Decisión nº S07-1 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 11 de Julio de 2007

Como quiera que la solicitud efectuada por el Ministerio Público se contrae a dos peticiones, siendo la primera la solicitud de Sobreseimiento de la Causa seguida a los ciudadanos N.J.M., J.R.D.C. y M.B.R., en relación a la investigación Penal que se efectuó motivado a la denuncia interpuesta por el ciudadano YORIS MARZOLI ANGELILLI, por sus presuntas participaciones en la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO, acción vinculada según el denunciante al delito de ESTAFA CONTINUADA, cometida por el ciudadano J.B.B.; Y la segunda petición se traduce en la Solicitud de ORDEN DE APREHENSION en contra del ciudadano J.R.B.B., conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones que detalladamente se explican en el contenido del escrito Fiscal; Por cuanto las circunstancias que deben analizarse en cada una de éstas peticiones deben cumplir un parámetro legal que lo enmarque dentro de una estructura idónea que permita no sólo estar ajustado al debido proceso, sino que además permita una mejor comprensión, , considera este Juzgador que lo pertinente en el presente caso será analizar y resolver la solicitud de Orden de Aprehensión en contra del ciudadano J.B.B., por Auto separado, dada que las circunstancias procesales en relación a éste imputado, son totalmente distintas a la que presentan los restantes imputados, son totalmente distintas a la que presentan los restantes imputados, y por otra parte el orden restrictivo de la figura jurídica invocada por el Ministerio Público en relación al mencionado ciudadano, merece un tratamiento que debe ser analizado mediante decisión especial que no abarque otros puntos de derecho.

Antes De analizar los elementos jurídicos acogidos por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, como fundamento de la Solicitud de Sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos N.J.M., J.R.D.C. y M.B.R., este Tribunal pasa a fundamentar las circunstancias por las cuales se prescindió de la celebración de la Audiencia a que hace referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y a este respecto, remitámonos a la norma procesal señalada para comprender su contenido:

(Omissis)

Bien es sabido, que las circunstancias que estime el Juez para prescindir de la Audiencia donde las partes debatirán sobre la solicitud fiscal de sobreseimiento, deben ser motivadas, es decir, no puede el Juzgador, directamente decidir por Auto fundado, sin previamente explicar cual fue la causa que lo condujo a no convocar a la celebración de la audiencia respectiva, ya que ha sido reiterada la Jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional como la Sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, que esta omisión es causante de la Nulidad Absoluta de la decisión, por lo que el (sic) este Tribunal en Funciones de Control, pasa a fundamentar en los siguientes términos: En la presente causa podemos apreciar de las actas que integran la misma, que desde la fecha en que la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de éste Circuito Penal, decretó la nulidad absoluta del fallo dictado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de Agosto de 2004 y 20 de Diciembre de 2005 y una vez remitida la causa a éste Juzgado en fecha 18 de Octubre de 2006, se han convocado a las partes mediante Fijación de Audiencia Oral, en siete (7) oportunidades, sin que se haya podido celebrar la misma, siendo la causa generalmente de los diferimientos, la ausencia de alguna de las partes, tanto de los Imputados, sus defensa, el Representante del Ministerio Público, y la víctima y su representante legal, siendo importante destacar que ésta última parte fue quien desencadenó el recurso de Apelación e hizo decretar la nulidad absoluta de las decisiones del Tribunal 21 de Control, por la alteración al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte, y que ante este Tribunal a pesar de los llamados realizados a su persona nunca se hizo presente ni motivó su incomparecencia, sino solo estuvo su representante legal en algunas ocasiones entiende por demás este Tribunal la falta de interés de la víctima en debatir la petición Fiscal; La ausencia de alguna de las partes en general a la convocatoria, en determinadas oportunidades resultó justificada y en otras no, sin embargo, la causa se ha venido prolongando a través del tiempo de una manera exagerada causando no sólo el retardo procesal que por demás genera muchos inconvenientes a los sujetos procesales, ya que distorsionan las agendas laborales de todos los intervinientes, el tiempo empleado vanamente tanto por Funcionarios del Tribunal como Alguaciles que practican las cantidades de notificaciones que se generan, el material de oficina, etc, sino que además genera un gravamen a las partes, quienes deben estar sometidos a la obligatoriedad de acudir a los actos procesales, de un p.P. que al no verificarse oportunamente resulta inequívocamente injusto, pues bien sabemos todos que una justicia tardía no es justicia, y todo lo dicho anteriormente va en consonancia a los Principios Constitucionales de la tutela Judicial efectiva, requiriendo que esta sea una Justicia oportuna, sin dilaciones indebidas, expedita.

Todos estos señalamientos, han motivado a éste Tribunal a considerar la posibilidad de acogerse a lo establecido en la última parte del encabezamiento del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, prescindir de la realización del debate oral, y al revisar detalladamente todas las actas que conforman la causa, se ha considerado factible poder decidir ajustado a derecho con todos los elementos que fueron recabados en la investigación y que cursan en autos, inclusive los alegatos que han esgrimido las partes en relación a la comisión del delito denunciado y a la extinción de la acción por la vía del sobreseimiento solicitado por la Representación Fiscal, así que considerando que no se violenta de manera alguna ni el derecho a la Defensa de los imputados ni el a la víctima, el Tribunal resuelve decidir la petición Fiscal mediante el presente Auto Motivado. Así expresamente se declara.

(Omissis)

CAPITULO III

DE LOS HECHO OBJETOS DE LA INVESTIGACION

La presente investigación se inició en fecha 13 de Febrero del año Dos Mil Tres (2003), en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano YORIS MANZOLI ANGELILLI, quien en escrito interpuesto ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, estando asistido por los profesionales del Derecho F.J.Z. y L.O.R., entre otras cosas señaló: “Desde el año 1999 el señor Manzoli era cliente del Banco Federal, habiendo abierto cuenta de ahorros en la agencia Miranda de la Urbanización Miranda, cuentas de participación federales, cuantas corrientes dinámicas con capitales de su propiedad. El funcionario del Banco que siempre lo atendió en todas sus ocupaciones bancarias con el banco Federal fue el ciudadano J.B., sub-gerente de la Agencia del Banco Federal Terrazas del Ávila, este ciudadano estaba facultado según los denunciantes a movilizar con su sola firma papeles financieros del Banco Federal, siendo que con su sola firma era la persona encargada de abrir a su favor certificados y todo tipo de colocaciones de dinero. Con base a esa confianza, el señor J.B. haciendo uso de su condición de sub-gerente de la agencia en cuestión, hizo uso de artificios capaces de engañarlo, implementó una renuncia de hechos que al final se tradujeron en una estafa continuada, capaz de extraer del patrimonio del denunciante la cantidad de 98.972.000,oo Bs., Cantidad esta extraviada bajo engaño de sus cuentas abiertas en dicha Institución bancaria, más la cantidad de 9.900.000,oo, extraviada a nombre de la cuenta corriente abierta a la empresa ITAPER MANTENIMIENTO II, C.A., una persona jurídica de la cual el denunciante es accionista principal y representante legal. A otras sugerencias que hacía el señor J.B. consistía en hacer una serie de participaciones bancarias en la cual el señor MARZOLI le entregaba los cheques hechos a su nombre endosados por él y entregados a Barreto para ser colocados en diferentes modalidades de colocaciones sugeridas por él, como mesas de dinero o compras de divisas, bajo la promesa de obtener así un mejor rendimiento de su dinero confiado según su dicho para su manejo y custodia en esa Institución. El 04 de Junio de 2001, el ciudadano J.B. le sugiere invertir su dinero a través de una operación de colocación cambiaria según documento 002211, denominado Certificado de Cesión de Inversión Fiduciaria en el Federal Internacional Investmen del Banco Federal, forma esta de obtener ganancias en divisas, producto de esta operación narró el denunciante que jamás le dio los intereses generados, no le regresó el capital invertido, bajo la promesa que ese dinero era objeto de adecuada inversión. En fecha 16.07.2001, le sugiere nuevamente colocar la cantidad de 23.000.000,oo de bolívares, bajo el mismo “modus operando” de engaño. Luego el 25 de Febrero de 2002, J.B. le sugiere que por cuanto el Banco para esa fecha pagaba poco interés, aportara parte de su capital a la mesa de dinero del Banco, aprovechando que ese mismo día vencían dos colocaciones, una por Veinte Millones de Bolívares (20.000.000,oo Bs.) y la otra por Veinticinco Millones de Bolívares (25.000.000,oo Bs.), a lo que sugirió que los colocara nuevamente en la mesa de dinero del Banco Federal, a través de un cheque único por la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (45.000.000,oo Bs.), cantidad que el señor J.B. le aseguró quedaría garantizada a través de un documento del Banco federal llamado Control de Cheques recibidos en custodia, colocados en garantía para el dinero colocado. Finalmente, en fecha 25 de Julio de 2002, hizo llegar a casa del denunciante, dos últimos cheques, que reflejaban que el rendimiento producto de la compra venta de dólares americanos, había producido un incremento de dinero de Ciento setenta y dos mil Dólares Americanos, dicho cheque fue cobrado por el señor J.B., quien no le entrega recibo alguno y en definitiva presuntamente se apropio (sic) del valor de dicho cheque. Tampoco el Banco Federal se ha informado sobre la forma como su representante logró sacar de la Institución Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (45.000.000,oo), ya que no existe evidencia de haber sido el denunciante quien lo haya cobrado. La actitud del banco ha sido propia de encubrir la conducta del imputado J.B. y posiblemente de cooperación para lograr la sustracción por mecanismos fraudulentos del mencionado dinero de su propiedad. El reclamo de los denunciantes, según lo expresado por ellos, fue formulado directamente al ciudadano Presidente del Banco N.M., quien entiende ha asumido una conducta pasiva que ha facilitado a J.B. la perpetración y ejecución del delito de Estafa en su perjuicio. El 27 de Julio de 2002, J.B. dejó un sobre la (sic) casa del denunciante, contentivo de los mencionados controles de cheques en custodia por el Banco Federal, siendo que para la fecha se encontraba en Puerto Píritu, Estado Anzoátegui, y seguro como estaba de tener dinero suficiente en sus cuentas, procedió a girar varios cheques, los cuales fueron devueltos por girar sin fondos, es de esta forma como se entera de la estafa perpetrada en su contra. La doctrina penal ha establecido la comisión de hechos punible (sic) tanto por acción como por omisión a mejor entendido a lo que es lo mismo al dejar de hacer y en este caso concreto se ajusta claramente la comisión del delito de Estafa por parte del Presidente del Banco y Vicepresidente de Seguridad del Banco federal, ya que si bien ellos pueden no haber no concertado para la comisión del delito de Estafa, sin embargo, contribuyeron a asegurar su provecho con su conducta omisiva de dar respuesta al caso o lo que es mejor a denunciar ellos mismos el hecho irregular del cual están claramente convencidos sucedió en el banco Federal”.

