Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 12 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

CORTE DE APELACIONES RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

SALA ACCIDENTAL DE SALA 2

Valencia, 12 de Septiembre de 2012

Años 202º y 153º

Asunto: GP01- R- 2010-000025

Ponente: ELSA HERNANDEZ GARCIA

Corresponde a esta Sala Accidental de la Sala 2 conocer del recurso de apelación ejercido por los abogados M.R.M. y FRENCIS SAYDUVYS POLLY RODRIGUEZ, en su condición de Fiscales Sexto y Sexto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de enero de 2010 por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, conforme a la cual declaró al finalizar la Audiencia Preliminar en la causa distinguida con el número de asunto GP01-P-2008-010365 (nomenclatura dada por ese juzgado), la nulidad de la ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano M.A.C.G., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal Venezolano vigente; y revisada la Medida preventiva privativa de libertad, impuso al imputado una medida menos gravosa establecida en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 16 de marzo de 2010 quedó debidamente emplazado el defensor privado, abogado E.S.R., quien no dio contestación al recurso, siendo remitidas las actuaciones del recurso a la Corte de Apelaciones

Mediante auto de fecha 6 de diciembre de 2010 se dio cuenta en Sala de las actuaciones del recurso de apelación, correspondiendo la ponencia al Juez Nº 5 de la Sala, A.V.S., y en fecha 7 de diciembre de 2010 la Juez A.O.d.F., quien suplía para esa fecha a la Juez Aura Cárdenas Morales, quien se encontraba de reposo médico, procedió a plantear formal inhibición en la causa, conforme al artículo 86 numeral 7 del texto adjetivo penal.

En fecha 28 de febrero de 2011, encontrándose conformada la Sala por las Juezas A.O.d.F., en su condición de ponente por suplir al Juez Nº 5 de la Sala 2, A.V.S. (quien se encontraba de vacaciones legales); E.H.G. y N.A.d.L., Juez Tercera de la Sala 1 designada para complementar la Sala Accidental, y siendo que, la inhibición planteara el día 7-12-2010 la Juez suplente A.O.F. fue declarara Con Lugar; se procedió a la remisión de la causa a la Unidad de recepción de documentos, a los fines de la redistribución de la ponencia.

Mediante auto de fecha 16 de marzo de 2011, se da cuenta en esta Sala 2 del recurso de apelación, correspondiendo la ponencia a la Juez Superior Nº 4 integrante de esta Sala, E.H.G.; declarándose debidamente constituida la Sala Accidental en fecha 23 de marzo de 2011, por la jueza ponente, conjuntamente con las juezas A.C.M. y L.G.A., librándose las correspondientes Boletas de notificación a las partes.

En fecha 25 de marzo de 2011, la Sala declaró admitido el expresado recurso propuesto por el Ministerio Público.

Mediante auto de fecha 4 de abril de 2011, la Sala Accidental a los fines de resolver el mérito del asunto planteado, acordó solicitar las actuaciones principales de la causa al Juez Décimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Mediante auto de fecha 3 de Junio de 2011, se recibió oficio Nº C10-1423-2011 procedente del Tribunal Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual comunica a esta Sala que ese Despacho procedió a solicitar las actuaciones del asunto principal Nº GP01-P-2008-0010365 a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público.

Ratificada oportunamente por esta Sala la solicitud de remisión de las actuaciones del asunto principal Nº GP01-P-2008-010365; las mismas fueron recibidas en fecha 15 de Junio de 2011, según oficio Nº C10-998-2012 de fecha 3-5-2012, firmado por el Juez Décimo de Control, constante dicha causa de 2 piezas.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando sometida al conocimiento exclusivo solo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 ejusdem y, a tal efecto, previamente considera lo siguiente:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Los Fiscales Sexto y Sexto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, interponen recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual adversan la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada al ciudadano M.A.C.G. así como la nulidad del escrito acusatorio, en los siguientes términos:

…Omissis…

…el ciudadano bajo el arma y se entrego, dejando caer el arma de fuego al suelo y se puso las manos detrás del cuello, acto seguido y con las seguridades del caso, el funcionario policial opto por tomar el arma de fuego y tomo la bolsa de color rojo que este tenía en la mano izquierda, verificando claramente que dentro de la misma habían cuatros teléfonos celulares, le fue practicado la respectiva requisa amparándose en el artículo 205 del COPP, no encontrándole nada mas, sin embargo del local denominado DIJITEL salió una ciudadana quien dijo haber sido víctima del robo y que se tomaran todas las acciones del caso, de esta manera se le impuso de sus derechos establecidos en el artículo 125 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, el ciudadano detenido indico tener 18 años de edad identificado como M.Á.C.G., [(…)]; el mismo vestía un short bermuda de color verde y franela de color rosado y zapatos deportivos

