Personal en contra del hoy imputado ampliamente identificado en actas.

Al respecto, esta Representación Fiscal en relación al escrito de apelación interpuesto por la defensa, mediante el cual señala la Improcedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, invocando los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que a los fines de su resolución se tratará el motivo del recurso, en virtud de la norma violentada según lo previsto en el encabezamiento y tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; fundados elementos de convicción sobre autoría y/o participación de la imputada en el hecho punible y la presunción razonable de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto concreto de la investigación, esta representación fiscal opina lo siguiente:

ÚNICO: La recurrente señala que la actuación policial realizada por los funcionarios adscritos al cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana que consta en un acta policial de aprehensión no son actos que contengan valor probatorio propio sobre la ocurrencia del hecho.

En este sentido, esta representación fiscal quiere hacer algunas consideraciones; se comparte la postura de la defensa en establecer que el acta policial no son actos que contengan valor probatorio, el acta policial emanada de Funcionarios cuyo monopolio ejercen acciones concretas para el procedimiento de aprehensión como lo establece el artículo 34 numeral 13 de la Ley de Servicio de Policía y de Cuerpo de Policía Nacional quien es el órgano competente para practicar detenciones en virtud que se sorprenda a una persona en flagrancia de conformidad como se establece en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y este procedimiento se deben establecer en dichas actas, describiendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar de hechos de relevancia penal, la existencia de testigos, víctimas y cualquier sujeto que intervengan en dicho procedimiento, la incautación de objetos de interés criminalístico. Es por ello, que lo que caracteriza el Procedimiento Ordinario en su fase preparatoria es la dirección por parte del Ministerio Público a cuyos efectos quedan sometidos a su dirección los órganos de policía de investigación penal, la cual tiene como objeto la recolección de todos los elementos de convicción necesarios para fundar su decisión en relación al acto conclusivo. De allí que, dada la importancia de esta fase de investigación y preparatoria es necesario que se desarrolle con eficiencia, brevedad y precisión a los fines de acoplar los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento del mismo, Es por ello que el Juzgado a petición de todas las partes decide que se siga el Procedimiento Ordinario por considerar que se requiere recabar elementos de convicción y se realicen las diligencias necesarias. Mal pudiera la defensa señalar en esta etapa, alegar que no se acredita la existencia de fundados elementos de convicción que pudiera comprometer la “responsabilidad” de su representado por cuanto señala que en las actas no consta testimonios, visto además que a los envoltorios descritos se les haya realizado prueba de orientación y resultados de experticias química botánica para determinar la cualidad y peso de la sustancia incautada…

…omisis…

En ese orden de ideas y en relación al Derecho de la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad de la dispuesta en el artículo 256 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal, consideró y considera así mismo el Juzgado que se acredita la existencia de las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello se evaluó cada uno de los numerales en su orden y en relación al numeral 1° cuando disloque que el hecho punible merezca pena privativa de libertad, se señala que los hechos descritos y constante en acta policial se subsumen en un tipo penal, que atenta contra la colectividad como es el delito de POSESIÓN SE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en al Ley Orgánica de Drogas, su consecuencia jurídica es sanción de pena privativa de libertad cualitativamente de Prisión y cuantitativamente de uno a dos años. Y visto que los hechos con relevancia penal sucedidos en fecha 14 de mayo de 2012, en donde el citado imputado siendo las 11:30 horas de la mañana, encontrándose en la Calle Bolivia de la Parroquia Sucre, es abordado por una comisión policial integrada por los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPNB) TIAPA JHON y OFICIAL (CPBN) A.M., adscritos al Servicio Antidrogas del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, donde le es incautada varias porciones de presunta droga denominada “marihuana”, considero se acredita la primera circunstancia del artículo 250 ejusdem; en relación a la segunda circunstancia a tomar en consideración, es decir sobre fundados elementos de convicción que acredita al hoy imputado ciudadano O.F.A.J., en la autoría de los hechos de interés penal, se fundamenta con las circunstancias señaladas por los funcionarios públicos adscritos a los órganos policiales de seguridad del estado (sic), quienes estando debidamente uniformados y en el cumplimiento de su deber legítimo proceden a abordar a un ciudadano quien se encontraba intercambiando objetos de diminuto tamaño y quien ante la presencia policial, mostró una actitud evasiva, quien al ser abordado por los funcionarios que le fue incautada en el sitio del suceso diversos objetos de interés criminalístico, entre ellos porciones de presunta droga y dinero de aparenta curso legal, los cuales son descritos detalladamente en el Acta Policial, además cumpliendo con los parámetros de la cadena de custodia, evidencias físicas que se relacionan directamente con la comisión del hecho punible, con la conducta reprochable y antijurídica del actor y que comprometen su participación en el hecho objeto de investigación penal; de manera que las circunstancias de modo tiempo y lugar que se amoldan a la comisión del ilícito, condiciones que además de ellos fueron debidamente ponderadas por el Órgano Jurisdiccional que en forma oportuna y en aras de garantizar los f.d.p. y cumpliendo con los postulados previstos en los artículos 246 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando así el aforismo “iura novit curia”, acuerda Medida Sustitutiva a la Privación de Libertad, contenida en el artículo 256 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte la defensa señala en su escrito, la vulneración al Principio de Legalidad, visto que en delito precalificado es POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas, de acuerdo a este planteamiento luego del análisis de las actas y de los elementos de convicción hasta el momento obtenidos, se corresponde la conducta del sujeto activo al hecho punible antes descrito, el cual se encuentra previsto en la Ley penal vigente para el momento de los hechos…

