Decisión nº WP01-R-2008-000348 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 8 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Corresponde a esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho M.A.G., en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público, en contra del pronunciamiento por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de Septiembre de 2008, mediante la cual DESESTIMÓ LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, en cuanto al Delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, y CONDENÓ al ciudadano M.A.F.R., quien es de nacionalidad Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.096.783, nacido en fecha 12-01-1959, de 48 años de edad, de Estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio Coordinador de la Gobernación del Estado Vargas, hijo de P.M.F. y A.S., residenciado en: Colinas de la Marina, calle S.B., segunda casa, cerca del tanque de agua, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de PORNOGRAFIA INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, CORRUPCION DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 387 numerales 1 y 2 del Código Penal y EXPLOTACION SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

Efectuados los tramites legales se Admitió el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Publico, y se fijo el Acto de la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, que tuvo lugar en fecha 02 de Diciembre de 2008, y en donde se dejo constancia de la comparecencia de la profesional del derecho abogado M.A.G., en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público, así como la Dra. C.Q.R.D.P.S.P.O. de este Estado, y el Acusado M.A.F.R., en el cual expusieron sus alegatos en forma oral.-

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el artículo 456, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, entra esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:

El Ministerio Público en su escrito alegó entre otras cosas que:

“…CAPITULO PRIMERO DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO…Dispone el texto adjetivo penal como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir que solo son recurribles las decisiones por los medios y en los casos expresamente establecidos. En este sentido, el caso que nos ocupa, se refiere a una Sentencia Definitiva dictada en la causa penal No WP01-P-2007-004250, en fecha 05-08-08, publicada el día 19-09-08 y con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar en contra de los ciudadanos C.J.M.I. y M.Á.F.R., por el Tribunal Tercero en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, en la cual entre sus pronunciamientos se lee: "... Vista la admisión de los hechos realizada por el acusado de autos y las demás circunstancias relativas al hecho ilícito, este Tribunal Tercero de Control procede a CONDENAR al ciudadano M.Á.F.R., como autor material del delito de PORNOGRAFÍA INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 14 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 387, primer numerales 1 y 2 del Código Penal y el delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic). PUNTO PREVIO: En cuanto al delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, se observa que cursa en los folios 28, 29 y 30 de la segunda pieza, oficio Nros 13060-07, 13058-07, 13059-07 y 14322-07, se evidencia que en las conclusiones da como resultado que no hay desfloración sin violencia motivo por el cual se desestima dicha calificación jurídica, ahora bien en cuanto al delito de EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑO Y ADOLESCENTES, se evidencia que el mismo se subsume dentro del tipo penal aplicado en la presente causa como lo es el de PORNOGRAFÍA INFANTIL, acogiendo este Tribunal la última calificación jurídica (...) DISPOSITIVA (...) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y 74 ordinal 4° del Código Penal, CONDENA a el (sic) ciudadano M.Á.F.R., ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, a cumplir la pena de a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, como autor de la comisión de los delitos PORNOGRAFÍA INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 14 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 387, primer numerales 1 y 2 del Código Penal y EXPLOTACIÓN SEXUAL (sic). ( ). Y ASÍ SE DECIDE. Se trata pues, de una Sentencia Definitiva dictada en la Audiencia Preliminar que se llevo a cabo en fecha 05-08-08, en virtud de la Admisión de los Hechos, realizada por el acusado ya identificado plenamente en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad conferida por el Tribunal Tercero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de concederle el derecho de palabra al acusado, contra la cual es ADMISIBLE el Recurso ordinario de Apelación contra Sentencia Definitiva, tal y como lo establece el Artículo 451, en relación con lo previsto en el artículo 432 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma dispone el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho y en este sentido se encuentra el Ministerio Público legitimado para recurrir de la Sentencia Definitiva arriba citada, legitimidad conferida en uso de las atribuciones que confiere al Ministerio Público el artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 170 literal "C" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, articulo 34 ordinal (sic) 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 ordinal (sic) 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, encontrándome dentro de la oportunidad legal a que se contrae el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la Sentencia impugnada fue publicada en fecha 19-09-08 y habiendo transcurrido desde ese día hasta la fecha de interposición del presente recurso el lapso de Diez (10) días hábiles para su interposición, tal y como se establece en la norma adjetiva, es con lo que se evidencia que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el articulo 172 Ibidem, toda vez que nos encontramos en la Fase intermedia del proceso penal, por lo que evidentemente se está dentro del lapso dé diez (10) días siguientes, que dispone el mencionado Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, contados tal y como lo establece el Artículo 172 ejusdem. Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE. Asimismo el Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal establece en forma taxativa cuales son los motivos por lo cuales se puede fundar el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, y dentro de ellos, se encuentra en su Ordinal 2° la falta de motivación de la sentencia, y así se observa que en cuanto al análisis, interpretación y admisión de la acusación por el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, es decir el delito de violación, estima esta Representación Fiscal que de la simple lectura del fallo que hoy se impugna, se aprecia que efectivamente los hechos atribuidos a M.