Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 24 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución24 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz
PonenteJosé Francisco Hernández Osorio
ProcedimientoCumplimiento De Contrato De Comodato

JURISDICCIÓN CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

El ciudadano M.A.M.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 3.672.576.

APODERADOS JUDICIALES:

Los abogados LUIS PERRONI BLANCO, M.V. y D.V.G.T., inscritos en el Inpreabogado bajo lo Nros. 10.926, 10.322 y 138.197 respectivamente y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA:

El ciudadano G.A.A.R., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 15.569.329.

APODERADOS JUDICIALES:

Los ciudadanos abogados M.S.R., O.H.L. y KELLIS CARDENAS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 32.662, 32.866 y 53.283 respectivamente.

MOTIVO:

CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO, que cursa por ante el Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

EXPEDIENTE:

N° 10-3763

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto inserto al folio 77, de fecha 03 de Noviembre de 2010, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta al folio 74, por el ciudadano abogado M.S.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada ciudadano G.A.A.R., contra la sentencia cursante del folio 60 al 68, de fecha 11 de Octubre de 2010, dictada por el Tribunal de la causa, que declaró CON LUGAR la acción por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO, que incoara el ciudadano M.A.M.A. contra el ciudadano G.A.A.R..

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal, procede hacerlo previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

  1. Límites de la Controversia

    1.1. Alegatos de la parte demandante

    Consta a los folios del 1 al 6, escrito presentado por ante el Tribunal Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por el abogado LUIS PERRONI BLANCO, en su condición de apoderado judicial del ciudadano M.A.M.A., mediante el cual alegó lo que de seguidas se sintetiza:

    • Que su representado dio en calidad de comodato al ciuddano G.A. un inmueble constituido por un Apartamento tipo Estudio, situado en la calle Córdoba con la Calle Sevilla distinguida con el Nº 1, Manzana Nº 3, de la Urbanización Los Olivos, en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, cuyo apartamento consta de una (1) habitación con su respectivo closet, un (1) baño con sus respectivas piezas sanitarias, una (1) sala-comedor- cocina, en donde en cada ambiente tiene instaladas sus respectiva lámparas, con ventanas de vidrio con sus manillas, dotado de varios toma corrientes, swith con tres (3) puertas, una de hierro instalada en la entrada del inmueble y las otras dos de madera instaladas en su interior, con sus respectivas cerraduras, totalmente pintado. En el área de cocina se encuentra un fregadero con todas sus griferías, bajantes y gabinetes cuyos bienes se encuentran en perfecto estado de conservación, de igual manera el sistema eléctrico, tuberías de aguas blancas y negras están en perfecto estado para su normal funcionamiento.

    • Que de conformidad con lo establecido en la cláusula segunda del Contrato de Comodato suscrito, se estableció que el tiempo de duración del referido contrato es de seis meses no prorrogable, contados a partir del 15 de septiembre de 2009, al 15 de marzo de 2010, quedando obligado el comodatario al vencimiento del término a restituir el inmueble en cuestión conjuntamente con los bienes que se les ha dado en calidad de comodato en las mismas buenas condiciones recibidas, tal como lo establecieron contractualmente.

    • Que la citada cláusula segunda se evidencia de forma clara, precisa y categórica que el mencionado contrato de comodato suscrito se evidencia que el término de duración del mismo es de seis meses no prorrogable, contados a partir del día 15 de septiembre del año 1999, (que es la fecha de inicio del mencionado contrato) hasta el 15 de marzo de 2010, que es la fecha en que el comodatario debe restituir el referido inmueble a su mandante.

    • Que hasta el día 25 de marzo de 2010, el Comodatario no ha restituido a su representado el inmueble dado en comodato, habiendo transcurrido diez días consecutivos en que el Comodatario no ha dado cumplimiento a la Cláusula Segunda del precitado contrato, pese a las diversas conversaciones amistosas que ha tenido su representado con el comodatario.

    • Que por todos los motivos y razones expuestas es por lo que demanda al ciudadano G.A. por cumplimiento de contrato con la finalidad de que le restituya y le haga entrega formal a su mandante del inmueble constituido por un apartamento tipo estudio ya identificado, totalmente desocupado y en las mismas buenas condiciones de habitabilidad en que lo recibió o a ello sea condenado por el Tribunal.

    • Solicita se decrete medida de secuestro sobre el precitado inmueble y le sea restituido a su mandante poniéndolo en posesión del mismo.

    • Que fundamenta la demanda en los artículos 1.724 al 1.734 del Código Civil, los artículos 585, 586 y 588 Ordinal 2 y el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

    • Que estima la demanda en la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES fuertes (100.000,oo).

    1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda.

    • Original de instrumento poder que fue otorgado por el ciudadano M.A.M.A., a los abogados LUIS PERRONI BLANCO, M.V. y D.V.G.T., que riela al folio 10.

    • Original de contrato de comodato celebrado por el ciudadano M.A.M.A. y el ciudadano G.A. R., el cual cursa a los folios del 15 al 17.

    1.3.- Consta al folio 19, auto de fecha 13 de abril de 2010, mediante el cual se admite la presente demanda y se emplaza al ciudadano G.A.A.R., para que comparezca a dar contestación a la demanda.

    - Al folio 21, corre inserta diligencia de fecha 03 de mayo de 2010, suscrita por el abogado LUIS PERRONI BLANCO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual pone a disposición del alguacil los emolumentos necesarios a los fines de que proceda a practicar la citación personal.

    - Riela al folio 22, actuación del alguacil del Tribunal de fecha 03 de mayo de 2010, mediante la cual el funcionario deja constancia de haber recibido los medios necesarios para el traslado al domicilio de la parte demandada.

    - Consta al folio 23, diligencia de fecha 26 de mayo de 2010, suscrita por el abogado LUIS PERRONI BLANCO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora mediante la cual solicita se deje constancia en los autos para el día 12 de mayo de 2010, oportunidad en que se practicó la medida de secuestro decretada por el Tribunal y practicada por el Juez Ejecutor. Que el demandado se notificó judicialmente de dicha medida por estar presente en dicho acto. Que se deje constancia en los actos de los días de despacho transcurridos desde el día 12 de mayo de 2010 hasta el día 26 de mayo de 2010. Se deje constancia de forma expresa para que día toca el acto de la contestación a la demanda por parte del demandado de autos.

    - Cursa al folio 24, auto de fecha 07 de junio de 2010, mediante el cual el Tribunal se pronuncia sobre lo peticionado por el apoderado de la parte actora, dejando constancia que el día 12-05-2010 en la práctica de la medida de secuestro, quedó tácitamente citado el ciudadano G.A.A.R., y se ordena efectuar un cómputo por secretaría de los días de Despacho desde el 12-05-2010 hasta el 26-05-2010 y deja constancia que la comisión cumplida por el Ejecutor fue agregada por auto de fecha 27-05-2010, por lo que el lapso para contestar la demanda comenzó a computarse partir del día 28-05-2010 inclusive. Dicho cómputo cursa al folio 25 de este expediente.