…omisis…

De manera que el hecho punible que hoy nos ocupa se encuentra sancionado en nuestro ordenamiento jurídico, por otra parte de acuerdo a los elementos obtenidos hasta el momento considera ésta representación fiscal que ciertamente faltan diligencias por practicar y es por ello que la representación fiscal en la audiencia y de manera motivada solicita al juzgador el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, mal pudiera esta situación justificar que por cuanto no hay testimonios siendo que con su deposición avalen el proceso de aprehensión iniciado por los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana no puede iniciarse y con ello garantizarse las resultas de un proceso penal, o no pueda acreditarse la existencia de una hecho penal, sobre particular es necesario ir más allá y no colocar como un denominador común la duda sobre el accionar de los cuerpos policiales, visto que se trata de su actuación policial de los funcionarios OFICIAL AGREGADO (CPNB) TIAPA JHON y OFICIAL (CPBN) A.M., adscritos al servicio Antidrogas del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, quienes se encontraban debidamente uniformados y cumpliendo labores de investigación en la calle Bolivia de la Parroquia Sucre, asimismo la norma adjetiva penal no coloca con elementos indispensable la presencia de testigos en toda actuación policial, el tipo penal señalado se trata sobre la POSESION ILICTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual se centra en un conducta contraria a derecho, consistente que cualquier sujeto (indeterminado) detente, sustancias psicotrópicas, sus mezclas o derivados con fines distintos a los previstos en la Ley in comento, visto que la citada comisión policial en fecha 14 de mayo de 2012, siendo las 11:30 horas de la mañana, encontrándose en labores de investigación, observa al hoy imputado intercambiando objetos de diminuto tamaño y quien al ser abordado por la comisión policial muestra una conducta evasiva, exigiéndose que exhiba los objetos que tría en su vestimenta y ante su negativa, le fue practicada inspección corporal, incautándose porciones de presunta droga denominada “marihuana”, sustancia ésta catalogada de acuerdo a la lista I de la Convención única de 1961 de la ONU sobre Sustancias Estupefacientes sometidas a Fiscalización Internacional, como nociva para la salud, no existiendo en la misma uso terapéutico conocido, igualmente le es incautado al hoy imputado dinero de aparente curso legal, evidencias estas que comprometen su responsabilidad en el hecho punible; son éstos hechos adminiculados con los elementos obtenidos hasta éste momento y las circunstancias de modo, tiempo y lugar, lo que permiten, verificar que se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado, no es posible considere, ni ventilar circunstancias de fondo sobre el proceso, visto que en la fase de instrucción o de investigación, se podrá obtener todos los elementos que culpen y exculpen, los cuales son sometidos al control por parte del órgano jurisdiccional e igualmente al contradictorio de las partes en el proceso.

…omisis…

Considera esta representación fiscal que en este caso y conforme a la doctrina se da el presupuesto del Fumus bonis iuris, entendiendo como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado que se traduce en el proceso penal que existe la probabilidad real de que el hoy imputado O.F.A.J. participó en la realización del tipo delictual, por cuanto en actas procesales se establece su autoria. Así mismo se ha acreditado el Periculum in mora, el cual se relaciona con aquel presupuesto que justifique una medida de coerción personal como es la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad correspondiente a la presentación periódica cada 30 días, a los fines de salvaguardar el curso normal del proceso, situación que se acreditó objetivamente por cuanto se evidencia que el hoy imputado perfectamente se puede fundamentar la sospecha de una conducta reticente que influya en el proceso e investigaciones de interés penal.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por Ustedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley que conocen el Recurso de Apelación, que el mismo no se ADMITIDO…

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se desprende de autos que el presente caso tuvo su génesis el 14 de Mayo de 2012, según se desprende de la transcripción del acta policial cursante al folio 3 y Vto. del presente cuaderno de incidencia, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Servicio Anti-Drogas, mediante la cual dejaron constancia que en esa misma fecha: "Encontrándome realizando labores de investigación, en el Municipio Libertador, Parroquia Sucre, Sector de Catia, Calle Bolivia; siendo las 11:30 horas de la mañana aproximadamente, en compañía del funcionario Oficial (CPNB) Á.M., en la unidad radio patrullera signada con el numero 108, al aproximamos a dicho sector logramos avistar a un ciudadano de franela de color gris, pantalón blue jeans de color azul, que intercambiaba objetos de diminuto tamaño con personas adyacentes, no logrando definir de que objetos se trataba motivado a la distancia que nos encontrábamos del mismo, por lo que descendimos de la unidad a de verificar la situación, previa identificación como funcionarios policiales de Investigación al servicio de esta institución y de acuerdo a lo previsto en el artículo 117° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, se le dió la voz de alto, optando el mismo una aptitud sospechosa y evasiva hacia la comisión policial y a su vez hacer caso omiso a la voz de alto por lo que el Oficial (CPNB) Á.M., logro darle captura rápidamente a pocos metros, posteriormente procedió a pedirle que exhibiera los objetos que guardaba entre sus ropas motivado a que se sospechaba que ocultaba entre ellas algún objeto de interés criminalístico, el mismo opto por negarse y tomar una actitud esquiva y poco colaboradora ante tal petición, por lo que el Funcionario Oficial (CPNB) Á.M., procedió a practicarle la respectiva revisión corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205s y 206s del Código Orgánico Procesal Penal, obteniéndose como resultado lo siguiente: Un ciudadano de tez morena, contextura delgada, de un metro setenta (1.70) aproximadamente, quien para el momento vestía una franela de color gris, pantalón blue jeans de color azul y zapatos de color marrón tipo casuales, se le incauto en su bolsillo delantero derecho. UN ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR A.C.B., ATADO EN SU UNICO EXTREMO EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLA DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), en el bolsillo izquierdo, TREINTA Y DOS (32) BOLIVARES DE APARENTEMENTE DE CURSO LEGAL DISTRIBUIDO DE LA SIGUIENTE MANERA…. Dicho ciudadano quedo identificado como, O.F.A.J.,…el mismo dijo residir en el Municipio Libertador, Parroquia Sucre, Sector Pro-Patria, específicamente en Casalta II,…procedí a notificarle por vía telefónica al Fiscal N° 118 Dra. Y.M., de Guardia por el Área metropolitana de Caracas,…a fin de realizar la prueba de orientación a la presunta droga con la finalidad de dejar constancia de que lo incautado se trataba de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, arrojando como resultado positivo, posteriormente la presunta droga UN (01) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO PE COLOR A.C.B., ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLA DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA)…” .