Á.F.R. en la Acusación Fiscal, así como los elementos de convicción y de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, presentados en la Audiencia Preliminar, en el mencionado escrito acusatorio fueron valorados parcialmente, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, al momento de desestimar la admisión de la acusación por dicho tipo penal, incurriendo con ello, en un análisis fraccionado inconsistente y tarifario de las pruebas ofrecidas por esta Representación Fiscal, constituyendo ello una falta en la motivación de la sentencia, que produce un fallo imposible de compartir, ya que esta Representación Fiscal considera que no esta conforme a Derecho en cuanto a la desestimación de la calificación jurídica relativa al delito de Violación y por lo cual en nombre del Estado Venezolano y en el ejercicio de las atribuciones que me han sido conferidas, me veo en la imperiosa necesidad de impugnarla como lo establece nuestro ordenamiento jurídico, así mismo se observa que tal desestimación hace incurrir al A quo en "la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, considerando quien acá recurre que en el presente caso quedó plasmado en el fallo dicha inobservancia al desestimar la calificación jurídica de este Representante del Ministerio Público, en relación al delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano vigente para la fecha de los hechos, motivo también sobre el cual se fundamenta el presente Recurso, es decir el Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en su 4° ordinal. En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso declare la ADMISIBILIDAD, del recurso de APELACIÓN DE SENTENCIA ejercido en contra de la Sentencia definitiva dictada en la causa penal No WP01-P-2007-004250, en fecha 05-08-08, con ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar, en contra del ciudadano M.Á.F.R., por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual lo CONDENA, por la comisión de los delitos de PORNOGRAFÍA INFANTIL, CORRUPCIÓN DE MENORES Y EXPLOTACIÓN SEXUAL previstos y sancionados en los Artículos 14 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, 387 primer aparte, en sus numerales 1 y 2 del Código Penal y 258 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, así como las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, en agravio de las niñas IDENTIDAD OMITIDA, de 07,13 y 07 años de edad respectivamente. CAPÍTULO SEGUNDO DENUNCIA…FALTA DE MOTIVACIÓN Y VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA… Como motivo de impugnación, estima esta Representante Fiscal que la sentencia adolece de los vicios de falta de motivación en la sentencia y violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica a tenor de lo previsto en el artículo 452 ordinales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se advierte, que en fecha 19-09-08, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, publicó sentencia definitiva, con ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada en contra del acusado M.Á.F.R., en la cual entre sus pronunciamientos se lee: "PRIMERO: CONDENA al ciudadano M.Á.F.R., venezolano, natural de La Guaira, titular de la cédula de identidad N° 5.096.783, nacido el 12/01/1959, de 48 años de edad, (...) A CUMPLIR LA PENA DE DOCE (12) AÑOS Y CUATRO (O4) MESES DE PRISIÓN, COMO AUTOR RESPONSABLE DE LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, CORRUPCIÓN DE MENORES Y EXPLOTACIÓN SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 14 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, previsto y sancionado en el artículo 387, primer aparte, numerales 1 y 2 del Código Penal; artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente y las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal.... Y ASÍ SE DECIDE...". (Cursivas de la Fiscal). De lo antes señalado se observa que el honorable Tribunal de Control, condena al acusado M.Á.F.R., por los delitos arriba señalados a excepción del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, debido a que tal delito fue desestimada su admisión por dicho Tribunal, considerando esta Representante Fiscal que la recurrida, no indicó suficientemente, las razones de hecho y de derecho por las cuales desestimo dicho delito. Es así como, se desprende de la recurrida en el punto específico titulado como PUNTO PREVIO, donde desestima la acusación por el delito de violación, lo siguiente: "... se evidencia que en las conclusiones da como resultado que no hay desfloración sin violencia motivo por el cual se desestima dicha calificación jurídica..."; en este sentido no deja claro el A quo a que se refiere específicamente cuando señala que" desfloración sin violencia", generando un vacío o laguna en la interpretación sobre el particular, razón por la cual se insiste en la falta de motivación de la sentencia emitida en dicha oportunidad, ya que no hay un razonamiento que permita comprender ciertamente el término como tal, y en consecuencia tampoco se entiende sin lugar a dudas que motivos tuvo la recurrida para considerar que el hecho no encuadraba en el tipo penal citado, siendo que lo único que menciona, le sirve de sustento para tal afirmación son los referidos oficios atinentes a los reconocimientos médicos legales que le fueron practicados a las victimas de autos, dentro de los cuales se encuentra uno que específicamente, si bien es cierto menciona la inexistencia de una desfloración, no menos cierto es que hace alusión a la existencia de un himen elástico (Reconocimiento Médico Legal N° 129-130-60-07). Ahora bien, sobre este particular ciudadanos Magistrados señala E.V.A., en su Libro Medicina Legal en cuanto a los tipos de himen, específicamente los hímenes elásticos o dilatables: himen dilatable mejor conocido como himen complaciente presenta un orificio que permite el paso del pene o de dedos sin romperse y vuelve a las dimensiones normales una vez que aquel o aquellos se retiran. Esta condición se debe a una mayor elasticidad de algunos hímenes. El himen con orificio dilatado tiene también la membrana integra...Por lo anteriormente citado, considera esta recurrente que el A quo no considero todos los aspectos señalados en dicho reconocimiento médico legal, dado que tal características en el himen examinado por el médico forense correspondiente, permite deducir que efectivamente se puede estar en presencia de una niña, que fue violentada en su sexualidad por el acusado M.