    - Riela al folio 27, diligencia de fecha 08 de julio de 2010, suscrita por el abogado LUIS PERRONI BLANCO, apoderado de la parte actora mediante la cual solicita se deje constancia de los días de despacho transcurridos desde el día 28 de mayo de 2010 hasta el día 07 de julio de 2010; y que se deje constancia que el demandado de autos no dio contetstación a la demanda el día 07 de julio de 2010.

    - Corre inserto al folio 28, auto de fecha 13 de julio de 2010, mediante el cual el Tribunal acuerda hacer un computo de los días de despacho transcurridos desde el 28 de mayo de 2.010 hasta el 07 de julio de 2010, y asimismo el Tribunal deja expresa constancia que el ciudadano G.A.A.R., no contestó la demanda el día 06 de julio de 2010.

    - Corre inserto al folio 29, cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 28 de mayo de 2010 inclusive, hasta el día 07 de julio de 2010, exclusive, donde se deja constancia que el lapso de contestación comenzó a computarse el lapso de comparecencia para la contestación de la demanda en fecha 28 de mayo de 2010 (inclusive hasta el 07 de Julio de 2010 (exclusive) veinte (20) días de despacho correspondiente al lapso de contestación de la demanda.

    - Consta a los folios del 31 al 32, escrito presentado por el ciudadano G.A.R., asistido por el abogado M.S.R., mediante el cual alegó que en fecha 13 de abril de 2010, el Tribunal decretó medida cautelar de secuestro sobre el inmueble objeto de la presente causa, alegó igualmente que en fecha 12 de mayo de 2010 el Tribunal Ejecutor de Medidas materializó la medida de secuestro y fue desalojado por cuanto al igual que a su persona sus bienes muebles fueron sacados del inmueble objeto de la medida. Que al momento de practicarse la media cautelar nadie se encontraba en el inmueble y fue requerido mediante una llamada telefónica a su celular por la ciudadana Jueza de Ejecución de Medidas, al recibir la llamada inmediatamente se hizo presente en el inmueble y se dio cuenta que el Juzgado Ejecutor había autorizado a un cerrajero a que abriera las puertas del inmueble objeto de la medida, que la finalidad de su presencia era para decirle que donde iba a llevar sus cosas u objetos y para quedar notificado de la medida en cuestión y lo conminaron a firmar el acta levantada y donde se especificaba la medida, a lo que el expuso que llamaría a un abogado y los presentes le dijeron que no hacía falta porque todo estaba listo y embarcado en los camiones por lo cual firmó el acta para evitar que sus cosas se extraviaran. Que le llamó poderosamente la atención que en el cuaderno principal aparece una nota de secretaría de fecha 07 de junio de 2010, donde se indica que el lapso para la contestación de la demanda comenzó el día 27 de mayo de 2010 y que con el referido auto emitido por el despacho del secretario se le está vulnerando el derecho a la Defensa y el debido proceso, por cuanto en ningún momento el proceso ha sido citado formalmente a bien de que al momento de practicarse la medida tampoco fue asistido por abogado por lo cual estuvo en un estado de indefensión pasiva. Solicita se deje sin efectos procesales la nota de secretaría fecha el día 07 de junio de 2010, donde indica que el lapso de contestación de la demanda comenzó el día 27 de mayo de 2010, igualmente en ese acto se da por citado en la presente causa.

    - Consta a los folios del 50 al 51, escrito presentado en fecha 22 de julio de 2010, mediante la cual el abogado LUIS PERRONI BLANCO en su condición de apoderado judicial de la parte actora solita al tribunal desestime los alegatos esgrimidos por el demandado de autos en su escrito de fecha 19 de julio de 2010, además indica al Tribunal que para el momento en que se practicó la medida cautelar decretada y en consecuencia se materializó el secuestro sobre el identificado inmueble dado en comodato, el demandado firmó el acta de secuestro y quedó formalmente citado para el acto de la contestación de la demanda.

    - Riela al folio 52, diligencia de fecha 26 de julio de 2010, presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual solicita al Tribunal se pronuncia sobre la diligencia o escrito presentado por ante el Tribunal en fecha 19 de julio de 2010, con apego a lo preceptuado en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

    • De las pruebas de la parte actora

    - Consignó al folio 53 y 54 escrito de promoción de pruebas, mediante el cual promovió lo siguiente:

    • En el Capítulo I, como pruebas instrumentales promovió el Contrato suscrito entre los ciudadanos M.A.M. y G.A.R., en fecha 14 de octubre de 2009, el cual acompañó al libelo de demanda.

    - Riela al folio 55, consta diligencia de fecha 29 de julio de 2010, suscrita por el apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita que se deje constancia de los días de despacho transcurridos desde EL DÍA 07 DE JULIO DE 2010 HASTA EL DÍA 29 DE JULIO DE 2010 AMBOS INCLUSIVE, solicita se deje constancia que el demandado de autos durante el lapso de promoción de pruebas no promovió prueba alguna, y ratifica el escrito de fecha 22 de julio de 2010.

    - Riela al folio 56, diligencia de fecha 05 de octubre de 2010 suscrita por el apoderado judicial de la parte demandada mediante la cual ratifica nuevamente escrito de fecha 19-07-2010 y 26-07-2010 y de manera formal solicita la reposición de la causa al estado de nueva citación del demandado por violación al debido proceso y a la legítima defensa.

    - Al folio 57, consta diligencia de fecha 05 de octubre de 2010, suscrita por el apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual ratifica diligencia de fecha 29 de julio de 2010, en todo su contenido; solicita se desestime el pedimento solicitado por el apoderado del demandado de autos, por ser impertinente y fuera de lugar, ya que como lo ha venido sosteniendo el demandado fue citado cuando se practicó la medida de secuestro por el Juzgado Ejecutor, de lo cual se dejó constancia.

    - Consta al folio 58, auto de fecha 08 de octubre de 2010, mediante el cual el Tribunal ordena efectuar un cómputo correspondiente al lapso de promoción de pruebas de 15 días de despacho contados a partir del día 07-07-2010 hasta el día 28-07-2010, dicho computo riela al folio 59, donde se dejó constancia que los quince (15) dias de despacho del lapso de pruebas comenzó el 07 de julio y culminó el 28 de julio de 2010.

    - Del folio 60 al 68, consta sentencia de fecha 11 de Octubre de 2010, dictada por el Tribual de la causa mediante la cual se declaró con lugar la acción por cumplimiento de contrato de comodato interpuesta por el ciudadano M.A.M.A. contra el ciudadano G.A.A. y se ordena a la parte demandada hacer entrega material, real y efectiva al ciudadano M.A.M.A., del inmueble de su propiedad ya identificado.

    - Riela al folio 73, diligencia de fecha 25 de octubre de 2010, suscrita por el abogado LUIS PERRONI BLANCO, apoderado actor, mediante la cual solicita al tribunal se sirva oficiar a la depositaria judicial designada a los fines de que haga formal entrega del inmueble.

    - Al folio 74, consta diligencia de fecha 27 de octubre de 2010, suscrita por el abogado M.S.R., mediante el cual apela de la decisión dictada por el Tribunal de la causa de fecha 11 de octubre de 2010, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 03 de noviembre de 2010, tal como consta al folio 77 de este expediente.

    - Consta al folio 75, escrito de fecha 29 de octubre de 2010, presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual apela de la sentencia de fecha 11 de octubre de 2010, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 03 de noviembre de 2010, tal como se evidencia del folio 77 de este expediente.

    • Actuaciones realizadas en esta Alzada.

    - Consta a los folios del 82 al 83 escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado LUIS PERRONI BLANCO, apoderado judicial de la parte actora mediante el cual promueve documento contentivo de la solicitud de cómputo de audiencias y/o días de despacho solicitado por ante el Tribunal Primero de Municipio Caroní de esta misma Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual fue admitida por auto de fecha 29 de noviembre de 2010.

    - Riela al folio del 89 al 95 escrito de informes presentado por el abogado LUIS PERRONI BLANCO en su condición de apoderado judicial de la parte actora.

    - Consta al folio del 96 102 escrito de informes presentado por el abogado M.S.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

    CAPITULO SEGUNDO

  2. Argumentos de la decisión

    El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida al folio 74, por el abogado M.S.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia cursante del folio 60 al 68 de fecha 11 de octubre de 2010, que declaró con lugar la acción por cumplimiento de contrato de comodato interpuesta por el ciudadano M.A.M.A. contra el ciudadano G.A.A. y ordenó a la parte demandada hacer entrega material, real y efectiva al ciudadano M.A.M.A., del inmueble de su propiedad ya identificado, argumentando la recurrida entre otros que se cumplieron los tres requisitos concurrentes para declarar la confesión ficta de los demandados contumases, previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la citación tácita de la parte demandada se verificó, como ya se indicó, conforme al artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, a partir del día 27 de mayo de 2010, cuando el Tribunal agregó las resultas de la medida y de una revisión exhaustiva de las actas procesales, se comprueba fehacientemente que el demandado, no contestó la demanda, dentro del lapso procesal establecido para ello, asimismo señala la recurrida que el lapso de promoción de pruebas, se inició en fecha 07 de julio de 2010 y venció el 28 de julio de 2010, ambas fechas inclusive, tal y como consta en el cómputo que riela a los folio 58 y 59 del cuaderno principal del expediente y no consta en autos que la parte demandada dentro del referido lapso hubiere promovido prueba alguna para enervar la pretensión de la parte actora.

    Efectivamente, la pretensión del actor en su libelo es que se le restituya y se le haga entrega formal a su mandante del inmueble ya identificado anteriormente, en virtud de que el termino de duración del contrato suscrito es de seis (6) meses no prorrogable contado a partir del día 15 de septiembre de 2009, que es la fecha de inicio del contrato hasta el día 15 de marzo del año 2010, que es la fecha en que el comodatario debía restituir el referido inmueble a su mandante así como los bienes muebles que se encuentran en el interior de dicho inmueble. Que el comodatario no ha restituido a su representado el inmueble dado en comodato, habiendo transcurrido diez (10) días consecutivos en que el comodatario no ha dado cumplimiento a la cláusula segunda del precitado contrato, pese a las diversas conversaciones amistosas que ha tenido su representado con el comodatario y que por tal motivo es que demanda al ciudadano A.R.G. A, por cumplimiento de contrato.

    Al folio 31, consta escrito presentado por el ciudadano G.A. asistido por el abogado M.S.R., mediante el cual alega que al momento de practicarse la medida cautelar nadie se encontraba en el inmueble y fue requerido mediante una llamada telefónica a su celular por la ciudadana Jueza de Ejecución de Medidas, y que al recibir la llamada inmediatamente se hizo presente en el inmueble objeto de la medida y se dio cuenta que el Tribunal Ejecutor había autorizado a un cerrajero a que abriera las puertas del inmueble objeto de la medida. Alega que se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto en ningún momento del proceso ha sido citado formalmente a bien de que al momento de practicarse la medida tampoco fue asistido por abogado por lo cual estuvo en un estado de indefensión pasiva. Que existen jurisprudencias que indican o señalan que tales actos que se realizan en otro Tribunal si la parte demandada no está citada o no consta en autos en el Tribunal de la causa una diligencia o escrito que impulse el proceso no puede tomarse como una citación tácita la práctica de una medida cautelar aunque el afectado o demandado firme el acta levantada por el Tribunal ejecutor, por lo cual solicita que se deje sin efecto procesal la nota de secretaría fechada el día 07 de junio de 2010, donde indica que el lapso de contestación de la demanda comenzó el día 27 de mayo de 2010, además que igualmente señala ese acto que el demandado se da por citado en la presente causa.

    Consta al folio 1, del cuaderno de medidas auto de fecha 13 de abril de 2010, mediante el cual se decrete medida de secuestro sobre el inmueble señalado en el libelo de demanda.

    Riela al folio 10, del cuaderno de medidas que en fecha 12 de marzo de 2010 se materializó la medida de secuestro decretada por el Tribunal, donde el Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, se trasladó y constituyó en el inmueble constituido por un Apartamento tipo estudio, distinguido con el Nº 01, Manzana Nº 3, Calle Córdoba con la calle Sevilla, Urbanización Los Olivos de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar. El Tribunal dejó constancia que se hizo presente el ciudadano G.A.A.R..

    En escrito de informes que cursa al folio del 89 al 95, el abogado LUIS PERRONI BLANCO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, entre otras cosas alegó que quedó demostrado en forma clara y precisa que el demandado quedó confeso al no haber dado contestación a la demanda por cumplimiento de contrato de comodato incoado por su mandante y al no haber promovido pruebas en el presente juicio, alega que desde el 28 de mayo de 2010 hasta el 07 de julio de 2010, transcurrieron 20 días de despacho correspondientes al lapso para dar contestación a la presente demanda, asimismo alega que la apelación interpuesta es extemporánea por cuanto el lapso procesal para ejercer el recurso de apelación comenzó a contarse a partir del día siguiente de la consignación hecha por el secretario del Tribunal de la causa, es decir a partir del día siguiente de la consignación hecha por el secretario del Tribunal de la causa, es decir a partir del día 20 de octubre, para lo cual tenía cinco (5) días para ejercer su recurso de apelación, y el cual fue ejercido por el abogado M.S.R. el día 27 de octubre del 2010, por lo que es extemporánea la apelación ejercida por el abogado del demandado porque de acuerdo al computo solicitado por el coapoderado actor sobre los días de despacho transcurridos desde el día 20 de octubre de 2010 hasta el 27 de octubre de 2010, fecha esta última en que se ejerció el recurso de apelación habían transcurrido seis (6) días de despacho, de lo que se infiere que el recurso de apelación interpuesto es extemporáneo lo que a su decir, ha quedado demostrado con la consignación de la copia certificada expedida por el Tribunal de la causa, en la que se dejó constancia que desde el día 20 de octubre de 2010 hasta el día 27 de octubre de 2010 transcurrieron seis (6) días de despacho en el Tribunal de la causa, hecho este que hace extemporánea la apelación interpuesta.