Ante tal situación antes descrita, el ciudadano O.F.A., fue presentado por el Abogado C.S., Fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, por ante el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral para oír a los imputados, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia decretó contra el ut supra mencionado imputado de autos, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 en el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta Alzada que la Abogada E.M.M., Defensora Pública Decimaquinta (15) Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia ante Los tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado: O.F.A., interpuso recurso de apelación en contra de los pronunciamientos referidos a la decisión recurrida señalada en párrafos anteriores, alegando que en el presente caso no se encuentran acreditados los tres presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que contra su defendido se haya decretado una medida de coerción personal, señalando lo siguiente:

…Es de hacer notar que de la revisión exhaustiva de las actas que cursan al expediente, no existen elementos de convicción suficientes que pudieran comprometer a mis defendidos con los hechos narrados por el Representante del Ministerio Público, por cuanto de la lectura de las mismas se desprende que solo existe el acta policial de aprehensión Judicial .

Así las cosas tenemos, que el acta policial de aprehensión seria un solo elemento que toma la ciudadana Juez, para imponer la medida cautelar Sustitutiva de Libertad en contra de mi defendido, por lo que no se encuentran llenos los supuestos a que alude el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, partiendo del principio de que el tribunal solo podrá emitir un pronunciamiento, en función de las actas que consten en autos y que en este caso se tiene como elemento lo antes descrito, lo cual es insuficiente. Es por lo que la Defensa considera que no están llenos los supuestos de los numerales 1 y 2 del mencionado artículo.

Tenemos que en el presente caso no hay suficientes elementos de convicción que permitan presumir que mi defendido , sea autor o participes del hecho que se le atribuye y en ese sentido, solo consta un acta de aprehensión suscrita por los funcionarios policiales, lo cual como ya se dijo es insuficiente para establecer pluralidad de indicios en contra de mi patrocinado o para fracturar el principio de presunción de inocencia establecido en el articulo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal….

Al respecto, observa esta Sala que la ciudadana Juez Cuadragésima Séptima (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de fundamentar su falló, estimó que en autos se encontraba acreditado la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que se evidencian unos hechos expuestos en el acta policial por los funcionarios actuantes, de fecha 03 de Junio del 2012, mediante la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, para lo cual consideró la Juez A quo se encontraba en presencia de la comisión del delito que precalificó como: POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual comparte esta Alzada.

En este sentido, en cuanto a los argumentos de la recurrente referentes a una presunta carencia de elementos de convicción que exige el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la carencia de testigos que corroboren la actuación policial, ni ningún otro elemento que permita determinar sí ciertamente estamos en presencia de un ilícito penal, tal alegato no desvirtúa la veracidad de los hechos plasmados en autos, pues es evidente que se produjo la aprehensión del ciudadano O.F.A., en virtud que es observado por la comisión policial y cuando le dan la voz de alto toma una aptitud sospechosa y evasiva, haciendo caso omiso a la voz de alto por lo que opto seguir a veloz carrera; al ser detenido por la comisión policial se le pidió que exhibiera los objetos que pudiese tener entre sus ropas, y los funcionarios dejaron constancia al momento de realizarle una inspección corporal, presuntamente le fue incautado unos envoltorios de presunta droga, denominada MARIHUANA, que arrojó un peso aproximado de tres (3) gramos, y sí bien es cierto no existe en autos prueba de experticia botánica, existe una prueba de orientación realizada a la sustancia incautada, arrojando como resultado POSITIVO, aunado a ello es importante resaltar que no es éste el momento procesal el idóneo para presentar dicha prueba de certeza, pues apenas la investigación se inicia y la presunta droga incautada será sometida a las experticias de rigor que haya lugar, aunado a ello la actuación policial desplegada y dejando constancia del procedimiento en la mencionada Acta Policial, de donde se desprenden una serie de circunstancias que son suficientes en esta altura procesal para fundamentar la medida solicitada y acordada por el Juez A quo, aunado a ello, existe a los folios 5 y 6 del cuaderno de incidencia Acta de Cadena de Custodia de la evidencias físicas presuntamente incautadas en este caso la presunta sustancia ilícita. Dando cumplimiento a lo exigido en el Articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual esta Alzada considera que dicha circunstancia en esta fase del proceso, no genera duda alguna en cuanto a lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial levantada a tal efecto, pues será a través de la correspondiente investigación que el Ministerio Público y sus órganos auxiliares que se recolectarán otros elementos que le sirvan para fundar un eventual acto conclusivo, el cual contendrá la solicitud de una precalificación jurídica definitiva en contra del sud júdice. Significando que a esta etapa procesal es sufriente con los elementos de convicción que se desprenden del Acta policial, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, así como la descripción y la prueba de orientación realizada a la sustancia presuntamente incautada al imputado de autos.