Ahora bien, por cuanto esta Representación Fiscal consideró que estaban satisfechos los extremos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que: PRIMERO: Se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 458 y 277 del Código Penal; SEGUNDO: Existen de las actas procesales, sobrados elementos de convicción suficientes para estimar que el ciudadano M.Á.C.G., ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible denunciado. TERCERO: Existiendo presunción razonable de peligro de fuga, en razón de la magnitud del daño causado, por cuanto el bien jurídico afectado es la vida, por ser un delito pluriofensivo, la pena que llegaría a imponerse, la cual supera con creces el límite máximo exigido en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para presumir el peligro de fuga, es por lo que en la Audiencia Especial de Presentación, esta representación Fiscal solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que en fecha 19-08-08 le fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En fecha 07 de diciembre de 2009 esta Representación Fiscal, en Audiencia preliminar solicitó el juzgamiento por ante Tribunal de Juicio al imputado M.Á.C.G. por considerarle responsable del delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, de igual forma, solicitó que se mantuviera la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que no habían variado las circunstancias que originaron dicha medida, sin embargo, el Tribunal aquo se apartó de la solicitud Fiscal y acordó decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3 y 8, y la Nulidad de la Acusación por considerar Violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales, es por ello, que mediante el presente escrito se impugna por ante los Ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN QUE SE APELA

La decisión que se recurre fue dictada por conducto de este Tribunal, en fecha 07 de diciembre de 2009, publicada en fecha 14 de enero de 2010, y cuya notificación fue recibida en este Despacho Fiscal en fecha 02 de febrero de 2010, por lo cual, esta representación Fiscal está actuando dentro del lapso legal establecido para interponer el presente recurso.

La respetable juzgadora fundamentó su decisión en los términos siguientes: ".. Ante los hechos planteados, es determinante precisar el contenido del articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal; que trata del alcance en la fase preparatoria, donde el Ministerio Publico, se le obliga no solo a que haga constar los hechos y circunstancias útiles, para fundar la imputación del imputado, sino también para estimar todo aquello que sirva para exculparle, siendo que en el escrito acusatorio en el caso sujeto a consideración, si bien es cierto en un punto previo se hace alusión a que los testimonios de J.B.R. y E.Y.D., luego de analizados no se pueden utilizar como elementos de prueba a favor del imputado ya que no se señalo en su solicitud la pertinencia y necesidad de los mismos, generándose una confusión al respecto pues en principio pareciera que la diligencia fue practicada, no obstante no se utiliza como medio de prueba, en virtud de que no indica la defensa la pertinencia y necesidad de tales los testimonios, materia esta reservada solo al tribunal de control al momento de la audiencia preliminar, pues en atención al principio de igualdad, el Ministerio Público como parte de buena fe, en la fase preliminar solo corresponde evaluar si las diligencias propuestas por el imputado o personas que se les haya dado intervención en el proceso, las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, lo cual no es el supuesto a que hace alusión el Ministerio Público en el caso de marras, aunado al hecho de que practicada la diligencia, debió acompañarse al escrito acusatorio las actas de entrevista realizadas, en virtud de que le corresponderá al ciudadano juez en esta fase preliminar emitir un pronunciamiento en caso de que sea ofrecido nuevamente por la defensa., por lo que la circunstancia planteada referida al hecho de que el Ministerio Público se limita a señalar " los mismos no se pueden utilizar como elemento de prueba a favor del imputado de autos M.Á.C.G., por cuanto la Defensa Privada, en su solicitud no señaló la pertinencia y necesidad...."constituye una violación al debido proceso, colocándose al imputado en desventaja con relación al Ministerio Público.

En cuanto a las diligencias propuestas en fecha 02-09-2008 recibidas en el Despacho Fiscal en el curso de la investigación, en el cual solicitó la defensa la practica de A.T.D., la prueba balística del arma de reglamento del funcionario policial, se observa del escrito acusatorio que no existe pronunciamiento al respecto, colocando al imputado en estado de indefensión, siendo que en atención al Control Constitucional con rango legal contenido en la norma adjetiva penal, 282 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde a este tribunal de Control hacer respetar las garantías procesales, siendo que la ley procesal penal, consagra el derecho a la defensa e igualdad entre las partes –artículo 12. y es en ejercicio del derecho a la defensa, que el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, correspondiéndole al Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarlas, si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, siendo que en el caso de marras, con el silencio fiscal no encontramos ante una denegación de la práctica de la diligencia solicitada, lo cual constituye una violación del derecho a la defensa, por no existir una decisión razonable o suficientemente motivada., a tal efecto es importante dejar sentado el criterio del m.t.. Quien ha dejado sentado el siguiente criterio jurisprudencial.

"...El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique .En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión". (Resaltado de este fallo).

Sentencia de fecha 03-10-2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.:

Al respecto de lo analizado, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 181, de fecha 03-04-2008, ratifico criterios fijados en Sentencia 425del2 de diciembre de 2003, ambas con Ponencia déla Magistrada Dra. B.R.M.d.L. y estableció: "El referido artículo establece la posibilidad de que las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de su derecho, y el Ministerio Público debe realizarlas si así lo considera, y en caso contrario, deberá motivar el por qué de su negativa a producirlas. Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y, correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad..." (Subrayado del Tribunal) De lo anterior debe concluirse, que ante la consignación de la copia simple con sello húmedo fecha 02-09-08, donde se evidencia la solicitud de diligencias de investigación, las cuales según lo advertido en el escrito acusatorio y lo alegado por la defensa del imputado M.Á.C.G. no fueron practicadas, evidenciándose del contenido de la acusación, que el Ministerio Publico, no hace alusión a esas diligencias solicitadas, resulta forzoso asumir que se vulneró sin duda alguna derechos y garantías del imputado de orden constitucional y procesal inherentes al proceso, el derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a la igualdad y la tutela judicial efectiva, en síntesis se constato la vulneración de garantías del imputado en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud, situación que en presente caso no ocurrió y así se observa., lo que se traduce en la aplicación del supuesto descrito en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 195 eiusden en consecuencia esta juzgadora DECLARA LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por el representante del Ministerio Público en contra de M.Á.C.G. y conforme al articulo 196 la nulidad de los actos subsiguientes en virtud de que el Ministerio Público, violento derechos y garantías constitucionales que asisten al imputado. En tal sentido se insta al Ministerio Publico a que conforme a lo establecido en al articulo 305 emita pronunciamiento en cuanto a las diligencias propuestas por la defensa., acordando así mismo una vez revisada la medida que pesa sobre el imputado su sustitución por una menos gravosa de conformidad con lo establecido en los artículos 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así se decide., .una vez revisada la medida que pesa sobre el imputado por su sustitución por una menos gravosa" (sic)... "según lo dispone el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad... (sic) en los numerales 3 y 8...RAZÓN POR LA CUAL SE EMITEN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS...PRIMERO: de conformidad con lo establecido en los artículos 104 y 282 en concordancia con los artículos 190, 191 y 125 ordinales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal se declara la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico y conforme al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de los actos subsiguientes, en virtud de que el Ministerio Publico, violento derechos y garantías constitucionales que asisten al imputado...(sic) SEGUNDO: revisada como ha sido la Medida Preventiva Privativa de Libertad a la que se encuentra sometido M.Á.C.G. se acuerda su sustitución por una menos gravosa, en consecuencia se impone al imputado de conformidad con lo establecido en el 256 numeral 3° y

8o..."

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta representación Fiscal disiente totalmente de las consideraciones expresadas por la respetable juzgadora con relación a las presuntas violaciones de derechos del imputado durante la fase de investigación, por cuanto una vez que la defensa solicitó la practica de diligencias, el Ministerio Público en fecha dos (02) de septiembre de 2008 por medio oficio N° 08-F6-777-08 con fecha de recibido el cuatro (04) del mismo mes y año solicitó al CICPC Subdelegación Valencia fuesen realizadas las diligencias solicitas por la defensa, en total conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, en el escrito acusatorio en su capitulo Vil como punto previo se expuso las consideraciones con respecto a los mismos, así como de la medicatura forense realizada al imputado M.Á.C., de igual forma, de la solicitud hecha por la defensa se observa que pide la practica de diligencias para la obtención de medios de pruebas que son inidoneos e impertinentes para desvirtuar la existencia de los elementos de convicción que establecen la participación y la responsabilidad penal del imputado en el delito de Robo, como lo es la practica de Análisis de Trazas de Disparo (ATD); y siendo así, igualmente la juez Décimo de Control Abg. A.O.d.F. anula el escrito acusatorio, considerando así violación de derechos y garantías constitucionales, y de esta manera le otorga la revisión de la medida decretándole una medida cautelar sustitutiva de libertad, sin haber variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida de prisión provisional, por cuanto de los elementos de convicción extraídos en la investigación, se vislumbra sin lugar a dudas que, PRIMERO: la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Robo Agravado; SEGUNDO: fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor de estos hechos, fundamentos estos que fueron esgrimidos y afianzados con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio para la audiencia preliminar y TERCERO: una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, los cuales se evidencian por la magnitud del daño causado, por cuanto estamos en presencia de un delito pluriofensivo que afecta no solo el patrimonio de las personas sino que atenta contra la integridad física y pone en riesgo la vida. Todos estos presupuestos o requisitos analizados son concurrentes en el caso que nos ocupa y que se traducen en el famus boní iurís y en el perículum in mora, para que operara la excepción al principio constitucional de ser juzgados en libertad, que no fueron estimados en la Audiencia Preliminar de fecha 07 de diciembre de 2009 por la Juez Décima de Control para sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

De la anterior trascripción parcial de la decisión recurrida se observa que siendo nuestro Código Orgánico Procesal Penal el más garantiste no solo puede tomarse en cuenta todos los alegatos de la defensa a favor del imputado, ya que se estaría violando los derechos de la victima creándose de esta manera el peligroso vicio de la impunidad y una decisión desproporcionada ante el aparato de justicia. Esta Representación Fiscal considera que en la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia ha existido y prevalido un pronunciamiento totalmente divorciado a la verdad procesal, por cuanto existen elementos de convicción suficientes y auténticos de la intervención presencia y actuación efectiva y real de que, el ciudadano M.Á.C.G. favorecido con la medida cautelar sustitutiva de libertad fue autor o participe del hecho que dio origen a su detención.

Cabe destacar que como derecho fundamental la libertad personal, es la regla general, y es el caso propio que el mismo texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, de este modo así como lo ha afirmado el tribunal constitucional español, a privación preventiva de libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000).