    Por su parte el apoderado judicial de la parte demandada, en escrito de informes que riela al folio del 96 al 103, se excepcionó diciendo que el recurso de apelación esta sustentado en que el Tribunal de la causa violó reiteradamente preceptos o principios constitucionales contenidos en los artículos 26 y 49 en sus particulares 1, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alega igualmente que la sentencia del Juez a-quo indica claramente que el hecho de que su mandante hubiese sido notificado por el Tribunal Ejecutor de Medidas del acto o de la Ejecución de la Medida de Secuestro que ese Tribunal iba a practicar como Tribunal Comisionado del Tribunal de la causa, no puede el Tribunal de la causa establecer la citación presunta del demandado o de su mandante por cuanto la notificación para el acto de la medida de secuestro no puede inferirse como citación presunta por cuanto esa actuación fue hecha por un Tribunal distinto al Tribunal de la causa, y que a partir del día 27 de mayo de 2010 comenzó la violación de los derechos constitucionales a su representado. Que otro hecho violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso es el auto emanado del tribunal de la causa que cursa al folio 28, donde establece el Tribunal que el demandado no contestó la demanda, igualmente lo autos que cursan al folio del 29 y 30, donde en el folio 29, se establece el vencimiento del lapso para la contestación de la demanda, y en el folio 30, donde el secretario del Tribunal deja constancia del resguardo de las pruebas y la última y flagrante violación de los derechos constitucionales es cuando el Tribunal de la causa dicta sentencia como consta en los folios del 60 al 68, cercenando de esta manera el orden constitucional y el orden público. Que su representado nunca fue citado para el lapso de la contestación de la demanda y que el auto que cursa al folio 26, lesiona los derechos a la defensa y al debido proceso y que el Tribunal de la causa debía dejarlo sin efecto, que no puede tenerse como citación presunta el hecho de que el demandado haya firmado el acto de la medida de secuestro practicada por el Tribunal ejecutor de medida.

    Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

    En lo atinente al argumento señalado por el apoderado de la parte actora con relación a que quedó demostrado en forma clara y precisa que el demandado quedó confeso al no haber dado contestación a la demanda por cumplimiento de contrato de comodato incoado por su mandante y al no haber promovido pruebas en el presente juicio, alegando igualmente que desde el 28 de mayo de 2010 hasta el 07 de julio de 2010 transcurrieron 20 días de despacho correspondientes al lapso para dar contestación a la presente demanda, y delatando asimismo que la apelación interpuesta es extemporánea por cuanto el lapso procesal para ejercer el recurso de apelación comenzó a contarse a partir del día siguiente de la consignación efectuada por el secretario del Tribunal de la causa, es decir a partir del día 20 de octubre, para lo cual tenía cinco (5) días para ejercer su recurso de apelación, y el cual fue ejercido por el abogado M.S.R. el día 27 de octubre del 2010, fecha esta última en que se ejerció el recurso de apelación habían transcurrido seis (6) días de despacho, por lo que aduce que el recurso de apelación interpuesto es extemporáneo, y a su decir, ha quedado demostrado con la consignación de la copia certificada del cómputo expedido por el Tribunal de la causa donde dejó constancia que desde el día 20 de octubre de 2010 hasta el día 27 de octubre de 2010 transcurrieron seis (6) días de despacho en el Tribunal de la causa, hecho este que hace extemporánea la apelación interpuesta, a ese efecto este Juzgador arguye lo siguiente:

    En atención a lo anterior, cabe destacar que de una revisión minuciosa de las actuaciones que cursan en el cuaderno principal se observa que la primera actuación de la parte demandada fue el escrito consignado en fecha 19 de julio de 2010 que riela a los folios 31 y 32, no se observa ninguna actuación anterior a esa fecha ni que la parte demandada haya sido citada, pues no se desprende de los autos actuación alguna al respecto.

    Ahora bien, se constata del cuaderno de medidas exactamente a los folios 10 al 12, que el Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní se constituyó en el inmueble ubicado en la Manzana Nº 3 calle Córdoba con la calle Sevilla, distinguido con el Nº 1 de la Urbanización Los Olivos Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, y en ese acto se deja constancia de la presencia del ciudadano G.A.A.R., en su condición de demandado. Se observa que en el cuaderno de medidas la única actuación del demandado fue al momento de practicarse la medida de secuestro en el referido inmueble.

    Así las cosas, se puede evidenciar de las referidas actuaciones que efectivamente el demandado de autos, si quedó tácitamente citado del juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO que le tiene incoado el ciudadano M.A.M.A., por cuanto consta en el cuaderno de medida, acta levantada por el Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la cual corre inserta al folio 10 del aludido cuaderno; que el ciudadano G.A.A.R. se encontraba presente al momento de la práctica de la medida de secuestro ejecutada sobre un (01) inmueble constituido por un apartamento tipo estudio, situado en la calle Córdoba del segundo nivel de la edificación adyacente a la casa ubicada también entre la calle Córdoba con la calle Sevilla, distinguida con el No. 1, Manzana No. 3, de la urbanización los Olivos, en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en tal sentido se observa que el accionado fue notificado y firmó al concluir el mencionado acto. En consideración a ello cabe destacar la sentencia No. 00668, de fecha 21 de Octubre de 2.008, emanada de la Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:

    …Omissis…

    Ahora bien, realizando una interpretación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito, el cual recoge la figura conocida como citación presunta, esta Sala de Casación Civil, precisó cuáles eran las condiciones de procedencia de la citación presunta, mediante sentencia Nº 368 del 16 de noviembre de 2001, (Caso: Norima Sentimenti, contra V.M.), en el expediente 00-479, señalando lo siguiente:

    …la Sala, en sentencia de 23 de noviembre de 1999, caso Tecnoquímica, C.A. contra Veneguan, C.A. y otra persona, expediente N° 99-247, sentencia N° 703, estableció:

    ‘“...El artículo 216 del Código de Procedimiento Civil (sic) indica que la forma de practicarse esta citación voluntaria o directa es mediante diligencia suscrita por la parte compareciente y por el secretario del tribunal. Por su parte, la citación presunta es la contemplada en el único aparte de la citada norma, la cual se produce siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, es decir, que por virtud de la ley se establece la presunción de que el demandado ha quedado citado, cuando se realizan los hechos que la norma supone en hipótesis.

    Ahora bien, ¿Cuáles son estos hechos que deben configurarse para que quede establecida la presunción de citación conforme al aparte del artículo 216? que la parte o su apoderado, antes de la citación, hayan realizado alguna diligencia en el proceso; o que hayan estado presentes en un acto del mismo. Expresa el citado autor en el anterior sentido, que “La diligencia a que se refiere el art. 216 como supuesto de hecho para la citación presunta, ha de entenderse en su sentido propio de actuación o gestión procesal...”, bastando para ello, a juicio de la Sala, cualquier actuación que la parte misma realice en su propio nombre, o su apoderado en nombre del mandante debidamente facultado para representarlo en los actos y gestiones del juicio...”.’