Por lo que podemos señalar sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 130 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-0858 de fecha 01/02/2006, donde señala:

…Ahora bien, la relevancia de las competencias de los cuerpos policiales no elimina su carácter de órganos auxiliares de los órganos que imparten justicia (los jurisdiccionales). Los órganos de policía tienen competencias que no son de auxilio judicial, como la vigilancia callejera, el control del orden público, la advertencia a la ciudadanía sobre su proceder indebido, entre otras. Su sola presencia es motivo, cuando trabajan correctamente, para dar tranquilidad a la colectividad. Lo que no tienen autorizado es, so pretexto del control del orden público y de la seguridad ciudadana, detener personas. Los dos únicos supuestos en que pueden hacerlo ya se han mencionado: si son capturadas in fraganti en la comisión de un delito o si un juez dicta una orden en tal sentido para que sea ejecutada por la Administración. En esos casos, en los que la conducta del ciudadano podría dar lugar a la sanción de privación de libertad, los cuerpos policiales son auxiliares de los tribunales y, como tales, parte del sistema de justicia, como lo son incluso los ciudadanos por mandato expreso de la Constitución (Artículo 253: "[?] El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio")…

En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

…el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa…

. (Sentencia N° 707 de fecha 02.06.09, ponente magistrado Francisco Carrasquero).

Entonces, por los motivos expuestos que para esta Sala evidencian en autos, la existencia de suficientes indicios que establecen la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como lo indicó acertadamente en su fallo la Juzgadora del Tribunal de Control, lo cual debe ser fehacientemente investigado por el Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara Sin Lugar dicha denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto a lo denunciado por la recurrente en relación al numeral segundo del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, relativo a fundados elementos de convicción, denuncia que por demás esta íntimamente ligada a la denuncia anterior, la recurrente alega que “ Es de hacer notar que de la revisión exhaustiva de las actas que cursan al expediente, no existen elementos de convicción suficientes que pudieran comprometer a mis defendidos con los hechos narrados por el Representante del Ministerio Público, por cuanto de la lectura de las mismas se desprende que solo existe el acta policial de aprehensión Judicial …”.

Al respecto, se aprecia del fallo impugnado que la ciudadana Juez Cuadragésima Séptima de Primera Instancia en Función de Control, acreditó la concurrencia de los elementos de convicción cursantes en autos como son: Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes, adscritos al Servicio Anti-Drogas de la Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión del imputado de autos, la cual se encuentra soportada, como señala el Juez A quo, a través de diversas actuaciones como son Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas en la cual se indicó la cantidad y peso bruto aproximado de la presunta droga incautada, Acta de identificación provisional de Sustancias, documentación acreditada por el representante Fiscal, ante el Juez de la causa al momento de hacer su presentación a tenor de lo dispuesto en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; en atención a las presentes actuaciones cursantes en autos estima esta Alzada que la decisión adoptada por la Juez de Control es acertada, toda vez que los elementos antes señalados hacen procedente la medida de coerción personal decretada en contra del ciudadano O.F.A.; advirtiendo este Tribunal Colegiado al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, más aún cuando en contra del imputado de autos se observa existen dos requerimientos, emanados por los Órganos Administradores de Justicia de este Circuito Judicial Penal, por su presunta participación en otros hechos ilícitos.

En este sentido, a los fines de determinar si en el presente asunto procedía o no la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, es deber de esta Sala revisar si concurren los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual realiza de la siguiente manera:

En relación a la acreditación del numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se logra evidenciar de la decisión recurrida, tal como lo señala la ciudadana Juez A quo, se evidencian las circunstancias por la cuales se encuentra plenamente acreditada la presunta comisión de un hecho delictivo que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, lo cual observa esta Alzada quedó establecido, a través del acta procesal, cursante al folio 3 y 4 del cuaderno de incidencias, de fecha 14 de Mayo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos Servicios Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Así mismo, al folio 7 del mismo cuaderno de incidencias, se evidencia el acta de identificación provisional de la sustancia incautada, a la cual se le realizó una prueba de orientación con el kit de reactivos para análisis toxicológicos de sustancias ilícitas, arrojando un resultado positivo, toda vez que indicó que la sustancia contiene MARIHUANA.

Igualmente, a los folios 5 Y 6 del cuaderno de incidencias, cursan los respectivos registros de cadena de custodia de evidencias físicas, suscritos por los funcionarios adscritos al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, correspondientes a dinero y droga incautada presuntamente, al ciudadano O.F.A..

En concatenación con lo anterior, es evidente que los elementos de convicción antes mencionados y tomados en consideración por la Juez de Control de la Primera Instancia, fueron estimados correctamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que se le imputó en la audiencia de presentación del imputado; al respecto, es importante señalar que si bien es cierto, tal y como lo aduce la recurrente en su escrito recursivo, en las actas cursantes en autos no consta entrevista de testigos, no es menos cierto que lo plasmado en el acta policial proviene de los funcionarios que se encargan de la seguridad pública, a quienes en esta primera fase de investigación, como actores de buena fe y facultados para mantener el orden y la paz social, a través de acciones preventivas que eviten el consumo de cualquier situación irregular, se les debe dar crédito de lo que refieren en el acta que se levanta, dado que allí se exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho punible por el cual se procesa al sub.-júdice, motivo por el cual es deber de esta Sala reiterar que la presente investigación apenas comienza, esta en su fase inicial y a tenor de lo dispuesto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público con el apoyo del cuerpo de investigación pertinente, deben investigar a fondo todo lo que inculpe o exculpe al imputado de autos, y así determinar la procedencia de tal sustancia prohibida, así como todas las circunstancias que rodean al hecho, y determinar la verdad de los hechos, al igual que en esta etapa inicial puede el imputado y su defensa solicitar todo tipo de diligencias útiles, necesarias y pertinentes para demostrar la inocencia de su patrocinado, sin que ello signifique una valoración previa a la siguiente etapa del proceso.