Á.F.R., y aun así no presentar los signos que evidencien la violación, aunado a esto existen otros elementos de convicción y probatorios que disipan de manera contundente la posibilidad de pensar que el delito de violación no existe tales como: La experticia antropométrica de comparación de caracteres físicos morfológicos, el peritaje psiquiátrico, la experticia de informática donde se observan una serie de fotografías en donde están inmersas las niñas víctimas y el acusado en actos sexuales y por último las declaraciones de las propias víctimas dentro de las cuales cabe destacar la siguiente: "...el nos llevaba para un hotel a tomamos fotos, el se quitaba la ropa, nos mandaba a quitarnos la ropa (...) me llamaba y me gritaba que me quedara tranquila y me empezaba a tomar fotos (...) Miguel nos tomaba fotos desnudas con él, nos tocaba por los senos y la vulva, el trasero (...) nos tomaba fotos con la boca de él en la vulva de nosotras, chapándonos la vulva (...) Una vez cuando intento penetrarme llego y me puso en la cama, se apoyo en mi lo metió y me dijo ahí esta te llego hasta la mitad, yo no quería pero el puso las piernas sobre las mías y todos los demás se quedaron viendo...". (negrillas de la recurrente). Siendo este el dicho de una de las víctimas quien no solo describe de forma detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos de los cuales es agraviada, sino que además señala al acusado como autor de los mismos, del cual se desprende que el hoy acusado la penetro parcialmente, y sobre este punto en particular señala la doctrina en relación al delito de violación: "Como puede observarse, el legislador no define el mencionado delito, ni tenía por qué hacerlo, pues un conocido aforismo jurídico enseña que « I ex imperat, non docet». Pero del texto de la primera parte del artículo se desprende que consiste en la realización del acto carnal con persona de cualquier sexo a la que se haya constreñido mediante violencias o amenazas. Según el ponderado tratadista a.S.S., «la violencia real o presunta, muestra dentro de los delitos contra la honestidad, la característica específica de esta figura como atentado a la libertad sexual, carácter que la diferencia del estupro». No es indispensable la introducción total del pene en la vagina para que este delito se consuma, es suficiente la introducción parcial (coito vestibular); ni tampoco que haya desfloramiento, puesto que del propio texto de la parte preinserta del artículo se desprende que el sujeto pasivo puede ser del sexo masculino; y el artículo 393 contempla la posibilidad de que lo sea una prostituta. Si hay constreñimiento, poco importa que el acto carnal no llegue a completarse…” Hernando Grisanti Aveledo” (Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Cuarta edición). En virtud del texto antes extraído de la sentencia impugnada, considera ésta recurrente que hubo una falta de motivación al momento de emitir el pronunciamiento el Tribunal A quo, exigencia que debe cumplir toda sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 364 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la lectura del texto indicado se observa que pareciera que la recurrida quisiera dar a entender que por cuanto en los reconocimientos médicos legales practicados a las víctimas no se desprende la evidencia de una desfloración y menos aun de que esta fuera violenta, debe descartarse que el hoy acusado violó a las niñas víctimas de autos. Sin embargo no se tiene ciertamente las razones de hecho y de derecho por las cuales la ciudadana Jueza Tercera en Función de Control desecha la acusación por el delito de violación. Ahora bien, ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones el A quo al no motivar el porque desecha el delito de violación incurre a su vez en violación de la Ley por inobservancia, dado que no aplico el tipo penal correspondiente como lo es el delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal vigente, antes tipificado en el artículo 375 ejusdem, el cual textualmente señala: "Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido alguna persona, de uno o de otro sexo a un acto carnal por vía vaginal (...) el responsable será castigado como imputado de violación (...) Si el delito de violación aquí previsto sea cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión". Es por todas estas razones que estima esta Representante del Ministerio Público, que el presente recurso de apelación de sentencia debe ser declarado CON LUGAR en la definitiva, ya que la decisión tomada en el caso que nos incumbe no solo vulnera lo antes denunciado, sino que también incurrió con ello en una omisión que violenta además lo estatuido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es decir el Interés Superior del Niño y del Adolescente, el cual debe ser observado por todos los jueces al momento de decidir y en consecuencia la sentencia impugnada debe ser anulada y ordenada la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los vicios denunciados por la parte Fiscal. Y ASÍ SE SOLICITA EXPRESAMENTE. CAPÍTULO TERCERO DEL CÓMPUTO DE LA PENA…Con respecto a este particular, la decisión recaída en la causa seguida al acusado M.Á.F.R., a través de la cual el Juzgado Tercero en función de Control de este Circuito Judicial Penal, lo condena por la comisión de los delitos de PORNOGRAFÍA INFANTIL CORRUPCIÓN DE MENORES Y EXPLOTACIÓN SEXUAL, previstos y sancionados en los Artículos 14 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, 387 primer aparte, en sus numerales 1 y 2 del Código Penal y 258 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, así como las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, en agravio de las niñas IDENTIDAD OMITIDA, de 07, 13 y 07 años de edad respectivamente, se observa que el A quo, incurre en una errónea aplicación de una norma jurídica relativa a la pena total que debió imponérsele al acusado antes mencionado, toda vez que el mismo realizó ante el Tribunal la admisión de hechos por los delitos, ya señalados y admitidos por el Tribunal y en aplicación de la dosimetría penal, la condena por tales delitos no se corresponde a la pena de doce (12) años, cuatro (04) meses de prisión, que aplicó el A quo, por lo que esta denuncia se formaliza a través del presente Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 452 en su ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal y asimismo con fundamento en el artículo 457 ejusdem, se solicita que este petitorio sea declarado con lugar en la definitiva y se acuerde por ende la rectificación que procede en derecho. CAPÍTULO CUARTO PETITORIO FISCAL…En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, en mi condición de representante del Ministerio Público, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numeral 4 de la Constitución de la República, artículo 170 literal "C" de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, articulo 34 ordinal 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 13 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que conozca en alzada del presente Recuso de Apelación de Sentencia Definitiva, ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, en atención al contenido del artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, se le de el curso legal correspondiente y en consecuencia: PRIMERO: DECLARE CON LUGAR, en su definitiva, en todas y cada una de sus partes la apelación ejercida, y en consecuencia ANULE la Sentencia Impugnada y ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez de este mismo Circuito Judicial distinto del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 452 ordinal 2° y 4°, en concordancia con el Encabezamiento del Artículo 457 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De no considerarse la procedencia del primer petitorio se solicita se realice la rectificación que proceda conforme a derecho en el cómputo de la pena, tal y cual se planteo de conformidad con el artículo 452 en su ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 457 ejusdem…”(Folios 128 al 137 de la incidencia).