En tal sentido de acuerdo al análisis realizado a as sentencias reiteradas y pacificas del Tribunal Supremo de Justicia, en especial la Sentencia N° 820 del 15-05-2008, Sala Constitucional del Magistrado Dr. A.D.R., donde entre otras cosas señala el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad obedece al aseguramiento del proceso por parte del Juez, quien tiene la facultad de otorgar la libertad o mantener una medida privativa de libertad. De igual manera, y por la gravedad del daño causado el delito del ROBO, es un delito pluriofensivo, complejo y considerado por la Sala Penal en la sentencia 156 de fecha 16-04-2007 uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de liberad, de propiedad y en ciertos casos el derecho a la vida y es por ello que difícilmente siendo este delito tan grave y más aun en el presente caso existiendo así un concurso real de delito, por el uso de un arma de fuego para intimidar y constreñir a la víctima, resulta difícil asimilar por esta representación fiscal el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad a quien desplegué esta acción delictiva, por cuanto resulta difícil aseguramiento del imputado en el proceso ante la gravedad del daño causado. CAPITULO III DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS… de la decisión dictada por el Tribunal a quo el día 07 de diciembre de 2009 y publicada en fecha 14 de enero de 2010, toda vez que la resolución judicial recurrida, otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad estando acreditados los requisitos para mantener una Medida Privativa de Libertad, por cuanto el delito imputado tiene establecido una pena que en su limite máximo es superior a diez años de prisión, y por otro lado, es un delito considerado por la doctrina y jurisprudencia Patria como pluriofensivo, en consecuencia, la decisión dictada por el a quo vulnera derechos y principios fundamentales dirigidos a garantizar el debido proceso y los principios de igualdad, justicia, responsabilidad, oficialidad y legalidad, con lo cual estaríamos permitiendo el reinado de la impunidad. Basta… examinar suficientemente la decisión y las actuaciones que sean remitidas a esta Alzada, para que constaten que nuestra posición se encuentra basada en una verdad evidente; no existe en el presente caso, fundados elementos para que la respetable Juzgadora decretara una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del imputado, acrecentando la impunidad que corroe la seguridad y el estado de derecho y atenta contra el estado democrático, social de derecho y de justicia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… PROMOCIÓN DE PRUEBAS… a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obligan a interponer el presente Recurso de Apelación, doy por reproducido en esta oportunidad procesal la decisión publicada en fecha 14 de enero de 2010: asimismo, doy por reproducidos las actas procesales que conforman el Expediente GP01-P-2008-010365, instrumentos en los cuales se constata el vicio que da origen a la impugnación… PETITORIO FINAL…solicitamos de la competente CORTE DE APELACIONES que conozca de este RECURSO DE APELACIÓN, que en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, ADMITA el presente recurso y se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos:

PRIMERO: LA REVOCATORIA DE LA DECISIÓN objeto del presente recurso…a través de la cual se declara la nulidad de la acusación y la revisión de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, cuando lo procedente y ajustado derecho, era mantener I.M. d e Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la representación Fiscal.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la Revocatoria de la Decisión, solicito respetuosamente a los ilustres Magistrados que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1 , 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se DECRETE, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado M.Á.C. GUTIERRES… ocho (08) días del mes de febrero de 2010.

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Emplazada debidamente la defensa privada en fecha 16 de marzo de 2010, como consta al folio (26) de las actuaciones del recurso de apelación, no hubo contestación al recurso de apelación.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de enero de 2010 la Jueza Décima en función de Control de este Circuito Judicial Penal publicó el auto motivado correspondiente a la audiencia preliminar celebrada el día 7 de Diciembre de 2010 en la causa signada bajo el número GP01-P-2008-010365 seguida al ciudadano M.A.C.G., cuyo contenido es el siguiente:

“ …Procede esta juzgadora a publicar la decisión tomada en audiencia preliminar desarrollada en fecha Siete (07) de Diciembre de dos mil nueve, en el asunto seguido con el No. GP01-P-2008-010365, al imputado M.A.C.G.., en virtud de la acusación presentada en su contra por la fiscalía 6° del Ministerio Público, representada en el acto por la fiscal auxiliar Abg. Frencys Polly, quien solicitó su juzgamiento ante el Tribunal de juicio al considerarle responsable del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, al inicio del acto se le concedió la palabra al representante del Ministerio Público quien expuso:

Ratifico la acusación de fecha 18-09-08, donde se recogen los hechos acaecidos, aproximadamente siendo las 04:43 horas de la tarde del día 18 de Agosto de 2008, encontrándose el Funcionario Policial C.C. C.I. 11.196.659, placa 4502, en labores de patrullaje a bordo de la unidad Moto M.482, pasaba por la avenida principal la Isabelica, una vez que paso el semáforo que se encuentra adyacente al local denominado DIGITEL. Una persona de sexo masculinote hizo señas con las manos indicándole que se estaban robando dentro del local de Digitel, siendo que con las seguridades del caso se bajo de la Unidad Moto y se fue acercando al local, pero ya habían salido los dos sujetos de Digitel, uno de ellos con una bolsa de color rojo en la mano izquierda y la mano derecha metida dentro de la bolsa, por lo que le dio la voz de alto, uno de ellos salio corriendo mientras el otro que tenía la bolsa en la mano izquierda, sacó la mano derecha que tenía dentro de la bolsa y tenía empuñada un arma de fuego con la que lo apunto, pero con las seguridades del caso y amparándose en el artículo 117 en sus excepciones 01 y 02, desenfundo su arma de reglamento y apunto al sujeto en cuestión para proteger su integridad física pero este bajo el arma y se entrego, dejando caer el arma al suelo y se puso las manos detrás del cuello, acto seguido con las seguridades del caso, opto por tomar el arma que este portaba y tomo la bolsa de color rojo que este tenía en la mano izquierda, verificando claramente que dentro de la misma habían cuatro teléfonos celulares, le practico la respetiva requisa tal como lo permite el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole nada más que lo impute, sin embargo del local denominado DIGITEL salio una ciudadana quien dijo haber sido victima del robo y que se tomaran todas las acciones del caso, el joven detenido indico tener 18 años, por lo que leyó sus derechos según lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución Nacional y 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Pidió apoyo policial llegando al lugar la unidad Rp-412 quienes prestaron el apoyo de trasladar al detenido al comando de la Isabelica donde amparándose en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a identificar al detenido como M.A.C.G.. El detenido vestía para el momento short bermuda de color franela de color rosado y zapatos deportivos de color gris, el arma incautada que utilizó este detenido para cometer el robo es un arma de fuego tipo pistola, calibre 7,65 mm. Pavón negro, marca W.W.. Modelo PPKS. Serial Nro 800396. Con un cargador contentivo de siete (07) cartuchos calibre 7,65 sin percutir. La mercancía recuperada se encontraba dentro de una bolsa sintética de color rojo con el emblema DIGITEL GSM. UNETE TU TAMBIEN. 412. Con cobertura Nacional. Dentro de la misma cuatro (04) teléfonos celulares, de diferentes marcas con las siguientes características: Un (01) teléfono celular marca, Nokia, de color rojo cromado. Con el emblema en la tapa trasera de Digitel. Con un numero de code 0564437FP21GH.- Un (01) teléfono celular marca Nokia, de color negro y gris con el emblema en la tapa trasera de Digitel con un numero code, 0552900FP19GH. Un (01) teléfono celular marca Nokia, de color negro y gris con el emblema en la tapa trasera de Digitel con un número de code 05552457FP25GL.- Un (01) teléfono celular marca Nokia de color negro y gris con el emblema en la parte trasera de Digitel con un número de code 0552457FP25GL. Ninguno de estos teléfonos posee batería. La agraviada y el ciudadano testigo de este procedimiento quedaron identificados como COLMENARES CÉSPEDES STEHICY CAROLINA (agraviada) y J.E.R.M. (testigo), elementos de convicción como es el acta de investigación penal 18-09-09, experticias Nº 570 de fecha 18-08-08, inspección Técnica Crimanlisticas 19-08-08, por funcionario E.E. adscrito al CICPC, acta de entrevistas 18-08-08 por la ciudadana D.C., acta de entrevista de fecha 18-08-08 por el ciudadano J.E.M., acta de entrevista de C.R.C.E., donde indica modo tiempo y lugar de los Hechos 9700-114-B- de fecha 18-08-08, suscrita por M.A., Medios de Pruebas, Agentes escalona José adscrito al CIPC delegación Carabobo, experto es útil necesario y pertinente, solicita que la presente acta sea incorporada para que la misma sea leída, detective E.E. y Jario Díaz, adscrito al CIPC delegación Carabobo, suscribe acta criminalisticas, declaración F.Q. Y l.A. quien suscribe acta de balística, y que la misma sea exhibida en el juicio oral publico para su reconocimiento en contenido y firma, Funcionarios actuante C.C., adscrito a la Comisaría Urdaneta, sea admitida la presente acta, testigos D.C., J.E.M., como punto previo por la Abg. Santelis, escrito por la fiscalia sean declarado como testigos J.B.R. y Edith yudiza Duarte, la declaración no considera como medio de prueba ya que no indico la pertinencia y utilidad de la misma sin embargo la fiscalía solicito sea declarados, en virtud de lo antes expuesto, solicito admita el presente escrito acusatorio en todas y cada una de sus partes, así como el enjuiciamiento a los imputados, M.A.C.G. por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 455 y 277 ambos del Código Penal, Solicita se mantenga la Medida Privativa de Libertad. Así mismo Solicito se apertura la causa a juicio

Seguidamente se le concede el derecho de palabra al imputado M.A.C.G. a quien se le impone del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 5to, el cual establece “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, procediendo el imputado a identificarse como M.A.C.G., [(…)] quien, manifestó su voluntad de no declarar.

Acto seguido tomó la palabra la defensa del imputado abogado E.D. quien expuso:

Oída las consideraciones por la representante fiscal, como punto previo hago la observación que en fecha de 30 de abril me juramento como defensor en la causa, percatándome que en fecha 02-09-08, la Abg. Santelis anterior defensa técnica, solicito en la etapa de investigación cinco (5) diligencias al Fiscal del Ministerio Publico, a efectos se ordenara la práctica de Examen Medico Forense, Ordene análisis de traza de Disparos, Experticia Balísticas al arma de fuego al Funcionario C.C., Experticia Balísticas de incorporar a las actas de investigación, siendo que existe violación grave al debido proceso, por cuanto el Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno, por lo que solicito como garante de los derechos constitucionales, declare la nulidad absoluta de la acusación por lo que se le ha violado los derechos y garantía del debido proceso, derecho a la defensa, a efectos de sustentar la solicitud hago referencia a la sentencia de fecha 03-10-2006, donde no se ordenaron las diligencias solicitadas por la Defensa, dando lugar a la declaratoria de nulidad de la acusación; así mismo Consigno la sentencia, 425 de fecha 02-12-03, que ratifica el criterio sostenido por esta defensa, al presentarse una acusación omitiendo las diligencias solicitadas por la defensa, por lo que al violarse los derechos de mi defendido, solicito verifique la solicitud de fecha 02-09-08, declare la nulidad absoluta, ratifico la revisión de Medida, solicito Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, o la que el tribunal considere, por lo que fueron incorporados al expediente constancia de residencia y buena conducta y constancia de estudio.