Para fundamentar lo antes dicho, tal como ya lo ha citado este Tribunal Colegiado en otras decisiones, es importante advertir que el acta policial es un documento que da fe pública de las distintas actuaciones que realizan los órganos encargados de la seguridad del Estado, allí se recogen todas circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que son ventilados ante la sede de los tribunales penales, motivo por el cual los Jueces en Función de Control como conocedores en prima facie del proceso, no pueden restar credibilidad al procedimiento policial efectuado, siempre y cuando se hayan garantizado al sujeto activo sus derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual en el presente observa esta Sala le fueron garantizados al sub.-júdice.

En este sentido, vale acotar que la anterior Acta Policial, constituye el modo de dar inicio a una investigación penal, por la presunta comisión de un hecho punible de orden público, en la cual los funcionarios que la suscriben, logran narrar las situaciones fácticas de los hechos que arrojaron relevancia jurídica penal.

Aunado a tales señalamientos, en la presente investigación, cuenta con la sustancia ilícita anteriormente descrita, la cual es señalada por nuestro ordenamiento jurídico, como prohibido en la Ley Orgánica de Droga. Por lo tanto, al concatenar lo inferido en dicha acta y la existencia de lo incautado, permite a esta Alzada, crear la certeza que estamos ante un hecho ilícito o un hecho punible que le fue imputado en la oportunidad legal al ciudadano O.F.A., existiendo así la pluralidad de elementos de convicción, para darlo como acreditado.

Con fundamento a las circunstancias descritas en el acta policial, este Tribunal de Alzada, considera que dicho procedimiento y detención encuadró, tal como lo decretara el Tribunal de Control durante la audiencia prevista en el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, dentro de los supuestos de la aprehensión flagrante descrita en el artículo 248 ejusdem. De tal suerte que, la sola sospecha de estarse cometiendo un delito, faculta al órgano policial para proceder a una revisión corporal del sospechoso y a su aprehensión, si de la misma surgieren elementos de convicción que la hagan procedente, tal como lo autoriza el artículo 205 de la Ley Adjetiva Penal, lo cual constituye un deber del funcionario actuante en dicho procedimiento, quien presume la flagrancia, el recabar las evidencias que consiga en el lugar de los hechos o en poder del aprehendido mediante la inspección corporal, para poder vincular tales evidencias de interés jurídico penal, con la presunta responsabilidad que se le atribuye al aprehendido.

Es necesario destacar, que si bien es cierto de la misma acta policial no emergen las razones por las cuales, los funcionarios actuantes no se hicieron servir de testigos para que presenciaran el registro corporal llevado a efecto a tenor del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que tales funcionarios destacan que al momento de identificarse como funcionarios policiales el referido sujetos emprendió veloz huida, iniciándose una persecución siendo aprehendido a pocos metros, lo cual debe haber influido en el ánimo de los funcionarios, a sospechar que algo ilícito ocultaba en sus prendas de vestir.

Siendo así, estima este Tribunal Colegiado que la aprehensión del ciudadano O.F.A., se produjo bajo el supuesto legal de la flagrancia, siendo un deber de los funcionarios policiales impedir la comisión o continuación del presunto hecho punible descrito, a pesar de la ausencia de testigos que avalaran dicho procedimiento, no constituyendo tal ausencia motivo suficiente para descalificar dicha actuación y enervar la actuación policial, pues en todo caso será en etapa investigación que se inicia y en la etapa de un eventual juicio oral y público, cuando dichos funcionarios podrían ser llamados a rendir declaración, y explicar su versión de los hechos, motivo por el cual a juicio de esta Alzada el numeral 2 del artículo 250 Ejusdem, se encuentra acreditado en el presente caso.

En el mismo orden de ideas, es menester señalar que el acta policial es un documento mediante el cual los funcionarios quienes la suscriben d.f. pública de la forma como ocurrieron los hechos delictivos, dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que ameritaron su intervención y de la identidad de su (s) autor(es), es de allí de donde viene dado o surge su carácter auténtico.-

El carácter de documento público del Acta policial en materia penal, se determina a que su falsedad en relación a su contenido del acta policial es posible determinarlo bien debido a la inverosimilitud de lo que en ella se expresa o al resultado francamente contradictorio que surge de confrontarla con otras actuaciones que puedan cursar en autos en sentido distinto a la versión fáctica que contiene, no configurándose ninguno de estos supuestos deben tenerse sus menciones en relación al sujeto activo del delito, como una presunción razonable de la cual estimar su participación en el ilícito.-

Ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

En virtud de ello, habiéndose explicado claramente los motivos que permiten a esta Sala corroborar que se encuentra acreditada la existencia de suficientes elementos de convicción que le atribuyen al imputado de autos su posible participación o autoría en los hechos que aquí se ventilas, es la razón por la cual se declara Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, observa esta Sala que la recurrente en su tercera y última denuncia, alega que la Juez A quo se pronunció en relación a la calificación jurídica, violentando el debido proceso, cuando señala: “ Es importante acotar que en el presente caso el delito precalificado es de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 153 de La Ley Orgánica de Drogas, tal como quedo reflejada .en la audiencia de Presentación de imputado, Por lo que se observa que existió una violación al Principio de legalidad establecido en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Es importante destacar, que la audiencia de presentación de aprehendido o audiencia por flagrancia, es efectuada ante la primera autoridad competente (Juez de Control) que ha de escuchar las razones que esgrime el titular de la acción penal en prima facie, a consecuencia del ejercicio del ius puniendi, como órgano Estatal facultado para perseguir el delito y hacer materializar el castigo de las conductas que se vinculen a las normas preestablecidas en el ordenamiento jurídico que desde luego transgredan el orden público y la paz social; una vez presentado el individuo, el Juez, en ejercicio de la jurisdicción, deberá resolver necesariamente, si la aprehensión del imputado puede enmarcarse en las circunstancias que prevé el artículo 248 del texto adjetivo penal (Flagrancia); la aplicación del procedimiento a seguir, abreviado u ordinario, y, sí procede o no una medida de coerción personal en contra del imputado, al igual que debe pronunciarse sí acepta o no la calificación Jurídica dada a los hechos por parte del representante fiscal.

Lo que significa, que el Juez de Control, será quien dicte resolución judicial, atendiendo a los Principios, Derechos, y Garantías Constitucionales, que le asisten especialmente al imputado, y demás partes del proceso.

Como toda resolución judicial motivada, se observa que el Juez de Control con apego al principio de inmediatez, el cual concibe al Juez sapiente como conocedor del derecho, tras escuchar los argumentos de las partes, como el titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público), la Defensa, víctima (en caso de estar presente) e inclusive imputado si así lo considera conveniente; al emitir pronunciamiento respectivo acerca de las alegaciones expuestas en la audiencia, debe tomar como aspecto referencial las circunstancias de tiempo, modo, lugar y la entidad del delito, la data de la comisión del hecho punible, la pena que pudiera imponerse como castigo al presunto autor o participe del delito, el daño causado, el peligro de fuga u obstaculización, así como, los elementos de carácter incriminatorios, y cualquier otro elemento calificativo que a bien la contraparte sobre la cual obra o recaiga la duda razonable sobre la posible autoría o participación en prima facie del delito, que afirme la presunción de inocencia.

Esgrimido lo anterior, esta Sala Colegiada estima que la decisión dictada por la Jueza Cuadragésima Séptima (47°) Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, además en relación a la denuncia hecha por la recurrente que los hechos imputados a su Defendido no son delitos ni faltas a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de acotar en principio que estamos a inicio del presente proceso y que la calificación jurídica dada a los hechos es de carácter provisional, ya que la calificación definitiva a los presentes hechos será el producto de la actividad investigativa desplegada por el entre correspondiente y además de las pruebas que solicite y aporte el imputado con su defensa a fin de demostrar su inocencia.

Por último, esta Alzada debe mencionar, que aunado a todo lo anteriormente expuesto, apoya la decisión emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de Diciembre de 2009, Exp. N° 09-0923, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, invocada por el Ministerio Público de la cual se extrae lo siguiente:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…” (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Se observa que en la presente causa que se encuentra lleno de igual forma el extremo exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse que el ciudadano O.F.A.; podría sustraerse a la persecución penal, fundamento que reforzado en virtud que el mismo presenta prontuario policial, aunado a ello, la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave que atañe al colectivo, considerado por la doctrina y nuestra legislación como uno de los delitos de lesa humanidad, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

En este sentido, considera esta Sala colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Instancia que pudiera sugerir la revocatoria de la medida de coerción decretada, como erróneamente lo ha planteado la recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida Sustitutiva de de Libertad, dictada en contra del ciudadano O.F.A., plenamente identificados en autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 en relación con lo previsto en el artículo 256 en el numeral 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

En consecuencia, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada E.M.M., Defensora Pública Decimaquinta (15) Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia ante Los tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado: O.F.A., a quien se le sigue causa numero 14.386-12 nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2012, por el referido Juzgado, mediante la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 en el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la Abogada E.M.M., Defensora Pública Decimaquinta (15) Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia ante Los tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal, actuando en su carácter de Defensora del imputado: O.F.A., a quien se le sigue causa numero 14.386-12 nomenclatura del Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2012, por el referido Juzgado, mediante la cual se decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 en el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Se deja constancia que la Juez Gloria Pinho, presentó voto salvado.

Publíquese, regístrese, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

VOTO SALVADO

LA JUEZA (PONENTE) EL JUEZ

DRA. S.A. DRA. JESÚS BOSCÁN URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3207-12

GP/SA/JBU/CMS/jec.-

Caracas, 10 de julio de 2012

202 ° y 153°

VOTO SALVADO

EXP. N° 3207-2012 (Aa) S-10

Quien suscribe, G.P., Juez integrante de este Tribunal Colegiado, procedo a plasmar las consideraciones de hecho y de derecho sobre las cuales disiento respetuosamente de la mayoría sentenciadora, sobre la base de la siguiente argumentación:

Constituye el objeto de impugnación, la decisión proferida por la Juez Cuadragésima Séptima de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Abg. R.E.R., en la que decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano A.O.F., por la presunta comisión del delito POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que la recurrente, ataca concretamente, la falta de elementos que incriminen a su representado, pues considera que el Ministerio Público sólo acredito el acta Policial, en la cual dejaron asentado un presunto procedimiento sin testigos presenciales.