La Defensa Pública en su escrito de Contestación alegó entre otras cosas que:

…El Ministerio Público interpuso formal escrito de apelación en contra de la determinación dictada por el Tribunal Tercero (3°) en Función de Control considerando a su criterio al dictar tal decisión que acuerda condenar a mi representado a cumplir la pena de doce (12) años y cuatro (4) meses de prisión por haberse acogido a un medio alternativo como lo es la Admisión de los Hechos, fundamentando dicha apelación en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, esta defensa procede a realizar un resumen de los actos procesales cumplidos desde la fecha en que se materializó la aprehensión del ciudadano M.Á.F.R., hasta el momento que el Ministerio Público presentó su escrito de apelación. En fecha 15 de Octubre de 2007, se celebró ante el Juzgado Tercero en Función de Control audiencia de calificación de flagrancia, mal llamada audiencia para oír al imputado, donde esta representación asumió la defensa del ciudadano M.Á.F.R. y al momento que el Juez decidió emitió el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se acordó el procedimiento ordinario...SEGUNDO: Se declaró con lugar la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad...(acogió toda las precalificaciones). En fecha 5 de Agosto de 2008, (casi un año después) se realizó ante el referido Juzgado la Audiencia Preliminar conforme a lo pautado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal donde el Ministerio Público ratifico su escrito acusatorio en cada una de sus partes no indicando la fecha exacta en que se cometieron los delitos y haciendo cinco (5) imputaciones sin argumentación alguna de ellos. En esta oportunidad la Juez. Tercera en Funciones de Control desestimo el Delito de Violación en virtud que existía en el expediente resultas médicas (examen medico forense) donde en las conclusiones se deja constancia que NO EXISTE DESFLORACIÓN, motivo por el cual se desestimo tal delito, que a criterio de esta defensa estuvo suficientemente motivado. Estando la Juez de instancia facultada de conformidad con nuestra Ley Adjetiva Penal vigente para desestimar no solo una calificación sino también la acusación en su totalidad porque así se lo atribuye nuestro ordenamiento jurídico. En atención al delito de Violación el Diccionario Jurídico Venezolano señala: "Violación: Es el acceso carnal con una mujer, fuera del matrimonio, contra su voluntad, por la violencia o la intimidación. Se trata de un delito contra las buenas costumbres y buen orden de las familias." (Tomo IV, S-Z, Pag. 260). De la doctrina antes citada y el caso in comento, se evidencia claramente que la Juez de instancia actuó ajustada a derecho porque de la investigación realizada por la vindicta pública y de las pruebas presentadas no se configuró el delito de violación, no existiendo inobservancia de la norma jurídica, ni falta de motivación en la sentencia. Ciudadanos Magistrados, la Fiscalía pretende con su escrito de Apelación entre otras cosas se anule la audiencia preliminar y se vuelva a realizar, no tomando en consideración el retardo que produciría esto, la economía procesal, considerando que no hubo impunidad en ningún momento toda vez que a mi asistido se le impuso una pena a pesar de existir una acusación imprecisa que no indica el tiempo exactamente en que supuestamente ocurrió el hecho, y peor aún ejerce un recurso de apelación sin identificar a cual de las niñas si ocurrió a criterio de ella el delito de violación, considerando que si hubo tal ilícito dejando a esta corte presumir cual fue la víctima. Además se apoya en las declaraciones de las víctimas que ratifican a criterio de esta defensa que no existió el delito de violación sino en todo caso el delito de Pornografía Infantil. Mas sin embargo, fue el deseo del ciudadano M.Á.F.R., acogerse al procedimiento por Admisión de los Hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal por los delitos de Pornografía Infantil, Corrupción de Menores y Explotación Sexual y en este sentido la Juez de Instancia fue garante de los derechos de mi patrocinado al desestimar dos delitos que no estaban demostrados en la investigación… Capítulo II SOLICITUD DE LA DEFENSA… En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente, sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por la profesional del derecho M.A.G. actuando en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público del Estado Vargas, y por ende sea ratificado el pronunciamiento con antelación justificado y bien motivado por el Juzgado Tercero (03°) de Primera Instancia en Función de Control, en fecha 05-08-2008…