El denunciante YORIS MARZOLLI ANGELILLI, en su escrito de denuncia, señala ciertos hechos en los cuales considera que la Junta Directiva del Banco federal y su Presidente específicamente, incurren en el hecho punible que se les atribuye, estos hechos son los siguientes:

Me dirigí con la urgencia del caso a la sede de la oficina principal del Banco federal con sede en El Rosal en la ciudad de Caracas, donde solicité al señor J.B., quien me había manifestado que una vez cumplidas sus vacaciones en el Mes de Mayo, había sido trasladado a la oficina Principal del Banco federal en el Departamento de “Unidad de Costros y Presupuestos”, a lo cual me respondieron que J.B. no era empleado del Banco.

Luego de ello y sin haber obtenido respuesta del banco, en fecha 20 de Agosto de 2002, sostuvo reunión con el señor J.D., quien se comprometió a darnos respuesta en un lapso no mayor de treinta (30) días, a partir del día 07 de Agosto de 2002, fecha del reclamo oficial.

Pasados los treinta días convenidos para la respuesta oficial del Banco a mi reclamo y sin que se hubiera hecho efectiva, procedí a concertar una reunión con urgencia con el ciudadano J.D., en su condición de Director Principal del Banco Federal, quien requirió que efectuase una auditoria sobre las cuentas bancarias afectadas a objeto de ser comparada o cotejada con una auditoria que de igual manera debía realizar el Banco y que esperara la debida llamada por parte del banco a los fines de determinar el monto exacto de mi capital reclamado según el cotejo convenido sobre la realización de dichas auditorias. Ello lo hicimos y entregamos el resultado de la misma a dicho ciudadano.

Sin embargo, pasadas varias semanas, en lugar de recibir la respuesta esperada con relación a la mencionada auditoria Bancaria, recibo llamada telefónica de la señora M.B., en su condición de Gerente de la Sucursal del banco Federal agencia Terrazas del Ávila, quien me hace entrega de un informe oficial por parte del Banco con relación a mi reclamo de fecha 27 de Septiembre de 2002, responden lo siguiente: PRIMERO: Que de la revisión detallada de movimientos que se llevó a cabo en la cuenta número 0133-0009-77-1606-001945, con la finalidad de detectar alguna sustracción ilegal de fondos de dicha cuenta, se obtuvo como resultado que verificados un total de 102 pagos de cheques y 25 notas de débito, correspondientes al año 2001 y 2002, que dichos movimientos se efectuaron con absoluta normalidad, ya que dichos cheques presentan la firma legítima del titular de la cuenta…, es importante destacar que la mayoría de los cheques fueron emitidos a favor del mismo titular de la cuenta y están debidamente endosados por este (sic). SEGUNDO: Que en cuanto al destino del cheque número 5472183 del Citibank por la cantidad de USS 172.000, señalado en un formulario denominado “CONTROL DE CHEQUES EN CUSTODIA”, de fecha 25 de Julio de 2002, presuntamente suscrito por el señor J.B.…, le indicamos que para la fecha..a (sic) saber 25,07.2002 (sic), el señor J.B. ya no prestaba sus servicios en esta Entidad Financiera, en consecuencia, el Banco Federal C.A., no posee en sus registros evidencia alguna del origen de dicho documento. TERCERO: Que con la presunta entrega de la cantidad de 45.000.000,oo Bs al señor J.B., no existe evidencia de instrumento alguno que muestre la recepción de dicha cantidad por parte del Banco Federal C.A., así como tampoco existe ningún registro referente a colocaciones efectuadas a su nombre, en el período Febrero-Julio de 2002”.-

Capítulo IV

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

Presentado como fue el escrito de denuncia interpuesta por el ciudadano MARZOLI ANGELILLI YORIS, ante la Fiscalía del Ministerio Público y ratificada la misma personalmente por el denunciante en fecha 25 de febrero de 2003, se dio inicio de la correspondiente averiguación penal, ordenándose la práctica de todas aquellas diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, a los fines de hacer constar la comisión del delito que se investiga con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación jurídica, responsabilidad de los autores y demás partícipes y aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho delictivo. Se trajeron a los autos las siguientes actuaciones de convicción probatoria:

1) Solicitud efectuada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a la Consultoría Jurídica del Banco Federal, donde se le informa sobre la apertura de una investigación interna sobre los hechos denunciados.

2) Comunicación emanada de la Vice-presidente de Desarrollo del Banco Federal, ciudadana M.A.C., quien informó que el ciudadano J.B., presentó servicios en esa entidad Financiera, ingresando en fecha 30 de Octubre de 1996, con el cargo de Supervisor de Agencia y egresó el día 30 de mayo de 2002, con el cargo de Sub-gerente de Agencia.

3) Solicitud efectuada por la Fiscalía Cuarenta del Ministerio Público, donde se requiere al gerente de recursos Humanos del Banco Federal, carta de renuncia o despido del ciudadano J.B..

4) Remisión de Carta de Renuncia relativa al ciudadano J.B., efectuada por el Vice-presidente de Desarrollo del Banco Federal.

5) Experticia Grafotécnica realizada por experto Grafotécnico A.M.O., sobre los siguientes documentos que guardan relación con la presente investigación: A) 107 Cheques del Banco federal correspondientes a la Cuenta Corriente N° 16-0009600194-5. B) 5 Cheques de la Cuenta N° 0133-0009-78-1600000519. C) 33 Planillas de Depósito y D) 27 solicitudes de Chequeras. Conclusión: 1) Todas las firmas que como de Yoris Marzolli ANGELILLI, que aparecen en los cheques como emisor y/o endosante, en las planillas como depositantes y en las chequeras como titular, son auténticas de esa persona. 2) Las escrituras de llenado de 67 cheques y 5 planillas de depósitos también corresponden a escrituras auténticas de Yoris Marzolli. 3) todas las firmas que como de J.B.B. que aparecen en 18 cheques como endosante, las escrituras de llenado de 16 cheques y 16 planillas de depósitos han sido realizadas por esa persona.

6) Declaración de la ciudadana M.B.R., ante el Ministerio Público.

7) Declaración del ciudadano N.J.P.A., Vicepresidente adjunto de Auditorias del Banco Federal.

8) ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano DAAL CABRERA J.R..

9) Declaración del ciudadano E.E.L.E., en su carácter de Gerente de Seguridad del Banco federal.

10) Declaración de la ciudadana R.M.R.H., Vicepresidente de Sucursales y Agencias del Banco federal.

11) Movimiento Migratorio expedido por el Ministerio de Interior y Justicia, Dirección de Identificación y Extranjería, relativa al ciudadano J.B..

12) Experticia grafotécnica efectuada por Funcionarios expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, a documentos relativos a la presente investigación (Cheques, Planillas de Depósitos) en las cuales se llegaron a las siguientes conclusiones: 1) Los documentos que se señalan 1.1 al 1.4, fueron realizados por el ciudadano YORIS MARZOLI ANGELILLI.

13) Recibo de Liquidación de Prestaciones Sociales efectuada por el Banco Federal al ciudadano J.B.B..

14) Declaración del ciudadano J.M.S..

15) Declaración del ciudadano R.D.D.G..

