Decisión nº 2008-114 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 8 de Julio de 2008

Fecha de Resolución 8 de Julio de 2008
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteSol Efigenia Gamez
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

CON SEDE EN CARACAS

Años 198° y 149°

Parte Accionante: Mighay L.R.F., titular de la cédula de identidad Nº V-9.469.021.

Apoderados Judiciales: Asistida ab initio por el abogado J.d.V.R.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 20.274; actualmente representada por el abogado I.R.G. inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 78.336.

Parte Accionada: Alcaldía Metropolitana de Caracas - Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas

Apoderados Judiciales: Jaiker J.M.R., A.M.M.R. y J.L.S.L., abogados, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 59.749, 50.550 y 128.170, en el mismo orden.

Acto Recurrido: Acto Administrativo de Efectos Particulares (Remoción - Retiro), contenido en la Orden del día de la Sesión Ordinaria Nº 47- 2007, fechada trece (13) de septiembre del año dos mil siete (2007), materializada en la Comunicación signada con la nomenclatura CDMC-DS Nº 2505, de la misma fecha, suscrita por los ciudadanos A.J.N.M. y C.F.d.C., actuando con el carácter de Presidente y Secretaria del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, respectivamente, notificado a través de publicación realizada por prensa en el Diario de circulación nacional “Últimas Noticias”, el tres (3) de octubre de 2007.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción - Retiro).

Expediente Nº 2007 - 258

Sentencia Definitiva.

I

ANTECEDENTES

Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha trece (13) de noviembre de dos mil siete (2007), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción - Retiro) interpuesto por la ciudadana Mighay L.R.F., asistida ab initio por el abogado J.d.V.R.M., quien posteriormente asumió su representación judicial previo otorgamiento de Poder Apud Acta, luego asistida por el Profesional del Derecho L.P.M., y finalmente asistida por el abogado I.R.G., quien ulteriormente actuó como apoderado judicial, todos ut supra identificados, contra la Alcaldía Metropolitana de Caracas a través del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas; recibido en este Tribunal el catorce (14) de noviembre del año próximo pasado, previa distribución de causas realizada el trece (13) de ese mes y año, quedando signado bajo el Nº 2007- 258.

En fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil siete (2007), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial y libró los Oficios de citación y notificación conforme a lo ordenado; el seis (6) de febrero del corriente año, la parte querellada dio contestación al recurso interpuesto; el uno (1) de abril del año en curso, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el ocho (8) de abril del año que discurre, acordándose en la misma, la apertura del lapso probatorio a solicitud de las partes; vencido el mismo, el Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia definitiva según auto fechado tres (3) de junio de dos mil ocho (2008), la cual tuvo lugar el diez (10) del mismo mes y año. Finalmente, el dieciocho (18) de junio de dos mil ocho (2008), se dictó la dispositiva del fallo, declarándose parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

RATIO DECIDENDI

Se observa que el thema decidendum del caso subiudice se circunscribe a la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Orden del día de la Sesión Ordinaria Nº 47- 2007, fechada trece (13) de septiembre del año dos mil siete (2007), materializada en la Comunicación signada con la nomenclatura CDMC-DS Nº 2505, de la misma fecha, suscrita por los ciudadanos A.J.N.M. y C.F.d.C., actuando con el carácter de Presidente y Secretaria del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, respectivamente, notificada a través de publicación por prensa (Diario) de circulación nacional “Últimas Noticias”, el tres (3) de octubre de ese año; mediante el cual se resolvió remover y retirar a la hoy recurrente del cargo que desempeñaba como Asesor de Oficina, adscrito a la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana del Cabildo Metropolitano de Caracas, por considerarse un cargo de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo previsto en el segundo acápite del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 20 y 21 eiusdem.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por ambas partes durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, vale decir, en el expediente judicial y administrativo, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a esclarecer el objeto de la controversia en los términos siguientes:

La hoy querellante imputa al acto administrativo en cuestión vicios de incompetencia, falso supuesto, falsa aplicación de la Ley e inmotivación, por lo que se hace necesario, traer a colación las definiciones jurisprudenciales reinantes al respecto.

La competencia ha sido definida por la Jurisprudencia Patria, como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la n.L.. Determinar la incompetencia de un Órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo, que legitime su actuación, lo cual en aplicación de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el primer supuesto del numeral 4 del artículo 19 eiusdem, acarrearía la nulidad absoluta del referido acto.

El vicio de falso supuesto ha sido definido por la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como aquel que da lugar a la anulación de los actos administrativos, ya que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Ahora bien, si en verdad los motivos son totalmente diferentes, de manera que la decisión debió ser otra, cabe en consecuencia, hablar entonces de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. De modo que, para que pueda invalidarse una decisión administrativa por el vicio de falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Cuando la falsedad es sobre unos motivos, pero no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por el contrario, la certeza y demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, porque la prueba de éstos últimos lleva a la misma conclusión. En concreto, cuando resultan inciertos determinados motivos, pero sin embargo, la veracidad de los otros permite a los organismos administrativos adoptar la misma decisión, no puede hablarse de falso supuesto como vicio de ilegalidad de los actos administrativos. Dentro de la categoría de falso supuesto de derecho, puede incluirse la falsa aplicación de la Ley, la cual se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero, la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, y ello acarrearía la anulabilidad del acto en cuestión.

El vicio de inmotivación ha sido definido por la Jurisprudencia como aquel que se produce cuando no es posible conocer los motivos del acto y sus fundamentos Legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios; la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el Órgano administrativo para dictar la decisión, pero no, cuando a pesar de su sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la administración.

En relación al vicio de falso supuesto e inmotivación, igualmente se ha pronunciado la Jurisprudencia vinculante, estableciendo a tal efecto, que los mismos no pueden alegarse en forma simultánea, toda vez que se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados, que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errónea de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto, por lo que mal podría afirmarse que un acto no tenga motivación y al mismo tiempo tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un alarmante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados.

En el caso de marras y en lo atinente al vicio de incompetencia, se constató que la hoy recurrente lo fundamenta aduciendo que los funcionarios que suscribieron el acto administrativo impugnado, carecen de competencia para notificar el contenido del mismo, toda vez que en su criterio, es una atribución expresamente determinada por la Ley del Estatuto de la Función Pública, que recae en la Dirección de Recursos Humanos o en el Jefe de Personal del ente. Al respecto, debe indicar quien aquí suscribe, que la procedencia de nulidad de un acto administrativo, se configura cuando existen vicios que afecten su validez, éstos [los vicios] deben necesariamente recaer sobre el fondo del acto, tales como la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y finalidad del acto. Sin embargo, en lo que respecta al caso en concreto, se pudo colegir que la recurrente se refiere a una incompetencia en cuanto al funcionario que debió practicar la notificación de Ley, lo cual no patentiza en forma alguna la posibilidad de declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, ya que esto en dado caso vicia la eficacia del acto y no su validez. Ahora bien, debe indicarse que las notificaciones de Ley efectivamente deben cumplir una serie de requisitos que se encuentran previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A.), a los fines que el acto administrativo definitivo tenga eficacia en la esfera jurídica del particular, tales como la transcripción del texto íntegro del contenido del acto, los recursos que proceden contra el mismo, expresión de los términos para ejercerlo y los Órganos o Tribunales por ante los cuales deben interponerse. En el caso sub examine se verificó el cumplimiento de los requisitos ut supra señalados, tan es así, que la hoy accionante pudo ejercer tempestivamente el recurso contencioso administrativo funcionarial por considerar lesionados sus derechos legítimos, personales y/o directos. En relación al funcionario encargado de practicar la notificación, debe señalar esta Jurisdicente que, los servidores públicos que suscribieron el acto administrativo impugnado al tener capacidad para manifestar en nombre de la Administración la voluntad de ésta, igualmente pueden proceder a la notificación de los mismos o delegar dicha función a la Dirección de Recursos Humanos del órgano o ente que dicta el acto administrativo, en cuyo caso es potestativo-discrecional y no obligatorio. Al ser ello así y visto que la notificación cumplió con los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A.), así como el fin último al que estaba destinada la notificación, queda por tanto, desvirtuada la presunta incompetencia denunciada por la hoy recurrente, debiendo por consiguiente desecharse del proceso. Y así se declara.

Resuelto el punto anterior, pasa de seguidas esta Sentenciadora a esclarecer el vicio de falso supuesto e inmotivación alegado por la querellante en su escrito recursivo, y que tal como se indicara ut supra no pueden ser denunciados en forma simultanea, por ser vicios excluyentes entre sí, toda vez que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos fácticos y/o jurídicos que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos o a la apreciación errónea de las circunstancias fácticas y/o a la implementación de normas inaplicables al caso en concreto, por lo que mal podría afirmarse que en un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por la otra, tenga una motivación errónea en cuanto a los hechos o el derecho; a pesar de ser criterio suficientemente reiterado, los justiciables siguen incurriendo en el frecuente error de alegar simultáneamente los vicios antes referidos. En el caso de marras, y en aras de no sacrificar la tutela judicial de la quejosa por los errores en la fundamentación de sus denuncias, esta Sentenciadora procede al análisis por separado de los vicios en cuestión.