(Folios 139 al 143 de la tercera pieza).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta a los folios 86 al 111 de la tercera pieza del presente expediente, la Sentencia Definitiva publicada el día 19-09-08 en la causa penal No WP01-P-2007-004250, con ocasión de haberse celebrado en fecha 05-08-2008, la Audiencia Preliminar, en el proceso seguido en contra de los ciudadanos C.J.M.I. y M.Á.F.R., por ante el Tribunal Tercero en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, evidenciándose que en el texto del fallo la Juez de Instancia, manifestó lo siguiente:

…Este decisor, oídas las argumentaciones esgrimidas por los Representante del Ministerio, por los abogados defensores, así como la declaración de los testigos, y analizados todos y cada uno de los medios probatorios ofrecidos por la Representación Fiscal, como son las testimoniales de…. y Documentales…, así mismo quedó plenamente demostrado con observancia de los elementos de pruebas antes descritos. La sana critica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, que fueron los ciudadanos M.A.F.R., y C.J.M.I., las personas fueron (sic) aprehendidos por funcionarios adscritos a la División Contar los Delitos Informáticos del Cuerpo de investigaciones Científicas y Criminalísticas, en virtud de la orden de aprehensión emanada del Tribunal Segundo de Control del Estado Vargas en fecha 14/10/2007, ya que los mismos en fechas diferentes en una de las habitaciones del Hotel Silvepe, ubicado en la Urbanización Puerto Viejo de la Parroquia C.L.M., el ciudadano M.Á.F. en compañía de la ciudadana C.J.M. captaban niños y niñas a quienes engañaban diciéndoles a los familiares que los iban a llevar a pasear, siendo el caso que los conducían al referido Hotel donde M.Á.F. mantenía relaciones sexuales con los niños y niñas, actos que eran fotografiados por la ciudadana C.J.M. y difundidas por Internet, lo que evidencia que los mismos utilizaban la tecnología digital para llevar a cabo tan aberrantes comportamientos, así las cosas en el curso de la investigación se identificaron las víctimas como …de 7 años de edad…13 años de edad, y …de 7 años de edad, todas ellas sobrinas de la hoy imputada con quienes el ciudadano M.F. realizaba los actos impúdicos, sometiéndolas a situaciones en la cual vulneraba la integridad sexual de estas infantes. En virtud de ello, este Tribunal Tercero de Control acoge parcialmente la calificación jurídica dada por la Representante del Ministerio Público a los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte. el acusado M.A.F.T., al momento de rendir declaración en la audiencia oral y pública (sic) efectuada por este Tribunal de Control ADMITIO LOS HECHOS, por los cuales la Representante del Ministerio Público lo acusó formalmente y solicitó la aplicación inmediata de la pena, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acogida dicha solicitud por este Tribunal…. Vista la admisión de los hechos realizada por el acusado de autos y las demás circunstancias relativas al hecho ilícito, este Tribunal Tercero de Control procede a CONDENAR al ciudadano M.Á.F.R., como autor material del delito de PORNOGRAFÍA INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 14 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 387, primer numerales 1 y 2 del Código Penal y el delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic). PUNTO PREVIO: En cuanto al delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, se observa que cursa en los folios 28, 29 y 30 de la segunda pieza, oficio Nros 13060-07, 13058-07, 13059-07 y 14322-07, se evidencia que en las conclusiones da como resultado que no hay desfloración sin violencia motivo por el cual se desestima dicha calificación jurídica, ahora bien en cuanto al delito de EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑO Y ADOLESCENTES, se evidencia que el mismo se subsume dentro del tipo penal aplicado en la presente causa como lo es el de PORNOGRAFÍA INFANTIL, acogiendo este Tribunal la última calificación jurídica (...) DISPOSITIVA (...) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y 74 ordinal 4° del Código Penal, CONDENA a el (sic) ciudadano M.Á.F.R., ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, a cumplir la pena de a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, como autor de la comisión de los delitos PORNOGRAFÍA INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 14 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 387, primer numerales 1 y 2 del Código Penal y EXPLOTACIÓN SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), cometido en las circunstancia de modo, tiempo y lugar que quedaron establecidas en autos y, en virtud de la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Se condena igualmente al acusado M.A.F.R., a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código penal Vigente, y lo exime del pago de las costas procesales contempladas en los artículos 34 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la gratuidad de la justicia establecida en el artículo 254 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

NULIDAD DE OFICIO

En primer término este Tribunal Colegiado, advierte que aun cuando el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el tribunal que decide sobre un recurso está limitado al conocimiento sólo de los puntos del fallo recurrido que hayan sido impugnados, efectuando para ello la revisión íntegra del mismo, debemos acotar que esta circunstancia no impide que en uso de la potestad de revisión, prevista en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de verificarse en dicho fallo violaciones distintas a la denunciadas por el recurrente, el Juzgado de Alzada ejerza los correctivos a que haya lugar.-

En vista de ello, quienes aquí deciden hemos advertido en la revisión del fallo impugnado, que se ha verificado la existencia de una infracción de ley, no alegada por la recurrente, siendo imperativo para esta Sala su consideración en interés de la ley en aras de garantizar la Tutela Judicial Efectiva, y el debido proceso, consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente y en atención a los principios de Iuri Novi Curia, pues se estima que el acto mediante el cual se produjo la decisión apelada, no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuesto de esta, debido a que fue cumplido con inobservancia de las formas o condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en base a la siguientes consideraciones:

El fallo objeto de análisis lo comporta una sentencia definitiva, emitida por Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ello con motivo a la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, que no es otra cosa que una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, que, a pesar de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función: pone fin a al proceso, mediante el dictamen de una sentencia definitiva por parte del Juez de Control.-

Siendo que para la aplicación de esta figura especial, en el procedimiento ordinario tal como sucedió en el caso de marras, es necesario el cumplimiento dos requisitos: el primero de ellos, es la admisión por parte del Juez de Control en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, y el segundo la admisión por parte del imputado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.

Como sustento de lo anterior, es oportuno traer a colación el criterio que de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 469 de fecha 03-08-07. Causa 06-0410, en ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se deja asentado que:

… (Omisis)…es impretermitible señalar que el momento en el cual el acusado puede o no admitir los hechos es, en la audiencia preliminar en un procedimiento ordinario y en juicio cuando se trata de un procedimiento abreviado.

Siendo que, es en la fase intermedia del proceso cuando el acusado puede admitir los hechos, el Juez como director del proceso debe cumplir con la función que le confiere la ley en esta etapa, la de filtro purificador o de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

El Juez de Control en la audiencia preliminar es garante que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.

El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal.

Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, para así obtener un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

Ahora bien, en el presente caso se observa que en fecha en fecha 05 de Agosto de 2008, tuvo lugar el de la Audiencia Preliminar, tal como consta en el acta, cursante a los folios 66 al 83 de la Tercera Pieza, redactada en los siguientes términos:

Al cedérsele la palabra al Ministerio Publico, manifestó “Procedo en este acto a presentar formalmente conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal escrito de acusación fiscal en contra de los ciudadanos C.J.M.I. y M.A.F.R., por la comisión de los delitos de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal; CORRUPCION DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 387, primer aparte, numerales 1 y 2 del Código Penal; EXHIBICION PORNOGRAFICA DE NIÑO Y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos; PORNOGRAFIA INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; EXPLOTACION SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en perjuicio de las niñas… Por todo lo anteriormente expuesto solicito se admita la presente acusación fiscal en toda y cada una de sus partes, se admitan todos los medios de pruebas ofrecidos, por ser lícitos en su totalidad y en consecuencia por existir suficientes elementos solicito el enjuiciamiento de los ciudadanos C.J.M.I. y M.A.F.R., por la comisión de los delitos de VIOLACION, CORRUPCION DE MENORES, EXHIBICION PORNOGRAFICA DE NIÑO Y ADOLESCENTES, PORNOGRAFIA INFANTIL Y EXPLOTACION SEXUAL, asimismo que se mantenga la Medida de Privación Preventiva de Libertad impuesta a los acusados de autos, es todo”.