16) Comunicación emanada de la Coordinación de Auditoria del Banco Federal, dirigida a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en la cual se informa sobre los registros fotográficos requeridos.

Del análisis de todos los elementos de convicción probatoria que fueron recabados durante el transcurso de la Investigación efectuada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se puede inferir claramente dos situaciones, la primera, es la realización del múltiples gestiones financieras de confianza, en unos casos institucionales y en otros de carácter personal con la víctima, dentro del propio Banco, que efectuó el ciudadano J.B. en relación a cantidades de dinero pertenecientes al ciudadano MARZOLLI ANGELILLI YORIS, actividades estas que a los fines de demostrar la comisión del delito de Estafa Continuada que le atribuye la presunta víctima, serán realizadas por auto separado como se señalo (sic) en los capítulos iniciales de la presente decisión. La segunda situación es la conducta asumida por los ciudadanos N.M., DAAL CABRERA J.R. Y BASALO R.M., en sus condiciones de Presidente, Director y gerente respectivamente del Banco Federal, relacionados a las mismas actividades o gestiones financieras realizadas por el ciudadano J.B., y si estas conductas pueden ser consideradas como constitutivas del ilícito Penal de ENCUBRIMIENTO que de igual manera les atribuye la víctima en el (sic) presente causa.

Se puede evidenciar de los elementos de la investigación, que una vez que el ciudadano YORIS MARZOLI ANGELILLI, se percata que no han sido transferida (sic) a sus cuentas los montos referidos por el ciudadano J.B., como producto de las operaciones que este ofreció, y bajo la sospecha ya de haber sido estafado, es cuando se dirige al Banco Federal y formula un reclamo exigiendo solvente la situación que se había generado en virtud de la conducta asumida por el ciudadano J.B.. La conducta de los Directivos del Banco fue ordenar aperturar una investigación sobre los hechos denunciados, la cual concluye en un informe que refleja de manera pormenorizada que todas aquellas operaciones bancarias efectuadas a los años 2001 y 2002, relativas a la (sic) cuentas bancarias pertenecientes al ciudadano YORIS MARZOLI ANGELILLI, se realizaron con absoluta normalidad ya que las firmas y endosos de cheques y depósitos presentan la firma legítima del titular; Para la fecha en que la víctima señala la emisión de un cheque signado bajo el número 5472183 del Citibank, por la cantidad de 172.000 dólares americanos, señalado en un formulario denominado “Control de Cheques en Custodia”, suscrito por el señor J.B., ya este ciudadano no laboraba para el Banco Federal; Y en relación a la entrega de 45.000.000,oo bs al señor J.B., el Banco Federal no encontró evidencia alguna que demuestre la recepción de dicha cantidad de dinero. Todas las afirmaciones que se mencionan anteriormente, fueron constatadas mediante las experticias y demás investigaciones efectuadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

De todo lo antes dicho, podemos afirmar que del cúmulo de elementos de convicción que fueron practicados con ocasión a la denuncia interpuesta por el ciudadano YORIS MARZOLI ANGELILLI, no se puede determinar que las conducta (sic) que asumieron los ciudadanos N.M., J.D.C. y M.B.R., estuvieron dirigidas a ocultar determinada situación o a no manifestarla, por supuesto referente a las acciones efectuadas por el señor J.B., y con el propósito de ayudar a asegurar su provecho injusto ó a eludir las investigaciones de la Autoridad, pues oportunamente ordenaron a la Vice-Presidencia de Auditoria del Banco a una auditoria exhaustiva a la cuenta corriente que mantenía la víctima en la institución financiera, determinado un resultado a poco más de un mes que el Banco recibiera la carta de reclamo de parte de la víctima y además de eso, le ha quedado claro a este Tribunal que dieron respuesta a todos los requerimientos exigidos por el Ministerio Público y acudieron puntualmente a las entrevistas ante ese organismo con el fin de declarar sobre todo lo relacionado con el asunto, sin que se haya evidenciado ninguna falsedad en sus declaraciones.

De modo pues, que la petición efectuada por el Ministerio Público como acto conclusivo de la investigación, al solicitar el Sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos N.M., J.D.C. y M.B.R., conforme a lo preceptuado en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra a criterio de este Juzgador ajustado a derecho, porque si analizamos sus dos situaciones, a) El hecho objeto del proceso no se realizó y b) los hechos no pueden atribuírsele a los imputados; Encajan perfectamente con lo ocurrido y verificado en la presente investigación, por cuanto en relación a los tres imputados que se les atribuyó la comisión del delito de Encubrimiento, podemos concluir que tratándose de un delito de participación subsiguiente, que requiere la comisión de un delito principal ya perpetrado, lo que por demás causa una gran contrariedad lógica, puesto que mal puede decirse que participa quien figura con actos posteriores y no acordados previamente, hallándose por lo tanto fuera de toda relación causal al desvincularlos materialmente del delito por no haber participado en él, ni en su planeamiento ni en su ejecución, sin embargo, no cabe duda en la presente causa que los supuestos constitutivos del delito no se verificaron, por lo que podemos afirmar que los hechos objeto del proceso atribuidos a los Directivos del Banco federal no se realizaron, y por el contrario los que si quedaron bien determinados y constituyen el hecho punible principal lesivo del patrimonio del ciudadano YORIS MARZOLI ANGELILLI, sólo pueden atribuirse a quien directamente efectuó las operaciones financieras. Por las razones descritas, lo procedente en el presente caso será acoger la petición Fiscal de Sobreseimiento de la Causa seguida a los N.J.M., J.D.C. y M.B.R., por la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO, tipificado en el artículo 255 del Código Penal Venezolano vigente para ese entonces, en virtud que los hechos que se le atribuyen no se realizaron, conforme a lo estipulado en el numeral 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así expresamente se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos N.J.M.G., DAAL CABRERA J.R. y BASALO R.M., plenamente identificados en la parte inicial de la presente decisión, por la comisión del delito de Encubrimiento, tipificado en el artículo 255 del Código Penal Venezolano Vigente para el momento de los hechos, donde figura como denunciante el ciudadano MARZOLI ANGELILLI YORIS, en virtud que los hechos objetos del proceso no se realizaron, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal...

(Folio 244 al 255)

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por el Juez Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control que decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos: N.J.M.G., DAAL CABRERA J.R. y BASALO R.M., y acordó pronunciarse por auto separado sobre la solicitud de orden de aprehensión contra el ciudadano J.B.B., constituye fundamento esencial del recurso de apelación la violación al debido proceso y derecho a la defensa de la víctima MARZOLLI ANGELILLI YORIS, por cuanto el Juez de Control prescindió de efectuar la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Alega igualmente el recurrente que el Juez de Control dividió el acto conclusivo Fiscal y omitió pronunciamiento respecto de la solicitud de orden de aprehensión contra el ciudadano J.B.B..

Para resolver se observa:

Se trata de un recurso de apelación ejercido por el Abogado F.J. JEREIJE ZERPA, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano MARZOLLI ANGELILLI YORIS, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2007, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos: N.J.M.G., DAAL CABRERA J.R. y BASALO R.M., y acordó pronunciarse por auto separado sobre la solicitud de orden de aprehensión contra el ciudadano J.B.B.; recurre con fundamento en los numerales 1º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncia el recurrente lo siguiente:

Que la decisión de fecha 10 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, vulneró el debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto se le cercenó a la víctima el derecho a ser oído, argumentando para ello siete diferimientos por la incomparecencia de las partes para la celebración de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que no se encuentra señalada en la citada norma adjetiva para prescindir de dicha audiencia.

Asimismo, alega el recurrente que el Juez de Control desacató una decisión de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del 31 de julio de 2006, que ordenó la celebración de la audiencia oral que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo que pide esa representación “…entre otras cosas es la incorporación de unas prueba (Sic) que el Banco Federal nunca trajo a los autos ni dijo nada al respecto aún cuando fue una prueba ordenada por el Ministerio Público, específicamente el registro fotográfico bancario cuando se esta en taquilla para cobrar y hacer efectivo un cheque…”, solicitando se tomen las previsiones del caso y los correctivos necesarios contra el Juez Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Igualmente, denuncia la falta de conocimiento por parte del Tribunal de Control del procedimiento penal a seguir “…en este tipo de situaciones, ya que lo primero que debió hacer el ciudadano juez de control, era DEJAR SIN EFECTO o ANULAR el auto mediante el cual, ese mismo tribunal convocaba a las partes a la audiencia del artículo 323, ya que de lo contrario sigue manteniendo vigencia dicha convocatoria…” , lo cual se traduce en alteración del debido proceso y derecho a la defensa de la víctima.

