Sentencia nº 634 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de Abril de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A.C.L.

El 31 de enero de 2008, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el oficio n° 068/2008, del 24 de enero de 2008, librado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, mediante el cual ésta remitió el expediente n° UP01-O-2007-000035 (nomenclatura de dicha Corte), contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado M.A.B.G., venezolano, titular de la cédula de identidad n° 4.968.958, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 39.891, actuando en su carácter de defensor privado de los ciudadanos A.E.D., H.A.R., F.B.G.S., L.A.E.G. y J.P.L., venezolanos y titulares de las cédulas de identidad números 9.853.247, 11.279401, 15.284.729, 12.077.470 y 18.303.275, respectivamente, contra la decisión dictada, el 14 de noviembre de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, con ocasión del proceso penal que se le sigue a aquéllos por la comisión de los delitos de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ocultamiento de arma de fuego y asociación ilícita para delinquir, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 277 del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente.

Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido en tiempo hábil por los ciudadanos A.E.D., H.A.R., F.B.G.S., L.A.E.G. y J.P.L., asistidos por el abogado M.A.B.G., de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional propuesta.

En fecha 7 de febrero de 2008, se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

I ANTECEDENTES DEL CASO

1. - El 8 de agosto de 2007, una comisión conformada por efectivos de la Policía Naval de la Armada venezolana y por un Fiscal Militar, practicaron una visita domiciliaria, con base en las órdenes de allanamiento números CJPM-TM7C-OA-001-07 y CJPM-TM7C-OA-003-07, ambas de fecha 8 de agosto de 2007, libradas por el Tribunal Militar Séptimo de Control con sede en Barquisimeto, Estado Lara, en un inmueble ubicado en el sector El Cañaveral, Municipio Independencia del Estado Yaracuy, ello con ocasión de la investigación penal militar n° 052-07 que adelanta la Fiscalía Militar de Puerto Cabello, iniciada a raíz de la sustracción de doce (12) fusiles de asalto modelos AK-103, así como de trece (13) cargadores, del Centro de Explosivos y Polvorines de la Armada (CEPA), ubicada en la ciudad de Puerto Cabello, Estado Carabobo. En dicha oportunidad, se incautaron, entre otras cosas, diversas armas de fuego, ciento setenta y cuatro millones quinientos ochenta mil bolívares con cero céntimos en efectivo (Bs. 174.580.000,00), una (1) bolsa con treinta y dos (32) envoltorios contentivos de un polvo blanco y con las inscripciones “Bicarbonato de Sodio” con un peso aproximado de ciento veintinueve (129) gramos, varias balanzas electrónicas, cinco (5) envoltorios contentivos de una sustancia pastosa homogénea constitutiva de presunta droga y con un peso de quinientos cuarenta y nueve (549) gramos; y dos (2) envases contentivos de una sustancia blanca, pudiéndose ver en el extremo de los envases una etiqueta en la cual se lee “PHENACETIN BP68”, todo lo cual se encontraba en el interior de un vehículo estacionado dentro del referido inmueble. De igual forma, en el referido acto se practicó la detención de los ciudadanos A.D., H.R.G., F.B.S. y J.P., quienes se encontraban en el interior del inmueble (folios 76 al 82, anexo 2).

2. - El 8 de agosto de 2007, fue rellenada por funcionarios de la Policía Naval de la Armada Venezolana, la planilla n° 0006/207, contentiva del formato de registro de cadena de custodia, en el cual se deja constancia de que las evidencias incautadas, concretamente, las armas de fuego recolectadas, la cantidad de ciento setenta y cuatro millones quinientos ochenta mil bolívares con cero céntimos en efectivo (Bs. 174.580.000, 00), treinta y dos (32) envoltorios de papel blanco contentivos de un polvo de color blanco, con la inscripción “Bicarbonato de Sodio” y con un peso aproximado de ciento veintinueve (129) gramos; cinco (5) envoltorios contentivos de una sustancia pastosa homogénea constitutiva de presunta droga y con un peso de quinientos cuarenta y nueve (549) gramos; y dos (2) envases contentivos de una sustancia pastosa de color blanco, pudiéndose ver en el extremo de los envases una etiqueta en la cual se lee “PHENACETIN BP68” entre otras evidencias, fueron debidamente precintadas, envaladas y etiquetadas. En dicha planilla también se dejó constancia de que todas las evidencias le fueron entregadas a funcionarios del Destacamento n° 25 de la Guardia Nacional (folios 100 al 102, anexo 2).

3. - El 10 de agosto de 2007, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Yaracuy, Sub-delegación San Felipe, elaboraron un (1) acta de investigación penal, en la cual dejaron constancia de que una comisión conformada por funcionarios adscritos al Destacamento n° 45 de la Guardia Nacional, compareció ante dicha dependencia a los fines de poner a su disposición a los ciudadanos aprehendidos y las evidencias recolectadas. En la referida acta, se dejó constancia, entre otras cosas, que se realizó el conteo del dinero incautado, arrojando un total de ciento setenta y cuatro millones trescientos noventa mil bolívares con cero céntimos (Bs. 174.390.000,00), con un faltante de ciento noventa mil bolívares; así como también que se practicó el pesaje correspondiente de la sustancia considerada como presunta droga, dando un peso bruto de un (1) kilo con cincuenta (50) gramos, con un sobrante de quinientos un (501) gramos. De igual forma, a dicha sustancia se le practicó la prueba de scout, arrojando resultado positivo con presencia de clorhidrato de cocaína (folios 103 al 104, anexo 2).