Continuando el desarrollo de la audiencia, la Juez de la Recurrida, emite el pronunciamiento que a continuación se transcribe:

“ …este Tribunal LA ADMITE PARCIALMENTE en contra del acusado M.A.F.R., toda vez que en cuanto al delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal, se observa que cursa en los folios 28, 29 y 30 de la segunda pieza, oficio Nº(s) 13060-07, 13058-07, 13059-07 y 14322-07, se evidencia que en las conclusiones da como resultado que no hay desfloración sin violencia motivo por el cual se desestima dicha calificación jurídica, ahora bien en cuanto al delito de EXHIBICION PORNOGRAFICA DE NIÑO Y ADOLESCENTES, se evidencia que el mismo se subsume dentro del tipo penal aplicado en la presente causa como lo es el de PORNOGRAFIA INFANTIL, asimismo SE ADMITEN las pruebas promovidas y en cuanto a las documentales se deja claro que deben ser ratificadas en Juicio por quienes las suscriben... En virtud de ello se le informa al ciudadano M.A.F.R. el procedimiento previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal que señala la admisión de los hechos. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA AL ACUSADO QUIEN EXPUSO: “Admito los hechos que se me imputan, solicito la aplicación de la pena en forma inmediata, es todo.” SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSORA, QUIEN EXPONE: “En virtud de la declaración interpuesta en este acto por mí representado solicito que el presente proceso se lleve dentro de los parámetros del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y se le realice la rebaja de pena correspondiente, así mismo solicito copia simple de la presente acta de audiencia, es todo.” SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE NUEVAMENTE LA PALABRA AL MINISTERIO PUBLICO Y EXPONE: “Esta Representación fiscal no tiene objeción que formular a la indicación hecha por el acusado y ratificado por la defensa y no tengo objeción al planteamiento de la defensa en relación a la pena a imponer, es todo.” Seguidamente, en vista de lo anterior, este Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Acoge el Procedimiento Por Admisión de los Hechos, previsto en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONDENA al ciudadano: M.A.F.R., venezolano, natural de La Guaira, titular de la cédula de Identidad N° 5.096.783, nacido el 12/01/1959, de 48 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Coordinador de la Gobernación del Estado Vargas–Licenciado en Ciencias Fiscales, hijo de P.M.F. y Alminda Solorzano, residenciado en Colinas de La Marina, Calle S.B., segunda casa, cerca del tanque de agua, teléfono: 0212-3525011, A CUMPLIR LA PENA DE DOCE (12) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, COMO AUTOR RESPONSABLE DE LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE PORNOGRAFIA INFANTIL, CORRUPCION DE MENORES Y EXPLOTACION SEXUAL, previsto y sancionado en los artículos 14 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, previsto y sancionado en el articulo 387, primer aparte, numerales 1 y 2 del Código Penal; articulo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal. SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, se exime del pago de Costas al Acusado. TERCERO: Con la lectura y firma de la presente acta, quedan las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 en su encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. CUARTO: El Tribunal se reserva el lapso correspondiente a los fines de la publicación de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 Último Aparte, del Código Orgánico Procesal Penal”-

Asimismo a los folios 86 al 11 de la tercera pieza, riela inserto el pronunciamiento de sentencia que emite la Juez de Instancia, con motivo a la celebración de la Audiencia Preliminar, en cuyo texto se establece:

…El acusado M.A.F.R., al momento de rendir declaración en la audiencia oral y pública (sic) efectuada por este Tribunal de Control ADMITIO LOS HECHOS, por los cuales la Representante del Ministerio Público lo acusó formalmente y solicitó la aplicación inmediata de la pena, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo acogida dicha solicitud por este Tribunal…. Vista la admisión de los hechos realizada por el acusado de autos y las demás circunstancias relativas al hecho ilícito, este Tribunal Tercero de Control procede a CONDENAR al ciudadano M.Á.F.R., como autor material del delito de PORNOGRAFÍA INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 14 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 387, primer numerales 1 y 2 del Código Penal y el delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic). PUNTO PREVIO: En cuanto al delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, se observa que cursa en los folios 28, 29 y 30 de la segunda pieza, oficio Nros 13060-07, 13058-07, 13059-07 y 14322-07, se evidencia que en las conclusiones da como resultado que no hay desfloración sin violencia motivo por el cual se desestima dicha calificación jurídica, ahora bien en cuanto al delito de EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑO Y ADOLESCENTES, se evidencia que el mismo se subsume dentro del tipo penal aplicado en la presente causa como lo es el de PORNOGRAFÍA INFANTIL, acogiendo este Tribunal la última calificación jurídica (...) DISPOSITIVA (...) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y 74 ordinal 4° del Código Penal, CONDENA a el (sic) ciudadano M.Á.F.R., ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, a cumplir la pena de a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, como autor de la comisión de los delitos PORNOGRAFÍA INFANTIL, previsto y sancionado en el artículo 14 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 387, primer numerales 1 y 2 del Código Penal y EXPLOTACIÓN SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), cometido en las circunstancia de modo, tiempo y lugar que quedaron establecidas en autos y, en virtud de la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Se condena igualmente al acusado M.A.F.R., a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código penal Vigente, y lo exime del pago de las costas procesales contempladas en los artículos 34 y 267 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la gratuidad de la justicia establecida en el artículo 254 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela…

