Decisión nº 367 de Juzgado Superior Civil de Vargas, de 5 de Agosto de 2003

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DEL TRABAJO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.

Maiquetía, 5 de agosto de 2003

Años 193º y 144º

PARTE ACTORA: M.A.S.S., mayor de edad, venezolano y titular de la cédula de identidad N° 6.300.786,

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Dras. E.R.d.C., P.P. de LÓPEZ y M.V.M.D., inscritas en el Inpreabogado con los números 10.728, 55.870 y 85.025, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: F.A.H., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 7.998.722.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene acreditado en autos. Se hizo asistir por el Dr. J.C.G., inscrito en el Inpreabogado con el Nº 48.471, en su condición de Defensor Público 13º con competencia en el área de Protección del Niño y del Adolescente y por la Dra. D.R..

MOTIVO: PRIVACIÓN DE GUARDA

Ha subido a este Tribunal, el expediente distinguido con el Nº 1234, procedente de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión definitiva de fecha 23 de abril de 2003, dictada por el Juez Unipersonal Nº 1 de ese Juzgado.

En fecha 21 de julio de 2003, se dio por recibido el expediente, y el Tribunal se reservó un lapso de diez (10) días de despacho para decidir.

Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, esta Alzada así lo hace, previas las siguientes consideraciones:

En el escrito de la reforma de la demanda admitida inicialmente en fecha 8 de marzo de 2002, el demandante alega que en fecha 19 de septiembre de 1999 la demandada accedió a dejarle definitivamente al hijo común, de nombre (...omisis...), debido a que hasta esa fecha el niño había compartido la mayor parte de su tiempo con su padre como consecuencia del constante abandono en que incurría la madre; que no deseaba convivir más con el niño porque la cansaba mucho y estaría mejor al cuidado del padre.

Argumenta que durante su primer y casi segundo año de vida, el niño vivió esporádicamente con su madre, ya que alternaba por largos períodos con su padre, en virtud de que después que la madre le dejaba el niño se desaparecía, desentendiéndose y abandonando totalmente a su hijo, causándole al niño una gran angustia e inestabilidad emocional. Que el niño presenta un cuadro alérgico asmático que se incrementa con el clima del lugar de residencia de la madre en esta jurisdicción, de modo que cada vez que la madre lo llevaba a su residencia, ameritaba la hospitalización del niño por parte de su padre.

Que desde el 19 de septiembre de 1999, cuando la madre lo entregó “definitivamente” al padre, éste ha ejercido la guarda y custodia de su hijo en el hogar de la abuela paterna del niño, donde vive el demandante. Que una vez bajo el cuidado del padre, éste permitió que su hijo compartiera en el mes de diciembre de 1999 unos días con su madre y se le incrementó al niño el cuadro alérgico asmático; que durante los cuatro primeros meses del año 2000 presentó crisis respiratorias que se transformaron en ataques severos de asma que requirieron tratamientos con antibióticos.

También se afirma en la demanda reformada, que en fecha 18 de agosto de 2000 se inició la escolaridad del niño en la guardería “Mis Dulces Pasitos”, donde era llevado diariamente por el padre y retirado por la abuela paterna. Que posteriormente, en el período 2001 2002, fue inscrito en el colegio S.T.d.V. en el que cursó estudios hasta el mes de enero de 2002, de donde lo retiró un día la madre con la autorización del padre, concretamente en fecha 20 de noviembre de 2001 y no lo llevó a la casa paterna sino que lo retuvo; que cuando el accionante se contactó con la madre, ella le pidió que le permitiera compartir un tiempo con su hijo, a lo que accedió, firmando en fecha 27 de diciembre de 2001 un acta en la Defensoría del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial para establecer un régimen de visitas y una pensión de alimentos, siempre con la esperanza que el niño regresase a su hogar, conversando intensamente con la madre, obteniendo respuestas difusas y poco concretas, las cuales tomaron verdadera forma en enero de 2002, cuando la madre, sin aviso alguno, retiró al niño del colegio S.T.d.V..

Que la madre afectó la escolaridad del hijo, retirándolo abruptamente del colegio, sumado a que el clima de la residencia actual de la demandada ha sido un detonante perjudicial para la salud del hijo.

Con base en esas razones solicita que se acuerde la privación de la guarda y c.d.n. (...omisis...).

Notificado el Fiscal del Ministerio Público, citada la demandada y habiéndose intentado la conciliación entre los padres, sin haberse logrado, en fecha 14 de mayo de 2002 tuvo lugar la contestación de la demanda, en el que se alegó, como punto previo, que la reforma contiene una acción diferente al libelo inicial, porque la primera era de restitución de guarda y la reforma de privación, procediendo de seguidas a contestar ambas pretensiones.