4. - El 10 de agosto de 2007, la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy dictó orden de inicio de investigación bajo el n° 22F10-D-0118-07 (nomenclatura de dicha fiscalía), en la cual figuran como imputados los ciudadanos H.A.R.G., F.B.G.S., A.E.D. y J.P.L., y en la que se ordena la práctica de las diligencias de investigación correspondientes, entre ellas, la experticia química de la presunta droga incautada (folio 107, anexo 2).

5. - El 11 de agosto de 2007, se llevó a cabo ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, la audiencia de presentación de los ciudadanos H.A.R.G., F.B.G.S., A.E.D. y J.P.L.. En dicha oportunidad, el mencionado juzgado de control calificó la detención de los imputados como flagrante; decretó la aplicación del procedimiento ordinario, tal como lo solicitó el Ministerio Público; declaró sin lugar la solicitud de nulidad de todo lo actuado planteada por la defensa técnica de los imputados; decretó medidas de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos H.A.R.G., F.B.G.S., A.E.D. y J.P.L.; y se calificaron los hechos como constitutivos de los delitos de legitimación de capitales, tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y ocultamiento de arma de fuego (folios 74 al 82, anexo 1).

6. - El 27 de agosto de 2007, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicó la experticia química n° 9700-244-1780 sobre las sustancias incautadas, a saber, sobre treinta y dos (32) envoltorios elaborados en papel y contentivos de un polvo de color blanco, cinco (5) envoltorios elaborados en material sintético transparente contentivos de una sustancia sólida de color beige –presunta droga- con un peso de un (1) kilogramo con cincuenta (50) gramos; dos (2) envases en forma cilíndrica hueca, contentivos a su vez de dos (2) envoltorios elaborados en material sintético transparente, uno con un peso de once (11) kilogramos y el otro con veinticinco (25) kilogramos. Dicha experticia arrojó como resultado que los treinta y dos envoltorios (32) de papel contenían carbonatos y no el alcaloide cocaína; en los cinco (5) envoltorios –presunta droga- sí se detectó la presencia del alcaloide cocaína (crack), y en los dos envases se detectó la presencia de carbonatos y no del alcaloide cocaína (folios 48 y 49, anexo 2).

7. - Posteriormente, el 4 de septiembre de 2007, se llevó a cabo ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, la celebración de la audiencia de presentación del ciudadano L.A.E.G., alias “nene galeano”, quien fuera previamente aprehendido por orden judicial, y quien fue vinculado a la comisión de los delitos atribuidos a los ciudadanos H.A.R.G., F.B.G.S., A.E.D. y J.P.L.. En dicha oportunidad, el mencionado juzgado de control decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra dicho ciudadano y acordó la tramitación de la presente causa a través de la aplicación de las normas del procedimiento ordinario (folios 124 al 128, anexo 1).

8. - El 25 de septiembre de 2007, el Ministerio Público presentó acusación formal contra los ciudadanos H.A.R.G., D.J.P.L., A.E.D. y F.B.G.S., por la comisión de los delitos de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ocultamiento de armas de fuego y asociación ilícita para delinquir, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 277 del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente (folios 12 al 74, anexo 2).

9. - El 19 de octubre de 2007, el Ministerio Público presentó acusación formal contra el ciudadano L.A.E.G., alias “nene galeano”, por la comisión de los delitos de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ocultamiento de armas de fuego y asociación ilícita para delinquir, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 277 del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente (folios 15 al 91, anexo 3).

10. - El 14 de noviembre de 2007, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en la causa que se le sigue a los ciudadanos H.A.R.G., F.B.G.S., A.E.D., J.P.L. y L.A.E.G., alias “nene galeano”. En esa oportunidad, el mencionado juzgado declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la experticia química n° 9700-244-1780 practicada el 27 de agosto de 2007, así como también declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento, ambas planteadas por la defensa de dichos ciudadanos; admitió la acusación presentada por el Ministerio Público por la comisión de los delitos de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ocultamiento de arma de fuego y asociación ilícita para delinquir, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, 277 del Código Penal y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente; admitió en su totalidad los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público; ordenó la apertura del juicio oral y público; negó la revisión de las medidas de privación judicial preventiva de libertad que pesan sobre los acusados; y se ordenó la confiscación de los bienes de todos los ciudadanos aquí acusados (folios 120 al 132, anexo 3).

    II

    ALEGATOS DEL ACCIONANTE

    Del escrito contentivo de la acción de amparo, se desprende lo siguiente:

    Que en el presente caso hubo un manejo inadecuado y alteración de una de las evidencias físicas colectadas el día del allanamiento practicado, oportunidad en la cual fueron aprehendidos los ciudadanos A.D., F.G., J.P.L. y H.A.R., siendo que en el acta donde se dejó constancia del allanamiento se indicó que se recolectaron cinco (5) envoltorios contentivos de una sustancia pastosa homogénea –presunta droga- con un peso de quinientos cuarenta y nueve (549) gramos.

    Que esta evidencia fue trasladada a la ciudad de Puerto Cabello por los funcionarios actuantes, los cuales estaban adscritos al Batallón de Policía Naval “C.A. M.P.”, quienes llenaron un formato de registro de cadena de custodia de fecha 8 de agosto de 2007, en la cual se dejó constancia también de cinco (5) bolsas contentivas de una sustancia pastosa homogénea –presunta droga- con un peso de quinientos cuarenta y nueve (549) gramos.

    Que esta última evidencia fue embalada y etiquetada, según el reporte de la cadena de custodia, y fue entregada a funcionarios del destacamento 25 de la Guardia Nacional, quien fungía como dependencia receptora. Que las características y el peso de esta evidencia fue corroborada por el funcionario actuante, ciudadano E.M., en la oportunidad de rendir declaración en el comando n° 4 del grupo anti-extorsión y secuestro seccional San Felipe, el cual señaló que el dinero y la droga se pesaron en el lugar, y que al día siguiente una comisión de la Guardia Nacional trasladó tales elementos y a los ciudadanos aprehendidos hasta la sede del Ministerio Público en el Estado Yaracuy.

    Que lo sorprendente en este procedimiento, es que según el acta de investigación penal del 10 de agosto de 2007, las evidencias remitidas al laboratorio criminalístico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, específicamente, la sustancia pastosa de presunta droga contenida en los cinco (5) envoltorios, ahora presentaba un peso bruto de un (1) kilogramo con cincuenta (50) gramos, y un peso neto de un (1) kilogramo, cuarenta y dos (42) gramos y trescientos (300) miligramos.

    Que de lo anterior se desprende que lo peritado por el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de San Felipe, es diferente a la evidencia incautada, es decir, que lo peritado no se corresponde con lo incautado, toda vez que el peso de la presunta droga incautada, según el acta de allanamiento y la planilla de la cadena de custodia, era de quinientos cuarenta y nueve (549) gramos –siendo que para ese momento no se tenía la orientación ni la certeza de que la misma fuera droga-, mientras que la cantidad remitida por la Guardia Nacional es de un (1) kilogramo con quinientos cincuenta (550) gramos, es decir, más de medio kilo de la cantidad incautada inicialmente.

    Que estas afirmaciones le fueron planteadas al Juez de Control en la oportunidad de la audiencia preliminar, y con base en ellas se le solicitó a aquél la nulidad de la experticia n° 9700-244-1780, ya que no hay certeza de que lo incautado fue lo mismo que lo peritado, existiendo por lo tanto una duda razonable a favor de los imputados.

    Que del análisis de la decisión emitida por el Juzgado de Control que declaró sin lugar la solicitud de nulidad, se desprende que el fundamento de la misma es un acta levantada el 10 de agosto de 2007, en la cual se dejó constancia del error cometido en cuanto al peso de la sustancia incautada, pero la misma no se pronunció en cuanto a la forma o consistencia que cada una tenía, ya que en el acta de allanamiento y en la cadena de custodia se describe una sustancia pastosa y dos días después presenta un peso diferente y una consistencia sólida.

    Que en virtud de lo anterior, el Juez de Control incurrió en una omisión o error de derecho al no considerar lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público debió solicitar, como prueba anticipada, el nuevo pesaje de la sustancia incautada, a los fines de que “… estuvieran presentes todas las partes y poder apreciar el control de las pruebas y obtener la licitud de la misma. Ante esta situación surgen unas interrogantes: ¿Quién controla el pesaje? Qué Juez de Control autorizó la misma, ¿porque (sic) se realizó dos (2) días después del procedimiento? ¿Cuántas personas manipularon las evidencias? ¿Cuántos órganos de seguridad participaron en el manejo de la evidencia? ¿Cuántos días estuvo fuera de la jurisdicción del Estado Yaracuy la evidencia incautada?”.

    Que dado que contra la negativa de una solicitud de nulidad no procede recurso de apelación, la única vía dable para atacar la decisión del Juzgado de Control es el amparo constitucional, siendo que con la presente acción no se está pidiendo nuevamente la nulidad denunciada en la causa principal.

    Siendo así, denunció la parte actora la vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En consecuencia, los accionantes solicitaron la admisión de la acción de amparo interpuesta, y la declaratoria de nulidad de la decisión dictada el 14 de noviembre de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, así como también solicitaron el restablecimiento de la situación jurídica infringida y la nulidad absoluta de la experticia química n° 9700-244-1780 del 27 de agosto de 2007.

    Por su parte, del escrito contentivo del recurso de apelación ejercido el 17 de enero de 2008, contra la decisión dictada el 20 de diciembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, se extraen las siguientes afirmaciones:

    La declaración de improcedente de la acción de amparo interpuesta, por quienes suscribimos en liminilitis (sic) constituye, una vulneración de nuestros derechos y garantías constitucionales de un debido proceso por cuanto, la naturaleza de esa acción de amparo es de carácter excepcional, dentro del nuevo proceso penal Venezolano, en razón que el principio de la doble instancia, garantiza, la revisión por una instancia superior [de] las decisiones que son apelables. En nuestro caso concreto, la improcedencia de la nulidad absoluta solicitada, por nuestro defensor privado, en la oportunidad de la audiencia preliminar, la única vía legal, en la acción de amparo según prescripción de la Sala Constitucional de la reciente decisión de fecha 5 de noviembre de 2007 sentencia N° 2061, con ponencia del Magistrado M.T. Dugarte Padrón, nosotros, A.E.R. (sic), H.A.R., F.B.G.S., J.P.L., L.A.E.G., y el abogado asistente, consideramos que el tratamiento del amparo solicitado tiene una característica muy especial diferente a cualquier otra acción de amparo, en el sentido de flexibilizar la estrictez de la rigurosidad de la revisión para enviar el procedimiento de la acción de amparo, en virtud que el mismo en el fondo lo que es una apelación de una decisión declaramos, en limine litis, es cerrarla puerta (sic) a un procedimiento de revisión, como segunda instancia.

    (…)

    Ciudadanos magistrado de la sala constitucional (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, para establecer esas conclusiones determinantes, obligatoriamente, los magistrados que decidieron, tuvieron que leer y analizar la copia certificada del expediente y haber apreciado que para el momento, que se realizó el nuevo pesado de la presunta droga, nosotros, A.E.D. (sic), H.A.R., F.B.G.S., J.P.L., ya estábamos detenidos y a la orden del tribunal de control (sic) N° 4 el procedimiento legal era realizar un nuevo pesaje como prueba anticipada, en razón a la grosera diferencia de peso y de consistencia, en presencia de todas las partes, a fin de garantizar el debido proceso. Esta decisión crea un mal precedente, por cuanto, una actividad importante como lo es el pesaje, no se debe realizar en contravención de principios y garantías constitucionales.

    Ciudadano (sic), Magistrados de la Sala Constitucional, en consideración, al principio establecido por esta Sala, como lo es la Notoriedad Judicial, invocamos, el criterio Jurisprudencial para este caso en concreto, la sentencia N° 2061 del 5 de noviembre de 2007, donde explica, como se crea, ex novo, un nuevo proceso de amparo con el fin de adaptarlo, al debido proceso como lo es el derecho a la defensa y a la doble instancia dentro del proceso Penal ante la ausencia de un procedimiento de nulidad con sus incidencias como lo es la apelación, en el código orgánico procesal penal (sic) venezolano

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    III DE LA SENTENCIA APELADA

    La sentencia dictada el 20 de diciembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, que declaró improcedente la presente acción de amparo constitucional, estableció lo siguiente:

    Del contenido del escrito presentado por los accionantes y de su estudio minucioso, se desprende que la parte actora lo que pretende a través del recurso de amparo es que sea declarada la nulidad de la decisión que negó la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa por lo que solicitan que se anule la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy de fecha 14 de Noviembre de 2007, reestableciendo la situación Jurídica infringida y se declare la nulidad de la experticia Química No. 9700-244-1780 de fecha 27 de Agosto de 2207.

    (Omissis).

    Así las cosas, observan quienes aquí deciden que el objeto de la presente acción de amparo es atacar la decisión dictada por el Tribunal de Control No. 4 que negó su solicitud de nulidad en los términos referidos y así lo señala en su escrito, sin embargo en su solicitud insiste en que se anule la decisión dictada, se restablezca la situación Jurídica infringida y se declare la nulidad absoluta de la experticia química N° 9700-244-1780 de fecha 27 de Agosto de 2007. Al respecto esta Corte de Apelaciones en congruencia con los criterios de la Sala Constitucional, que ha establecido que a los fines de la procedencia de la acción de amparo es menester la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesiva con la norma constitucional que se denuncia como conculcada, por lo que se ha mantenido que la acción de amparo constitucional, está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver sobre la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal ya que si ello fuere el casó ha sostenido al Sala que el amparo pierde todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario del control de la legalidad, lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales violaciones y garantías.

    En este orden de cosas, al analizar la decisión dictada por la Juez de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal se puede afirmar que no ha habido derechos fundamentales conculcados, ya que dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar y en pleno ejercicio del control formal y material al que está obligado el Juez de Control, como controlador de la constitucionalidad, como punto previo decidió fundadamente negar la solicitud de nulidad absoluta formalizada por la defensa, por considerar que no hubo violación al debido proceso, ni durante la investigación, reafirmando que no constató que en fase preparatoria se haya creado visos de inconstitucionalidad, ya que en la cadena de custodia no se cometió alteración ni manipulación, tal como se desprende del acta levantada en fecha 10 de Agosto de 2007, en la cual se dejó constancia del error cometido en cuanto a peso de la sustancia incautada, ello se evidencia del folio, 537 de la causa que en copia certificada anexaron los recurrentes, desde la línea 7 a la 20, por lo que desde la perspectiva del sistema acusatorio la decisión dictada por la Juez al negar la solicitud de nulidad a entender de quienes deciden, no vulnera derechos constitucionales, por cuanto en el marco de nuestro sistema acusatorio otro momento idóneo para denunciar la ilicitud de de los elementos de la evidencias es el Juicio oral, porque es cuando tiene lugar la actividad probatoria, así en razón de que todas las actuaciones deben sustentarse en el debido proceso, el Juez de la Fase preparatoria tiene la potestad del control Jurisdiccional y dentro de esa actividad tiene la posibilidad de excluir del proceso los elementos de convicción conseguidos en forma ilícita en el caso sub-judice consideró la Juez, que no hubo actuaciones en la fase de investigación impregnadas con visos de inconstitucionalidad, razón por las cual negó la solicitud de nulidad mediante decisión fundada y así lo consideró, al pronunciar su decisión como punto previo, para luego, admitir la acusación Fiscal, los medios de pruebas ofrecidos y dictando el correspondiente auto de apertura a Juicio Oral y Público.

    En virtud de lo expuesto, esta Instancia Superior, estima que en el presente caso no se ha cometido la violación de normas constitucionales denunciadas, razón por la cual resulta improcedente la tramitación de la presente acción de amparo constitucional y así se decide

    .

    IV

    DE LA COMPETENCIA

    En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, y a tal efecto observa:

    Que en sentencia n° 1/2000, del 20 de enero, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, determinó los criterios de competencia en materia de amparo constitucional, a la luz de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Específicamente, con relación a los recursos de apelación que establece el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostuvo expresamente lo siguiente:

    ...corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia...

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    Respecto al criterio jurisprudencial antes expuesto, debe aclararse que si bien en dicho fallo se delimitó la competencia de esta Sala Constitucional para el conocimiento de las consultas sobre las decisiones dictadas por los juzgados o tribunales superiores en él indicados, de las cortes de lo contencioso administrativo y las cortes de apelaciones en lo penal, cuando ellas conozcan la acción de amparo en primera instancia, no es menos cierto que esta Sala en sentencia n° 1.307/2005, del 22 de junio, declaró que tal consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, fue derogada por la disposición Derogatoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Precisado lo anterior, se observa que en el presente caso, la sentencia apelada fue dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, actuando como tribunal de primera instancia en sede constitucional; en consecuencia, siendo ello así, esta Sala -aplicando el criterio sostenido en el fallo parcialmente transcrito supra-, resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

    V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Determinada la competencia, esta Sala observa que la acción de amparo constitucional se interpuso contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, al término de la audiencia preliminar celebrada el 14 de noviembre de 2007,e interpuso contra elible instancia dentro del proceso Penal ante la ausencia de un procedimiento de nulidad con sus mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa técnica de los ciudadanos H.A.R.G., F.B.G.S., A.E.D., J.P.L. y L.A.E.G., contra la experticia química n° 9700-244-1780 del 27 de agosto de 2007, practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    Como fundamento de dicha acción de amparo, se alegó la vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, toda vez que, en criterio de la parte actora, hubo irregularidades en el manejo de la cadena de custodia de las evidencias recolectadas en la visita domiciliaria del 8 de agosto de 2007, concretamente, que lo incautado ese día no se corresponde con lo peritado el 27 de agosto de 2007. En tal sentido, señalaron que existe una incongruencia entre el peso de la sustancia incautada (549 gramos), y el peso la sustancia analizada en la experticia química n° 9700-244-1780 (1,050 kilogramos). Siendo así, y en vista de tal irregularidad, consideran los accionantes que en el proceso penal que originó la presente acción de amparo, debió ordenarse la práctica de una prueba anticipada, ello a los fines que la sustancia fuera nuevamente pesada con la presencia de todas las partes, todo lo cual debió ser advertido por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar, y por tanto, ante tal situación, lo ajustado a derecho era la declaratoria con lugar de la solicitud de nulidad de dicha experticia.

    También se observa, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, mediante decisión del 20 de diciembre de 2007, declaró improcedente la acción de amparo interpuesta, siendo esta última decisión objeto del recurso de apelación interpuesto por la defensa.

    La sentencia apelada se fundamentó en que la decisión dictada por la Juez de Control no ocasionó la lesión de derechos fundamentales de los hoy quejosos. En tal sentido, la recurrida señaló que el Juzgado de Control, en pleno ejercicio del control formal y material de la acusación, decidió fundadamente negar la solicitud de nulidad absoluta formalizada por la defensa, “… por considerar que no hubo violación al debido proceso, ni durante la investigación, reafirmando que no constató que en fase preparatoria se haya creado visos de inconstitucionalidad…”. Así, el a quo afirmó que en la cadena de custodia no se cometió ninguna alteración ni manipulación de la sustancia incautada, lo cual se evidencia en el acta levantada el 10 de agosto de 2007, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 103 al 104, anexo 2), “… en la cual se dejó constancia del error cometido en cuanto a peso de la sustancia incautada, ello se evidencia del folio, 537 de la causa que en copia certificada anexaron los recurrentes, desde la línea 7 a la 20…”.

    Ahora bien, esta Sala observa, luego de una trabajosa labor de reordenación de las alegaciones explanadas en el escrito contentivo del recurso de apelación, que el argumento medular sobre el cual se sustenta dicho recurso estriba en que la declaratoria de improcedencia in limine litis de la acción de amparo ejercida, vulneró la garantía del debido proceso de aquéllos, toda vez que en el caso de autos el amparo era la única vía para impugnar la declaratoria de improcedencia de la nulidad absoluta solicitada, y por tanto se les negó la posibilidad de que la decisión dictada por el Juez de Control fuera revisada en segunda instancia, a través de un mecanismo expedito como es el amparo. Así, señalaron que “… el tratamiento del amparo solicitado tiene una característica muy especial diferente a cualquier otra acción de amparo, en el sentido de flexibilizar la estrictez de la rigurosidad de la revisión para enviar el procedimiento de la acción de amparo, en virtud que el mismo en el fondo lo que es una apelación de una decisión declaramos, en limine litis, es cerrarla puerta (sic) a un procedimiento de revisión, como segunda instancia” (Resaltado del presente fallo).

    De igual forma, argumentaron que para la declaratoria de improcedencia in limine lits de la acción de amparo, la Corte de Apelaciones tuvo que examinar la copia certificada del expediente y haber apreciado que para el momento que se realizó el nuevo pesado de la presunta droga, los imputados ya estaban detenidos y a la orden del Juzgado de Control accionado, y que por lo tanto “… el procedimiento legal era realizar un nuevo pesaje como prueba anticipada, en razón a la grosera diferencia de peso y de consistencia, en presencia de todas las partes, a fin de garantizar el debido proceso…”.

    En primer lugar, esta Sala considera, tal como lo hizo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, que la acción de amparo contra actos jurisdiccionales, ha sido concebida en nuestra legislación como un mecanismo procesal de impugnación de decisiones judiciales, con particulares características que lo diferencian de las demás acciones de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar los actos emanados de los órganos jurisdiccionales. En este orden de ideas, para dicha acción, se han establecido especiales presupuestos de procedencia, previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los cuales deben ser examinados minuciosamente por el Juez Constitucional, y en caso que éste verifique el incumplimiento de los mismos, la consecuencia jurídica es la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar.

    Al respecto, en sentencia n° 897/2000, del 2 de agosto, esta Sala estableció lo siguiente:

    El artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que la acción de amparo procede cuando exista una violación o una amenaza de violación de cualquiera de los derechos o de las garantías constitucionales; sin embargo, existen casos en los cuales la particular situación esbozada por sí misma demuestra que no es violatoria del derecho o la garantía protegidos por la Carta Magna, por lo cual, la acción es a todas luces improcedente, por lo que carecería de todo sentido admitirla y realizar todo un procedimiento judicial cuando la misma extraña el motivo de su protección

    .

    El artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

    “Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

    En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.”

    Del análisis de la disposición transcrita, en función de salvaguardar la integridad de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, nuestra jurisprudencia ha señalado que para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales deben concurrir las siguientes circunstancias: a) Que el juez que emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); aunado a ello, b) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional (acto inconstitucional), lo que implica que no es recurrible por amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y, finalmente como requisito adicional c) que se hayan agotado todos los mecanismos procesales existentes, o que los mismos resulten no idóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado; es decir, que la acción de amparo puede intentarse contra decisiones judiciales, pero sólo procede en estos casos.

    En el caso sub lite, se observa que la Corte de Apelaciones estimó que la actuación del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, no era susceptible de subsumirse en los supuestos antes descritos, y que por ende, la acción de amparo debía ser declarada improcedente in limine litis, razonamiento este que comparte esta Sala Constitucional.

    En efecto, el referido juzgado de control, actuando plenamente dentro del ámbito de su competencia y sin abuso de poder, declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por dicha defensa contra la experticia química n° 9700-244-1780, practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y ofrecida como medio de prueba por el Ministerio Público, al estimar dicho órgano jurisdiccional que no hubo una manipulación de la cadena de custodia, sino un error en las actas levantadas el 8 de agosto de 2007 por funcionarios adscritos a la Policía Naval, referido al peso de la sustancia estupefaciente incautada, siendo posteriormente subsanado dicho error en el acta levantada el 10 de agosto de 2007 por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Siendo así, dicho juzgado, haciendo uso de su potestad de control de la acusación, admitió como medio de prueba la antes señalada experticia química, al considerarla útil, pertinente y necesaria.

    Sobre este particular, esta Sala ha señalado que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.

    Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005).

    Aunado a lo anterior, debe recordarse que las pruebas admitidas en la audiencia preliminar, no obstante el carácter inimpugnable del auto de apertura a juicio –por no generar dicha admisión un gravamen irreparable-, pueden ser rebatidas en la fase de juicio, toda vez que en esta etapa procesal las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto; y en el supuesto que el juzgado de juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas –por ejemplo, ilícitas- en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal (Sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005), el cual dispone lo siguiente:

    Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

    (…)

    2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral

    Ahora bien, luego de un minucioso análisis de los argumentos expuestos por la parte actora en la acción de amparo y en el recurso de apelación, a la luz de los planteamientos antes expuestos, se evidencia que aquélla lo que realmente pretende es utilizar la vía extraordinaria del amparo como un mecanismo de impugnación ordinario, a los fines de cuestionar la aplicación de la ley procesal por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, buscando una decisión favorable que anule en los términos solicitados un auto inapelable, así como también la experticia química n° 9700-244-1780.

    En otras palabras, tal proceder de la parte actora, lo que denota es la intención de ésta de asimilar la acción de amparo a un recurso ordinario para la revisión de una decisión que le ha sido desfavorable, concretamente, al recurso de apelación, pretendiendo también, a través de esta vía, que la Corte de Apelaciones, actuando como juez de amparo, se subrogue en la posición que le corresponde al juez ordinario, a los fines de que aquélla declare la ilicitud –y la consecuente nulidad- de la señalada experticia química, ello en vista de la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad planteada contra dicha experticia, y la ulterior admisión de ésta como medio de prueba, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Yaracuy.

    Sobre este particular, es oportuno reiterar que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución (sentencia n° 828/2000, del 27 de julio).

    Así, en el caso del amparo contra decisiones judiciales, el juez constitucional no actúa como una nueva instancia sino como juzgador de la constitucionalidad de la decisión accionada (sentencia n° 2.426/2002, del 11 de octubre), es decir, la acción de amparo constitucional no es el medio para revisar criterios de estricto orden jurisdiccional que corresponde a los jueces de mérito. El fundamento de esta afirmación descansa en la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los cuales, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales (sentencia n° 1.278/2001, de 19 de julio), lo cual no se ha verificado en la actuación del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

    En segundo lugar, llama poderosamente la atención de esta Sala, el argumento expuesto por los accionantes en el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada, el 20 de diciembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, según el cual la declaratoria de improcedencia in limine litis de la acción de amparo ejercida, vulneró la garantía del debido proceso de aquéllos, toda vez que en el caso de autos el amparo era la única vía para impugnar la declaratoria de improcedencia de la nulidad absoluta solicitada, y por tanto se les negó la posibilidad de que la decisión dictada por el Juez de Control fuera revisada en segunda instancia, a través de un mecanismo expedito como es el amparo.

    Al respecto, esta Sala considera oportuno puntualizar que la circunstancia de que la mencionada Corte de Apelaciones, actuando como primera instancia constitucional, haya declarado improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida por la defensa de los ciudadanos técnica, no implica per se una violación del debido proceso, aun y cuando la decisión impugnada, a saber, la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta, sea inimpugnable por mandato expreso del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Conceptualmente, el derecho a la tutela judicial -o tutela jurisdiccional- se traduce en el derecho de toda persona a que se le haga justicia, es decir, que cuando una persona pretenda algo de otra, dicha pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas, es decir, aquellas cuya ausencia ocasionaría la pérdida de autenticidad del juicio, y la configuración de una confrontación que atentaría contra la justicia como desideratum y como valor consagrado en el artículo 2 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esencialmente, dicha tutela jurisdiccional implica tres exigencias, a saber, el acceso a la jurisdicción, un proceso debido y la efectividad de la ejecución de las sentencias (ver sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre).

    La segunda de las exigencias antes mencionadas, a saber, el debido proceso, el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (sentencia n° 5/2001, del 24 de octubre), es decir, constituyen un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento.

    A mayor abundamiento, esta Sala ha señalado que la violación del debido proceso puede verificarse en los siguientes casos: a) Cuando se prive o se coarte a alguna de las partes de la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; b) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte, concretamente, cuando en un proceso ya instaurado, el Juez impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos (sentencia n° 80/2001, del 1 de febrero).

    En el caso de autos, esta juzgadora considera que no se ha verificado ninguno de los supuestos antes descritos, toda vez que de las actas que conforman el presente expediente, no se desprende que el juez constitucional les haya coartado a los hoy actores la facultad de ejercer su petición de amparo, ni mucho menos que les haya impedido el ejercicio de los mecanismos necesarios para la defensa de sus derechos. Por el contrario, se observa que los acusados hicieron uso, sin impedimento alguno, de la acción de amparo constitucional contra una decisión judicial que no es recurrible por mandato expreso de la ley procesal penal, y la cual fue declarada improcedente in limine litis por el juez constitucional, al considerar este último que no se encontraban configurados los extremos de procedencia descritos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Es decir, el órgano jurisdiccional conoció y resolvió en primera instancia la pretensión de amparo, siendo que no existía ningún obstáculo para que aquél pudiese emitir un pronunciamiento in limine sobre el mérito de la cuestión en ella planteada, tal como se indicó supra.

    Como corolario de lo anterior, vale referir que si bien el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal no permite el ejercicio del recurso de apelación contra la decisión denegatoria de la solicitud de nulidad planteada por alguna de las partes, y que por tal motivo el amparo constitucional es la única vía para su impugnación, ello no implica que el juez constitucional esté imposibilitado de declarar la improcedencia de la acción de amparo, y que por ende la parte actora deba obtener necesariamente una resolución favorable a sus pretensiones. En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual tiene plena vigencia en el proceso de amparo, implica, entre otras cosas, el derecho del justiciable a acceder al proceso y a obtener una resolución fundada en derecho, pero de ninguna forma contempla un derecho incondicionado a obtener una decisión favorable, es decir, a resultar ganancioso en el proceso.

    Así las cosas, esta Sala estima que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en su sentencia del 20 de diciembre de 2007, actuó ajustada a derecho al declarar improcedente in limine litis la solicitud de amparo constitucional propuesta, toda vez que se ha constatado -tal como se señaló supra-, que el juzgado de control accionado en amparo actuó dentro de su competencia, al declarar, por una parte, sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa contra la experticia química n° 9700-244-1780, y por la otra, la admisibilidad de dicho medio de prueba, y sin que haya lesionado los derechos constitucionales de estos con tal pronunciamiento, siendo entonces el resultado decisorio de la Corte de Apelaciones señalada la consecuencia que se deriva del examen realizado a los alegatos de los accionantes. Así se declara.

    Con base en las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, esta Sala debe declarar, y así lo declara, SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos A.E.D., H.A.R., F.B.G.S., L.A.E.G. y J.P.L., asistidos por el abogado M.A.B.G., y confirmar en los términos antes expuestos la decisión dictada el 20 de diciembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional por ellos propuesta. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1. - SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los ciudadanos A.E.D., H.A.R., F.B.G.S., L.A.E.G. y J.P.L., asistidos por el abogado M.A.B.G., contra la decisión dictada, el 20 de diciembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, la cual declaró improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional ejercida por dichos ciudadanos contra el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

2. - CONFIRMA la decisión dictada, el 20 de diciembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, que declaró improcedente in limine litis lugar la acción de amparo constitucional intentada por los ciudadanos A.E.D., H.A.R., F.B.G.S., L.A.E.G. y J.P.L., asistidos por el abogado M.A.B.G..

   Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de origen.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21días del mes de ABRIL de dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   Ponente

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   FACL/

   Exp. n° 08-0135

   Quien suscribe, Magistrado P.R. Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento con el fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

1. La mayoría ratificó la doctrina que la Sala estableció en su sentencia n.o 1303, de 26 de junio de 2005, respecto de la cual quien suscribe expidió voto salvado, cuyos motivos reproducirá y ratificará a continuación, como fundamento de la presente discrepancia, por razón de la referida identidad conceptual que existe entre dicha decisión y la presente:

   El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su disentimiento con la mayoría de Magistrados que suscribió la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto con base en las siguientes razones:

   El ciudadano Andrés Eloy Dielingen Lozada intentó amparo constitucional contra el fallo que pronunció la Sala n° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 25 de junio de 2004, mediante el cual declaró inadmisible el recurso de apelación que interpuso “en contra de los pronunciamientos Tercero y Cuarto emitidos por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal del mismo Circuito Judicial Penal, en la oportunidad de la audiencia preliminar celebrada entre las fechas 29 y 30 de abril de 2004”.

   De autos se desprende que la apelación que se incoó contra la decisión que dictó, el 30 de abril de 2004, el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, se propuso contra la admisión de las pruebas que presentó la representación del Ministerio Público -actas que se levantaron con motivo de la investigación- y contra la negativa del tribunal al otorgamiento en su favor, de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad.

   Por su parte, la Sala declaró sin lugar la pretensión de amparo interpuesta en los siguientes términos:

   el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra- y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

   (…)

   Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

   (…)

   En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio –admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional

   .

   Respecto de la precedente argumentación este magistrado disiente porque, efectivamente, la admisión de la acusación y los demás pronunciamientos sustanciales que contenga el auto de apertura a juicio, entre ellos la admisión de las pruebas, son materia de fondo que, de ninguna manera, pueden calificarse como de mero trámite razón por la cual deben estar sometidos, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional que han sido suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que las decisiones de fondo, que aparezcan en el auto de apertura a juicio, forman parte de un acto jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo al derecho constitucional a la defensa.

   Las providencias inapelables que contenga el auto de apertura a juicio serían, en todo caso, la orden de abrir el juicio oral y público y el emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio y la instrucción al secretario para que se remita tribunal competente la documentación de las actuaciones, ya que son previsiones de mero procedimiento que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; ello porque se trata de un auto de mero trámite o de mera sustanciación, no susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de los interesados.

   Por otro lado, la admisión de las pruebas es el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como elemento de convicción en ese proceso y ordena agregarlo o practicarlo, según el caso. Si en ese caso la probanza que sea presentada o que haya sido practicada carece de valor legal, y no puede ser tenida en cuenta para la decisión de la causa o incidente a que se refiera, la consecuencia directa de ello es la lesión a los derechos e intereses de la parte perjudicada con tal proceder.

   En ese sentido, si el derecho común ha aceptado la apelación contra la admisión o negativa de alguna prueba que sea promovida en el proceso (ex artículo 402 del Código de Procedimiento Civil), con más razón el Código Orgánico Procesal Penal, como conjunto normativo más garantista, debería aceptarse la interposición de dicho recurso, por cuanto, ya sea admisivo o negativo el auto, siempre una de las partes sufrirá un gravamen que justifica la apelación.

   Por último, el Magistrado que suscribe debe apuntar que esta Sala, contradictoriamente con lo que dispone en el fallo del que se difiere, en los mismos supuestos ha aceptado la apelación contra los pronunciamientos de fondo que aparezcan en el auto de apertura a juicio, actitud que, en criterio del salvante, atenta contra la seguridad jurídica, en tanto en cuanto conspira contra el cometido de uniformación en las interpretaciones, que tiene atribuido esta sentenciadora (vide, entre otras, ss. nos 560 del 6 de abril de 2004, 349 del 26 de febrero de 2002, 100 del 6 de febrero de 2003, 904 del 20 de mayo, 1.132 del 3 de junio y 1.151 del 9 de junio de 2005).

1. En el presente fallo, se observa, particularmente, la afirmación que el mismo contiene, en el sentido de que la admisión de las pruebas, no obstante la eventual ilegalidad de las mismas no produce gravamen irreparable; de allí el fundamento de la inapelabilidad contra tal pronunciamiento. Tal criterio no se corresponde con la realidad.

   1.1 En primer lugar, si, como consecuencia de una declaración de ilegalidad de las pruebas, debiera declararse la inadmisión de la acusación, el pronunciamiento contrario –vale decir, la admisión de dicho acto conclusivo-, sí generará gravamen irreparable: tales son los costos procesales que –en términos de tiempo, esfuerzo personal, dinero, prolongación de la vigencia de medidas cautelares de coerción personal- conllevaría la realización de una fase de Juicio Oral que no habría debido ser abierta. Éste es, sin duda, un gravamen irreversible, esto es, irreparable.

   1.2 Pero, por otra parte y de conformidad con la doctrina dominante en la Sala, no se corresponde con la verdad procesal el aserto de que la parte afectada podría apelar contra la sentencia que se haya fundamentado en pruebas que, según el recurrente, eran ilícitas; ergo, a declaración, por el Juez de Control, de legalidad de las pruebas que sean ofrecidas con ocasión de la Audiencia Preliminar, es una decisión firme, según la interpretación literal del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina dominante en la Sala, de acuerdo con las cuales, entonces, tal pronunciamiento no sería revisable por la Corte de Apelaciones. De allí que, en este orden de ideas, el motivo de apelación al que se refiere el artículo 452 eiusdem: “cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente”, no podría estar referido a las que, por razón de su licitud, fueron admitidas mediante auto firme del Juez de Control, sino a aquéllas que sean incorporadas con posterioridad a la Audiencia Preliminar.

   1.3 Adicionalmente, no es jurídicamente admisible lo que se afirma en el veredicto objeto de la presente disidencia, en el sentido de que la parte pueda apelar contra la sentencia definitiva de primera instancia, con base en el alegato de que la misma se hubiera fundamentado en la valoración de unas pruebas ilícitas. En efecto, si el Juez de Control declaró la ilicitud de las pruebas que fueron ofrecidas y tal pronunciamiento no es, según opinión de la mayoría de la Sala, revisable mediante apelación, mucho menos podría reconocérsele al Juez de Juicio una potestad de desestimación de unas pruebas cuya licitud fue declarada por el de Control, mediante pronunciamiento que no es susceptible de censura ni siquiera por el superior jurisdiccional inmediato. De allí que no resulta incongruente con la doctrina de inapelabilidad contra el pronunciamiento –firme, según el criterio dominante en la Sala- de licitud y consiguiente admisión de pruebas, por parte del Tribunal de Control, con la afirmación, que contiene el presente acto jurisdiccional, de que se puede apelar contra el acto decisorio que se expida con ocasión del Juicio Oral, sobre la base del alegato, por el recurrente, de que la misma estimó pruebas que eran ilícitas.

2. De manera reiterada, esta Sala ha sostenido la admisibilidad del amparo contra la declaración de improcedencia de la solicitud de nulidad de una decisión judicial. De allí que no fue pertinente la muy subjetiva afirmación de que la intención del accionante es la de que “asimilar la acción de amparo a un recurso ordinario para la revisión de una decisión que les (sic) ha sido desfavorable”; particularmente, si la pretensión de nulidad está afincada en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se trata, entonces, de materia que no escapa al control constitucional.

3. Quien suscribe concluye, congruente con sus precedentes consideraciones, que, sobre la base de la apelabilidad contra los pronunciamientos de fondo que contenga el auto de apertura a Juicio Oral –como se admitió en doctrina anterior de esta Sala, hoy lamentablemente abandonada-, la pretensión de tutela debió ser declarada inadmisible, de acuerdo con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; ello, justamente, por razón de la preexistencia de dicho medio judicial.

   Quedan expresados, en los términos que fueron reproducidos supra, los motivos del disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.

   Fecha retro.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente, F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Disidente

   …/

   …

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar

   Exp. 08-0135