De lo anterior se evidencia que la Juez de Instancia, al momento de concluir el Acto de la Audiencia Preliminar tal como lo estipula el artículo el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, determinó que era procedente la DESESTIMACIÓN DEL DELITO DE VIOLACION, imputado por el Ministerio Público en el escrito de acusación, hecho este que dio lugar a su admisión parcial, ante ello estimamos oportuno advertir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de Agosto de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRAQUERO, Causa 07/0800, reitera el criterio de la sentencia N° 1.500/2006 de 3 de agosto, en la cual se analizó la figura del Sobreseimiento de la causa penal y la Competencia del Juez de Control que el Código Orgánico Procesal Penal expresamente prevé, estableciendo lo siguiente:

“ (Omisis)…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

(Omisis)

Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

En este contexto, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. (Omisis)

Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

(Omisis), se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal. (omisis)

De la decisión transcrita se colige, que es al órgano jurisdiccional a quien la Ley le impone la obligación de verificar el cumplimiento formal de los requisitos que exige el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso bajo estudio al Juez de Control en la Audiencia Preliminar- es a quien corresponde ejercerlo, a fin de garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, debiendo para ello examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, convencimiento este al que llega una vez que analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, debiendo previamente haber comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad).-

Siendo que una vez finalizada la Audiencia Preliminar, el Juez de Control tiene la obligación de resolver en presencia de las partes, sobre las cuestiones que al efecto señala los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, tal y como lo afirma la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, - el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia….De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.- (negrillas de esta Corte)

En el caso de marras tenemos que la Juez Tercera de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de llevarse a cabo el Acto de la Audiencia Preliminar en el presente proceso seguido al acusado M.A.F.R., y en uso de las atribuciones que le confiere el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió parcialmente la Acusación Fiscal, ya que consideró procedente la DESESTIMACIÓN del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, imputado por el Ministerio Público al referido acusado.

Sin embargo se observa que tal pronunciamiento de Desestimación, no cumplió con las directrices que al efecto señala la ley y que a su vez han sido ratificadas por nuestro M.T., por cuanto la Juez de Control no ejerció su potestad jurisdiccional de dictar el Sobreseimiento en cuanto a este ilícito, de acuerdo al artículo 318 del Código Adjetivo Penal y ante ello conforme al artículo 321 en relación con el numeral 3 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, debió decretar el mismo, omisión esta que a criterio de quienes aquí deciden hizo incurrir a la Juez en violación de la Ley, por falta de aplicación de dicha normativa legal.

De todo lo anterior queda plenamente establecido que la omisión de pronunciamiento con respecto al DECRETO DE SOBRESEIMIENTO, en virtud del desistimiento del delito de Violación, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal, que se produjo en el acto de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 05 de Agosto de 2008, cuyo texto integro fue publicado en fecha 19 de Septiembre de 2008, en el proceso penal seguido al acusado M.A.F.R., constituye un acto que fue dictado con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el articulo 321, en concordancia con el numeral 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo por ello ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuesto de esta, vicio este que no puede ser convalidado ni subsanado, y por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, Y LA SENTENCIA, dictada como motivo de esta, ello conforme a las previsiones contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Adjetivo Penal, con excepción de las actuaciones que se ventilaron en este Superior Despacho, y en consecuencia conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena que otro Juez Distinto al Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, realice nuevamente dicha audiencia.-Y ASI SE DECIDE

Finalmente, en atención a la anterior declaratoria, esta Corte de Apelaciones no entra a conocer el Recurso de Apelación planteado por la Dra. M.A.G., en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Publico del Estado Vargas, por ser inoficioso. ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento. DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, Y LA SENTENCIA, dictada como motivo de esta, ello conforme a las previsiones contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con excepción de las actuaciones que se ventilaron en este Superior Despacho, en virtud de la omisión del pronunciamiento en que incurrió la Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, al no DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO, conforme a las previsiones del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye el efecto jurídico al haberse DESESTIMADO LA ACUSACIÓN FISCAL, en lo que respecta al delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal, lo cual se produjo en el acto de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 05 de Agosto de 2008, en el proceso penal seguido al acusado M.A.F.R., siendo por lo tanto un acto que fue dictado con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el articulo 321, en concordancia con el numeral 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo por ello ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuesto de esta, por no estar sujeto a convalidación o saneamiento alguno y en consecuencia conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena que otro Juez Distinto al Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, realice nuevamente dicha audiencia.-

Publíquese. Regístrese. Diaricese. Déjese copia debidamente certificada. Remítanse las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a objeto de su envió a un Tribunal de Control distinto al Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, asimismo expídase copia, y debidamente certificada remítase al Juzgado Aquo, a los fines de imponerlo del presente fallo. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día OCHO (08) DE ENERO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). Años 198ª de la Independencia y 149º de la Federación-

LA JUEZ PRESIDENTE,

M.D.A.S.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.N.E.S.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCIA

Asunto: WP01-R-2008-000348

RM/NS/RC/grei