Sentencia nº 0304 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 11 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución:11 de Marzo de 2009
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:07-2067
Ponente:Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez
Procedimiento:Recurso de Casación

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio que por cobro de diferencia de acreencias y otros beneficios laborales interpuso el ciudadano M.V.M., representado judicialmente por los abogados L.R., R.U.T. y P.G., contra las sociedades mercantiles CABILLAS DEL CARONÍ, COMPAÑÍA ANÓNIMA y MONTAJE DE CABILLAS DEL CARONÍ, COMPAÑÍA ANÓNIMA, representadas judicialmente por los abogados M.H., S. delN., J.M., J.L.R., R.M., G.U., A.P., G.A., M.Á.R., A.T., M.O., N.C., Morella Nass, S.M. y M.M.; el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicó sentencia el 4 de octubre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada, confirmando la decisión de fecha 3 de octubre de 2005 proferida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esa misma Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, el 9 de octubre de 2007, la representación judicial de la codemandada Cabillas del Caroní, Compañía Anónima anunció recurso de casación, admitido mediante auto de fecha 15 de octubre del mismo año.

En fecha 1° de noviembre de 2007 se dio cuenta en Sala, correspondiendo la ponencia al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero; siendo reasignada la misma en fecha 16 de enero de 2009 al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 14 de noviembre de 2008, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes diez (10) de febrero del año 2009, a la una y treinta de la tarde (1:30 p.m.).

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones de orden metodológico, la Sala altera el orden seguido por la formalizante para la presentación de sus denuncias, y pasa a conocer de la quinta delación, formulada en los siguientes términos:

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la recurrente denuncia la violación del artículo 185 eiusdem y el desacato a la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, al ordenar el cálculo de la corrección monetaria, sin indicar los lapsos que deben excluirse del mismo.

En tal sentido aduce:

En efecto, la Sala de Casación Social ha decidido en diversas ocasiones que el Juez debe excluir del cálculo de la corrección monetaria “los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por la transición en la implementación de la ley Orgánica Procesal del trabajo y por vacaciones judiciales” (Sala de Casación Social, 29/9/2006, s. 1464; 27/9/2005, s. 1220; 16/6/2005, s 630; 12/4/2005, s 251).

La Sala para decidir observa:

Del fundamento de la denuncia transcrita, se denota que el recurrente pretende denunciar la falta de aplicación de la doctrina imperante en la Sala de Casación Social, respecto a la condenatoria de la indexación o corrección monetaria, al no haber precisado el ad quem los lapsos que deben excluirse de la misma.

Respecto a este punto, la recurrida dispuso lo siguiente:

En base (sic) al criterio antes transcrito [sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, del 17 de marzo de 1993], este Tribunal ordena la corrección monetaria de las cantidades que corresponde pagar a la demandada, y asimismo practicar experticia complementaria del fallo, por lo cual el experto designado ajustará el valor actual, tomando en cuenta los índices fijados por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular las sumas que en definitiva correspondan al actor siguiendo los parámetros establecidos precedentemente.

(Omissis)

DISPOSITIVA

(…) CUARTO: Se ordena la corrección monetaria de las sumas que resulten determinadas en la experticia complementaria del fallo, que se ha ordenado desde la fecha de admisión de la demanda hasta el pago definitivo, con base al índice de precios al consumidor establecido por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas (…).

Ciertamente, como lo alega el formalizante, de los pasajes transcritos se evidencia que la recurrida ordena calcular la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha del decreto de ejecución de la sentencia definitiva, sin ordenar la exclusión de lapso alguno.

Ha sido doctrina pacífica y reiterada de esta Sala de Casación Social que deberán excluirse del lapso sobre el cual se acuerda la indexación los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, por vacaciones judiciales, así como el tiempo respectivo a la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; asimismo se ha señalado que su cómputo debe acordarse, desde la fecha de la notificación o citación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme. (Vid. Sent. N° 1464 de fecha 29 de septiembre de 2006, entre otras).

En este sentido, el sentenciador superior se apartó del criterio jurisprudencial que sobre el cálculo de la indexación ha mantenido esta Sala de Casación Social, infringiendo el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual la presente denuncia debe ser declarada con lugar y así se decide.

Evidenciada como ha sido la infracción cometida por el sentenciador de alzada, la Sala considera inoficioso analizar el resto de las denuncias presentadas, por tanto, declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte accionada, y en consecuencia, anula el fallo recurrido de fecha 4 de octubre de 2007 proferido por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Seguidamente, pasa a decidir sobre el mérito de la causa, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SENTENCIA DE MÉRITO

Se inicia la presente causa, mediante demanda presentada el 7 de agosto de 2001, por el ciudadano M.V.M. contra las sociedades mercantiles CABILLAS DEL CARONÍ, COMPAÑÍA ANÓNIMA y MONTAJE DE CABILLAS DEL CARONÍ, COMPAÑÍA ANÓNIMA, a los fines de reclamar lo que a su entender le corresponde por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otros beneficios laborales.

El demandante en sustento de sus pretensiones adujo:

Que comenzó a laborar para la empresa Cabillas del Caroní, C.A., el 1° de octubre de 1998, como vendedor-comprador, encargándose de las compras de materiales de acero e insumos “de taller de oficina”, en el país y en el extranjero.

Que devengaba un salario básico mensual de Bs. 360.000,00 más una comisión mensual de Bs. 1.236.723,50 por las ventas y compras, para obtener un salario mensual de Bs. 1.596.723,50, aproximadamente.

Que la relación laboral se extendió durante 2 años, 3 meses y 15 días, hasta el 16 de febrero de 2001, cuando se vio obligado a retirarse por cuanto el patrono le negó una serie de derechos de carácter laboral, como las utilidades del año 1999 que le fueron pagadas con base en el salario básico, obviando las comisiones, lo cual constituyó un despido indirecto.

Que en el año 2000, los socios de Cabillas del Caroní, C.A. constituyeron la empresa Montaje de Cabillas del Caroní, C.A., donde fue trasladado el demandante a partir del 12 de abril de 2000, para encargarse de movilizar el centro de ventas y compras internacionales, y recibiendo el beneficio de vivienda. No obstante, en el mes de octubre de 2000, el Director de Cabillas del Caroní, C.A. pretendió liquidarlo por el tiempo que laboró para dicha empresa, a fin de dar por terminada esa relación laboral e iniciar una nueva con Montaje de Cabillas del Caroní, C.A., a pesar de conformar un grupo económico.

Que al actor le correspondía el pago de los días feriados y domingos; pero la empresa nunca reconoció ni canceló al demandante el concepto del salario por comisión de los días indicados; así, al no ser cancelados por la empresa, se constituye “una retención del salario del trabajador al haber retención de las comisiones salariales”. En este sentido, afirma que se le dejaron de cancelar 218 domingos y 22 feriados, correspondientes a 52 domingos y 10 días feriados por cada período anual, los cuales deben ser calculados con base en el último salario.

Por las razones expuestas, demanda el pago de: 1) Bs. 9.368.337,60 por concepto de antigüedad (144 días); 2) Bs. 8.985.855,90 por concepto de descanso semanal obligatorio (218 días); 3) Bs. 906.930,42 por concepto de días feriados (22 días); 4) Bs. 4.879.342,50 por concepto de utilidades del período 01-10-98 al 31-12-99 (75 días según la convención colectiva de los trabajadores de la construcción); 5) Bs. 4.780.758,20 por concepto de utilidades del año 2000 (75 días, de los cuales sólo le cancelaron 2,5 días, es decir, Bs. 98.566,30; 6) Bs. 2.927.605,50 por vacaciones del período 01-10-98 al 01-10-99 (45 días, por la convención colectiva); 7) Bs. 2.371.659,30 por vacaciones del período 01-10-99 al 01-10-00 (45 días menos Bs. 555.946,24 que ya fueron cancelados); 8) Bs. 1.040.926,40 por concepto de bono vacacional correspondiente al período del 01-10-98 al 01-10-01 (16 días); 9) Bs. 3.903.474,00 por indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (60 días); 10) Bs. 3.903.474,00 por indemnización sustitutiva del preaviso; 11) intereses sobre prestaciones sociales. Estima la demanda en Bs. 39.337.182,04 (resultante de restar a la cantidad de Bs. 43.068.363,82 el monto de Bs. 3.731.181,78 que fue cancelado como anticipo de antigüedad en fecha 21 de febrero de 2001).

Las empresas demandadas al contestar la demanda, en primer término opusieron la falta de cualidad del actor y de Montaje de Cabillas del Caroní, C.A. para sostener el juicio, debido a que el demandante nunca prestó servicios para esta empresa.

Admiten la fecha de inicio y de finalización de la relación de trabajo, así como el cargo de vendedor-comprador, las funciones desempeñadas como tal (al respecto, destacan que al predominar el esfuerzo intelectual, se trataba de un empleado y no de un obrero), el salario básico mensual de Bs. 360.000,00 y el pago de comisiones mensuales, aunque niegan que la comisión mensual haya sido de Bs. 1.236.723,50.

Afirman que la relación laboral terminó por retiro, porque el actor manifestó su voluntad de poner fin a la misma, negando al respecto que se haya visto obligado a retirarse por la conducta de la empleadora, quien nunca desconoció sus derechos laborales, ni retuvo su salario, le pagó las utilidades del año 1999 y no lo despidió indirectamente.

Negaron el supuesto traslado para Montaje de Cabillas del Caroní, C.A. y el supuesto suministro de vivienda; niegan que las empresas demandadas conformen un grupo de empresas, además, señalan que las mismas no están afiliadas a la Cámara de la Construcción, “y ningún contrato colectivo de trabajadores de la construcción es aplicable a los empleados de estas compañías”.

Alegan haber pagado los feriados y domingos, pues ello estaba comprendido en su salario básico mensual, y que “el hecho de no tomar en cuenta las comisiones para calcular y pagarle el salario de los días domingo y días feriados, no constituye una retención de salario”.

Niegan que el demandante haya devengado Bs. 14.840.673,00 por concepto de comisiones en el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación laboral. En ese período, devengó Bs. 4.140.000,00 por salario básico y Bs. 10.173.548,00 por comisiones, para un total de Bs. 14.241.548,28, que se distribuyeron en los últimos 12 meses de la siguiente forma:

PERÍODO SALARIO BÁSICO COMISIONES SALARIO
15-28 febrero 2000 Bs. 150.000,00 Bs. 300.000,00 Bs. 450.000,00
Marzo 2000 Bs. 300.000,00 Bs. 1.911.096,84 Bs. 2.211.096,84
Abril 2000 Bs. 300.000,00 Bs. 380.070,00 Bs. 680.070,00
Mayo 2000 Bs. 330.000,00 Bs. 350.000,00 Bs. 680.000,00
Junio 2000 Bs. 360.000,00 Bs. 2.121.481,44 Bs. 2.481.481,44
Julio 2000 Bs. 360.000,00 Bs. 1.542.815,00 Bs. 1.902.815,00
Agosto 2000 Bs. 360.000,00 Bs. 268.085,00 Bs. 628.085,00
Septiembre 2000 Bs. 360.000,00 Bs. 200.000,00 Bs. 560.000,00
Octubre 2000 Bs. 360.000,00 Bs. 3.068.000,00 Bs. 3.428.000,00
Noviembre 2000 Bs. 360.000,00 ---------- Bs. 360.000,00
Diciembre 2000 Bs. 360.000,00 ---------- Bs. 360.000,00
Enero 2001 Bs. 360.000,00 ---------- Bs. 360.000,00
1-15 febrero 2001 Bs. 180.000,00 ---------- Bs. 180.000,00
TOTAL Bs. 4.140.000,00 Bs. 10.141.548,28 Bs. 14.281.548,28

Se aduce que la empleadora pagó Bs. 3.888.887,86 por concepto de prestación de antigüedad, por lo que no adeuda cantidad alguna por ese concepto.

Rechaza adeudar los conceptos demandados, destacando que no se suministró vivienda al actor y que no es aplicable ninguna convención colectiva.

Finalmente, reconvienen al demandante para que cancele a Cabillas del Caroní, C.A. la cantidad de Bs. 598.731,30 por concepto de indemnización por el preaviso omitido; al respecto, señalan que el actor debió prestar un preaviso de un mes y no lo hizo, y sólo le pagó Bs. 591.307,80, cuando le correspondía pagar a la empleadora Bs. 1.190.129,10.

De lo antes expuesto, se desprende que la demandada conviene que el ciudadano, prestó servicios desde el 1° de octubre de 1998 hasta el 16 de febrero de 2001, fecha en la que el actor se retiró; el cargo desempeñado (vendedor-comprador), aduciendo que era un empleado y no un obrero; que devengaba un salario variable, representado por un salario básico mensual, el cual asciende a la cantidad de trescientos sesenta mil bolívares (Bs. 360.000,00) hoy trescientos sesenta bolívares fuertes (BS. F. 360,00) y una comisión mensual sobre las ventas, negando la cantidad señalada por el actor y al efecto manifestó “Pero negamos que esta comisión mensual haya sido de Bs. 1.236.723,50.”; niega que las empresas demandadas conformen un grupo de empresas, alega que los feriados y domingos, fueron pagados con el salario básico de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo; niega las comisiones alegadas por el actor que devengó en el año anterior a la terminación de la relación de trabajo, arguyendo que para ese lapso devengó la cantidad de diez millones ciento setenta y tres mil quinientos cuarenta y ocho bolívares (Bs. 10.173.548,00) hoy diez mil ciento setenta y tres bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs. F. 10.173,55); y negó que el accionante se encuentre amparado por la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, año 1998-2000 aplicable al caso de autos.

Determinado lo anterior, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si la parte actora fue objeto de un despido indirecto o se retiró de forma voluntaria, el monto devengado por el actor por comisiones sobre las ventas durante la relación de trabajo, si el actor se encuentra amparado por la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, año 1998-2000 aplicable al caso de autos y la procedencia de los distintos conceptos peticionados.

Todo lo cual conduce a esta Sala, a delimitar conteste con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el criterio imperante respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba, que en primer lugar le correspondía a la parte demandada probar que el actor se retiró voluntariamente y la cantidad devengada por concepto de las comisiones sobre las ventas, en virtud de que admitió que el mismo devengaba tales comisiones. Asimismo, corresponde a esta Sala determinar si el actor se encontraba amparado por la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, año 1998-2000 aplicable al caso de autos.

A este respecto, procede la Sala entonces a valorar el material probatorio que fue promovido por las partes:

Pruebas de la parte actora:

  1. Principio de la comunidad de la prueba, lo cual no constituye un medio probatorio, sino la aplicación de un principio que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte.

  2. Acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Plaza y Z. delE.M., en fecha 11 de diciembre de 2000, en la cual se evidencia que el actor presentó reclamo administrativo contra la demandada, la cual adquiere pleno valor probatorio.

  3. Instrumental, marcada “B”, contentiva de planilla de liquidación de prestaciones sociales del ciudadano M.V.M., la cual adquiere pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, que el trabajador recibió la cantidad de cuatro millones ochenta mil ciento treinta y ocho bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 4.080.138,79) hoy cuatro mil ochenta bolívares fuertes con catorce céntimos (Bs. F. 4.080,14), por concepto de liquidación de prestaciones sociales.

  4. Instrumental, marcada “C”, consistente en un comprobante de retención de impuesto por parte de la accionada al ciudadano M.M., en el ejercicio fiscal correspondiente al año 2000, en la cual se refleja las cantidades que trimestralmente se le retenía como impuesto al actor, lo cual no constituye objeto de debate.

  5. Carnet, signado “D”, que contiene el nombre, fotografía, el número de cédula del actor, cargo y al dorso del mismo aparecen dos firmas ilegibles, indicándose expresamente la leyenda de “Firma Autorizada” y “Firma del Interesado”; pero al no constituir objeto del contradictorio, que el actor prestaba servicio para la demandada, el mismo carece de relevancia para la resolución del presente caso. Así se decide.

  6. Las instrumentales signada “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L” se desechan por no ser relevantes para la resolución del presente caso. Así se decide.

    En cuanto a la exhibición promovida por el actor, observa la Sala que si bien es cierto fue admitida por el Juez de la causa, mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2001, en el cual se intimó a las codemandadas a exhibir o consignar los originales de los documentos cuya exhibición se solicitó dentro de los dos días de despacho “siguiente a su intimación”; no consta en autos que se haya practicado tal acto; por lo cual la Sala no tiene nada de que pronunciarse al respecto.

    Y sobre la prueba de informes solicitada al Banco Provincial, la misma fue negada.

    Pruebas de la parte demandada:

    De las pruebas cursantes en autos, promovidas por la parte demandada se evidencia:

  7. Prueba documental, que riela inserta al folio 102, contentiva de planilla de liquidación de prestaciones sociales del ciudadano M.V.M., la cual adquiere pleno valor probatorio.

  8. Asimismo, instrumental que riela en el folio 104, contentiva de carta de renuncia dirigida por el actor a la empresa demandada Cabillas del Caroní, Compañía Anónima, la cual adquiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se evidencia que el ciudadano manifiesta a la sociedad mercantil Cabillas del Caroní, Compañía Anónima, su “decisión irrevocable de renunciar”. Así se declara.

  9. Instrumentales que rielan a los folios 105 al 148, ambos inclusive, signados con la letra “c”, contentivos de comprobantes de egreso por concepto de comisiones por ventas a favor del ciudadano M.M., desde febrero de 1999 hasta el 27 de octubre de 2000, así como depósitos realizados en cuenta bancaria del ciudadano M.M..

    Sobre las presentes instrumentales, esta Sala, aprecia en todo su contenido las que rielan a los folios 105, 107 al 122 y 125, las cuales se encuentran debidamente suscritas por el actor, y al no ser impugnadas por él mismo, adquieren plena eficacia probatoria, respecto a las cantidades devengadas por el accionante por concepto de comisión por venta en los meses y años allí reflejados.

    En cuanto a las instrumentales que corren insertas a los folios 106, 123, 126, 128, 130, 132, 134, 136, 138, 140, 142, 144, 146 y 148, si bien es cierto son comprobantes de egreso por comisiones por ventas, no se encuentran suscritos por el actor, todo lo cual trae consigo que sean desechadas. Así se decide.

    Y las instrumentales que rielan a los folios 124, 127, 129, 131, 133, 135, 137, 139, 141, 143, 145, 147 y 149, las cuales constituyen depósitos bancarios en una cuenta del banco mercantil, del cual se desprende que el titular es el ciudadano M.M., que al no aportar nada para la resolución de la presente controversia, se desechan.

  10. Instrumentales que corren insertas a los folios 150 al 194 ambos inclusive, donde se evidencian los salarios básicos mensuales percibidos por el actor, lo cual no constituye objeto de contradictorio.

    Ahora bien, entrando esta Sala a decidir, en primer término, debe pronunciarse sobre la defensa perentoria alegada por la parte demandada en la contestación, a saber, la falta de cualidad del actor para intentar el presente juicio, y de la sociedad mercantil Montaje de Cabillas del Caroní, C.A. para sostener el mismo, cuyo fundamento estriba en que el demandante nunca prestó servicios para la misma. Sobre el particular, el juzgador de primera instancia declaró:

    (…) forzosamente CON LUGAR la defensa de falta de cualidad opuesta por la parte demandada con respecto a la empresa MONTAJE DE CABILLAS DEL CARONÏ, C.A., y en consecuencia, debe extraer a ésta última de la litis procesal, constituyéndose únicamente como parte demanda en el procedimiento la Sociedad Mercantil CABILLAS DEL CARONÍ, COMPAÑÍA ANÓNIMA (…).

    Del pasaje transcrito, se colige que en la sentencia de primera instancia delimitaron la litis exclusivamente respecto a la sociedad mercantil Cabillas del Caroní, Compañía Anónima, lo cual a no haber sido objeto de contradictorio, en el recurso de apelación interpuesto ante el ad quem, adquiere carácter de cosa juzgada; por lo que está vedado a esta Sala pronunciarse sobre la misma, visto lo antes señalado. Así se decide.

    Determinado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre el mérito de la causa, a tenor de lo siguiente:

    Cabe señalar que al no constituir objeto de debate la improcedencia del reclamo de días feriados así como las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas adquieren carácter de cosa juzgada, y le está vedado a esta Sala conocer sobre las mismas.

    Asimismo, en lo que respecta a la reconvención planteada por la parte demandada, se acoge lo señalado por el Juez ad quem, respecto a que al haber quedado demostrado en autos, que el actor renunció al cargo desempeñado “y, no cumplió con el preaviso de 30 días previsto en la norma sustantiva señalada, se ordena la compensación a favor de la demandada de la suma respectiva con respecto a los montos ordenados a cancelar.”. Por tanto, se ordena compensar de la cantidad que resulte del monto total condenado, la cantidad de quinientos noventa y ocho mil setecientos treinta y un bolívares con treinta céntimos (Bs. 598.731,30) hoy quinientos noventa y ocho bolívares fuertes con setenta y tres céntimos (Bs. F. 598,73). Así se decide.

    Visto así, le corresponde a esta Sala establecer si resulta aplicable la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, 1998-2000 a la prestación de servicio del actor con la sociedad mercantil Cabillas del Caroní, Compañía Anónima.

    Con relación al ámbito personal de aplicación de dicha Convención Colectiva, su cláusula tercera dispone:

    La presente Convención Colectiva de Trabajo, se aplica a toda empresa del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa y trabajador que aparecen establecidas en este Convención.

    Por su parte, la cláusula 2ª, establece que son trabajadores beneficiados por la convención colectiva “todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forme parte del mismo (…)”; e igualmente señala que se encuentran amparados “todos aquellos trabajadores clasificados conforme al Artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.”

    De la cláusula anterior se desprende que los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación de la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, año 1998-2000, son en primer lugar los que aparecen en el tabulador de oficios y salarios mínimos de la referida convención, así como todos aquellos trabajadores que tienen la cualidad de obrero, de conformidad con el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, independientemente de que su labor no aparezca reflejada en el referido tabulador; es decir, todos aquellos trabajadores, en cuya labor predomine el esfuerzo manual o material, los vigilantes de los obreros, los capataces u otras labores semejantes.

    Así las cosas, observa la Sala que el actor alegó que se desempeñó como vendedor-comprador de la empresa accionada, alegando que su función consistía en comprar materiales de acero e insumos de taller de oficina, así como indagar y conocer los costos de importación de productos, elaboración de cotizaciones, datos de costos a los representantes de la accionada, recibir órdenes de compra de materiales, emitir órdenes de compra a proveedores, solicitar sus pagos, hacer seguimientos a las importaciones elaborando los documentos necesarios para la firma de directores, solicitar pagos a terceros para la entrega de mercancías, coordinar entregas, solicitar facturación, entre otras cosas; de lo cual se deduce que en la ejecución de la prestación del servicio del demandante predominaba el esfuerzo intelectual y no manual, por lo cual no tiene la cualidad de un obrero sino de un empleado.

    En este orden de ideas, al examinar exhaustivamente el tabulador de oficios que rige para la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, se observa que el cargo desempeñado por el actor (vendedor-comprador), no aparece allí reflejado, todo lo cual conduce a esta Sala a concluir y visto que no desempeñaba un cargo de obrero, en estricta puridad de derecho, que el accionante no se encuentra amparado por la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción, año 1998-2000, aplicable rationes temporis, al caso de autos. Así se decide.

    No obstante lo antes expuesto, observa esta Sala, que en la planilla de liquidación que corre inserta a los autos, específicamente en el folio 102, en lo concerniente a las vacaciones y utilidades, se refleja lo siguiente: “VACACIONES (ART. 219 LOT C.L.: 28 CC)”; “UTILIDADES CL. 31”; “VACACIONES FRACCIONADAS CLAUSULA 29”; con lo cual a entender de esta Sala, aún cuando el trabajador no se encuentra amparado por la mencionada Convención Colectiva, en razón de lo antes expuesto, el empleador incorpora al contrato individual del trabajador dichos beneficios, que se evidencia es acogido unilateralmente por el empleador al aplicar dicha normativa contractual, a un sujeto que como se expresó no se encuentra amparado por el convenio colectivo.

    Lo antes expuesto, conduce a esta Sala, fundamentada en el principio de la condición más beneficiosa a la aplicación de los mismos, en los términos siguientes:

    Le corresponderán al trabajador por concepto de disfrute de vacaciones anuales, los días legalmente establecidos en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como lo señala la Cláusula 28° de la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción (1998-2000).

    Y con respecto al bono vacacional, el petitum estuvo fundado en siete (7) días de salario por cada año completo de servicios ininterrumpidos, incrementándose un (1) día por cada año subsiguiente.

    Además, en cuanto a las utilidades o bonificación sustitutiva, le corresponderán al trabajador los 75 salarios por año peticionados, en virtud que de la planilla de liquidación que corre inserta al folio 2, se evidencia que la empresa en dicha institución aplicó la cláusula 30 de la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción, 1998-2000.

    Ahora bien, admitida la relación de trabajo que unió al accionante con la accionada como vendedor-comprador desde el 1° de octubre de 1998 hasta el 16 de febrero de 2001, es decir, durante 2 años, 4 meses y 15 días, quedando demostrada en autos, que la relación de trabajo terminó por retiro (renuncia voluntaria) del trabajador, el salario devengado por el mismo, a saber, un salario variable representado por un salario fijo mensual de Bs. 360.000 hoy Bs. F. 360,00, más las comisiones percibidas por las ventas realizadas que se encuentran entre otras discriminadas en los folios 105, 107, 108 al folio 122, ambos inclusive y 125; en consecuencia, se ordena el recálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales devengados por el actor.

    Se ordena, una vez recalculadas las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le corresponden al actor, que de la cantidad que resulte, se debe compensar la suma de quinientos noventa y ocho mil setecientos treinta y un bolívares con treinta céntimos (Bs. 598.731,30) hoy quinientos noventa y ocho bolívares fuertes con setenta y cuatro céntimos (Bs. F. 598,74), tomando en cuenta para dicho recálculo la incidencia de las comisiones sobre los conceptos demandados por antigüedad, vacaciones año 1998-1999, bono vacacional año 1998-1999, vacaciones año 1999-2000, bono vacacional año 1999-2000, vacaciones fraccionadas año 2000-2001, bono vacacional año 2000-2001, utilidades fraccionadas 1998, utilidades 1999, utilidades 2000 y utilidades fraccionadas 2001.

    Así las cosas, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el salario mensual, tendrá como cierto el salario básico el cual asciende a la cantidad de trescientos sesenta mil bolívares (Bs. 360.000,00) hoy trescientos sesenta bolívares fuertes (Bs. F. 360,00), asimismo para determinar la alícuota variable, revisará las instrumentales que rielan a los folios 105, 107 al 122 ambos inclusive y 125, donde se reflejan los montos percibidos por el actor por concepto de comisiones por ventas en el mes inmediatamente anterior a la fecha de emisión del recibo, debiendo valerse de la contabilidad de la empresa a los fines de constatar en aquellos meses que no estén allí discriminados, cuales fueron las comisiones por ventas devengadas por el ciudadano M.V.M.. 3º) Para calcular el salario integral, el experto tomará en cuenta el salario devengado mensualmente, más la porción variable del salario producto de las comisiones por ventas generadas en el año inmediatamente anterior a que se generan las mismas, a saber, las devengadas desde 1° de octubre de 1998 hasta el 1° de octubre de 1999, desde el 2 de octubre de 1999 hasta el 2 de octubre de 2000, desde el 3 de octubre de 2000 hasta el 16 de febrero de 2001, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así: Utilidades: año 1998: 18,75 días; 1999: 75 días; año 2000: 75 días, año: 2001 fraccionado: 12,55 días y el bono vacacional, así: año 98-99: 7 días; año 99-00: 8 días; año 00-01 fraccionado: 3 días; 4°) Con el salario integral mensual calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, tomando como base de cálculo, el salario básico mensual de Bs.360.000,00 hoy Bs. F. 360,00, más la porción variable del salario producto de las comisiones sobre las ventas generadas en el año inmediatamente anterior a que se generen las mismas, más las alícuotas de las utilidades y bono vacacional.

    Así, corresponde al actor el pago de los siguientes conceptos:

    Por Antigüedad:

    Tiempo de servicio en la empresa: 2 años, 4 meses y 15 días.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo Primero, le corresponden los siguientes días:

    Años 1998-1999: 45 días.

    Años 1999-2000: 60 días + 2 días conforme a lo establecido en el artículo 97 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Años 2000-2001: 20 días.

    El salario de base para el cálculo del presente concepto, es el salario integral, el cual conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, estará representado por: salario básico diario + la porción variable del salario producto de las comisiones por ventas generadas en el año inmediatamente anterior al nacimiento del derecho a causarlas + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades.

    2) Vacaciones: De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo: tomando como base de cálculo el salario básico mensual, más la porción variable del salario producto de las comisiones devengadas en el año inmediatamente anterior al nacimiento del derecho a causarlas, corresponde:

    Años 1998-1999: quince (15) días.

    Años: 1999-2000: dieciséis (16) días.

    Años 2000-2001: 4,24 días.

    3) Bono Vacacional: le corresponde una bonificación de acuerdo a lo peticionado por la parte actora y el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: tomando como base de cálculo el salario básico mensual, más la porción variable del salario producto de las comisiones devengadas en el año inmediatamente anterior al nacimiento del derecho a causarlas, a tenor de lo siguiente:

    Años 1998-1999: 7 días.

    Años 1999-2000: 8 días.

    Años 2000-2001: 3 días.

    4) Utilidades: Le corresponde según lo peticionado en el escrito libelar, lo siguiente:

    Año 1998 – 1999 75 días.

    Años 2000 - 2001: 75 días.

    El salario base para calcular las utilidades estará representado por el salario básico mensual, más la porción variable del salario producto de las comisiones devengadas en el año inmediatamente anterior al nacimiento del derecho a causarlas.

    Asimismo, de la cantidad que resulte de los conceptos antes condenados deberá deducirse la cantidad de cuatro millones seiscientos setenta y un mil quinientos treinta y seis bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 4.671.536,59) hoy cuatro mil seiscientos setenta y un bolívares fuertes con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. F. 4.671,54).

    Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela y 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, capitalizando los intereses.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la diferencia que resulte de los conceptos condenados, causados desde el 16 de febrero de 2001, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Asimismo, se ordena la corrección monetaria de la cantidad que resulte una vez hechas las deducciones correspondientes, la cual se computará desde la fecha de citación de la demandada (salvo lo referente a la prestación de antigüedad que se calcula desde la fecha término de la relación de trabajo), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

    Si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados ut supra, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Igualmente, se aplicará si fuere el caso, el artículo 185 eiusdem, con respecto a los intereses moratorios.

    Por último, se debe compensar de la cantidad que resulte, la suma de quinientos noventa y ocho mil setecientos treinta y un bolívares con treinta céntimos (Bs. 598.731,30) hoy quinientos noventa y ocho bolívares fuertes con setenta y tres céntimos (Bs. F. 598,73). Así se decide.

    En virtud de todo lo anterior se declara parcialmente con lugar la demanda incoada.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la codemandada Cabillas Del Caroní, Compañía Anónima, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 4 de octubre de 2007; y 2°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano M.V.M. contra la sociedad mercantil Cabillas del Caroní, Compañía Anónima.

    No hay expresa condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

    No firma la presente decisión la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en virtud de no haber comparecido a la audiencia por motivos justificados.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo del año 2009. Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

    El Presidente de la Sala,

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    O.A. MORA DÍAZ

    El Vicepresidente, Magistrado,

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    J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

    Magistrado y Ponente, Magistrada,

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    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

    El Secretario,

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    J.E.R. NOGUERA

    R.C. N° AA60-S-2007-002067

    Nota: Publicada en su fecha a