Señala además que la recurrida, incurre en el vicio de inmotivaciòn, por cuanto no examina los supuestos del artículo 250 de la norma adjetiva penal.

Pretende con el presente recurso, la l.p. de su defendido.

Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, resulta oportuno señalar como aspectos previos, a la resolución del asunto, lo siguiente:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos son:

1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

En el caso particular se evidencia que el imputado ciudadano A.O.F., fue aprehendido por funcionarios de la Policía adscritos al Servicio Antidroga de la Policía Nacional Bolivariana en los términos que se plasman a continuación:

… Encontrándose en la realización de labores de investigación, en el Municipio Libertador, Parroquia Sucre, Sector Catia, Calle Bolivia, siendo las 11:30 horas de la mañana aproximadamente, encontrándose en compañía del funcionario Oficial (CPNB) M.A., en la unidad radio patrullera signada con le número 108, al aproximarse a dicho sector lograron avistar a un ciudadano de franela de color gris, pantalón blue jeans de color azul, quien intercambiaba objetos de diminuto tamaño con personas adyacentes, no logrando definir de que objetos se trataba motivado a la distancia en que se encontraban del mismo, por lo que descendieron (sic) de la unidad a fin de verificar la situación, quienes se identificaron como funcionarios policiales de investigación al servicio de dicha institución y de acuerdo a lo previsto en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, dieron la voz de alto, optando el mismo una actitud sospechosa y evasiva hacia la comisión policial, haciendo caso omiso a la voz de alto, por lo que el Oficial (CPNB) M.A., procediendo a practicarle la respectiva inspección corporal de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, obteniendo como resultado lo siguiente: Un ciudadano de tez morena, contextura delgada, de un metro setenta (1,70) aproximadamente, quien para el momento vestía una franela de color gris, pantalón blue jeans de color azul y zapatos de color marrón tipo casuales, incautándole en su bolsillo delantero derecho, UN (1) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR A.C.B., ATADO EN SU UNICO EXTREMO EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLA DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, en el bolsillo delantero izquierdo, TREINTA Y DOS (32) BOLIVARES DE APARENTE CURSO LEGAL, DISTRIBUIDO DE LA SIGUIENTE MANERA, UN BILLETE DE DENOMINACION DE VEINTE (20) BOLIVARES, SERIAL: Q53971107, UN BILLETE DE DENOMINACION DE DIEZ (10) BOLIVARES, SERIAL: R06795814, UN BILLETE DE DENOMINACION DE DOS (2) BOLIVARES, SERIAL: F69669930. Quedando dicho ciudadano identificado como O.F.A.J., de Veinticinco (25) años de edad, portador de la cédula de identidad V-19.066.461, quien dijo residir en el Municipio Libertador, Parroquia Sucre, Sector Pro-patria, en Casalta II, casa sin número, oficio Comerciante Informal

.

El día 15-05-2012, el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. C.S., procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír al imputado quien compareció debidamente asistido de su defensora y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancia en que se produjo la detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, precalificó jurídicamente los hechos que imputó al aprehendido como constitutivos del delito de POSESION ILICTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, es decir las contenidas en el artículo 256 de la norma adjetiva penal.

El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asisten, del hecho punible que se le imputa y de la calificación jurídica dada a éstos por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su defensora, lo informó sobre las medidas alternativas a la persecución del proceso, y se le preguntó si deseaba rendir declaración a lo que una vez impuesto del precepto Constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5 y los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló en audiencia:

… me acojo al precepto contitucional…

(folio 15 del presente cuaderno de incidencia)

En esa misma audiencia el Tribunal de la instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 250 por remisión del artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que como se señaló al inicio, no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PERICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 256 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. (Subrayado de la Sala).

De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere que para la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado de la Sala).

En el caso particular, observo que el Juez a-quo, señaló, para dictar su decisión, lo siguiente:

(omisis) Así en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 248 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.

En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones que la aprehensión del ciudadano O.F.A., luego que toma una conducta evasiva y nerviosa en contra de los agentes policiales ante la voz de alto, procediendo a realizar la respectiva inspección corporal logrando incautarle un envoltorio tipo cebolla elaborado en material sintético de color a.c.b., atado en su único extremo el mismo material, contentivo en su interior de una sustancia conformada por restos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semilla del mismo color de aspecto globuloso de la presunta droga denominada (MARIHUANA), treinta y dos (32) bolívares de aparente curso legal, en tal sentido y de acuerdo con lo antes expuesto se le informó al ciudadano antes mencionado que a partir de ese momento se encontraba detenido por la presunta comisión de los delitos previstos y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia esta Juzgadora califica su aprehensión como flagrante, por lo que nos encontramos en el supuesto de excepción a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual legítima el acto de la detención del referido ciudadano . y ASÍ SE DECLARA…

De la norma antes trascrita se observa:

Primero: En el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público, estima el Tribunal que los hechos se subsumen en la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez que el hecho ocurrió en fecha 14-5-2012.

Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente entres otros, en el acta levantada por los funcionarios actuantes, adscritos al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, la cual se encuentra debidamente soportada a través de diversas actuaciones que corroboran su contenido a saber, registro de cadena de custodia de evidencias físicas y el acta de identificación provisional de las sustancias.

(…)

Este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo considera quien aquí decide que la sujeción del imputado al proceso, puede ser garantizada con una medida menos gravosa y en consecuencia se le impone al ciudadano O.F.A., la medida cautelar sustitutiva de libertad, establecida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódicamente por ante la sede de éste Tribunal, cada treinta (30) días. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación y remítase con oficio al órgano aprehensor. Y así se declara

. (folios 25, 26 y 27 del cuaderno de incidencias).

De lo anterior se desprende, que la recurrida, para a.l.p.d. la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consideró tanto para acreditar el hecho punible como los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos se encuentra relacionado presuntamente con el hecho investigado, EL ACTA POLICIAL, EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EL ACTA DE IDENTIFICACION PROVISIONAL DE LAS SUSTANCIAS, elaborada y suscrita por el mismo funcionario que actuó en el procedimiento, oficial M.A. .

Resulta importante destacar, que para la procedencia de la medida decretada, como se dijo ut - supra, la representación Fiscal, acreditó ante el Juzgado un hecho punible cometido presuntamente el día 14 de mayo del año que discurre, aproximadamente a las 11 y 30 horas de la mañana, específicamente en la calle Bolivia, sector de Catia, llama la atención, que del acta policial los funcionarios aprehensores, en ningún momento refirieren practicar la inspección personal en presencia de testigos o haber solicitado la colaboración, de algún ciudadano.

El Ministerio Público, sólo hace alusión al acta policial, omitiendo por completo, elementos que puedan reflejar como probable la relación directa del imputado de autos, con la presunta sustancia incautada, en su bolsillo delantero del pantalón, máxime cuando refieren que el imputado de autos emprendió veloz carrera al notar la presencia policial, aprehensión está efectuada presuntamente a las 11:30 horas de la mañana en plena avenida de Catia. ¿Como sabe o le consta al Ministerio Público que ciertamente le fue incautada dicha sustancia al referido ciudadano? la misma interrogante vale para el juez de mérito.

De donde extrae el juzgador los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano A.O.F., es el presunto autor en la comisión del hecho punible objeto del presente proceso, pues del acta policial lo único que se refleja es la presunta aprehensión del imputado de autos en los términos allí plasmados, los cuales no son suficientes dada las circunstancias en ella descrita para relacionarlo con la sustancia presuntamente incautada.

En el caso particular, tenemos que el procedimiento policial, despierta dudas, pues estamos ante un delito cometido presuntamente a las 11 y 30 horas de la mañana, en pleno sector de Catia, donde a esa hora, transitan cualquier cantidad de personas, de las cuales los funcionarios policiales debieron solicitar la colaboración para que sirvieran de testigos, lo cual omitieron, vale acotar que dicho análisis es efectuado en este caso particular, aplicando las máxima de experiencia, y sobre la base de la progresividad de las normas, pues si constatamos la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entrará en vigencia en Enero de 2013, concretamente el artículo 191 apreciamos como el legislador resolvió esta situación procedimental que se ha hecho práctica regular por parte de los funcionarios policiales, ello es practicar un procedimiento sin hacerse acompañar de testigos máxime cuando apreciamos por las circunstancias descritas en el acta policial, que los mismos perfectamente pudieron solicitar la colaboración de transeúntes, especialmente cuando constatamos la hora y el lugar donde se practicó la aprehensión del hoy imputado de autos.

De igual forma, llama la atención sobre la base de la casuística, que la mayoría de los procedimientos efectuados por los Funcionarios Policiales, se efectúan en horas de alto tránsito, y por lo general no se hacen acompañar de los testigos presenciales que avalen dicha actuación.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no debe sustentarse un decreto exclusivamente, el la gravedad del delito, pues no desconozco el mérito del mismo, si es sustentado con los elementos suficientes que den como probable, la participación del sujeto en dicho acto, con la exteriorización de su conducta, lo contrario sería aislado, pues estaríamos sólo ante la acreditación del numeral 1 del artículo 250 de la norma adjetiva penal, sin la obligatoria y concurrente aplicación del numeral 2, que es la primigenia vinculación del sujeto activo en el hecho.

Así las cosas, tenemos que, la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observó que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; lo cual no ocurre en el presente caso, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado (s) ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Por ello concluyo, de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado (s) ha sido autor (s) o partícipe (s) en su comisión, ello es varios elementos incriminatorios, y no elementos que demuestren el hecho punible como tal.

Para reforzar lo argumentado en la presente decisión, considero necesario traer a colación la Sentencia N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, la cual indica lo siguiente:

…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención infranti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que el necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión del delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión infraganti es al Juez quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar 3 parámetros: a) que hubo un delito flagrante, b) que se trata de un delito de acción publica y c) que hubo una aprehensión infraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (B Y D.OP.CIT.PP98 Y 100). En este orden de ideas, coincide la sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea este un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastarse para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la ley aprobatoria de la convención americana sobre derechos humanos y del artículo 14 de la Ley Probatoria del pacto internacional del derechos civiles y políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie puede ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

Corolario de lo anterior, en el presente caso, la sola acta Policial no conforma el cúmulo indiciario exigido por el legislador para acreditar el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, considero que hasta este momento procesal, no cursan elementos que refuercen la actuación policial, donde se plasmó que el ciudadano A.O.F. se le incautó la Sustancia Ilícita descrita. Por lo que al no estar llenos los extremos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considero que lo procedente en derecho era declarar con lugar el recurso elevado a esta instancia Superior, y decretar la l.p. del ciudadano O.F.A.. Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.

LA JUEZ DISIDENTE.

DRA G.P.

GP/da

Exp 10Aa-3207-2012