Ante los hechos planteados, es determinante precisar el contenido del articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal; que trata del alcance en la fase preparatoria, donde el Ministerio Publico, se le obliga no solo a que haga constar los hechos y circunstancias útiles, para fundar la imputación del imputado, sino también para estimar todo aquello que sirva para exculparle, siendo que en el escrito acusatorio en el caso sujeto a consideración, si bien es cierto en un punto previo se hace alusión a que los testimonios de J.B.R. y E.Y.D., luego de analizados no se pueden utilizar como elementos de prueba a favor del imputado ya que no se señalo en su solicitud la pertinencia y necesidad de los mismos, generándose una confusión al respecto pues en principio pareciera que la diligencia fue practicada, no obstante no se utiliza como medio de prueba, en virtud de que no indica la defensa la pertinencia y necesidad de tales los testimonios, materia esta reservada solo al tribunal de control al momento de la audiencia preliminar, pues en atención al principio de igualdad, el Ministerio Público como parte de buena fe, en la fase preliminar solo corresponde evaluar si las diligencias propuestas por el imputado o personas que se les haya dado intervención en el proceso, las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, lo cual no es el supuesto a que hace alusión el Ministerio Público en el caso de marras, aunado al hecho de que practicada la diligencia, debió acompañarse al escrito acusatorio las actas de entrevista realizadas, en virtud de que le corresponderá al ciudadano juez en esta fase preliminar emitir un pronunciamiento en caso de que sea ofrecido nuevamente por la defensa., por lo que la circunstancia planteada referida al hecho de que el Ministerio Público se limita a señalar “…….los mismos no se pueden utilizar como elemento de prueba a favor del imputado de autos M.A.C.G., por cuanto la Defensa Privada, en su solicitud no señaló la pertinencia y necesidad….”constituye una violación al debido proceso, colocándose al imputado en desventaja con relación al Ministerio Público.

En cuanto a las diligencias propuestas en fecha 02-09-2008 recibidas en el Despacho Fiscal en el curso de la investigación, en el cual solicitó la defensa la practica de A.T.D., la prueba balística del arma de reglamento del funcionario policial, se observa del escrito acusatorio que no existe pronunciamiento al respecto, colocando al imputado en estado de indefensión, siendo que en atención al Control Constitucional con rango legal contenido en la norma adjetiva penal, 282 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde a este tribunal de Control hacer respetar las garantías procesales, siendo que la ley procesal penal, consagra el derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12. y es en ejercicio del derecho a la defensa, que el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, correspondiéndole al Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarlas, si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, siendo que en el caso de marras, con el silencio fiscal no encontramos ante una denegación de la práctica de la diligencia solicitada, lo cual constituye una violación del derecho a la defensa, por no existir una decisión razonable o suficientemente motivada., a tal efecto es importante dejar sentado el criterio del m.t., quien ha dejado sentado el siguiente criterio jurisprudencial.

…El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique .En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión

. (Resaltado de este fallo).,

Sentencia de fecha 03-10-2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.:

Al respecto de lo analizado, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 181, de fecha 03-04-2008, ratifico criterios fijados en Sentencia 425 del 2 de diciembre de 2003, ambas con Ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L. y estableció:

El referido artículo establece la posibilidad de que las partes soliciten las diligencias que consideren necesarias para el ejercicio de su derecho, y el Ministerio Público debe realizarlas si así lo considera, y en caso contrario, deberá motivar el por qué de su negativa a producirlas. Ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia, que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y, correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad…

(subrayado del Tribunal)

De lo anterior debe concluirse, que ante la consignación de la copia simple con sello húmedo fecha 02-09-08, donde se evidencia la solicitud de diligencias de investigación, las cuales según lo advertido en el escrito acusatorio y lo alegado por la defensa del imputado M.A.C.G. no fueron practicadas, evidenciándose del contenido de la acusación, que el Ministerio Publico, no hace alusión a esas diligencias solicitadas, resulta forzoso asumir que se vulneró sin duda alguna derechos y garantías del imputado de orden constitucional y procesal inherentes al proceso, el derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a la igualdad y la tutela judicial efectiva, en síntesis se constato la vulneración de garantías del imputado en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud, situación que en presente caso no ocurrió y así se observa., lo que se traduce en la aplicación del supuesto descrito en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 195 eiusden en consecuencia esta juzgadora DECLARA LA NULIDAD DE LA ACUSACION presentada por el representante del Ministerio Público en contra de M.A.C.G. y conforme al articulo 196 la nulidad de los actos subsiguientes en virtud de que el Ministerio Público, violento derechos y garantías constitucionales que asisten al imputado. En tal sentido se insta al Ministerio Publico a que conforme a lo establecido en al articulo 305 emita pronunciamiento en cuanto a las diligencias propuestas por la defensa., acordando así mismo una vez revisada la medida que pesa sobre el imputado su sustitución por una menos gravosa de conformidad con lo establecido en los artículos 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así se decide

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 104 y 282 en concordancia con los artículo 190, 191 y 125 ordinales 1° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a los criterios jurisprudenciales explanados se DECLARA LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Publico y conforme al articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de los actos subsiguientes, en virtud de que el Ministerio Público, violento derechos y garantías constitucionales que asisten al imputado y se insta al Ministerio Publico a que conforme a lo establecido en al articulo 305 practique o no las diligencias solicitadas por la defensa, todo ello a los fines de preservar los principios de la tutela judicial efectiva, dándole continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. SEGUNDO: revisada como ha sido la medida preventiva privativa de libertad a la cual se encuentra sometido M.A.C.G. se acuerda su sustitución por una menos gravosa, en consecuencia se impone al imputado de conformidad con lo establecido en el 256 numeral 3º Presentarse cada 15 días por ante la Oficina de alguacilazgo y Prohibición de acercarse a la Victima, 8º Presentación de Fiadores con 32 unidades Tributarias…”