Sin necesidad de analizar los argumentos esgrimidos en torno a la restitución de guarda, observa este juzgador que la reforma es clara cuando señala que la pretensión definitiva es la privación de guarda y custodia, de modo que ésta pretensión debe entenderse como sustitutiva de la petición contenida en el escrito inicial, y que no existen razones para considerar que a la demandada se le colocó en una situación de inseguridad jurídica por la circunstancia de que en la reforma exista un pedimento distinto al de la demanda original. Y ASÍ SE DECIDE

En torno a la pretensión de privación de guarda, rechazó los alegatos que el actor esgrimió para solicitarla, argumentando que no por el hecho de carecer de recursos económicos debe ser privada de la guarda, que no por ello es mala madre. Argumenta en su favor, además, que no ha sido privada de la patria potestad, que tiene la guarda de pleno derecho hasta los siete años; que el hecho de que viva en una humilde vivienda y que sea pobre no es causal para que proceda la privación de la guarda; que el niño actualmente está estudiando con un excelente récord académico y se encuentra en buenas condiciones generales de salud.

.II.

Antes de dar inicio al análisis de las pruebas, considera este Juzgador necesario y conveniente realizar las siguientes precisiones:

El artículo 264 del Código Civil, que quedó derogado con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, preveía:

"El padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de sus hijos y fijarán de mutuo acuerdo, el lugar de su educación, residencia o habitación.

"Cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, el Juez de Menores, si no hay acuerdo entre los padres, determinará cuál de los dos tendrá la guarda de los hijos. En todo caso, la guarda de los hijos menores de siete (7) años corresponderá a la madre, si la madre ha hecho voluntariamente entrega del hijo al padre, a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad del menor así lo exijan, el Juez de Menores de su domicilio podrá acordar, temporal o indefinidamente, la guarda al padre que no la tenga, o a una tercera persona y siempre que la causa de tal decisión esté plenamente comprobada en juicio.

"Igualmente el Juez podrá modificar, en interés del menor, cualquier decisión que resulte del ejercicio de la guarda a solicitud de alguno de los padres o del Ministerio Público, en audiencia que fijarán previamente y después de oír los alegatos de las partes.” (Resaltado del Tribunal)

El artículo 38 de la derogada Ley Tutelar del Menor, por su parte, señalaba que el Juez debía conceder la guarda de los hijos menores de 7 años a la madre, salvo que considerase que por graves motivos debiese tomar otra decisión.

El artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente suprimió la previsión de que la guarda podía concedersele al padre cuando la madre hubiese hecho entrega del hijo al padre voluntariamente, y también la estipulación genérica de que por graves motivos pudiese tomar otra decisión.

En efecto, la ley vigente señala:

"En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

"De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.” (Resaltado del Tribunal)

De modo que la posibilidad de privar a la madre de la guarda de los hijos menores de siete (7) años quedó circunscrita, en principio, a aquellos casos donde razones de salud o seguridad recomienden que el niño se separe temporal o indefinidamente de ella.

Ahora bien, en el presente caso se observa que el niño involucrado en la solicitud de privación de guarda nació en fecha 30 de octubre de 1997, razón por la cual, para la fecha en que se dicta esta decisión, cuenta con la edad de cinco (5) años y nueve (9) meses.

Por otra parte, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece como principio rector para su interpretación el interés superior del niño (Art. 8); pero es lógico suponer que en su articulado se tomó en consideración precisamente, ese interés superior del niño. En otras palabras, para quien este recurso decide, la circunstancia de que en la ley que regula la materia se hubiese suprimido deliberadamente la posibilidad de privar a la madre de la guarda de los hijos menores de siete (7) años, aún en la hipótesis de que los hubiese entregado voluntariamente al padre y de que hubiese sido sustituida aquella frase genérica que utilizaba la Ley Tutelar del Menor que permitía dicha privación cuando graves motivos justificasen otra decisión, por razones más específicas que tienen que estar presentes para adoptar la determinación, debe reputarse en el sentido de que la ley vigente consideró que el interés superior del niño justifica dicha privación sólo en los casos previstos expresamente en el citado artículo 360; es decir, cuando ésta no sea titular de la patria potestad o cuando razones de salud o de seguridad del niño así lo recomienden.

Sostener que aún en esos casos el Juzgador tendría la posibilidad de considerar cuál es el interés superior del niño, contrariando expresas disposiciones de la ley, sería tanto como dar a entender que la ley que exige atender ese interés superior para su interpretación, no lo atendió cuando hizo la regulación, lo cual sería absurdo y haría nugatoria la previsión legislativa, lo cual no pudo ser en ningún caso la intención del legislador.

Dicho esto, aunque el demandante hubiese logrado demostrar, cuestión no analizada hasta ahora, que efectivamente el niño de autos le fue entregado por la madre por un largo período de tiempo; que con él vive mejor; que él tiene mejores recursos económicos; que la vivienda que habita tiene más “comodidades” que la que utiliza la madre, etcétera, no serían suficientes para privar a la madre de la guarda y c.d.n., por cuanto ante esas afirmaciones pudiera repostarse que con el auxilio de sus recursos económicos puede contribuir para que las condiciones materiales de la madre se mejoren en beneficio de ese hijo común, cuando menos hasta que cumpla 7 años y un día, ya que a partir de esa edad la ley no establece limitaciones para la atribución judicial de la guarda exclusiva a cualquiera de los padres, a falta del acuerdo de ellos en ese sentido, por cuanto la misma norma señala que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años y que de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde; pero, como se ve, no sujeta la decisión del juzgador a causales expresas, sino que, ahora sí, el Tribunal tiene libertad absoluta de considerar cuál es el interés superior del niño.

En consecuencia, dando por sentado, porque no ha sido discutido, que la madre todavía ostenta el ejercicio de la patria potestad, el análisis de las pruebas en este proceso debe circunscribirse al estudio de si la salud o la seguridad del niño están en riesgo con su permanencia al lado de la madre.

Delimitando aún más la cuestión a decidir, se observa que el demandante no acusó en su libelo problemas relacionados con la seguridad del niño. Con la mayor parte de sus afirmaciones sostiene que es la s.d.n. la que se ve afectada como consecuencia de su permanencia con la madre. De modo que el análisis de las pruebas se dirigirá al estudio de la veracidad de esas afirmaciones y con sus resultas se decidirá lo conducente.

.III.

Para determinar si su estadía con la madre afecta la s.d.n. no son útiles las facturas, pólizas (fs. 187 y 188 de la pieza II), récipes, calendario de vacunas, recibos de honorarios, facturas, resultados de pruebas de laboratorios, fotografías y demás documentos consignados por las partes. Ellas sólo sirven para demostrar que el niño está asegurado y quién lo aseguró, lo que es intrascendente a los efectos del juicio e, incluso, no puede ser alegado como un acto heroico o de desprendimiento, porque es lógico y natural que un padre contrate pólizas de seguros para los hijos, vivan o no con él, tanto para garantizarle al hijo la atención debida cuando en el momento de la necesidad no se cuente con los recursos adecuados, como para proteger el patrimonio propio (no el del niño) de grandes gastos imprevistos o extraordinarios, porque a la hora de la enfermedad, aunque no exista la póliza, los progenitores deben buscar los mecanismos para proveer a la prole de la atención que necesite.

Esos documentos también pueden servir para demostrar que el padre o la madre lo llevó al médico, se le pusieron las vacunas, pagaron los honorarios, compraron las medicinas, se le hicieron exámenes de laboratorio o estuvo en un momento determinado en un acontecimiento que fue digno de preservar a través de una fotografía; pero de nada sirven para incorporar a los autos la prueba de que en un sitio determinado peligra la salud o seguridad del niño.

A juicio de quien esta causa decide, ello no puede ser demostrado mediante la prueba documental, sino a través de expertos que verifiquen in situ las condiciones respectivas en diferentes sesiones de trabajo; pero no se trata del informe que cursa al folio 47 de la segunda pieza del expediente, que describe una historia clínica del niño que para nada alude a sus condiciones actuales (para la fecha del informe), ni del que cursa a los folios 108 que sólo se refiere a las manchas que para esa ocasión presentaba el niño; pero que no las relaciona con el lugar donde habita o con la persona con quien se encontraba el menor para el momento que contrajo la enfermedad.

En efecto, el padre sostiene en el libelo, que cuando el niño regresaba a la casa de sus abuelos paternos, luego de permanecer algún tiempo con la madre, regresaba enfermo y con la pretensión de demostrar esa afirmación, acompañó marcados “G1", “G2", “G3", “H1" y “H2" unos documentos; sin embargo, del análisis de los mismos no se desprende la razón de las enfermedades a que los mismos se puedan referir o, lo que es más significativo aún, que el día a que dicho documento se refiere coincida con la oportunidad en que, según el padre, la madre lo devolvió.

Así, el documento marcado “G1" es un informe médico en el que, dentro de lo que se puede leer, el galeno señala que “Se trata de un preescolar masculino de 3 años de edad asintomático hasta el día de hoy cuando presenta... motivo por el cual consulta.” ¿Cómo puede afirmarse según ese informe que el día anterior o ese mismo día el niño estuvo en poder de la madre? y ¿qué de particular tendría que en una fecha determinada el niño se enferme habiendo estado con uno de los padres? o es que si el niño se enferma estando bajo el cuidado de ambos eso sería suficiente motivo para privarlos (a ambos) de la guarda?

El documento “G2" contiene simplemente las indicaciones de como habrán de suministrarse los medicamentos que en él se indican y que también se mencionan en el documento “G3".

Los documentos marcados “H” no son más que facturas que tampoco prueban los extremos antes indicados, al igual que el documento marcado “I”

En general, para no dejar sin analizar alguna prueba, en aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y sin necesidad de entrar en el estudio del cumplimiento o no de los requisitos para la validez del medio ofrecido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se observa:

El documento marcado “B” prueba el hecho no controvertido de que el niño es hijo de las partes y que nació en fecha 30 de octubre de 1997.

El documento que cursa al f. 22 de la pieza I (anexo C1), es un recibo de indemnización de un siniestro que no prueba que la s.d.n. se encuentre comprometida al lado de la madre.

El documento cursante al f. 23 (anexo C2) sólo es una discriminación de la indemnización que recibió el padre como consecuencia del siniestro a que se refiere el recibo (anexo C1).

Para resumir, se observa que los documentos cursantes a los fs. 24, 25, 27, 39 (anexo J2), 40 (anexo J4), 41 (anexo J5), 46, 47, 48, 49, 50, 51, 54, todos de la pieza I del expediente y 81, 83, 85, 87, 88, 91, 93, 94, 97, 98, 101, 102, 104, 106, 109, 111, 113, 116, 119 y 122 de la pieza II, señalan las indicaciones de tratamientos o forma de suministrarse los medicamentos a que ellos se refieren o la recomendación de elaboración de un examen.

Los cursantes a los fs. 26, 39 (anexo J1), 40 (anexo J3), 41 (anexo J6), todos de la primera pieza del expediente y 78, 79, 84, 86, 89 92 Vto. 95, 96, 99, 103, 105, 107, 110, 112, 114, 115, 117, 118, 120, 121, aluden a las medicinas que a los efectos de los tratamientos respectivos ordenaron los diferentes médicos que atendieron al niño.

Los cursantes a los fs. 29, 36, 42, 43, 45, 53, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, todos de la primera pieza del expediente, y 40, 80, 82, 90, 100, de la pieza número II, contienen facturas de diferentes pagos realizados unos con ocasión de las necesidades del niño.

El calendario de vacunas demuestra que al niño se le pusieron las vacunas

Los cursantes a los fs. 44, 52 diagnósticos de enfermedades sufridas por el niño en diferentes épocas.

Ninguno de esos documentos son útiles para demostrar alguna situación de inseguridad para el niño, o que corre el riesgo de sufrir enfermedades bajo el cuidado de la madre.

Las tarjetas de presentación cursante al folio 41 de la segunda pieza del expediente tampoco evidencian inseguridad o insalubridad como consecuencia de la permanencia del niño con la madre.

El documento cursante al f. 71 del expediente demuestra, efectivamente, tal como lo afirma la representación judicial de la parte actora, que la demandada reconoció que el niño estuvo residenciado en casa de los abuelos; pero, a juicio de quien este recurso decide, ello no es prueba de que con la madre peligraba su salud o seguridad y, como se dijo, la entrega del niño al padre hecha voluntariamente por la madre ya no es motivo para privarle de la guarda. Tanto menos si el niño no alcanza la edad de siete (7) años.

Lo mismo puede decirse de la copia simple (y sin firmas) del acta que cursa a los fs. 72 y 73 de la I pieza del expediente.

El diario escolar del niño que cursa al f. 74 de la misma pieza, demuestra que el niño estuvo inscrito en la guardería “Mis Dulces Pasitos”; pero nada tiene que ver esa circunstancia con la salud o seguridad del niño. Lo mismo puede decirse del boletín de evaluación cursante el f. 75; del boletín informativo que cursa al f. 46 de la II pieza del expediente; del control del pago de las cuotas cursante al f. 76 de la I pieza, de la copia de los contratos cursante a los fs. 77 y 78 y de los comprobantes de pago y planillas de depósito bancarios que cursan a los fs. 79 y 80 de la misma pieza.

Sin necesidad de entrar en disquisiciones sobre el mecanismo idóneo para incorporar en autos reproducciones fotográficas, partiendo de la hipótesis que dicho mecanismo se hubiese cumplido y en aplicación de la disposición contenida en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el caso de autos se observa que ninguna de las acompañadas por las partes en la II pieza del expediente (fs. 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74 y 75) demuestran que la salud o seguridad del niño se comprometa por estar con su madre.

La cinta de video a que se refiere el capítulo IV del escrito de pruebas presentado por la parte actora no fue incorporada al expediente que subió a este Tribunal a los fines de la sustanciación y decisión de la apelación; sin embargo, de los términos de su promoción se evidencia que con ella el actor pretende demostrar que: “... siempre ha ejercido la Guarda y Custodia de hecho de su hijo, permaneciendo a su lado en todas las fechas especiales donde siempre ha estado ausente la madre del niño.” (f. 9 II pieza del expediente); sin embargo, la circunstancia de que el niño hubiese estado durante esas fechas especiales al lado del padre no necesariamente significa que la salud o seguridad del niño hubiese estado comprometida por estar con su madre.

En la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se impone una técnica especial para la promoción de la testimonial, exigiendo que en el momento de su ofrecimiento se indique, además del nombre, apellidos y domicilio de los testigos, la indicación de los hechos sobre los que cada testigo va a declarar (literal e del Art. 455); sin embargo, el artículo 452 eiusdem señala expresamente que “El procedimiento contencioso a que se refiere este capítulo se observará para tramitar todas las materias relativas a los asuntos de familia y los asuntos patrimoniales, señalados en los parágrafos primero y segundo del artículo 177 de esta Ley, excepto adopción, guarda y obligación alimentaria.” (Subrayado del Tribunal), y el artículo 363 de la misma ley señala que todo lo relativo a la atribución y modificación de la guarda debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose, para ello el procedimiento previsto en el Capítulo VI del título IV de la misma, que no impone la exigencia referida, de modo que esa exclusión que hace el legislador, entiende este juzgador, permite que en materia de adopción, guarda y obligación alimentaria se ofrezca la prueba testimonial con el simple señalamiento de la identificación del testigo promovido, sin necesidad de indicar los hechos sobre los que cada testigo va a declarar.

En consecuencia, procede este decisor al análisis de los testigos promovidos, de la siguiente forma:

La testigo R.B., quien declaró en fecha 22 de mayo de 2002 (fs. 48 al 51 de la pieza II), dijo conocer de vista, trato y comunicación al demandante y al hijo, mientras que a la madre del niño dijo haberla visto una sola vez; que dicho conocimiento deriva de que el niño fue inscrito y asistió regularmente desde agosto del año 2000 hasta mediados de agosto de 2001, a la guardería Mis Dulces Pasitos en donde la deponente era directora y dueña; que los señores M.S. y la Sra. T.d.S.e. los representantes del niño; que durante ese lapso ninguna otra persona se presentó a la guardería para conocer de los avances o tener noticias de las condiciones en que se encontraba el niño; que el niño era llevado y retirado diariamente de la guardería por el Sr. M.S. y por la Sra. T.d.S., respectivamente, lo que le consta porque ella misma se encargaba de entregar y recibir los niños en la guardería; que en ella se acostumbra celebrar el día de la madre y otras festividades especiales como navidad, el día del padre y el acto de graduación al final del año escolar; que el día de la madre el niño fue acompañado por la abuela, Sra. T.d.S., el del padre por el Sr. M.S.; y que en el acto de fin de año escolar estuvieron presentes el Sr. M.S., la madre, los abuelos paternos y una tía materna; que el trato entre el padre y el niño era amoroso y cariñoso; y que la deponente es, además de Técnico Superior en Administración de Personal, Licenciada en Administración, mención Recursos Humanos.

Repreguntada por el Defensor J.C., respondió que el niño tuvo dos maestras durante el período escolar, una de nombre L.P. y la otra de nombre Roxana; que cree que la madre del niño si estaba registrada en los archivos y documentos de identificación del niño.

Las declaraciones de la testigo se valoran como demostración de que durante el período de tiempo comprendido entre el mes de agosto de 2000 hasta mediados de agosto de 2001, el niño estuvo inscrito y asistió a la guardería a la que se refiere la deponente; que el trato entre padre e hijo era armonioso y que fue el padre quien asumió la responsabilidad de inscribirlo y atender las necesidades del niño durante el mismo; sin embargo, tampoco encuentra este juzgador alguna evidencia de que por ello pueda afirmarse que la s.d.n. podía estar amenazada por la circunstancia de que la madre lo hubiese tenido o hubiese permitido que el padre se ocupase de la educación e incluso hasta el cuido del niño en esas fechas. Y ASÍ SE DECIDE.

La misma ciudadana R.B. reconoció en su contenido y firma los documentos que acompañó la parte actora marcados con las letras “U” y “V” (diario escolar y boletín de evaluación), respecto a cuyo valor probatorio ya se emitió un pronunciamiento en esta decisión.

A los folios 125 al 126 de la pieza II, cursa la declaración testimonial de la ciudadana E.M.D.L.C.d.R., quien afirmó conocer de vista, trato y comunicación al demandante y al hijo, mientras que dijo no conocer a la madre del niño; que es vecina del demandante; que vio al niño llegar con su padre al edificio desde muy pequeño; que las relaciones entre padre e hijo eran muy cordiales y afectuosas y que muchas veces coincidieron cuando su papá lo llevaba para la escuela y cuando lo sacaban al jardín bajo la vigilancia de la abuela paterna; que el niño vivió fijo con su padre desde septiembre de 1999 hasta finales del año 2001; que le quedó gravada la fecha porque la relacionó con la tragedia de Vargas.

Repreguntada también por el Defensor 13º, Dr. J.C., manifestó que no visita la casa del Sr. M.S., porque no son amigos sino sólo vecinos y que tiene 18 años viviendo en el edificio.

Esta testigo también da fe, a juicio de quien esta causa decide, de que las relaciones entre padre e hijo son armoniosas, e incluso de que el niño vivió en compañía del padre durante el período al que se refiere en su deposición; sin embargo, como se dijo, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sólo permite privar a una madre de la guarda y custodia de los niños menores de 7 años, cuando por razones de salud o de seguridad resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. La deponente, con sus dichos, no incorporó a los autos ningún elemento que permita deducir que por la circunstancia de que el niño se halle con la madre puede estar sujeto a situaciones de inseguridad o a riesgo en su salud.

La circunstancia de que entre padre e hijo exista armonía no es un hecho sobrenatural, es lo menos que puede esperarse de una relación paterno filial. Tampoco es extraordinario que la abuela lleve a su nieto al jardín o que el niño hubiese convivido algún tiempo con el padre.

La ciudadana T.D.J.S.d.S., cursante a los folios 127 al 131 de la misma pieza, declaró que el día 19 de septiembre de 1999 la demandada entregó al niño (...omisis...) al padre, M.S., para que viviese con él; que con anterioridad el niño también había permanecido varias semanas con el padre, incluso cuando tenía alrededor de un (1) año; que conoció a la familia de la demandada en una ocasión en que la Sra. F.H. le dijo que su familia quería conocerlos porque la Sra. Flor había decidido que el niño viviese con su padre; que en esa ocasión incluso visitaron la clínica del pediatra que atendía al niño para ese momento, con el objeto de que conociese tanto al padre de Raúl como a la abuela paterna, con el objeto de que les diese todas las explicaciones de las vacunas y de los problemas de salud que el niño siempre ha presentado; que en esa oportunidad la Sra. Flor le dijo al médico que no tenía los medios suficientes para la manutención del niño, que no podía cuidarlo ni tenía el tiempo; que el cuidado y dedicación de l padre, M.S. hacia el niño es increíble, tiene muy buen trato, atención y amor hacia él; que la madre llamaba muy pocas veces para saber del niño; que sólo en algunas oportunidades se llevaba al niño de visitas al Estado Vargas; pero que el niño regresaba con problemas de asma y de alergia muy severa, mientras que la s.d.n. cuando convivía con el padre era excelente y mejoraba notablemente; que el niño permaneció con el padre hasta el 20 de noviembre de 2001; que el año escolar lo terminó sin ningún problema; que fue un año excelente en su preparación; que era ella, la abuela, quien retiraba al niño todos los días de la guardería; que la madre retiraba al niño del colegio S.T.d.V. y que aproximadamente el 19 o 20 de noviembre de 2001 la madre no lo regresó a la casa de su padre.

Por su parte, de las repreguntas del Defensor J.C. se evidencia que la deponente tuvo en sus manos el expediente antes de iniciar el acto de su declaración; pero se contradijo en la segunda repregunta cuando señaló que nadie se lo había entregado o facilitado, que quien lo estaba leyendo era la Dra.

Independientemente de que para este Juzgador la testigo obviamente fue presencial respecto a los hechos a que se contrae la causa, y que sus dichos concuerdan entre sí y no son contradictorios respecto a esos hechos, la circunstancia de que hubiese tenido acceso al expediente con tanta inmediatez con relación al acto de su declaración es suficiente para no valorarla, por cuanto el promovente quedó colocado en una situación de ventaja respecto a su contraparte. Aun cuando sí puede apreciarse su testimonio en tanto y en cuanto la misma se refiere al reconocimiento del documento privado que acompañó el demandante marcado “U”, por cuanto la técnica de evacuación de esa prueba impone que el documento a reconocer se le exhiba al firmante del mismo. Y ASÍ SE DECIDE.

Pero, el mérito probatorio de dicho documento (diario escolar del niño, cuando asistía a la guardería Mis Dulces Pasitos) ya fue analizado con anterioridad.

La ratificación del documento privado suscrito por la ciudadana Dra. R.H.d.H. (Anexo “O” del libelo, f. 54 de la I pieza), sólo demuestra que en fecha 21 de abril de 1999, dicha profesional de la medicina prescribió un tratamiento a base de Teldane (tabletas), Silomat (jarabe) y Rondez (Tabletas); pero no desdicen de la atención que le pueda dispensar la madre al niño, tanto en los aspectos relativos a su seguridad, como en lo relacionado con su salud. Más aún, dichas indicaciones ni siquiera indican el nombre del paciente que habría de recibirlo. Por tanto, se desecha todo valor probatorio que dicho documento pueda tener con relación a este juicio.

El niño no pudo ser entrevistado por el Juez de la causa, por razón de su inseguridad y timidez comprensible para una criatura de corta edad.

En la declaración de la ciudadana F.I.H. (f. 168 pieza II), afirmó ser la abuela materna del niño (...omisis...); que el niño es cuidado por su madre, su padre y por ella; que la contribución del padre para el cuidado del niño se inició después de año y medio de nacido, aproximadamente; que la madre del niño lo atiende excelentemente; que nunca lo ha abandonado, sino que a raíz de la tragedia fue cuando lo llevaron a Caracas porque vivían días inciertos; que mientras estuvo en Caracas vivió con su papá y con los abuelos paternos, mientras su hija (la madre del niño) se establecía nuevamente; que mientras el niño estuvo en Caracas, la madre lo iba a buscar para estar con él; que no sabe el nombre de la persona que representaba al niño en la guardería Mis Dulces Pasitos; que antes del año (desde la tragedia) ya se habían establecido nuevamente en la casa; que sí conoció al Sr. M.S. antes del nacimiento del niño; que a la abuela materna la conoció al año y medio cuando ella le visitó y la felicitó por la crianza del niño; que ese encuentro no tuvo ningún motivo particular, sino que andaban de paseo y el (El Sr. Scavo) llevó a su mamá; que fue a raíz de la tragedia cuando su hija vivió en Caracas con dos amigas; que cuando la mamá del niño no podía llevarlo a la guardería, lo hacía su papá; que fue a buscar al niño junto con la mamá de éste, a la casa de sus abuelos paternos para llevarlo al sitio donde vivía su hija (misma de la testigo); que su casa no tuvo daños como consecuencia de la tragedia; pero que la humedad, el ambiente donde vivían, sin luz, sin agua, ni servicios, los obligó a irse; que toda la casa se mojó, las paredes se filtraron y por eso emigraron, aún cuando ella regresó a la semana, cuando pusieron la luz; pero que su hija no podía venir por el bebé.

Esta testigo no aporta ningún hecho nuevo para la decisión de la causa, salvo que resalta la circunstancia de la tragedia que afectó al Estado Vargas, que, en todo caso, constituye un hecho notorio conocido mundialmente.

A los efectos del análisis de las posiciones juradas rendidas por la demandada, este juzgador observa que sólo 2 preguntas se dirigieron a tratar de demostrar que el niño sufre afecciones de salud mientras que se encuentra en el Estado Vargas; se trata de las preguntas DÉCIMA y DÉCIMA TERCERA y ninguna para incorporar a los autos alguna demostración de que esa misma estadía afectase su seguridad. En consecuencia, por cuanto toda pregunta o probanza que se dirija a demostrar cualquier otro hecho resulta impertinente, se analizará con más detalle únicamente el contenido de las respuestas a esas preguntas, así: “DECIMA POSICIÓN: ¿Diga la absolvente que el n.R.E. ha tenido severas crisis respiratorias? CONTESTÓ: Cierto, las cuales han sido tratadas en su oportunidad.” “DECIMA TERCERA POSICIÓN: ¿Diga la absolvente como es cierto que el niño (...omisis...) ha tenido crisis severas respiratorias como consecuencias de los factores climáticos que imperan en el Estado Vargas? CONTESTO: No es cierto, porque siembre ha estado bien, en este Estado.”

De las respuestas a dichas preguntas no se evidencia ningún reconocimiento de que la s.d.n. se vea afectada por su permanencia con la madre ni mucho menos por su estadía en este Estado. Más aun, la circunstancia de que un niño tenga crisis respiratorias no es suficiente para privarlo de la guarda de su madre, sería necesario demostrar que es el contacto con la madre la que se las causa, lo cual no se ha hecho en el presente caso. Además, como se verá más adelante, existen antecedentes hereditarios relacionados con problemas asmáticos y respiratorios de sus ascendientes. Y ASÍ SE DECIDE.

De igual manera, de las preguntas que le hizo la Defensora D.R. en las posiciones juradas que se le formularon al actor (fs. 177 al 181), no se evidencia un reconocimiento, por parte de dicha defensora, de que los hechos afirmados por el actor en su libelo se correspondan con la realidad; sin embargo, debido a que la argumentación del actor, mediante la cual pretende que los órganos jurisdiccionales le priven de la guarda y c.d.n. a la madre se basan, fundamentalmente, en que ella se lo entregó voluntariamente, considera conveniente este Juzgador resaltar el contenido de algunas de sus respuestas a las posiciones, por cuanto denotan una conducta similar, y quizás más criticable de su parte, que la que pretende endilgarle a la progenitora. Así, de sus respuestas se evidencia que a pesar de haber afirmado que la madre le entregó el niño desde el mes de septiembre de 1999, no fue sino hasta cuando el niño tuvo 2 años y 4 meses de edad cuando lo reconoció, lo cual se corrobora con la comparación de esa declaración respecto a la nota marginal del acta de nacimiento, conforme a la cual el reconocimiento se produjo ante la Procuraduría 17 de Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 16 de febrero de 2000 (fecha en que ésta libró el oficio a la Prefectura del Municipio Chacao del Estado Miranda), lo cual pretende excusar el padre señalando que dudaba de su paternidad. Fue contradictoria su respuesta a la segunda posición, cuando habiéndole preguntado “¿Diga el absolvente como es cierto que puede jurar por Dios que a partir de qué (Sic) el niño (...omisis...) tenía mas (Sic) de 06 meses de nacido es que lo vio y tuvo con su hijo? CONTESTO: Es cierto, porque lo vi antes de los 06 meses.”

De modo que la irresponsabilidad de que acusa a la madre, por habérselo entregado, es más evidente en él, cuando, para ser exactos, dejó transcurrir dos (2) años, tres (3) meses y diecisiete (17) días para reconocerlo, aun cuando, según afirma, la prueba hematológica heredo biológica se la practicó el día 21 de mayo de 1998; es decir, cuando el niño tenía apenas seis (06) meses y veintiún (21) días de nacido y a pesar que lo tenía consigo desde que el niño tenía un (1) año, diez (10) meses y veinte (20) días. Pero, lo que es más grave aún, según se desprende de la referida nota marginal, el reconocimiento lo hizo gracias a la intervención del Procurador 17 de Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, aún cuando habían transcurrido un (1) año, ocho (8) meses y veintiséis (26) días de que tuvo conocimiento cierto y concluyente de que el niño si era su hijo, gracias a la experticia científica que se practicó.

También en dichas posiciones el actor reconoce que para el momento de la tragedia el niño se encontraba en compañía de la madre y tuvo que ser trasladado en helicóptero cuando ocurrió la tragedia en este Estado (Décima posición).

Pero, además, el padre también reconoce que el niño es criado con cariño y amor por su madre (Décima Tercera posición).

La comunicación cursante al f.186 II pieza del expediente, emanada de la ciudadana R.B., en su condición de Directora Ejecutiva de la guardería Mis Dulces Pasitos, sólo demuestra que el niño (...omisis...), cursó el nivel Jardín durante el período 2000 2001, en el horario comprendido desde las 6:30 am hasta las 11:00 am; pero este es un hecho no controvertido y por tanto nada aporta esa prueba para la solución de la controversia. Tampoco lo es que el niño cursó en el colegio S.T.d.V. (constancia cursante al f. 194 II pieza).

Tampoco es un hecho controvertido la existencia de la póliza contratada por el Sr. M.S., ni que el niño hubiese sido atendido en la clínica Atias en fecha 20 de mayo de 2002, conforme se indica en la constancia que cursa al folio 195 II pieza.

Del informe presentado por la Trabajadora Social M.M., producto de la visita que le hiciera al hogar de la madre, tampoco se evidencia la existencia de un clima de inseguridad o insalubridad que pueda perjudicar al niño, como tampoco del informe psicológico rendido por la Lic. Mireya de Araque, perteneciente al equipo multidisciplinario del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el que se concluye que el niño tiene “... 4 años de edad cronológica con un nivel de inteligencia ‘normal’, con un lenguaje claro y un vocabulario fluido; no se observa dificultad en el área viso motriz, ni en el área intelectual. Su imagen corporal está interiorizada, introvertido, cuando se siente molesto presenta conductas de rabia y llanto, para ser escuchado.” y en él se recomienda, entre otras cosas, el contacto con ambos padres.

Por su parte, en la evaluación psicológica que se le hizo al demandante, padre del niño, se concluye: “Paciente masculino de 32 años de edad cronológica, con una capacidad intelectual ‘normal’, lenguaje claro y fluido. Con aspecto físico saludable, lateralidad diestra. Muestra una tranquilidad y ansiedad controlada formando parte de su conflicto afectivo emocional.”

En similar evaluación realizada a la madre se concluye que se trata de una “Paciente femenina de 35 años de edad cronológica, apariencia física saludable, aseada y arreglada en el vestir; funciona a un nivel de inteligencia ‘normal’, lenguaje claro, vocabulario fluido, se muestra pasiva. A pesar de la situación emocional que atraviesa cuenta con recursos cognoscitivos para superarse.”

Ninguno de esas evaluaciones e informes recomiendan la petición del accionante.

Tampoco aporta ningún elemento de interés la comunicación suscrita por la ciudadana E.M.J., en representación del pre escolar Campanita, por cuanto no es un hecho controvertido que el niño asista a esa institución.

Por último, el informe médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f. 203 II pieza) indica que el niño “...presenta problemas alérgicos desde los 16 meses de edad, siendo tratado en varias oportunidades y actualmente en control con especialista inmunólogo y alergólogo, por presentar asma bronquial. En control con traumatólogo por presentar Pies Planos Valgo Bilateral 3º y Displacía Rotación del miembro inferior, de orígen Congénito Portugal, con tratamiento conservados, ostesis derrotadora, zapatos ortopédicos, con controles semestrales. Antecedentes familiares: Padre alérgico, Bisabuela materna asmática.”

En resumen, no se demostró en el proceso que la permanencia del niño con la madre afectase o hubiese afectado la seguridad o la s.d.n., antes bien, por el contrario, los antecedentes genéticos del niño, según lo que se desprende del informe emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aludido en el párrafo anterior, evidencian que la alergia y problemas respiratorios que padece pudieran provenir de factores hereditarios. De modo que no existen razones para diferir la aplicación estricta de la disposición contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Y ASÍ SE DECIDE.

.IV.

En fuerza de las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia definitiva pronunciada en fecha 23 de abril de 2003, por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en la demanda de privación de guarda incoada por el ciudadano M.A.S.S., en contra de la ciudadana F.A.H., ambos suficientemente identificados en el cuerpo de esta decisión.

Se confirma en todas sus partes la sentencia recurrida, y se impone al apelante la carga de soportar las costas respectivas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 5 días del mes de Agosto del año 2003.

EL JUEZ,

Abg. I.I.P.

EL SECRETARIO

RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (11:30 am).

EL SECRETARIO

RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ

IIP/RZR