Se constata del contenido del acto administrativo impugnado, que la Administración fundamentó su decisión de remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Asesor de Oficina adscrito a la Comisión Permanente de Seguridad Ciudadana, por ser un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción. Asimismo, puede evidenciarse las labores específicas que la accionante desempeñaba en el aludido cargo, tales como asesorar y apoyar al Concejal (a) de manera oportuna en todo lo referido a la redacción de proyectos de Ordenanzas, elaborar los instrumentos y determinar los mecanismos de difusión que permitiesen al Concejal (a) mantenerlo (a) informado (a) en forma periódica y oportuna en cuanto a las actividades desarrolladas en la comunidad, fundamentándose dicha decisión en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que demuestra que la Administración sí cumplió con el deber de motivar su actuación conforme lo dispone el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos, resultando evidente el conocimiento de la querellante en relación a los motivos del acto y sus fundamentos legales, al ser ello así, mal puede denunciarse la presunta inmotivación del mismo, por ser un alegato infundado y carente de logicidad, debiendo por tanto, quien aquí suscribe, desecharlo del proceso. Y así se decide.

En relación al vicio de falso supuesto, se observa que la hoy recurrente lo fundamenta en el hecho que a su decir, el cargo de Asesor de Oficina está amparado por la Carrera Administrativa, siendo que la Administración cambió su estatus de funcionaria de carrera a uno de libre nombramiento y remoción. Al respecto, debe indicarse que no se pudo constatar de las actas procesales que componen el expediente judicial y el administrativo, la cualidad de funcionario público de carrera de la hoy querellante, quien no demostró dicha cualidad en la etapa probatoria del proceso, por lo que ante tal circunstancia, y visto que la accionante ingresó al aludido cargo en el año 2004, siendo que para esa fecha se encontraba vigente la actual Constitución que dispone en su artículo 146, el concurso público como única forma válida de ingreso a la Carrera Administrativa [a excepción de los funcionarios que ingresaron a la Administración Pública antes de diciembre de 1999 y que poseen certificado que les acredite la cualidad de funcionarios públicos de carrera aun cuando no se hubieren convocado a concurso público], es por lo que esta Sentenciadora considera que la querellante no era funcionaria de carrera administrativa como lo alegara, debiendo desecharse por infundada la imputación del vicio de falso supuesto. Y así se decide.

En cuanto a la presunta falsa aplicación de la Ley, observa quien aquí suscribe, que la hoy accionante lo fundamenta en el hecho que a su decir, el acto administrativo impugnado aplicó normativas del Reglamento Interno del Cabildo Metropolitano de Caracas, específicamente las previstas en el Título III, Capítulo II eiusdem. En ese sentido se constata del contenido del acto en cuestión, que la Administración, efectivamente, aplicó en el último acápite de la notificación, el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los numerales 9 y 17 del artículo 28, concatenado con los numerales 13, 14 y 15 del artículo 34 del Reglamento Interno del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, sin embargo, a juicio de esta Sentenciadora dichas normativas no afectan de nulidad al mencionado acto, por cuanto no son las únicas sobre las cuales tiene asidero jurídico el mismo, aunado a ello, debe indicarse que la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en su parte in fine la derogación de todas aquellas normativas que colidan con la misma, siendo el caso, que en criterio de esta Juzgadora las normas invocadas en el acto administrativo cuestionado no contrarían el espíritu y propósito de la Ley que rige la materia, toda vez que la Administración las aplicó en forma armónica con los preceptos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (Artículos 19, 20 y 21 eiusdem), y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Artículo 73) ello en aras de fundamentar la decisión definitiva de la Administración y a los efectos de practicar la notificación de Ley; quedando por tanto desechada del proceso la denuncia alegada por la querellante en el punto in commento. Y así se declara.

En otro orden de ideas, observa esta Jurisdicente que la querellante alega que para la fecha en que se produjo su remoción y retiro, así como la notificación del mencionado acto, se encontraba de reposo médico, por cuanto el 22 de junio del año próximo pasado sufrió un infarto al miocardio, lo cual a su vez le g.a., depresión, estrés y sucesivos reposos médicos hasta la fecha que discurre. En relación a ello, se observa que rielan a los folios 13 al 20 y 59 al 65 del expediente judicial, los reposos médicos que le fueren prescrito a la hoy accionante y que se mencionan a continuación:

  1. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, fechado 09/07/2007, mediante el cual se pronostica a la paciente (hoy querellante) Trastorno Depresivo, prescribiéndole reposo médico por un período de 21 días, computados a partir del 09/07/2007 hasta el 29/07/2007, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 30/07/2007.

  2. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, fechado 30/07/2007, mediante el cual se pronostica a la paciente (hoy querellante) Trastorno Depresivo, prescribiéndole reposo médico por un período de 21 días, computados a partir del 30/07/2007 hasta el 19/08/2007, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 20/08/2007.

  3. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 20/08/2007, mediante el cual se le pronostica a la paciente (hoy accionante) Trastorno Depresivo, prescribiéndole reposo médico a partir del 20/08/2007 hasta el 10/09/2007, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 11/09/2007.

  4. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 13/09/2007, mediante el cual se le pronostica a la paciente (hoy querellante) Trastorno Depresivo, prescribiéndole reposo médico desde el 11/09/2007 hasta el 02/10/2007, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 03/10/2007.

  5. Informe Médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 13/09/2007, mediante el cual se deja constancia del cuadro de salud que presentaba para esa fecha la hoy querellante.

  6. Justificativo Médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 11/09/2007, por medio del cual se deja constancia que la hoy accionante acudió a consulta psiquiatrita por ante dicho Instituto Médico.

  7. C.M. emanada del Instituto Médico Centro de Rehabilitación, sin fecha, suscrita por el Dr. A.L.B., titular de la cédula de identidad Nº 2.990.429, por medio del cual deja constancia que la querellante padece Trastorno Depresivo.

  8. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 02/10/2007, mediante el cual se le pronostica a la paciente (hoy querellante) Trastorno Depresivo prescribiéndole reposo médico desde el 03/10/2007 hasta el 22/10/2007, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 23/10/2007.

  9. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 23/10/2007, mediante el cual se le pronostica a la paciente (hoy querellante) Trastorno Depresivo, prescribiéndole reposo médico desde el 23/10/2007 hasta el 12/11/2007, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 13/11/2007.

  10. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 14/11/2007, mediante el cual se le pronostica a la paciente (hoy querellante) Trastorno Depresivo, prescribiéndole reposo médico desde el 13/11/2007 hasta el 13/12/2007, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 14/12/2007.

  11. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 13/12/2007, mediante el cual se le pronostica a la paciente (hoy querellante) Trastorno Depresivo prescribiéndole reposo médico desde el 14/12/2007 hasta el 13/01/2008, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 14/01/2008.

  12. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 14/01/2008, mediante el cual se le pronostica a la paciente (hoy querellante) Trastorno Depresivo prescribiéndole reposo médico desde el 14/01/2008 hasta el 13/02/2008, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 14/02/2008.

  13. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 14/02/2008, mediante el cual se le pronostica a la paciente (hoy querellante) Trastorno Depresivo prescribiéndole reposo médico desde el 14/02/2008 hasta el 16/03/2008, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 17/03/2008.

  14. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 17/03/2008, mediante el cual se le pronostica a la paciente (hoy querellante) Trastorno Depresivo, prescribiéndole reposo médico desde el 17/03/2008 hasta el 16/04/2008, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 17/04/2008.

  15. Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fechado 14/02/2008, mediante el cual se le pronostica a la paciente (hoy querellante) Trastorno Depresivo prescribiéndole reposo médico desde el 14/02/2008 hasta el 16/03/2008, debiendo reincorporarse a su lugar de trabajo el 17/03/2008.

Delimitado lo precedente, se hace necesario hacer referencia al derecho que tienen los funcionarios de obtener por parte de la Administración Pública, permisos remunerados o no, ello en caso de enfermedad o accidente, siendo que para el otorgamiento de dicho permiso deben presentarse los respectivos certificados médicos; derecho éste, que asiste a todo funcionario público, sin perjuicio, que sea de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, considera oportuno esta Sentenciadora aclarar que el permiso en referencia, es la autorización que la Administración otorga al funcionario por causa justificada y por un tiempo determinado, lo que justifica la ausencia del funcionario en el desempeño de sus funciones, circunstancia que es independiente de la potestad de la Administración de remover a sus funcionarios de los cargos en los cuales prestan sus servicios.

En efecto, la Administración puede separar del cargo a un funcionario, si fuere el caso, estando el mismo de permiso médico, lo que no le está dado, es hacerlo efectivo, en virtud que para ese momento el funcionario removido no está ejerciendo sus funciones, por lo que las circunstancias fácticas lo imposibilitan, es decir, la eficacia del acto de remoción está supeditada inexorablemente a la reincorporación del empleado público a las funciones que desempeña, aunque haya estado notificado con anterioridad de dicho acto. Ello por cuanto, el derecho al permiso o licencia abarca únicamente un desprendimiento temporal de las funciones que se ejerzan, pero no puede asimilarse a la estabilidad en el cargo.

En el caso de marras, aprecia esta Juzgadora del contenido del acto administrativo objeto de impugnación, que la recurrente fue removida del cargo de Asesor de Oficina, y que su notificación se realizó a través de la publicación en Diario de circulación nacional en fecha tres (3) de octubre de dos mil siete (2007), tal como consta de ejemplar que riela al folio doce (12) del expediente judicial, en virtud que a decir de la administración, fue imposible practicar la notificación personal de la hoy accionante, por lo que con fundamento en lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se tenía a la misma notificada del acto administrativo en cuestión, transcurridos quince (15) días continuos a partir de su publicación, a saber, dieciocho (18) de octubre de ese mismo año. En consecuencia, según el orden cronológico de los hechos, para la fecha en que el acto administrativo adquiriera eficacia jurídica no había culminado el reposo médico otorgado a la hoy accionante que cursa al folio 59 del expediente judicial, tan es así, que hasta el mes de marzo del año que discurre los mismos no han cesado, por lo que el acto administrativo de remoción - retiro en criterio de esta Jurisdicente, es válido más no tiene eficacia jurídica hasta tanto no finalicen los reposos in commento. Y así se declara.

Ahora bien, cabe destacar que cursan a los folios 11 y 12 del expediente administrativo, acta de inspección fechada catorce (14) de octubre de 2007, emanada de la Defensoría del P.d.Á.M.d.C., en la que se constata que el Órgano querellado no ha recibido los reposos médicos de la recurrente, aduciendo que la misma fue removida y retirada de su cargo. No obstante, y tal como ha venido explanándose en la motiva del presente fallo, el acto administrativo no tiene eficacia jurídica, hasta tanto no cesen los mencionados reposos, por lo que la Administración está en el deber de recibir los mismos para determinar la fecha en que tendrá formalmente eficacia jurídica el acto administrativo en cuestión, por lo que una vez quede el presente fallo definitivamente firme, la Administración deberá recibir cada uno de los reposos médicos de la querellante y con ello determinar hasta qué fecha han debido cancelarle los sueldos dejados de percibir. Y así se decide.

En virtud de las consideraciones expuestas, resulta forzoso declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta, acordando sólo el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de retiro de la hoy accionante, hasta la fecha en que cesen los reposos médicos, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil. Asimismo, debe negarse la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por encontrarse ajustado a derecho. Y así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Primero

Declarar Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción - Retiro) interpuesto por la ciudadana Mighay L.R.F., asistida ab initio por el abogado J.d.V.R.M., actualmente representada judicialmente por el abogado I.R.G., ut supra identificados, contra la Alcaldía Metropolitana de Caracas -Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas.

Segundo

Niega por improcedente en derecho el pedimento de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Orden del día de la Sesión Ordinaria Nº 47- 2007, materializada en la Comunicación signada con la nomenclatura CDMC-DS Nº 2505, notificado a través de la publicación en el Diario de circulación nacional “Últimas Noticias”, todos ut supra mencionados, ello con fundamento en la motiva del presente fallo.

Tercero

Ordenar a la Alcaldía Metropolitana de Caracas a través del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, cancelar a la accionante, los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que cese el último de los reposos que le fueren prescritos, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil.

Cuarto

Ordenar a la Alcaldía Metropolitana de Caracas a través del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, recibir todos los reposos médicos que le sean prescritos a la hoy querellante, a los fines de determinar hasta qué fecha deberá cancelársele los sueldos dejados de percibir por la misma.

Quinto

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, se hace inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo, notifíquese al ciudadano Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada del mismo.

Así se decide.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ,

S.E. GÁMEZ MORALES

EL SECRETARIO,

R.B.C.

En la misma fecha, ocho (8) de julio de 2008, siendo las 2:10 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, quedando signada bajo el Nº 2008/ 114.

EL SECRETARIO,

R.B.C.

Sentencia Definitiva

Materia: Contencioso Administrativo

Exp. N° 2007 - 258

SEGM/rbc/paz

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