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito recursivo se evidencia que la apelación interpuesta por parte de los representantes del Ministerio Público, versa sobre su inconformidad con el decreto de nulidad absoluta del escrito de acusación presentado por la vindicta pública, así como de la medida cautelar otorgada al ciudadano M.Á.C.G., toda vez que, consideran que como titular de la acción penal le dio cabal cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 305 del texto adjetivo, y que no procedía el otorgamiento de la medida cautelar acordada por el a quo, al no haber variado las circunstancias que originaron la privativa, arguyendo que lo manifestado por esa representación Fiscal, podía corroborarse con las actuaciones de la causa.

La Sala observa de la lectura del escrito de apelación, adminiculado a la recurrida y, de la revisión efectuada a las actas principales signadas con el Nº GP01-P-2008-010365 (nomenclatura dada por el aquo) puede evidenciarse que ciertamente el Ministerio Público en su escrito ACUSATORIO cursante en la segunda pieza del asunto, señala en el contenido del PUNTO PREVIO lo siguiente:

…omissis…

…no se pueden utilizar como medios de prueba a favor del imputado de autos M.A.C.G., por cuanto la defensa privada, en su solicitud no señaló la pertinencia y utilidad de los mismos….

Así mismo se observa al folio (128) de la misma pieza, escrito de solicitud de diligencias dirigido a la Fiscal Sexta del Ministerio Público, por parte de la abogada M.S., quien ejercía la defensa del mencionado imputado para la fecha de la presentación de dicho escrito, (2 de septiembre de 2008).

Ahora bien durante el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 7 de diciembre de 2009 el abogado defensor, E.S., solicita la nulidad absoluta al no haberse ordenado la práctica de las diligencias que fueran solicitadas al Ministerio Público en el escrito señalado de fecha 2-9-2008; por lo que en dicho acto el Tribunal a quo declara la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación Fiscal, ordenando la presentación de nuevo acto conclusivo con el respectivo pronunciamiento Fiscal en cuanto a la solicitud de diligencias.

De lo antes expuesto la Sala estima necesario citar el dispositivo legal del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la solicitud de diligencias:

Artículo 305.Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

.(Resaltado del Tribunal).

La juzgadora a quo en los fundamentos de la decisión objeto de apelación señaló:

….ante la consignación de la copia simple con sello húmedo fecha 02-09-08, donde se evidencia la solicitud de diligencias de investigación, las cuales según lo advertido en el escrito acusatorio y lo alegado por la defensa del imputado M.A.C.G. no fueron practicadas, evidenciándose del contenido de la acusación, que el Ministerio Publico, no hace alusión a esas diligencias solicitadas, resulta forzoso asumir que se vulneró sin duda alguna derechos y garantías del imputado de orden constitucional y procesal inherentes al proceso, el derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a la igualdad y la tutela judicial efectiva, en síntesis se constato la vulneración de garantías del imputado en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud, situación que en presente caso no ocurrió y así se observa., lo que se traduce en la aplicación del supuesto descrito en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 195 eiusden en consecuencia esta juzgadora DECLARA LA NULIDAD DE LA ACUSACION presentada por el representante del Ministerio Público en contra de M.A.C.G. y conforme al articulo 196 la nulidad de los actos subsiguientes en virtud de que el Ministerio Público, violento derechos y garantías constitucionales que asisten al imputado. En tal sentido se insta al Ministerio Publico a que conforme a lo establecido en al articulo 305 emita pronunciamiento en cuanto a las diligencias propuestas por la defensa., acordando así mismo una vez revisada la medida que pesa sobre el imputado su sustitución por una menos gravosa de conformidad con lo establecido en los artículos 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Puntualizado lo anterior, es de resaltar que en reiterada jurisprudencia nuestro M.T., ha establecido que la solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa, y correlativamente, a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción. Cualquier evento u omisión, ha señalado la Sala Penal, que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención del mismo en condiciones de igualdad.

Se evidencia claramente, que a pesar que la defensora M.S. solicitó oportunamente al Ministerio Público, la evacuación de las diligencias de: prueba de examen forense al imputado M.Á.C., Análisis ATD, prueba Balística y prueba balística de arma de reglamento del funcionario policial, diligencias a las cuales, como lo señaló el juzgador a quo, el Ministerio Público no dio respuesta, por lo que habiendo constatado esta Sala que la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia, motivada mediante auto de fecha 14 de enero de 2010 se encuentra ajustada a derecho, no asistiendo la razón al Ministerio Público para impugnarla; puesto que la Sala ha verificado que hubo omisión de pronunciamiento del Ministerio Público sobre las peticiones de diligencias de la defensa, concluyendo que con su obrar se violentó derechos constitucionales como el derecho de igualdad de las partes, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho de petición y oportuna respuesta, al hacer mutis, respecto a los alegatos de la defensa del imputado M.A.C.G., como consecuencia de ello, no le asiste la razón a los representantes del Ministerio Público, al impugnar la decisión de nulidad de la acusación que decretara la Jueza de Control. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la denuncia efectuada por el Ministerio Público, arguyendo que no procedía la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al ciudadano M.Á.C.G., puesto que no habían variado las circunstancias para la procedencia de la sustitución de la privativa; observa la Sala, que ciertamente como se desprende de las actuaciones del asunto principal GP01-P-2008-010365, en fecha 19 de agosto de 2008 fue decretada MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano M.A.C.G., por los delitos ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal por encontrarse llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y parágrafo primero del artículo 251 ejusdem.