También alega el recurrente, la falta de motivación de la decisión del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control, indicando que el único argumento de hecho que alega el a-quo para no realizar la audiencia, “…es que en siete oportunidades no se ha podido celebrar la audiencia del 323,…” lo cual a criterio del recurrente no constituye una razón jurídica o de derecho para decretar el sobreseimiento a favor de los investigados de autos, “…pues hasta la presente fecha ni siquiera han sido imputados formalmente por la Fiscalía…”; la única manera de prescindir de la audiencia es cuando se trate de una cuestión de mero derecho, sin embargo aduce el recurrente “…ni siquiera así lo hubiese podido hacer el tribunal porque se trataba de una decisión de este (Sic) misma corte de apelaciones que ordenaba la celebración de la audiencia oral del artículo 323 del C.O.P.P…”

Aduce el recurrente, que el Juez Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control, cataloga de imputados a los ciudadanos N.M., J.D. y M.B., sin haber sido formalmente imputados por el Ministerio Público.

Por último, alega el recurrente que el Juez de Control dividió el acto conclusivo Fiscal y no hizo pronunciamiento con respecto a la solicitud de orden de aprehensión efectuada por el Ministerio Público contra el ciudadano J.B..

En la contestación al recurso, el abogado FELICE PAGANELLI, en su condición de defensor privado de los ciudadanos N.M., J.D. y M.B., manifestó con respecto al primer alegato referente a que la decisión de fecha 10 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, vulneró el debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto se le cercenó a la víctima el derecho a ser oído, que el recurrente cuando efectúa ese planteamiento no está siendo objetivo, y falsea la verdad procesal por cuanto la decisión recurrida establece de manera clara y terminante en el capitulo I los motivos de su decisión, igualmente refiere la defensa que si ha habido alguna alteración al debido proceso es por cuenta de la propia víctima quien no asistió a ningún llamado de los tantos que hizo el Tribunal 12 de Control, por lo tanto considera que el referido juzgado no vulneró el debido proceso ni el derecho a la defensa del recurrente, ni menos aún desacató la orden de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

Asimismo, señala la defensa en su escrito de contestación,que no hay tal falta de motivación en la decisión del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control por cuanto en el capitulo I numeral 2 se evidencia que la motivación precisa para prescindir de la audiencia fue la incomparecencia injustificada de la víctima a los 7 llamados que le hizo el tribunal de la recurrida durante seis meses aproximadamente. Por lo tanto los motivos resultan claros ajustándose el referido tribunal al debido proceso garantizándole a las partes una justicia sin dilaciones indebidas.

En lo que respecta al alegato del recurrente, en cuanto a que los ciudadanos N.M., J.D. y M.B., no tienen la cualidad de imputado, señala la defensa en su escrito de contestación que en el escrito de denuncia interpuesto por la víctima se les atribuye la comisión de hechos punibles que fue lo que originó el objeto de la investigación se concretaron innumerables elementos de convicción que llevaron al Ministerio Público a solicitar el sobreseimiento de la causa a favor de sus defendidos de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Examinadas las actas procesales, esta Sala ha constatado:

1°.- Que en fecha 28 de enero de 2003, el ciudadano YORIS MARZOLI ANGELILLI, asistido por los abogados F.J.Z. y L.O.R., presentó denuncia ante la Fiscalía a Nivel Nacional de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos Seguros y Mercados de Capitales, contra los ciudadanos J.B., J.D., M.B. y N.M., a quienes imputó el hecho de haber sustraído de su cuenta del Banco Federal la suma de CIENTO OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs 108.872.00,00), calificando jurídicamente los hechos como constitutivos del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal y 99 eiusdem, para el primero de los nombrados y ENCUBRIMIENTO EN EL DELITO DE ESTAFA para los tres últimos, previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal. (Folios 2 al 23 de la Primera Pieza del expediente)

2°.- Que en fecha 25 de febrero de 2003, el ciudadano MARZOLI ANGELILLI YORIS, compareció por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ratificó la denuncia interpuesta en escrito de fecha 28 de enero de 2003. (folio 24 de la Primera Pieza del expediente)

3°.- Que en fecha 10 de febrero de 2003, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal ordenó dar inicio a la investigación correspondiente (folio 37 pieza 19)

4°.- Que en fecha 25 de agosto de 2004 el Fiscal I.Q.F., actuando con el carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó al Juez de Control el SOBRESEIMIENTO de la causa en lo que respecta a los ciudadanos N.M. G, M.B.R. y J.R.D.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y solicitó se decrete orden de aprehensión en contra del ciudadano J.R.B.B., fundamento el Ministerio Público la solicitud en los siguientes términos:

…Esta Representación Fiscal llega a la firme convicción con el resultado de la investigación realizada que efectivamente emergen serios y contundentes elementos que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano de J.B.B., por la comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal… esta representación Fiscal considera que lo prudente y ajustado a derecho en relación al tanta veces mencionado J.B.B., es SOLICITAR como en efecto se solicita orden de aprehensión, en razón de que está suficientemente acreditado en actas su contumacia a comparecer por ante este Despacho con la finalidad de imponerlo de las misma en aras del debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste…

….Con fundamento a lo anteriormente, esta Representación Fiscal considera que lo pertinente y ajustado a derecho en el presente caso, es solicitar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, a favor de los ciudadanos N.M. G.,….M.B.R.; ….y J.R. DAAL CABRERA… esto de conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal….

(folio 168 al 187 pieza 1)

6°.- Que en fecha 24 de agosto de 2004, la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales, asignó el conocimiento del asunto a la Juez Vigésimo Primero en función de Control (folio 186 pieza 1).

7°.- Que en fecha 25 de agosto de 2004, la Juez Vigésima Primera en funciones de Control, negó la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, con fundamento en los artículos 125,130 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en cuanto a la solicitud de sobreseimiento, consideró que el Ministerio Público no fundamentó las razones de hecho y de derecho en que basó su pedimento, razón por la cual ordenó la remisión de las actuaciones a la precitada Fiscalía a fin de que presentara debidamente fundamentado su requerimiento (folio 189 al 193 pieza 1).

8°.- Que en fecha 23 de septiembre de 2004, fueron remitidas las actuaciones al Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, proveniente del Juez Vigésimo Primero en función de Control (folio 196 y 197 pieza 1).

9°.- Que en fecha 2 de febrero de 2005, el Abogado I.Q.F., actuando como Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito mediante el cual reprodujo en todas y cada una de sus partes y complementó su escrito de sobreseimiento de fecha 2 de agosto de 2004, solicitando a la Juez de Control que decrete el sobreseimiento de la causa, donde aparecen como investigados N.M. G, M.B.R.; y J.R.D.C., de conformidad con lo establecido en segundo supuesto del ordinal 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a los ciudadanos antes mencionados; asimismo, solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323, eiusdem se convoque a las partes a una audiencia oral para debatir sobre los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento (folios 198 y 200 de la pieza 1).

10°.- Que en fecha 1 de abril de 2005, el abogado F.J.Z., solicitó a la Juez Vigésimo Primera en función de Control: “…PRIMERO: Sea diferida la audiencia oral pautada para el día 6 de abril de 2005, ya que de realizarse sin antes corregir los múltiples vicios alegados en su escrito, se continuaría un proceso nulo de nulidad absoluta que no puede ser avalado ni convalidado por las partes por ser violaciones de orden público las aquí señaladas. SEGUNDO: …la nulidad absoluta del acto conclusivo de sobreseimiento dictado en fecha 24 de agosto de 2004, por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: …de conformidad con el Principio de Regulación Judicial establecido en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, subsane las irregularidades cometidas en este proceso.” (folios 210 al 214 de la pieza 1).

11.- Que en fecha 6 de abril de 2005, la Juez Vigésimo Primera en función de Control, declaró: “…IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE NULIDAD, solicitada por el abogado F.J.Z. actuando como apoderado judicial de la víctima YORIS MARZOLI ANGELILLI, de DECRETAR LA NULIDAD del acto conclusivo dictado por el Fiscal 4to del Ministerio Público, de conformidad a lo establecido en el artículo 176 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: NO ACEPTA LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO presentada por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, en la causa seguida en contra de los ciudadanos N.M. G., J.R.D.C. y M.B., de conformidad a lo previsto en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y acuerda la remisión de las presentes actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público a los efectos de que ratifique o rectifique la solicitud de sobreseimiento presentada por el Fiscal 4to del Ministerio Público; y TERCERO: se deja sin efecto la audiencia fijada en esta misma fecha para el día 10-05-05, de conformidad a lo previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 222 al 230 de la pieza 1).

12.- Que en fecha 2 de mayo de 2005, se remitieron las actuaciones al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas (folio 252 y 253 pieza 1).

13.- Que en fecha 30 de agosto de 2005, la abogada B.A.D.S., en su carácter de Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas consideró que “…lo procedente en el presente caso es ratificar la solicitud de sobreseimiento de la causa, efectuada por el abogado I.Q., Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en virtud a lo establecido en el artículo 318 ordinal 1º, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “…El hecho objeto del proceso… no puede atribuírsele al imputado…” (folios 254 al 268 pieza 1).

14.- Que el 21 de septiembre de 2005, La Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió las actuaciones al Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal (folio 269 pieza 1).

15.- Que en fecha 20 de diciembre de 2005, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos: N.M. G, J.R.D.C., y M.R.B., con fundamento en el ordinal 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a los imputados (folios 270 al 281 pieza 1).

16.- Que en fecha 20 de enero de 2006, el abogado L.R.O.R., en su carácter de apoderado de la víctima YORIS MARZOLI, interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el juez temporal Vigésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos N.M. G, J.R.D.C., y M.R.B. (folios 291 al 299 pieza 1), siendo asignada la causa en fecha 3 de marzo de 2006, por la Unidad de Registro y Distribución de Documentos a la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal (folio 56 pieza 2).

17.- Que en fecha 31 de julio de 2006, la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal declaró: “…la NULIDAD ABSOLUTA del auto dictado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de agosto de 2004, mediante el cual acordó remitir las actuaciones al Fiscal 4º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, así como de todos las actuaciones subsiguientes, inclusive la decisión de sobreseimiento dictada por el Tribunal a quo el 20 de diciembre de 2006, por manifiestamente infundada, excepto de los actos que conforman esta incidencia recursiva, ordenándose en consecuencia la reposición del proceso al estado que otro Juez de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, según lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, dicte pronunciamiento con relación a la solicitud de sobreseimiento, de fecha 02 de agosto de 2004, presentada por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana con Competencia, ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, en fecha 24 de agosto de 2004, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad anterior.” (109 al 129 pieza 2).

18.- Que en fecha 18 de octubre de 2006, la Unidad de Registro y Distribución de Documentos asignó la causa al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial (folio 148 pieza 2), órgano jurisdiccional que una vez recibidas las actuaciones, por auto del 10 de noviembre de 2006, acordó fijar para el día 17 de ese mismo mes y año el acto de la audiencia oral conforme a lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal librándose las respectivas boletas de notificación, (folio 149 pieza 2), cursando a los folios 174 al 179 de la pieza 2 las resultas de las referidas notificaciones, no observándose de las actas las correspondientes a la víctima MARZOLI ANGELILLI YORIS, oportunidad en la cual fue diferida para el 27 de ese mismo mes y año en virtud de que sólo compareció el representante del Ministerio Público, (folio 157 pieza 2); cursando a los folios 186 y 187 de la pieza 2 las resultas de las notificaciones correspondientes a: MEZHERANE GOSEN N.J. y DAAL CABRERA J.R., al folio 224 de la misma pieza la correspondiente al ciudadano MARZOLI ANGELILLI YORIS en la cual el alguacil O.R. dejó constancia de lo siguiente:

Fue recibida en el alguacilzazo el 24-11-06 y por mi persona el 27-11-06 el mismo día de la audiencia siendo imposible la entrega de la misma.”, oportunidad en la cual fue diferida nuevamente a solicitud del abogado FELICE PAGANELLI, defensor privado de los ciudadanos N.M. y J.D., fijándose nuevamente para el 7 de diciembre de 2006 a las 02:00 horas de la tarde (folios 165 y 166 pieza 2), ordenándose la notificación de las partes cuyas resultas constan a los folios 180 al 185 de la pieza 2.

19.- Que cursa al folio 180 al 187, de la pieza 2 del expediente, las resultas de la notificación de las partes y la victima para su comparecencia a la audiencia oral fijada para el 7 de diciembre de 2006, igualmente cursa al folio 188 diligencia de fecha 7 de diciembre de 2006, suscrita por abogado I.Q., Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Área mediante la cual solicita el diferimiento de la audiencia fijada para esa fecha en virtud de la incomparecencia de la víctima, ante ello el Juez Duodécimo de Control mediante acta suscrita por los presentes acordó diferir el acto para el 14 de ese mismo mes y año, efectuando además el siguiente señalamiento: “…dejando expresa constancia de que si en esa fecha no se llegase a realizar la misma, este Juzgado emitirá su pronunciamiento por auto separado…” (folios 189 y 190 pieza 2), constando al folio 192 y 230 las resultas de la notificación a los ciudadanos F.J. y JUIS OQUNDO ROTONDARO, apoderados judiciales de la Víctima YORIS MARZOLI ANGELILLI. En dicha fecha tampoco pudo realizarse la audiencia en virtud de que solamente comparecieron el Fiscal Cuarto del Ministerio Público I.Q., el apoderado de la víctima F.J., los imputados J.R.D.C. y M.B.R. y su defensora privada L.A.C., no compareciendo al acto el imputado N.M. y la víctima YORIS MARZOLI ANGELILLI, difiriéndose el acto para el 10 de enero de 2007, a la 1:00 horas de la tarde (folio 193 pieza 2), cursando a los folios 228 y 229 las resultas de las notificaciones al ciudadano N.M. y J.D. no evidenciándose de las actas las demás notificaciones; fecha en la cual fue diferida una vez más para el 7 de febrero de 2007, por la inasistencia de las partes (folio 204 pieza 2), en la referida fecha tampoco fue realizada en virtud de solicitud de diferimiento efectuada por el abogado FELICE PAGANELLI, defensor del ciudadano N.M., fijándose nuevamente para el 16 de marzo de 2007 (folios 214 y 215).

20.- Que el 16 de marzo de 2007, fecha fijada para la celebración de la audiencia oral, prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraban presentes todas las partes a excepción del Fiscal 4º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, I.Q., motivo por el cual el Juez Duodécimo de Primera Instancia en función de Control, acordó dejar sin efecto la fijación de la audiencia que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal indicando que la fundamentación se haría por auto separado (folios 242 y 243 pieza 2); en razón de ello en fecha 10 de abril de 2007, procedió a emitir pronunciamiento decretando el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos N.J.M.G., DAAL CABRERA J.R. y BASALO R.M., por la comisión del delito de encubrimiento, tipificado en el artículo 255 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, donde figura como denunciante el ciudadano MARZOLY ANGELILLI YORIS, en virtud que los hechos objeto del proceso no se realizaron, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo antes expuesto observa la Sala la siguiente situación procesal:

PRIMERO: Que la solicitud de sobreseimiento efectuada a favor de los ciudadanos N.J.M.G., J.R.D.C., y M.B.R., fue asignada por vía de Distribución al Juzgado Duodécimo en función de Control.

SEGUNDO: Que el Juez Duodécimo en función de Control, según lo alegado por el recurrente, no dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el trámite a seguir una vez que el Ministerio Público presenta solicitud de sobreseimiento, pues omitió realizar la audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición.

Esta Sala observa, que el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en relación con el sobreseimiento, que: “…Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la victima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate...”. El artículo continúa en los siguientes términos: “Si el Juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición Fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo”.

El artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, regula el procedimiento que debe seguirse cuando el Fiscal solicita el sobreseimiento al Juez de Control, y establece en tal sentido, el derecho que tienen las partes y la víctima de ser convocados a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición.

Ese derecho a ser oído, recogido por el artículo 323 ejusdem, constituye una manifestación del debido proceso consagrado en el ordinal 3° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un Tribunal competente...”.

El fundamento de ese derecho a audiencia, es el de dar a la persona, y en el caso concreto, a la víctima, cuyos derechos pudieran verse afectados, la posibilidad de pronunciarse al respecto. Dada la relevancia del principio reseñado, éste sólo debe ceder cuando una previsión expresa de la ley, así lo establezca. La excepción a ese principio está dada, cuando de acuerdo con la norma comentada, el Juez estima que para comprobar el motivo del sobreseimiento, no es necesario el debate. Es evidente que en el caso de excepción el Juez debe expresar, a las partes y a la víctima, las razones por las cuales estima innecesaria la convocatoria a audiencia. Esa estimación que contiene el criterio del Juez sobre el asunto, debe estar contenida en una decisión, la cual de acuerdo con lo que expresa el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser fundada; y no puede ser considerada implícita por el solo hecho de que el sentenciador, vista la solicitud fiscal, decrete el sobreseimiento.

Ahora bien, en el presente caso constató este órgano colegiado, que en fecha 10 de noviembre de 2006, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en función de Control, una vez recibidas las actuaciones de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, procedió a fijar para el 17 de ese mismo mes y año el acto de la audiencia oral a que se refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego de siete diferimientos por inasistencia de las partes procedió el 16 de marzo de 2007, a dejar sin efecto la fijación de la referida audiencia, y el 10 de abril procedió a emitir pronunciamiento decretando el sobreseimiento de la causa en lo concerniente a los ciudadanos N.J.M.G., J.R.D.C., y M.B.R., ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y en lo que respecta a la solicitud de orden de aprehensión contra el ciudadano J.R.B.B., acordó que se pronunciaría por auto separado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del 13 de Agosto de 2001, Exp. N°: 01-0336, reiteró como doctrina aplicable a todos los procesos judiciales, indistintamente de la materia de que se trate, lo siguiente:

…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.

La defensa no será posible si las personas que pueden ser afectadas por la sentencia que pone fin al proceso, no son llamadas a juicio…

(Resaltado de esta Sala)

Asimismo, se observa que de manera especifica, en el p.p., la Sala Constitucional ha reconocido tales derechos en la persona de la víctima, cuando al emitir pronunciamiento, en sentencia del 9 de marzo de 2000 (Caso A.J.V.), se refirió a la posibilidad de que la víctima interviniera en el p.p. sin necesidad de querellarse, destacando el contenido del artículo 118 del mencionado texto legal, que consagra la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito como objetivos del p.p. y la obligación de los jueces de garantizar “la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso”; por lo que, en el mismo sentido, estableció que: “En la fase preparatoria, la víctima tiene el máximo interés debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo consagra el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Ahora bien, como se ha señalado el artículo 323 del texto adjetivo penal, establece el procedimiento a seguir cuando es presentada por el Fiscal del Ministerio Público la solicitud de sobreseimiento, a tales efectos la citada norma en primer lugar dispone que “el Juez convocará a las partes y a la victima a una audiencia oral” cuya finalidad es: “…debatir los fundamentos de la petición,…” no obstante lo anterior, la misma norma contempla una excepción a la realización de la audiencia y es en aquellos casos en los cuales el juez “…estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate...”.

Como se podrá apreciar, de la lectura de la citada disposición es posible concluir que en principio el juez obligatoriamente, debe convocar a las partes y la víctima a una audiencia oral, y para que el juez de control haga efectiva la convocatoria indicada, debe necesariamente citar a todos los intervinientes que tienen el derecho a ser oídos.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante en su doctrina al establecer que desde la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, se ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y, en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos.

Es en este sentido que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, reza: “Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el p.p. los siguientes derechos: 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…”

Del contenido de la citada norma se evidencia que es un derecho, poder o facultad, que tiene la víctima dentro del p.p. para ejercer las actuaciones que considere convenientes y procedentes en derecho, particularmente en aquellos casos en que se ponga fin al proceso, ese derecho se genera para la víctima una vez que es notificada de la realización del acto procesal, momento a partir del cual tiene la carga o la obligación de hacerlo valer, ya que todo derecho implica un deber; no obstante, es de advertir que todo derecho también tiene sus limitaciones, pues es una regla común a todo procedimiento, que una determinada convocatoria a un acto procesal, lleve implícito el transcurso del plazo, esto es, la realización de un acto jurídico procesal supone el transcurso del tiempo bajo sanción de incurrir en una consecuencia de carácter jurídico.

De allí que, la circunstancia de citar a una audiencia guarda p.a. con el significado de la expresión “apercibimiento”. En efecto, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española apercibir, en su acepción 1° es: “Prevenir, disponer, preparar lo necesario para alguna cosa”, y en su alcance 4° se indica: “Hacer saber a la persona citada, emplazada o requerida las consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisiones suyos”. (Resaltado de esta Sala)

Ahora bien, para poder ser oído por el tribunal resulta estrictamente indispensable haber sido notificado de su derecho a comparecer a la audiencia, de lo contrario haría ilusorio el ejercicio del derecho para eventualmente deducir los pertinentes medios de impugnación respecto al sobreseimiento, es por ello que el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal indica: “el Juez convocará a las partes y a la victima a una audiencia oral…”

Esta es una citación de carácter judicial que es imperativa para el juez de control efectuar de acuerdo con el mandato legal contenido en el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que consagra el principio básico de la protección a la víctima, que señala:

Artículo 118. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del p.p.. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

(Negritas de la Sala)

Considera esta Alzada conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, que el imputado y la víctima se equiparan en cuanto a la protección de sus derechos y garantías, en virtud de lo establecido en los artículos 64 y 282 del texto adjetivo penal. Por lo tanto no se puede ni debe violentar el orden lógico del Proceso y el Principio de Igualdad entre las Partes, al darle un tratamiento distinto al Imputado con prioridad a la víctima, o viceversa; ambos son sujetos del Proceso, que pretenden antagónicamente un pronunciamiento satisfactorio por parte del Órgano Jurisdiccional.

Siendo ello así, es de observar que la víctima requiere por parte de los órganos del Estado un resguardo inmediato ante las agresiones que pudiese sufrir, más aún, cuando es en ella sobre la que recayó la acción típica y antijurídica desplegada por el sujeto activo del delito, de allí que considerar sobre una posición distinta pondría en desventaja a la víctima, lo cual le conculcaría sagrados derechos Constitucionales y Legales a los que se han hecho referencia en el presente fallo. Es por ello que se debe buscar un sano equilibrio entre la víctima y el imputado, tratando objetivamente cada una de sus respectivas pretensiones; tanto que así lo reconoce el Legislador en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando estatuye que:

…Las victimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalísmos inútiles…(Omissis)...

No se trata de poner en desventaja al Imputado frente a la víctima, ni a la víctima frente al imputado lo que se trata es de ponderar los derechos que asisten a cada uno de ellos, y darle reconocimiento cuando así sea requerido.

En el asunto bajo examen, se denunció la falta de realización de la audiencia a que se refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, más no la falta de convocatoria de la víctima a la referida audiencia, por parte del Juzgado 12 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no siendo desvirtuada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública celebrada ante esta Sala nº 7 de la Corte de Apelaciones, por el representante de la víctima.

Siendo ello así, habrá de examinar esta Sala, cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la notificación de las partes y la víctima a la audiencia prevista en el artículo 323 del texto adjetivo y su incomparecencia a ésta, en relación con la vulneración de los derechos constitucionales expresamente invocados en la apelación, dado que no resulta constitucional ni jurídicamente admisible la aplicación de una sanción a conductas que constituyan actos de ejercicio de un derecho fundamental.

De allí que es preciso concretar, tomando en cuenta que éstas contemplan situaciones jurídicas distintas, una en cuanto la incomparecencia de la victima a la audiencia la cual surge por la imposibilidad, luego de haberse realizado todos los esfuerzos necesarios y posibles, para localizarla y ponerse en contacto con ella, y otra que se presenta cuando ni la víctima ni su representante legal a pesar de haber sido citados y notificados conforme a la ley, no comparecen a la audiencia, sin justificación alguna.

En el segundo supuesto, la renuncia o no del ejercicio al derecho expresamente reconocido en el artículo 120, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal es manifiesta, de tal forma que la celebración de la audiencia sin su presencia o la prescindencia que de la misma haga el juez de control explicando los motivos de la no realización de la misma, no desconoce un derecho al cual su titular ha renunciado, toda vez que la actuación del juez de control conforme al artículo 64 eiusdem se fundamentan en la realización de la justicia material a través de la acción de la administración de justicia, pues, los esfuerzos de la autoridad judicial para ponerse en contacto con la víctima y una vez ubicada o contactada para su comparecencia a la audiencia pueden tener limitaciones, las cuales no han de conducir a suspender o interrumpir el trámite procesal dando lugar a la retardos procesales indebidos, cuando la propia víctima es quien injustificadamente no comparece a la audiencia para la cual fue convocada, razón por la cual considera esta sala que la decisión del Juez 12 de Control estuvo ajustada a derecho y no adolece del vicio de falta de motivación alegado por el recurrente, toda vez que consta en actas que el juez de control advirtió a las partes en fecha 7 de diciembre de 2006, sobre las consecuencias jurídicas que acarrearían los distintos diferimientos por incomparecencia de las partes a la audiencia fijada.

Además, ese interés que se revela en el imperativo consagrado en el artículo 120 de los derechos de la víctima, en un Estado Social de Derecho como el nuestro, no debe sacrificarse para aplicar con un rigorismo absolutista y ciego una garantía procesal a la cual ha renunciado quien decide no comparecer al proceso.

Restaría advertir, que ciertamente un p.p. adelantado sin la participación de la víctima, puede ser anulado por violación del derecho a la defensa, si se establece que el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional omitieron o fueron negligentes en la labor de búsqueda y localización de la víctima, pues en tal evento es claro que éste no renunció con su ausencia a la garantía procesal en mención, sino que la misma le fue desconocida por el órgano jurisdiccional y por el Ministerio Público.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1581 del 9 de agosto de 2006, en el expediente N° 05-1930, refiriéndose al alcance del derecho a la defensa en caso de no convocar a las partes y la víctima a la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtió que:

“…Esta Sala ha asentado que la audiencia de sobreseimiento no debe celebrarse en forma obligatoria, como lo establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si el Juez considera que debe prescindir de su celebración, debe, en forma motivada, señalar por qué no se realiza, ya que de lo contrario, estaría ocasionando injuria constitucional.

En ese sentido, esta Sala, en la sentencia N° 1195, del 21 de junio de 2004 (caso: J.R.A.M.), asentó lo siguiente:

En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso resulta evidente que las partes no debatieron, en audiencia, los motivos del sobreseimiento en cuestión, por lo que, de la decisión que recayó, en relación con el mismo, hubieron de ser notificadas las partes posteriormente, de acuerdo con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal; mas tampoco consta en el auto por el cual se decretó dicho sobreseimiento, ni en actuación procesal previa alguna, que la Jueza Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo hubiera decidido, de manera expresa, la no realización de la audiencia que prescribe el artículo 323 de la citada ley adjetiva, ni, como es natural, consta motivación alguna de dicha decisión. Tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social, ….

(Omissis)

Se suma a lo anterior, lo que señaló esta Sala en la sentencia N° 1099, del 23 de junio de 2006 (caso: J.d.A.P.), referido a que existe injuria constitucional cuando no se notifica a la víctima para acudir a la audiencia preliminar, lo que mutatis mutandi, puede aplicarse en el caso concreto, referido a la falta de notificación de la realización de la audiencia de sobreseimiento prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de la violación de un derecho fundamental de la víctima que no puede ser subsanado…”

De la anterior decisión se desprende como lo indicó la Sala Constitucional, la no obligatoriedad de la audiencia prevista en el tantas veces citado artículo 323, no obstante si el juez considera que debe prescindir de su celebración debe en forma motivada explicar las razones por las cuales no la realiza, de no hacerlo incurriría en injuria constitucional, también refiere la citada decisión del máximo tribunal que existe injuria constitucional si la víctima no querellada en el p.p. no es notificada de la celebración de dicha audiencia, de allí que por interpretación en contrario si la víctima es notificada y no comparece a la audiencia no se causa la injuria constitucional.

En este orden, resulta fundamental observar que en el presente caso si bien el Juez 12 de Control una vez recibidas la actuaciones provenientes de la Unidad de Registro y distribución de Documentos ordenó por auto del 10 de noviembre de 2006 la notificación de las partes y la víctima para su comparecencia a la audiencia que establece el artículo 323 del texto adjetivo la cual se realizaría el 17 de ese mismo mes y año, la cual fue diferida en siete oportunidades por incomparecencia de las partes, (en algunas ocasiones por incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público, los imputados y en otras por incomparecencia de la víctima o su representante legal), resolviendo el a-quo por auto del 16 de marzo de 2007, dejar sin efecto la convocatoria a la audiencia por ese motivo fundamentando sus razones en el auto que decretó el sobreseimiento dictado en fecha 10 de abril de 2007, señalando el Capítulo I lo siguiente:

…SEGUNDO: Antes De analizar los elementos jurídicos acogidos por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, como fundamento de la Solicitud de Sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos N.J.M., J.R.D.C. y M.B.R., este Tribunal pasa a fundamentar las circunstancias por las cuales se prescindió de la celebración de la Audiencia a que hace referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y a este respecto, remitámonos a la norma procesal señalada para comprender su contenido:

(Omissis)

Bien es sabido, que las circunstancias que estime el Juez para prescindir de la Audiencia donde las partes debatirán sobre la solicitud fiscal de sobreseimiento, deben ser motivadas, es decir, no puede el Juzgador, directamente decidir por Auto fundado, sin previamente explicar cual fue la causa que lo condujo a no convocar a la celebración de la audiencia respectiva, ya que ha sido reiterada la Jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional como la Sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, que esta omisión es causante de la Nulidad Absoluta de la decisión, por lo que el (sic) este Tribunal en Funciones de Control, pasa a fundamentar en los siguientes términos: En la presente causa podemos apreciar de las actas que integran la misma, que desde la fecha en que la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de éste Circuito Penal, decretó la nulidad absoluta del fallo dictado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de Agosto de 2004 y 20 de Diciembre de 2005 y una vez remitida la causa a éste Juzgado en fecha 18 de Octubre de 2006, se han convocado a las partes mediante Fijación de Audiencia Oral, en siete (7) oportunidades, sin que se haya podido celebrar la misma, siendo la causa generalmente de los diferimientos, la ausencia de alguna de las partes, tanto de los Imputados, sus defensa, el Representante del Ministerio Público, y la víctima y su representante legal, siendo importante destacar que ésta última parte fue quien desencadenó el recurso de Apelación e hizo decretar la nulidad absoluta de las decisiones del Tribunal 21 de Control, por la alteración al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte, y que ante este Tribunal a pesar de los llamados realizados a su persona nunca se hizo presente ni motivó su incomparecencia, sino solo estuvo su representante legal en algunas ocasiones entiende por demás este Tribunal la falta de interés de la víctima en debatir la petición Fiscal; La ausencia de alguna de las partes en general a la convocatoria, en determinadas oportunidades resultó justificada y en otras no, sin embargo, la causa se ha venido prolongando a través del tiempo de una manera exagerada causando no sólo el retardo procesal que por demás genera muchos inconvenientes a los sujetos procesales, ya que distorsionan las agendas laborales de todos los intervinientes, el tiempo empleado vanamente tanto por Funcionarios del Tribunal como Alguaciles que practican las cantidades de notificaciones que se generan, el material de oficina, etc, sino que además genera un gravamen a las partes, quienes deben estar sometidos a la obligatoriedad de acudir a los actos procesales, de un p.P. que al no verificarse oportunamente resulta inequívocamente injusto, pues bien sabemos todos que una justicia tardía no es justicia, y todo lo dicho anteriormente va en consonancia a los Principios Constitucionales de la tutela Judicial efectiva, requiriendo que esta sea una Justicia oportuna, sin dilaciones indebidas, expedita.

Todos estos señalamientos, han motivado a éste Tribunal a considerar la posibilidad de acogerse a lo establecido en la última parte del encabezamiento del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, prescindir de la realización del debate oral, y al revisar detalladamente todas las actas que conforman la causa, se ha considerado factible poder decidir ajustado a derecho con todos los elementos que fueron recabados en la investigación y que cursan en autos, inclusive los alegatos que han esgrimido las partes en relación a la comisión del delito denunciado y a la extinción de la acción por la vía del sobreseimiento solicitado por la Representación Fiscal, así que considerando que no se violenta de manera alguna ni el derecho a la Defensa de los imputados ni el a la víctima, el Tribunal resuelve decidir la petición Fiscal mediante el presente Auto Motivado. Así expresamente se declara…

No obstante lo anterior, observó esta Alzada, que de las diferentes convocatorias efectuadas por el juez 12 de control, solamente se evidencia su notificación efectiva para su comparecencia a las audiencias fijadas para el 7 de diciembre de 2006, y posteriormente a la del 14 de ese mismo año, audiencias a las cuales no compareció no constando en autos justificación alguna sobre su incomparecencia; asimismo a la que se efectuaría el 16 de marzo de 2007, a la que sí compareció, no obstante no acudió al llamado el representante del Ministerio Público abogado I.Q.F..

Ahora bien, ante la negativa injustificada de la víctima a comparecer a la audiencia, cabe preguntarse: ¿Puede la víctima abusar de su condición procesal y lograr con su contumacia o rebeldía obstruir la justicia en su provecho?

Para dar respuesta a tal interrogante, es oportuno precisar que la conducta contumaz en el p.p. es aquella proveniente de la rebeldía de todo imputado, detenido o en libertad, de presentarse o comparecer a la sede de los juzgados en los cuales es procesado. Esa rebeldía, se traduce en una renuncia manifiesta al derecho de ser oído en un acto público al cual ha sido llamado por la autoridad competente, la cual es contraria a lo dispuesto en el artículo 257 de la Carta Magna que establece que el proceso es un instrumento para el logro de la justicia, así como al artículo 26 eiusdem, que prescribe el derecho a una tutela judicial efectiva, específicamente, a celebrase un juicio sin dilaciones indebidas.

En el caso de autos se constata que la víctima fue debidamente notificada de la audiencia. De ello se dejó constancia en autos; por lo que podría ser considerado como una conducta contumaz por parte de la referida víctima, pues sus efectos, además de ocasionar una dilación o un retardo en el proceso, podrían impedir en definitiva que se tomase una decisión oportuna, y hasta en otros supuestos, viciar de nulidad la decisión dictada en el caso con fundamento en el alegato de su incomparecencia a dicho acto.

Así entonces, la conducta de la victima y su representante legal, pretendió constituirse en un obstáculo a la prosecución de la causa seguida en contra de los ciudadanos N.M., J.D. y M.B., ante una inasistencia injustificada a la audiencia para resolver sobre la solicitud de sobreseimiento, y ello no puede ser tolerado por el Estado, como administrador de justicia, toda vez que la víctima no puede resultar beneficiado de su actuar contrario a derecho, pues nadie puede beneficiarse de su propia torpeza, ello así fue advertido por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Por otra parte, debe este tribunal Colegiado indicar que el artículo 26 de la Constitución junto con el artículo 257 eiusdem, establecen el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho a que esa decisión sea efectiva, así como a que la administración de justicia se efectúe conforme a procedimientos predeterminados por la ley, a la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, como también que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella pretendida por el sujeto detentador de dichos derechos sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecidos, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem.

De allí que yerra el apelante cuando alega: “¿Entonces si tanto le preocupaba esta situación por qué no ejerció su autoridad como juez y daba cabal cumplimiento al artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal sancionando a las partes? ¿Por qué no libró mandato por la fuerza pública a los incomparecientes del acto convocado? ¿Por qué se apresuró en dictarle un sobreseimiento a unos directivos del Banco Federal sin antes agotar la vía de u poder jurisdiccional como debió haberlo hecho?,” por una parte por cuanto el juez de control advirtió a las partes sobre las consecuencias jurídicas ante las reiteradas incomparecencias a las audiencias fijadas, y por la otra, por cuanto en el ejercicio del ius puniendi con que cuenta el Estado para garantizar la comparecencia de las partes en el proceso, no está la de hacer el efectivo traslado de la víctima por ese medio toda vez que es función del juez de control velar por que la víctima ejerza plenamente sus derechos sin coacción de ninguna naturaleza.

No obstante, el juez de control, en su condición de contralor del proceso, y ante la obligación de hacer todo lo necesario para que se efectuara la audiencia, con el objeto de hallar la verdad de los hechos y aplicar la justicia, decidió prescindir de ella y emitió el pronunciamiento correspondiente sin dilaciones indebidas.

Al respecto, debe precisar este órgano colegiado, que el control que corresponde realizar al juez de control dentro del sistema procesal venezolano, en orden a vigilar con celo que tal vinculación ciertamente se efectúe cuando han sido agotados todos los medios posibles para que quien tenga un interés legítimo en un proceso sea efectivamente informado de él, para que asuma y ejerza sus derechos constitucionales, no obstante ello tampoco puede el juez de control permitir el retardo injustificado del proceso, de allí que, considera esta alzada que no está en lo cierto el recurrente cuando alega la falta de conocimiento en el procedimiento penal a seguir por parte del tribunal de Control al señalar “…en este tipo de situaciones, ya que lo primero que debió hacer el ciudadano juez de control, era DEJAR SIN EFECTO o ANULAR el auto mediante el cual ese mismo tribunal convocaba a las partes a la audiencia del artículo 323, ya que de lo contrario sigue manteniendo vigencia dicha convocatoria”. Pues constató esta Sala como ha quedado establecido que a los folios 189 y 190 de la pieza 2 del expediente cursa auto del 7 de diciembre de 2006, mediante el cual el a-quo ante uno de los tantos diferimientos hace el siguiente señalamiento expreso: “…dejando expresa constancia de que si en esa fecha no se llegase a realizar la misma, este Juzgado emitirá su pronunciamiento por auto separado…”, igualmente por auto del 16 de marzo de 2007 cursante a los folios 242 y 243 de la misma pieza acordó dejar sin efecto la convocatoria a la referida audiencia en los siguientes términos:

…compareciendo los imputados: MEZERHANE GOSEN N.J., BASALO R.M. Y DAALL CABRERA J.R., su abogado defensor DR. PAGANELLI TATOLI FELICE NICOLA, así como también el DR: F.J., apoderado de la Víctima: YORIS MARZOLI ANGELLI, no así el DR. I.Q., Fiscal 4º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no pudiéndose llevarse a cabo dicho acto, en consecuencia este Tribunal acuerda Dejar sin efecto la FIJACIÓN DE LA AUDIENCIA que establece artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal fundamentara por auto separado…

Es decir, se evidencia que el juez de control contrario a lo afirmado por el recurrente si dejó sin efecto la celebración de la audiencia y de tal proceder estaban en conocimiento las partes y la víctima en el p.p..

En este sentido, considera oportuno este órgano colegiado traer a colación la sentencia del 9 de abril de 2002 dictada por la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Manuel Delgado Ocando en el expediente N° 01-1084.

“…Dicha omisión conllevó a la indefensión del ciudadano R.A.D.A.M., en su condición de víctima, pues, de haber sido convocado éste hubiera podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, como presentar acusación propia o adherirse a la acusación presentada por la Fiscal y, en fin, confrontar al juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por el representante de la vindicta pública, pudiendo ofrecer, incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión de sobreseimiento, que en este caso dio por terminado el juicio, o a la apertura del juicio oral y público, siendo, precisamente, esa incertidumbre sobre la probabilidad de arribar a una decisión distinta, la que se presenta por la falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, pues, es claro que la comparecencia o no a la audiencia en cuestión, por parte de ésta es de su libre elección, mas no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, máxime cuando de la propia acusación fiscal se desprende que se ofrece como elemento probatorio del delito imputado al ciudadano A.M.C., la declaración “en calidad de víctima” del ciudadano R.A.D.A.M., aquí accionante, es decir, que se presenta particularizado tal sujeto procesal….”(Resaltado de esta Sala)

Lo anterior, en criterio de esta Alzada, hace improcedente la apelación intentada por el recurrente, pero sí exige, que se condicione su aplicación a que el Estado aporte todos los recursos a su alcance para lograr la comparecencia de las partes y la victima, sin que se desnaturalice el ejercicio del derecho, desvinculándolo del ámbito de su contenido propio, su función o finalidad específica, pues, como hemos afirmado reiteradamente, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico, impone a los órganos judiciales, la obligación de tener presente el contenido constitucional de los derechos fundamentales, impidiendo reacciones que supongan un sacrificio innecesario o desproporcionado de los mismos o tengan un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales en juego.

Así las cosas, no sólo no fue vulnerada la norma adjetiva sino que no se atentó contra uno de los logros del p.p. cual es realzar y proteger debidamente los derechos de las víctimas en cada una de las etapas del proceso.

Con respecto al alegato del recurrente, en cuanto a que los ciudadanos N.M., J.D. y M.B., no han sido formalmente imputados observa esta Sala que los artículos 283 y 300 del texto adjetivo, prevén que el Ministerio Público tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

En este orden, una vez conocida la posible existencia de una conducta punible, corresponde al ente acusador llevar a cabo una labor de investigación y verificación con la finalidad de establecer si concurren esos suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la existencia de una conducta con características de delito, lo cual implica determinar primordialmente si existe esta clase de conducta, la identidad de los posibles autores o participes, e igualmente la procedibilidad de la acción, para con base en ello decidir si está obligado a adelantar la persecución del hecho punible y dar inicio al p.p., en tal sentido tal proceder le corresponde en todo caso ser cuestionado por la defensa de los referidos ciudadanos, no obstante del escrito de contestación a la apelación se constata que ésta reconoce la condición de imputados de sus defendidos.

Podría decirse entonces, que la investigación previa a la formulación de la imputación es una etapa encaminada a establecer si hay lugar a adelantar la persecución del delito o no, y en cuanto ésta es una obligación para el Ministerio Público, siempre que se cuente con los elementos de materiales de convicción que permitan inferir que concurren los requisitos para formular la imputación sobre este particular se ha pronunciado la Sala de Casación Penal entre otras en sentencias Nº 477 del 16-11-2006, Nº 479 del 16-11-2006 y Nº 542 del 7-12-2006, al precisar lo siguiente:

…Conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Así, la imputación a la cual hace referencia esta norma consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para tal caso, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del p.p.…

En cuanto al alegato del recurrente, en el sentido de que el juez de control dividió el acto conclusivo y no hizo pronunciamiento con respecto a la solicitud de orden de aprehensión contra el ciudadano J.B., esta Sala ordena al Juez 12 de Control de este Circuito Judicial Penal, emita el pronunciamiento a que haya lugar y que en derecho corresponda.

En lo concerniente al alegato del recurrente, en cuanto a que el Juez de Control desacató la decisión de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, que ordenó la celebración de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, constató esta Sala, que no está en lo cierto el recurrente cuando hace tal afirmación, toda vez que la referida decisión de la Sala 9 al declarar la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Control el 25 de agosto de 2004 y reponer el proceso al estado en que otro juez de control dictara pronunciamiento con relación a la solicitud de sobreseimiento lo hizo ordenando que se diera cumplimiento a “…lo previsto en el artículo 323…”, el cual según fue señalado en el presente fallo contempla varios supuestos, uno de ellos la convocatoria a audiencia excepcionando al juez cuando así lo considere debiendo motivar su decisión lo cual en el presente caso así lo hizo el Juez 12 de Control.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, estima esta Sala que el Juez Duodécimo de Control al dejar sin efecto la celebración de la audiencia motivado a la constante incomparecencia de las partes y proceder acto seguido a decretar el sobreseimiento no se apartó de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, toda vez que lo que cuestiona la referida jurisprudencia es la falta de notificación de la víctima para que comparezca a la audiencia, de igual manera, cuestiona la Sala Constitucional que en caso de considerar el juez que no es necesaria la celebración de la misma, no dé razón fundada de su decisión, por tanto la actuación del referido juez de la recurrida no se apartó a la interpretación que sobre el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, aplicable al caso específico de la víctima en el p.p..

Establecido lo anterior, esta Sala considera que el Juez Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no vulneró el debido proceso de la víctima, en consecuencia lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

VI

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano F.J. JEREIJE ZERPA, inscrito en el Inpreabogado signado bajo el N° 74.422, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MARZOLLY ANGELILLI YORIS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Abril de 2007, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa, seguida en contra de los ciudadanos N.J.M.G., DAAL CABRERA J.R. y BASALO R.M., por la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 318, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada; no obstante lo anterior, SE ORDENA al referido Juzgado de Control proceda a emitir el pronunciamiento que en Derecho corresponda en lo que respecta a la solicitud de orden de aprehensión contra el ciudadano J.B..

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

EL JUEZ PRESIDENTE - PONENTE

DR. R.D.G.C.

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

DR. JESÚS J. OLLARVES IRAZÁBAL DR. L.R.C.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

RDGC/JJOI/LRC/AAC/Yelitza.-

Causa N° 3185-07.-