    Tal como se desprende de la doctrina anteriormente transcrita, el supuesto de hecho para establecer la citación presunta contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ha de entenderse en su sentido propio de actuación o gestión procesal…

    .

    Con respecto a esta misma figura, denominada citación presunta, mediante sentencia Nº 1.022, de fecha 7 de septiembre de 2004, (Caso: J.L.M., contra A.R.M. y Otra), en el expediente Nº 04-294, esta Sala de Casación Civil, puntualizó lo siguiente:

    …la presunción legal de la citación presunta contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, opera cuando el demandado o su representante legal realizan alguna actuación o gestión dentro del proceso y antes de su citación, ésta situación debe constar fehacientemente de los autos del expediente contentivo de la causa…

    . (Negritas y subrayado del texto).

    Con respecto a la citación como acto comunicacional por excelencia en el proceso de carácter complejo y mediante el cual se emplaza al demandado para que conteste la demanda y ejerza el derecho a la defensa consagrado en el Artículo 49 Constitucional, conviene mencionar la sentencia N° 15 del 24/01/2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que confiere una definición clásica y orientadora sobre el derecho a la defensa al establecer lo siguiente:

    El derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

    En cuanto el derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausando o presunto agraviado de que se oiga y analice oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa, cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

    ...

    Asimismo es propicio citar la sentencia No. 2864, de fecha 20 de Noviembre de 2.002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció lo siguiente:

    … Omissis…

    Por todo ello, debe entenderse que, para la procedencia de la presunción de citación personal que establece la referida disposición ut supra transcrita, si bien es necesario el conocimiento de parte del demandado de la existencia de un juicio en su contra, dicho sujeto debe necesariamente imbuirse en el mismo, personalmente o por medio de apoderado, mediante la realización de una diligencia en el proceso o mediante su asistencia en un acto del mismo, de lo cual debe dejarse constancia en el expediente, para la determinación de que se encuentra a derecho en el referido procedimiento y para que, con ello, haya certeza, según la ley, de la oportunidad cuando deberá comparecer a la defensa de sus derechos (lo cual determina su diferencia con la notificación); de lo contrario se vulneraría el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada y se crearía una gran inseguridad jurídica, por cuanto el juez, de cualquier instrumento que supuestamente recoja un acto realizado fuera del procedimiento, daría por cierto el conocimiento de la parte demandada de la existencia de una demanda en su contra y, con ello, de su citación, sin que exista la certeza del momento cuando deba comparecer para la contestación de la demanda.

    En el caso bajo examen, el Juzgado supuesto agraviante determinó la oportunidad de la citación para el momento cuando se realizó, de parte del demandante, la consignación de una copia de un acta continente de un acto que, además de que se realizó ante un órgano distinto al juzgado de la causa, no tenía ninguna vinculación con el proceso en curso, sin que, previamente, constara en la causa, tal y como lo exige clara y expresamente el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, alguna actuación de parte de la demandada en el mismo, con lo cual, se vulneró el derecho a la defensa y la debido proceso de la demandante de amparo y se atentó contra la seguridad jurídica que constituye uno de los valores del Derecho. (…)

    .

    En consideración de las Jurisprudencias antes citada este Juzgador, volviendo al caso de autos observa que al folio 28 del expediente, cursa auto de fecha 13 de julio de 2010, mediante el cual se ordena efectuar por secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 28 de mayo de 2010 (inclusive) hasta el 07 de julio del 2010 (exclusive), y al efecto el Secretario del Tribunal a-quo, al folio 29 certificó los lapsos procesales transcurridos en esta causa de la siguiente forma:

    Lapso de Contestación: Comenzada a computarse el lapso de comparecencia para la contestación de la demanda en fecha 28 de mayo de 2010, (inclusive) hasta el 07 de julio de 2010, (exclusive) VEINTE (20) DÍAS DE DESPACHO CORRESPONDIENTE AL LAPSO DE CONTESTACIÓN, DISCRIMINADO DE LA SIGUIENTE FORMA:

    MAYO DEL 2010= 28 Y 31= (02) DIAS DE DESPACHO.

    JUNIO DEL 2010= 01,02,03,07,08,09,10,14,15,16,21,22,28,29 Y 30= (15) DIAS DE DESPACHO.

    JULIO DEL 2010= 01,02 Y 06= (03) DIAS DE DESPACHO.

    TOTAL DE DIAS DE DESPACHO TRANSCURRIDOS VEINTE (20) DIAS.

    En cuenta del cómputo anterior el ciudadano G.A., asistido del abogado M.S.R., presentó escrito en fecha 19 de julio de 2010, cursante al folio 31, y entre otros señala que la certificación efectuada por el Secretario le vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto a su decir no ha sido formalmente citado, pues para el momento de haberse practicado la medida a que se ha hecho mención ut supra, tampoco fue asistido por abogado, en relación a este aspecto este operador de justicia observa la sentencia No. 00340, de fecha 23 de Julio del 2003, emanada de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el expediente No. 02-394, la misma a la que se hace alusión en la copia de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 23 de Marzo de 2010, anexa al escrito señalado ut supra, presentado por el demandado de autos, dicho fallo emanado del Alto Tribunal dejó sentado lo siguiente:

    De los documentos referidos, debe concluirse que el demandado C.J.V.Z., al estar presente en el momento de ejecutarse la medida, que es un acto del proceso, quedó citado en el mismo, a tenor de lo preceptuado por el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la citación presunta.

    En este orden de ideas, es oportuno señalar que en acatamiento a lo previsto por el artículo 602 ejusdem, la parte contra quien obre una medida cautelar, podrá hacer oposición a ella “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación... ”. En el sub iudice, concatenando los artículos citados, evidencia la Sala que el demandado estuvo citado el día 4 de octubre de 2001 (fecha en que se practicó la medida) y presentó su escrito de oposición el día 5 de noviembre de igual año, ante lo cual cabe concluir, sin lugar a dudas, que transcurrieron, entre esas dos datas, mucho más de tres días, de lo cual se constata que la actuación fue realizada extemporaneamente y si el demandante realizó su defensa alegando al respecto tal situación, primero ante el a-quo, sin obtener de éste un pronunciamiento al respecto, y luego ante la Alzada y ésta tampoco se percató del error cometido por el inferior, considerando tempestiva la oposición, sin tomar en cuenta la citación presunta del demandado, infringió por vía de consecuencia, lo establecido en los artículos 216 y 602 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia al no ordenar la reposición de la causa para así subsanar la omisión, ni corregirla él tampoco, evidentemente incurrió en violación del contenido de los artículos 206 y 208 de la Ley Adjetiva Civil. Así mismo, al no decretar la reposición solicitada y procedente, le otorgó una ventaja al demandado, conducta con la que conculcó el derecho a la defensa del accionante, infringiendo de esta manera el artículo 15 ejusdem.

    En consecuencia, en criterio de la Sala, la denuncia de forma antes analizada es procedente, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así queda establecido.-

    Por haber encontrado procedente una de las denuncias por defecto de actividad, esta Sala se abstiene de considerar las restantes contenidas en el escrito de formalización, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    En atención a la Jurisprudencia antes citada, se aclara, que el criterio anteriormente sostenido por este Tribunal Superior es al contenido del voto salvado, lo cual es abandonado por esta Alzada en atención al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, que contempla que los Jueces deben procurar acoger la doctrina de Casación en defensa de la integridad de la legislación y la uniformidad de la Jurisprudencia, y es por ello que este Juzgador aplica el dictamen de la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil antes transcrita, y así se establece.

    Es así que en sintonía con lo antes esbozado, de acuerdo al cómputo efectuado por el Secretario por el Tribunal a-quo, inserto al folio 29, el cual por no haber sido desvirtuado por la parte demandada, se aprecia y valora de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ello relacionado con la anterior actuación antes mencionada relativa a la práctica de la medida de secuestro decretada en este juicio se produjo la citación tácita, por cuanto el demandado fue impuesto de la misma por el Tribunal, al efecto se extrae al vuelto del folio 10 del cuaderno de medidas, “(…) El Tribunal hace constar (…) se hace presente el ciudadano G.A.A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.569.329, en su condición de demandado en el presente juicio, quien el tribunal le notificó de su misión a cumplir, (…)”.

    Lo anterior, advierte a este sentenciador que la parte demandada se debe tener por citada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:

    Art. 216. “La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.

    Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado entes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.”

    Respecto a la citación tácita, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0746 de fecha 30/06/04, con Ponencia de la Magistrada Dra. Y.J.G., Expediente Nº 02-0514, dictaminó lo siguiente:

    Omissisis…

    El Art.216 del C.P.C., establece dos posibilidades para que opere este tipo de citación. La primera de ellas viene dada por la propia actuación de la parte, o quien resulte tal, antes de haberse dado formalmente por citada en el juicio y la segunda situación corresponde a la actuación de un apoderado antes de que conste en autos expresamente que éste o su representado se dieron por citados…

    .

    Omissisis…”

    De igual manera, la Sala de Casación Civil, en sentencia reiterada Nº 0390, de fecha 30/11/89, Exp. Nº 00-0194, con Ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., dejó sentado:

    “Omissisis…

    …La intención del legislador, al establecer el principio de la citación tácita fue la de omitir el trámite formal de la citación, el cual tiene por objeto poner al demandado en conocimiento del juicio, o al menos hacer posible que obtenga tal conocimiento, cuando de las mismas actas del proceso consta, por haber realizado alguna actuación la parte o su apoderado, que la accionada está enterada de la demanda contra ella incoada…

    .

    La Sala de Casación Social, en sentencia Nº 0140, de fecha 12/06/01, Exp. Nº 01-0024, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., en cuanto a la interpretación del Art. 216 del C.P.C., observa:

    Omissisis…

    …La correcta interpretación del art. 216 del C.P.C., implica que siempre que resulte de autos que la parte demandada o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, se considerará que la accionada se encuentra a derecho y se entenderá citada, desde ese momento, para la contestación de la demanda, sin más formalidades…

    .

    Es así, que en atención a las jurisprudencias citadas, ciertamente la demandada de autos, al haber sido impuesto de la práctica de la medida decretada en esta causa, por el Tribunal Ejecutor, y siendo prueba de ello que firmó al final del acta respectiva, tal como consta al vuelto del folio 12 del cuaderno de medidas, se configuró LA CITACION TÁCITA DE ACUERDO A LA N.C.U.S., así se establece.

    En atención al caso de autos, vale mencionar sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708/10.05.01, caso J.A.G. y otros, que interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así:

    Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

    El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

    La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

    En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos

    . (Subrayado añadido).

    Establecida la citación tácita se observa que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, dejó sentado lo siguiente:

    ‘Ahora bien, es criterio de esta Sala que los actos procesales ejercidos antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal, son tempestivos y por tanto válidos. Al respecto esta Sala en sentencia Nro.RC-00259 de fecha 5 de abril de 2006, caso: A.J. y otros contra B.S. y otro, señaló lo siguiente:

    ’... Realizada la relación anterior, que refleja las actividades procesales acaecidas en el sub iudice, estima la Sala pertinente determinar si debe considerarse tempestiva o no la contestación de la demanda presentada en la misma fecha en la que se dio por citada la última de los co-demandados, todo bajo la óptica de la nueva normativa Constitucional.

    En este orden de ideas, resulta oportuno analizar el contenido del articulado de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en ella se consagra como un derecho fundamental la tutela judicial efectiva, que deviene en la posibilidad otorgada a los ciudadanos, no sólo de acudir ante los órganos de administración de justicia, sino a que esta sea dispensada de forma expedita y transparente, lo cual conlleva a que el proceso se implemente como un medio para alcanzar la justicia, razón por la que este debe transitarse limpio de complicaciones, de engorrosos trámites y libre de formalismos inútiles. Así puede evidenciarse que el texto de los artículos 26 y 257 de la Constitución establecen:

    (…)

    También consagra el texto Constitucional dentro del Título correspondiente a los derechos humanos, el derecho a la defensa y al debido proceso, incluidos estos en el artículo 49, medios o instrumentos que deben reunir las garantías necesarias para que la vía jurisdiccional cumpla eficientemente con el ejercicio de la tutela judicial efectiva.’

    (…)

    Recientemente en una decisión adecuada a las previsiones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala modificó el criterio sostenido y en sentencia N° 0-RC. 00089 de fecha 12/4/05, expediente N° 2003-671, en el juicio de M.C.M. contra J.M.F., estableció:

    ...Omissis…

    .Si bien es cierto que hasta la presente fecha la Sala ha sostenido que los actos procesales deben celebrarse ‘dentro de una coordenada temporal específica’, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se han reputado como extemporáneos por anticipados los recursos o medios de impugnación ejercidos antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley, no es menos cierto que, al igual que para el recurso de apelación, el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para dar contestación a la demanda, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho.

    Por tanto, en relación a lo anteriormente expuesto y a la doctrina establecida por la Sala Constitucional, se debe concluir en que, siendo el interés el que impulsa a las partes a realizar los distintos actos del proceso para que éste se desarrolle y evolucione hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional que resuelve el asunto controvertido entre ellas, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva, forzosamente la Sala debe abandonar el criterio sostenido en la sentencia N° RC-00317 de fecha 27 de abril de 2004, caso: O.R. deL.R.M. contra L.M.F. deG., exp. N° 03-400, y en aquellas que se opongan a lo establecido en este fallo, debiendo considerarse válida la contestación de demanda presentada antes de que se inicie el lapso previsto en la ley para dicho acto procesal.

    Por consiguiente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta sólo podrá imputársele al demandado cuando éste no de contestación a la demanda o presente el escrito correspondiente después de vencido el lapso legal respectivo, o término legal, como sucede en el procedimiento breve, siempre que se den los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil…’.

    En virtud de la jurisprudencia antes expuesta, es evidente que se ha flexibilizado la rigurosidad de los principios de preclusión y tempestividad de los actos, a fin de no afectar el derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables.

    En tal sentido, esta Sala, ha establecido que los actos procesales reputados como extemporáneos por anticipados, son perfectamente tempestivos, y por ende validos; que el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para los actos procesales, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho. (…) Así se establece.

    En cuenta de todo lo anteriormente esbozado, si puede tenerse como válida el acto procesal efectuado anticipadamente por la parte, más en el caso que ésta se realice una vez transcurrido la fase legal correspondiente, carece de todo efecto jurídico, por cuanto se ha consumado la etapa procesal, siendo evidente de las actas procesales que en el margen de tiempo dentro del cual podía tener lugar el lapso de contestación; el demandado no contestó la demanda, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial, y en consecuencia de ello, cuando la parte demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad indicada y tampoco promovió prueba alguna, al no desprenderse de autos tales actividades, lo que procede es el análisis de los presupuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de constatar si los mismos tienen aplicación en el presente procedimiento. El referido dispositivo establece lo siguiente:

    “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…“

    De la norma transcrita `podemos extraer los supuestos de la confesión ficta: a) que el demandado legalmente citado, no comparezca por sí o por medio de apoderado al acto de la contestación de la demanda; b) será necesario, además, de que la petición o pretensión procesal del actor no sea contraria a derecho y c) que el demandado durante el lapso probatorio, nada probare que le favorezca.

    Al respecto la doctrina nacional sostiene que para que se dé la confesión ficta, además de la no comparecencia del demandado se deben llenar dos condiciones explícitas en la Ley y una condición implícita.

    El artículo en comento del Código de Procedimiento Civil establece las dos condiciones explícitas. La primera consiste en que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, en otras palabras, que la pretensión contenga un interés sustancial, legalmente protegido ya que no hay actividad jurisdiccional sin que ello contenga un pronunciamiento que busque la creación como modificación, extinción o declaración de derechos sustantivos previstos en la ley.

    La otra condición explícita se refiere a que el demandado, en el término probatorio, nada pruebe que le favorezca. Cuando ninguna de las partes ha probado nada, es decir no hay pruebas en autos que le permitan dudar o considerar una plena prueba sencillamente nadie probó, al Juez entonces se le presentaría la disyuntiva de que va a decidir. El Magistrado tiene el deber de investigar en la Ley, a cual de las partes le correspondía probar para sentenciar en contra de aquella que tenía la carga legal de probar y no lo hizo.

    Ahora bien, de acuerdo a esta premisa se hace la siguiente interrogante ¿Cuál es la situación del demandado que no contesta la demanda dentro de los plazos indicados?, la falta de contestación no crea ninguna presunción contra el demandado, se tienen que dar los otros requisitos como son, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca, tal como quedó plasmado precedentemente.

    Aplicado este marco teórico al caso en estudio tenemos lo siguiente: Tal como asentó el a-quo la demandada no contestó la demanda y en el lapso probatorio nada probó, entonces ¿Cuál es la situación del demandado de autos, ciudadano G.A.A.R. en la presente causa? Como se ha visto el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, además de no contestar la demanda, es decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca lo que nos conllevaría a indagar lo que se debe entender por petición contraria a derecho y el alcance de la alusión si nada probare que le favorezca.

    Determinar cuando la petición del demandante no es contraria a derecho tiene trascendencia en nuestro derecho sólo en cuanto a la declaración de confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda ni acordar lo pedido por la parte actora si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la conducencia jurídica pedida. Para determinar este extremo, no es preciso a que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente pueden confundirse las situaciones.

    La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la Ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo, pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria y resuelta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia jurídica de los mismos.

    En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aún siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye los hechos comprobados o presuntamente admitidos, la consecuencia jurídica (petición solicitada en la demanda).

    Los autores patrios, Bello Tabares, Humberto, y J.R., Dorgi (2.006), en su obra ‘Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales. Pág. 63 y ss´, apuntan que la noción de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 constitucional, es el acceso a los órganos de la administración de justicia, donde toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos. Es así que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva, se materializa con la acción, y que como expresa el profesor Gozaíni, esto no es más que un acto de contenido estrictamente procesal destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional, para que actúe consecuentemente contra un adversario, quien tendrá que emplazar para someterlo a las reglas del proceso judicial, acto de pedir, que informa al mismo tiempo una manifestación típica del derecho constitucional de petición, que como tal, el carácter abstracto que pondera, se manifiesta en la posibilidad de optar por la vía del litigio antes de acudir a soluciones individuales de tipo auto-compositivas, de manera que para obrar en este sentido, bastará con el ejercicio de la demanda, téngase o no razón en la petición, con o sin respaldo normativo, ya que el estado debe garantizar el derecho de acceso, el derecho de acción, que involucrará el derecho de pretensión, lo cual escapa del derecho de acceso; la pretensión al ir dirigida contra el demandado, en reclamo de jurisdicción, obtiene su satisfacción mediante una decisión, es decir el ejercicio de la acción, mediante el reclamo de una pretensión y el debate en el marco de un proceso, con el dictado de la sentencia, podrá obtenerse la satisfacción. Luego, el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia , es un derecho ejercitable por los conductos legales, por lo que si al ejercitarse la acción, la pretensión contenida en la demanda o solicitud no llena los requisitos o presupuestos procesales establecidos en las leyes, debe declararse inadmisible o improcedente la demanda o solicitud, según sea el caso, declaratoria esta que satisface enteramente el derecho de acción como emanación de acceso a los órganos de administración de justicia, comprendido en la garantía o derecho a la tutela judicial efectiva, es decir la declaratoria de inadmisión o la improcedencia de una demanda o solicitud que no cumpla con los requisitos predeterminados en la ley, sin la previa tramitación de un proceso, no lesiona la garantía o derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pues ha habido acceso efectivo a los órganos de administración de justicia y se ha obtenido un pronunciamiento judicial motivado que ha declarado inadmisible la demanda por carencia de acción, inadmisibilidad que por demás está sujeta a recursos como medios de control de las decisiones judiciales.

    De esta manera, en materia civil, si la demanda es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, la misma deberá declararse inadmisible, caso en el cual, se dio cabal cumplimiento al derecho constitucional de accionar, a la garantía o derecho al acceso a los órganos de administración de justicia y consecuencialmente a la tutela judicial efectiva; igualmente al existir carencia de acción, cuando la ley prohíbe el reclamo de determinado derecho ilegal, al producirse la inadmisibilidad de la demanda, se habrá cumplido con el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, y es así que tanto el curso a la demanda dentro del proceso, de acuerdo a la tramitación que disponga la ley, como el pronunciamiento de inadmisibilidad o improcedencia de la misma, cubre el requerimiento constitucional de tutela judicial efectiva, el cual por demás debe ser motivado para evitar arbitrariedades judiciales.

    El derecho o garantía de acceso a los órganos de administración de justicia como emanación de la tutela judicial efectiva, no es ilimitado, libre e irrestricto, por el contrario el administrado, el justiciable, puede acceder a los órganos de administración de justicia, por los cauces o canales regulares preestablecidos en la Ley y previo el cumplimiento de los requisitos o presupuestos procesales consagrados en las leyes, de lo contrario, la pretensión será declarada inadmisible o improcedente, lo que no puede traducirse en lesión a la tutela judicial efectiva. También es parte del debido proceso el hecho que ese derecho o garantía de acceso a la jurisdicción no es irrestricto, ilimitado y sin reglas a seguir, por el contrario, el constituyente regula como derecho constitucionalizado el acceso a la justicia, más el legislador ordinario debe precisar la técnica, vía, requisitos y demás elementos que permiten ejercitar o que delinean el derecho de petición constitucional, apareciendo así limitaciones que señalan los cauces o rumbos por los cuales debe orientarse la garantía de acceso, limitaciones que abordaremos de seguida y que en teoría, parecieran lesionar el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia y consecuencialmente a la garantía de la tutela judicial efectiva.

    De acuerdo a lo señalado ut supra se observa, que la pretensión del actor es motivada por la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO incoada por el ciudadano M.A.M.A. contra el ciudadano G.A.A.R., alegando entre otros que su representado dio en calidad de comodato al ciudadano G.A., un inmueble constituido por un apartamento tipo estudio, situado en la calle Córdoba con la Calle Sevilla distinguida con el Nº 1, Manzana Nº 3, de la Urbanización Los Olivos, en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, el cual fue suficientemente descrito en la narrativa de este fallo, alega asimismo que de conformidad con lo establecido en la cláusula segunda del Contrato de Comodato se estableció que el tiempo de duración era de seis (06) meses no prorrogable, los cuales serían contados a partir del 15 de septiembre de 2009, al 15 de marzo de 2010, quedando obligado el comodatario al vencimiento del referido término a restituir el inmueble en cuestión, así como los bienes que se les ha dado en calidad de comodato en las mismas buenas condiciones recibidas, siendo que hasta el 25 de marzo de 2010, el Comodatario no ha restituido a su representado el inmueble dado en comodato, habiendo transcurrido así diez (10) días consecutivos en que el Comodatario no ha dado cumplimiento a la Cláusula Segunda del precitado contrato, pese a las diversas conversaciones amistosas que ha tenido su representado con el comodatario, demanda al ciudadano G.A., por cumplimiento de contrato con la finalidad de que le restituya y le haga entrega formal a su mandante del inmueble constituido por un apartamento tipo estudio ya identificado, asimismo solicita se decrete medida de secuestro sobre el precitado inmueble y le sea restituido a su mandante poniéndolo en posesión del mismo, fundamentando la demanda en los artículos 1.724 al 1.734 del Código Civil, los artículos 585, 586 y 588 Ordinal 2 y el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimando la demanda en la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES fuertes (100.000,oo).

    Ahora bien, la parte demandada, ciudadano G.A.A.R. no contestó la demanda en el plazo indicado para ello, y nada probó en el lapso correspondiente, pero en fecha 15 de Julio de 2010, la representación judicial de la parte actora, abogado LUIS PERRONI BLANCO, promovió, al folio 153, la siguiente prueba:

    • En el Capitulo I: Promovió Contrato de Comodato, suscrito entre los ciudadanos M.A.M., y el ciudadano G.A., debidamente Notariado por ante la Notaría Pública Primera de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, en fecha 14de Octubre del año 2009, inserto bajo el No. 35, tomo 173 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

    En atención a lo anterior, se observa que en relación al contrato de arrendamiento, el mismo constituye un asunto controvertido, no obstante por cuanto el referido documento privado autenticado no fue impugnado, tachado, o desvirtuado por cualquier medio de prueba, es apreciado y valorado de conformidad con el artículo 1.366 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y el mismo es demostrativo de la relación de comodato existente entre el comodante M.A.M. y el ciudadano G.A.R., en su condición de comodatario, y así se establece.

    Analizado como ha sido el material probatorio aportado por la parte actora, se infiere sin lugar a dudas que ciertamente existe una relación de comodato entre el ciudadano M.A.M.A., en su carácter de Comodante y el ciudadano G.A.A.R., en calidad de Comodatario, y en lo relativo a la pretensión del actor, concerniente al CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO, aquí cuestionado en juicio, argumentando la falta de pago del Comodatario con fundamento en el artículo 34, letra a) del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Arrendamientos Inmobiliarios, la misma es procedente por cuanto demostró la obligación de la cual solicita su cumplimiento, por lo que se debe declarar con lugar la demanda aquí propuesta, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

    Como corolario de todo lo anteriormente expuesto se debe declarar sin lugar la apelación interpuesta al folio 174, de este expediente, por la parte demandada a través de su apoderado judicial, abogado M.S.R., y en consecuencia este juzgador concluye que el Tribunal a-quo al declarar con lugar la acción por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO, estuvo ajustado a derecho, razón por la cual se confirma la sentencia de fecha 11 de Octubre de 2.010, cursante del folio 60 al 68, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

    CAPITULO TERCERO

    Dispositiva

    Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO, seguida por el ciudadano M.A.M.A. contra el ciudadano G.A.A.R., ambas ampliamente identificados ut supra. En consecuencia, se ordena a la parte demandada a entregar el apartamento tipo estudio distinguido con el No. 01, ubicado en la siguiente dirección: Urbanización Los Olivos, Calle Córdoba con calle Sevilla, Manzana No. 3, Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar. No obstante lo anterior, este Tribunal Superior acuerda la suspensión de la ejecución de este fallo por resolución emanada de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de enero de 2010, en sesión ordinaria, vista la emergencia nacional decretada por el Presidente de la República. Tal suspensión se mantendrá, hasta que la referida resolución de la Comisión sea dejada sin efecto. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del código de procedimiento civil.

    Queda CONFIRMADA la sentencia de fecha 11/10/2010 que cursa del folio 60 al 68 de este expediente, dictado por el Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

    Se declara SIN LUGAR la apelación formulada al folio 174, en fecha 27 de Febrero de 2.010, por el abogado M.S.R., con el carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, contra la referida sentencia dictada por el aludido Tribunal.

    Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    Por cuanto la presente causa salió fuera de su lapso legal, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nros: 10-3713, 10-3777, 10-3800, 10-3686, 11-3813, 10-3769, 10-3621, 11-3793 (Amparo Constitucional), 10-3739, 11-3822, 11-3814 (Proyección), 10-3685, 10-3724, 11-3807, 10-3748, 11-3836, 10-3775, 10-3685, 11-3883, 10-3669, 10-3742, 10-3736, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticuatro (24) días del mes de Marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

    El Juez,

    Abg. J.F.H.O.

    La Secretaria,

    Abg. Lulya Abreu López

    En esta misma fecha siendo las nueve y treinta y cinco minutos de la mañana (9:35 a.m.), previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

    La Secretaria,

    Abg. Lulya Abreu López

    JFHO/lal/cf

    Exp.10-3763

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