Ahora bien, durante la celebración de la audiencia preliminar en fecha 7 de diciembre de 2009, la juzgadora a quo, luego de ANULAR la acusación Fiscal retrotrayendo la causa al estado de presentar nuevo acto conclusivo; procedió a acordar medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por el defensor a favor del ciudadano M.A.C.G., en los términos siguientes:

…Omissis…

…en cuanto a la solicitud de libertad del imputado al haber variado las circunstancia que dieron lugar a dictar la medida y al retrotraerse al estado de presentar el acto conclusivo con el pronunciamiento de las pruebas solicitada se le acuerda al acusado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, como es 3• Presentarse cada 15 días por ante la Oficina de alguacilazgo y Prohibición de acercarse a la víctima, 8• Presentación de Fiadores con 32 unidades Tributarias…

Del auto publicado por el Tribunal de Control en fecha 14 de enero de 2010, correspondiente a la audiencia preliminar, en cuanto al pronunciamiento de sustitución de la medida, se desprende:

…Omissis…

…acordando así mismo una vez revisada la medida que pesa sobre el imputado su sustitución por una menos gravosa de conformidad con lo establecido en los artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal...

De los párrafos antes transcritos de la decisión emitida por la jueza de Control, mediante la cual sustituyó la medida privativa de libertad que pesaba sobre el imputado M.A.C.G. por una menos gravosa, observa esta Sala, que tal dictamen se dictó sin razonamiento alguno que justifique el cambio o la sustitución de dicha medida, omitiendo especificar cuales fueron las circunstancias que hicieron procedente tal sustitución, por lo que, en relación a este aspecto se encuentra viciada de nulidad, por cuanto se desconoce sobre cuales elementos decretó la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, lo que hace adolecer la decisión dictada en cuanto a dicho pronunciamiento, del vicio de inmotivación, infringiendo la juzgadora a quo lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que acarrea la declaratoria de nulidad del pronunciamiento que acordó la sustitución de la medida privativa de libertad por una menos gravosa a favor del ciudadano M.Á.C.G., conforme a lo establecido en los artículos 191 y 195 de nuestra ley adjetiva penal.

Conforme a las anteriores consideraciones, obvio es de concluir que el recurso interpuesto por el Ministerio Público debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR por no estar debidamente fundado en derecho, esto sólo en cuanto al pronunciamiento que acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano M.Á.C.G., le asiste la razón al Ministerio Público, ya que dicho pronunciamiento se encuentra viciado de nulidad por inmotivado, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar su NULIDAD a tenor de lo previsto en los artículos 173, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia de la nulidad del pronunciamiento que sustituyó la medida privativa por una menos gravosa, se mantiene la vigencia la Medida privativa de Libertad decretada al mencionado ciudadano en fecha 19 de agosto de 2008, oportunidad en la cual se celebró al audiencia especial de presentación de imputados, la cual deberá ser ejecutada por un Juez de Control distinto, al que sustituyó la medida aquí anulada; siendo que para la fecha ejerce las funciones de Control 10• de este Circuito Judicial, un Juez distinto al que dictó el pronunciamiento anulado, corresponderá a éste ejecutar la medida privativa que ha recobrado su vigencia y pronunciarse de la revisión y sustitución de la medida efectuada por la defensa, ello a su libre arbitrio y conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo del vicio de inmotivación. Por lo tanto se confirma la decisión mediante la cual la juzgadora a quo ANULO LA ACUSACIÓN FISCAL y se ANULA el pronunciamiento por medio del cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano M.Á.C.G.. ASÍ SE DECIDE.

DECISION

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Accidental de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en la causa seguida al ciudadano M.A.C.G.. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en función de Control, en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 7 de diciembre de 2009, publicada en auto de fecha 14 de enero de 2010, mediante la cual declaró LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN FISCAL en la causa distinguida con el número de asunto GP01-P-2008-010365 (nomenclatura dada por ese juzgado), presentado contra el ciudadano M.A.C.G., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 455 y 277 del Código Penal Venezolano vigente. TERCERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal se ANULA por inmotivado el pronunciamiento dictado en esa misma oportunidad, mediante la cual la Juez Décima de Control sustituyó la Medida Privativa de Libertad que pesaba sobre el ciudadano M.A.C.G. por una menos gravosa. CUARTO: Se ordena que un Juez distinto al que dictó el pronunciamiento de sustitución de Medida Privativa por una menos gravosa, se pronuncie conforme a las previsiones del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez materialice la restitución de la medida privativa de libertad que fuera decretada en la oportunidad de la audiencia especial de presentación de imputados, la cual ha quedado en plena vigencia con la declaratoria de la nulidad del pronunciamiento que la sustituyó.

Publíquese, regístrese y remítase la presente actuación al Tribunal de origen a los fines darle cumplimiento a lo ordenado en este fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala Accidental de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. Valencia, fecha ut supra.

Jueces de la Sala Accidental

E.H.G.

Ponente

Laudelina Garrido Aponte Aura Cárdenas Morales

La Secretaria,

Abg. Inés Rodríguez

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria,