Decisión nº 238-N-27-11-15 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 27 de Noviembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y T.D.L.C.J.

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5902

DEMANDANTE: M.A.M.I., D.N.M.I., Y.V.M.I. y M.A.M.I., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V.- 14.319.216, V.- 12.609.939, V.- 12.612.898 y V.- 15.130.212, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: J.L.R., R.R.M., E.A. y L.A.R., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 3.533, 15.407, 52.533 y 50.069, respectivamente.

DEMANDADA: IOLET COROMOTO MARCANO MENA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.281.074.

APODERADA JUDICIAL: I.G.M.L., abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 171.266.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida por el abogado J.L.R., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.A.M.I., D.N.M.I., Y.V.M.I. y M.A.M.I., contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con motivo del juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, seguido por los apelantes, contra la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA.

Del escrito libelar, presentado por el abogado J.L.R., en su carácter de apoderado de los demandantes, los cuales demandan por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, a la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, alegando que consta de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola del estado Falcón, de fecha 28 de abril de 2006, bajo el Nº 10, folio sesenta y uno (61) al folio sesenta y seis (66), Protocolo Primero, Tomo Cuarto, que los poderdantes dieron en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) un inmueble constituido por un (1) apartamento totalmente amoblado, en el Conjunto Residencial Vacacional “Flamingo Bay II”, distinguido con el Nº 5-6, ubicado en la Planta Quinta de la Torre A, en la Avenida Principal cruce con calle “F” de la primera etapa de la Urbanización “Complejo Turístico Chichiriviche”, que el mismo, tiene una superficie aproximada de cincuenta y seis metros con cincuenta decímetros cuadrados (56,50 Mts 2), cuyos linderos son los siguientes: Norte: con fachada norte del edificio; Sur: con pasillo de circulación y apartamento Nº 5-7; Este: con fachada este del edificio y Oeste: con apartamento Nº 5-5, al deslindado inmueble le corresponde un (1) puesto de estacionamiento identificado A 5-6, un (1) maletero distinguido con el Nº 08, que asimismo, le corresponde un porcentaje de condominio de 0,489%; que consta del citado documento que la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, se comprometió a cancelar el precio de la venta de la siguiente manera: cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000,00) a los 30 días de la firma del documento de compraventa, es decir, el 28 de mayo de 2006; y el saldo deudor de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000,00) a los 60 días de ka firma del documento de compraventa, esto es, el 28 de junio de 2006, que para garantizar el pago de la expresada cantidad, constituyó a favor de los ciudadanos M.A.M.I., D.N.M.I., Y.V.M.I. y M.A.M.I., hipoteca convencional de primer grado, sobre el apartamento antes descrito, estableciéndose que en caso de ejecución el justiprecio de inmueble se hiciera por un solo perito designado por el Tribunal, y con la publicación de un único cartel de remate; que la demandada no cumplió con el pago del capital tal como se había pactado, sin que hasta la presente fecha haya cancelado cantidad alguna. Fundamentó la presente solicitud de conformidad con los artículos 1159, 1160, 1167, 1264, 1269, 1877 al 1880 y 1899 del Código Civil, en concordancia con los artículos 660 al 665 del Código de procedimiento Civil; de conformidad con lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se intimara a la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, en su carácter de deudora hipotecaria para que apercibida en ejecución, pague el capital adeudado, liquido, cierto, exigible y de plazo vencido que asciende a la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), la cantidad de tres millones setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 3.750.000,00), por los intereses de mora a razón del 3% anual sobre el capital adeudado contados a partir del 28 de junio de 2006, hasta el 28 de septiembre de 2007, ambas fechas inclusive, de acuerdo al artículo 1.277 del Código Civil, los intereses de mora que se sigan venciendo a partir del día 28 de septiembre de 2007, exclusive, hasta la total cancelación de la obligación calculados sobre la base del 3% anual del monto del capital adecuado y las costas y costos del presente juicio, de igual forma resaltó, que para la fecha en que efectivamente se produzca el pago demandado, se tome en consideración el índice inflacionario que tenga establecido el Banco Central de Venezuela, a los fines que se practique la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas desde la fecha de admisión de la demanda, hasta el pago efectivo de la obligación, finalmente solicitó, se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble objeto de la garantía hipotecaria. (f. 1-6).

Riela al folio 22, auto de fecha 16 de octubre de 2007, mediante el cual el Tribunal de la causa, admite la demanda y la intimación de la demandada, comisionando al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, para la práctica de dicha citación, en relación a la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble objeto de la garantía hipotecaria, se sustanciará por cuaderno separado, por auto de igual fecha, se acordó la apertura el cuaderno de medidas. (f. 1 del cuaderno de medidas).

Por decisión de fecha 17 de octubre 2007 el Tribunal a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido, y se libró Oficio Nº 05-359-459-07 al Registrador de la Oficina de Registro Público de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola del estado Falcón. (f. 2-3 del cuaderno de medidas).

Cursa a los folio 24 al 52 P. I, comisión emanada del Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción del estado Vargas, agregada a los autos, mediante auto de fecha 13 de junio de 2008 (f. 53), en esa misma fecha, la abogada C.N.Z., se abocó al conocimiento del presente expediente.

En fecha 26 de junio de 2008, los abogados Jeannifer Ferrer y T.B., en su carácter de apoderados judiciales de la demandada, se dieron por notificados (f. 54), consignaron poder especial otorgado por la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA. (f. 56 y 57).

Mediante auto de fecha 27 de junio de 2008, el Tribunal de la causa acuerda tener como apoderados judiciales de la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, a los Jeannifer Ferrer y T.B.. (f. 58).

Riela al folio 59 al 67, escrito de oposición presentado en fecha 1° de julio de 2008, por los abogados Jeannifer Ferrer y T.B., actuando con el carácter de autos, y de conformidad con el artículo 663 numeral 5° del Código de Procedimiento Civil y 7 ejusdem, concatenado a los artículos 7, 26, 49 y 257 del Texto Constitucional, alegan que el derecho real de marras feneció por imperio de la ley, sancionado en el artículo 1.907 del Código Civil, al haberse materializado la causal de extinción ordenada por el legislador en el ordinal 1° del mencionado artículo; que como garantía de la obligación se constituyó hipoteca, para lo cual se fijó un concreto término a objeto de materializar dicho pago, que refiere la conferente, que posteriormente se convino verbalmente en que la demandada podía efectuar pagos parciales periódicos respecto de la deuda en referencia, razón por la cual, la ciudadana IOLET MARCANO procedió a efectuar los pagos conforme a esa estructura: 1.- Emitió cheque de fecha 28 de abril de 2006 (el mismo día de la protocolización del documento de venta y constitución de hipoteca), de la cuenta corriente perteneciente al cónyuge de la demandada, ciudadano R.E.S.T., librado contra el Banco Banesco, el cual fue depositado en fecha 3 de mayo de 2006, en la cuenta del banco Fondo Común Nº 01550042728420006562 perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly por el monto de Bs. 40.000.000; 2.- Emitió cheque de fecha 3 de mayo de 2006, 2006, cuenta corriente perteneciente al conyugue de la demandada, ciudadano R.E.S.T., librado contra el Banco Banesco, el cual fue depositado en fecha 3 de mayo de 2006, en la cuenta del banco Fondo Común Nº 01550042728420006562 perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly por el monto de Bs. 9.000.000; 3.- Depósito de fecha 29 de junio de 2006, el cual fue depositado por la actora, por la cantidad de Bs. 3.000.000 en la cuenta del banco Fondo Común Nº 01550042728420006562 perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly; 4.- Depósito de fecha 12 de agosto de 2006, efectuado por el conyugue de la demandada ciudadano R.E.S.T., por la cantidad de Bs. 15.000.000 en la cuenta Nº 01330056961100011273 del banco Federal perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly; 5.- Depósito de fecha 1° de septiembre de 2006, depositado por la cantidad de Bs. 10.000.000 en la cuenta Nº 01550042728420006562 del banco Fondo Común perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly; que de acuerdo con los pagos descritos anteriormente, en la cantidad de setenta y siete millones de bolívares (77.000.000), o en su defecto setenta y siete mil bolívares fuertes (Bs. 77.000), reducción en la cual se sustituye la obligación originaria, este saldo deudor representa una nueva, toda vez que la anterior, constituía una obligación indivisible, siendo que la obligación primigenia se trasformó con anuencia de las partes y por imperio de la ley en una novación.

En fecha 8 de julio de 2008, el Tribunal de la causa admitió la oposición presentada por los apoderados judiciales de la parte demandada. (f. 75-77).

Mediante diligencia presentada el 29 de julio de 2008, por el apoderado judicial de la parte demandante, impugnó valor probatorio de los recaudos que rielan a los folios 68, 69, 70, 71 y 72, de igual forma, en relación al escrito de oposición a la ejecución relacionados a los pedimentos de la demandada, en la cual solicitó oficiar al Banco Banesco, Fondo Común y Banco Federal, solicitando informes, al respecto señaló que son extemporáneos (f. 80).

Vistos los escritos de promoción de pruebas consignados por ambas partes, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, del Trabajo con sede en Tucacas, de esta Circunscripción Judicial, por auto de fecha 11 de agosto de 2008, ordenó agregar las referidas pruebas. (f. 91).

El Tribunal de la causa por auto de fecha 17 de septiembre de 2008, emitió pronunciamiento de las pruebas presentadas. (f. 93–94).

El 24 de septiembre de 2008, el Tribunal a quo, declaró desierto el acto de testigo (f. 103), al respecto, el apoderado judicial de la demandada solicitó nueva oportunidad para evacuar al testigo (f. 104), siendo acordado por auto de fecha 10 de octubre de 2008, (f. 105).

Consta a los folios 113-114, acta de declaración del testigo ciudadano J.G.V., asimismo, de los folios 139 al 114 y su vuelto, de los ciudadanos J.R.P.M., C.D.J.V. y A.J.R..

La representación Judicial de la parte demandada consignó escrito de informes en 25 de noviembre de 2008. (f. 151 al 170).

Cursa a los folios 186, auto de fecha 4 de diciembre de 2008, relacionado con anexos de fecha 24 de noviembre de 2008, procedente de la Coordinación de Oficios y Pre-Empleo Fondo Común Banco Universal. (f. 186-225).

Al folio 2 de la segunda pieza del expediente, cursa escrito consignado por los representantes judiciales de la demandada, mediante el cual ratifican los informes presentados, así como la oposición formulada.

Se recibió comunicación procedente del Banco Fondo Común, contentivo de información de registros de movimiento de la cuenta Nº CI 842-000656-2, a nombre del ciudadano M.A.M.A.. (f. 3 al 22, II p.).

Mediante Oficio Nº 00006411 de fecha 6 de octubre de 2008, remitido por la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, Dirección Nacional y Zonas Fronterizas, se recibió información relacionada con el presente expediente. (f. 24 y 25, II p.).

Por auto de fecha 8 de junio de 2009, se recibió Oficio 0820-348, de fecha 23 de abril de 2009, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remiten comunicación emanada del Banco Federal (f. 30 al 33, II p.).

El representante judicial de la parte actora, en fecha 13 de agosto de 2009, solicitó abocamiento en la presente causa, al efecto (f. 34, II, p.), por auto de fecha 14 de agosto de 2009, el Tribunal de la causa se abocó al conocimiento (f. 39, II p.).

Consta al folio 55, II p., diligencia presentada por el abogado J.L.R., con el carácter de autos, en la cual solicita se dicte sentencia en el presente expediente.

Se desprende de los folios 56 al 69; II p., escrito presentado por el abogado T.d.J.B.S., en su condición de apoderado judicial de la demandada.

Cursa a los folios 71 al 80, II pieza, sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 2 de junio de 2011, mediante la cual se declaró con lugar la oposición por disconformidad en el saldo y sin lugar la oposición por extinción de la hipoteca.

Riela al folio 81, escrito presentado en fecha 24 de noviembre de 2011, mediante el cual el abogado J.L.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, apela de la sentencia anterior.

Visto que no consta la notificación de la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, el apoderado judicial de la parte demandante, solicitó la notificación por carteles de la referida ciudadana (f. 98, II p.), siendo así, el tribunal a quo por auto de fecha 4 de febrero de 2013, acordó y libró el respectivo cartel.

En fecha 3 de julio de 2015, comparece el apoderado judicial de la demandada, en la cual se da por notificado de la decisión (f. 107, II p.). Asimismo, el 13 de julio de 2015, solicitó la designación de un perito evaluador a los fines de realizar la experticia complementaria del fallo de fecha 2 de junio de 2011 (f. 110, II, p.).

Por auto de fecha 13 de julio de 2015, el Tribunal de la causa, negó lo solicitado por el poderdante de la demandada, de igual forma, oye en ambos efectos el recurso de apelación intentado y ordena remitir el expediente a este Tribunal Superior, librando a tal efecto Oficio Nº 05-359-153-15, de esa misma fecha (f. 111-112 II, p.).

Este Tribunal Superior da por recibido el expediente en fecha 28 de julio de 2015, y fija el lapso establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes presentaran sus respectivos informes y visto el cómputo respectivo al vto. del folio 114 P. II, ninguna de las partes consignaron los mismos.

El abogado P.J.P.P., actuando en representación de la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, sustituye poder en la persona de la abogada I.G.M.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 171.266 (f. 119 II, p.).

Siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

En el presente caso, la representación judicial de la parte demandante alega que consta de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola del estado Falcón, de fecha 28 de abril de 2006, bajo el Nº 10, folio 61 al 66, Protocolo Primero, Tomo Cuarto, que la parte demandante dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, un inmueble constituido por un (1) apartamento, por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs.100.000.000,00), pagaderos de la siguiente manera: cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000,00) a los 30 días de la firma del documento de compraventa, es decir, el 28 de mayo de 2006; y el saldo deudor de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000,00) a los 60 días de la firma del documento de compraventa, esto es, el 28 de junio de 2006; que para garantizar el pago de la expresada cantidad, constituyó a favor de los ciudadanos M.A.M.I., D.N.M.I., Y.V.M.I. y M.A.M.I. hipoteca convencional de primer grado, sobre el apartamento antes descrito; que la demandada no cumplió con el pago del capital tal como se había pactado, que hasta la presente fecha no ha cancelado cantidad alguna; por su parte, la representación judicial de la demandada, formuló oposición alegando la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, así como la extinción de la hipoteca de acuerdo al artículo 1.907 del Código Civil. A los fines de demostrar sus respectivas afirmaciones, las partes aportaron las siguientes pruebas:

Pruebas promovidas por la parte actora:

1. - Documento protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Silva, del estado Falcón, de fecha 28 de abril de 2006, bajo el Nº 10, folio sesenta y uno (61) al folio sesenta y seis (66), Protocolo Primero, Tomo Cuarto, mediante el cual los ciudadanos M.A.M.I., D.N.M.I., Y.V.M.I. y M.A.M.I.d. en venta a la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, un inmueble constituido por un apartamento totalmente amoblado, en el Conjunto Residencial Vacacional “Flamingo Bay II”, distinguido con el Nº 5-6, ubicado en la Planta Quinta de la Torre A, en la Avenida Principal cruce con calle “F” de la primera etapa de la Urbanización “Complejo Turístico Chichiriviche”, fijando el precio en la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) pagaderos de la siguiente manera: cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000,00) a los 30 días de la firma del documento de compraventa, es decir, el 28 de mayo de 2006; y el saldo deudor de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000,00) a los 60 días de la firma del documento de compraventa, esto es, el 28 de junio de 2006, y que para garantizar el pago de la expresada cantidad, la compradora constituyó a favor de los vendedores hipoteca convencional de primer grado, sobre el inmueble objeto de la venta. Este documento público tiene valor probatorio conforme a los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, para demostrar los términos en los cuales las partes pactaron la referida venta.

2. - Informes a: a) Banco Fondo Común ubicado en la Av. B.d.C. estado Aragua, a los fines de que informe Primero: Si la cuenta corriente Nº 01510042728420006562 fue aperturada en esa agencia; Segundo: Si el titular de la mencionada cuenta es el ciudadano M.Á.M.A. titular de la cédula de identidad Nº 2.009.402. Prueba evacuada mediante oficio S/N de fecha 10 de diciembre de 2008, procedente de la Coordinación de Oficios y Pre-empleo Fondo Común banco Universal, en el que informan que en los registros de BFC Banco Fondo Comun, aparece el ciudadano M.Á.M.A., C.I. V-2.099.402, quien mantuvo una cuenta signada con el Nº CI 842-000656-2, aperturada en fecha 09/09/2003 por la agencia Cagua, se anexaron printers con los datos filiatorios y movimientos de la cuenta debidamente certificados. (f. 3-22, II p.). b) Banco Federal ubicado en la calle Comercio de Cagua estado Aragua, informe Primero: Si la cuenta corriente Nº 01330056961100011273 fue aperturada en esa agencia; Segundo: Si el titular de la mencionada cuenta es el ciudadano M.Á.M.A. titular de la cédula de identidad Nº 2.009.402. (f. 89 P. I). Prueba evacuada mediante oficio S/N de fecha 16 de abril de 2009, en el que informan que el ciudadano M.Á.M.A., C.I. V-2.099.402, si posee una cuenta de ahorro signada con el Nº 0133-0056-96-1100011273, aperturada en fecha 14/01/2002 por la agencia Cagua, estado Aragua (f. 31, II p.). c) Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, División de Recuentos del movimiento migratorio del ciudadano M.Á.M.A. titular de la cédula de identidad Nº 2.009.402; prueba evacuada mediante oficio Nº 00006411 de fecha 6 de octubre de 2008, proveniente de la División de Migración y Zonas Fronterizas, Departamento Movimiento Migratorio, en el que informan que el ciudadano M.Á.M.I., titular de la cédula de identidad Nº C.I.V.- 14.319.216, registra movimientos migratorios, se anexó hoja de datos certificados de los registros efectuados desde el 01/01/1974 hasta el 06/10/2008, donde tiene salida de Venezuela el día 15/09/2008 hacia S.d.C., así como entrada el día 11/08/2008 desde Ciudad de Panamá a Venezuela (f. 23, II p.).

   A esta prueba, se le concede valor probatorio conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar los hechos informados por las mencionadas instituciones.

   Pruebas promovidas por la parte demandada: (f. 81-88).

1. - Copias fotostáticas simples de los siguientes instrumentos bancarios:

   1.1.- Copia de cheque a favor de Miguel Muzaly de fecha 28 de abril de 2006, por Bs. 40.000.000, de la cuenta corriente perteneciente al conyugue de la parte demandada, ciudadano R.S.T., librado contra el Banco Banesco, el cual fue depositado en fecha 3 de mayo de 2006, en la cuenta del Banco Fondo Común Nº 01510042728420006562, del ciudadano Miguel Muzaly (f. 68).

   1.2.- Copia de cheque a favor de Miguel Muzaly de fecha 3 de mayo de 2006, por Bs. 9.000.000, de la cuenta corriente perteneciente al conyugue de la parte demandada, ciudadano R.S.T., librado contra el Banco Banesco, el cual fue depositado en fecha 3 de mayo de 2006, en la cuenta del Banco Fondo Común Nº 01510042728420006562, del ciudadano Miguel Muzaly (f. 69).

   1.3.- Depósito de fecha 29 de junio de 2006, el cual fue depositado por la ciudadana Iolet Marcano por la cantidad de Bs. 3.000.000, en la cuenta del Banco Fondo Común Nº 01510042728420006562, del ciudadano Miguel Muzaly. (f. 70).

   1.4.- Depósito de fecha 12 de agosto de 2006, efectuado por el conyugue de la ciudadana Iolet Marcano por la cantidad de por Bs. 15.000.000, en la cuenta del Nº 01330056961100011273 del Banco Federal, perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly (f. 71).

   1.5.- Depósito de fecha 1° de septiembre de 2006, depositado por la ciudadana Iolet Marcano por la cantidad de por Bs. 10.000.000, en la cuenta del Nº 01510042728420006562 del Banco Fondo Común, perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly (f. 72).

   En relación a estas copias fotostáticas, se observa que las mismas fueron producidas por la parte demandada conjuntamente con el escrito de oposición consignado en fecha 1 de julio de 2008; y fueron impugnadas por la parte actora mediante diligencia de fecha 29 de julio de 2008. En este sentido tenemos que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece que las copias o reproducciones fotostáticas “…se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas…” (subrayado del Tribunal); por lo que siendo así, y de acuerdo al cómputo realizado por el tribunal a quo en la sentencia recurrida, donde se determinó que entre las fechas indicadas transcurrieron dieciséis (16) días de despacho, se establece que tal impugnación es extemporánea; en consecuencia, las copias bajo análisis se tienen como fidedignas, demostrándose con ellas los diferentes pagos realizados por la parte demandada al ciudadano Miguel Muzaly, que ascienden a la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 77.000.000,00), actualmente de acuerdo a la reconversión monetaria SETENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 77.000,00).

2. - Acta de Matrimonio Nº 64-A, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia La Guaira, Municipio Vargas del estado Vargas, correspondiente al matrimonio civil celebrado entre los ciudadano R.E.S.T. e Iolet Coromoto Marcano Mena (f. 73). Este documento público administrativo, tiene valor probatorio conforme al artículo 1.357 del Código Civil, para demostrar que los mencionados ciudadanos contrajeron matrimonio civil el día 11 de agosto de 1988, por lo tanto son cónyuges.

3. - Testimoniales de los ciudadanos J.G.V., J.R.P.M., C.D.J.V. y A.J.R.; quienes en la oportunidad fijada por el Tribunal a quo depusieron al tenor del interrogatorio que se les formuló de la siguiente manera:

   - J.G.V.: que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Miguel Muzaly, así como a las hermanas Daniela Muzaly, Yumaira Muzaly y Mili Muzaly, y a los ciudadanos Iolet Marcano y R.S., toda vez que en un oportunidad les alquiló un apartamento, que las hijas del ciudadano Miguel Muzaly le dieron instrucciones para vender el apartamento con autorización de éste, que los pagos debían realizarse a nombre del señor Muzaly, que no tenía conocimiento de la forma de pago del apartamento, que la relación entre las partes era por la compra venta del apartamento. En tanto que en las repreguntas contestó, que al momento de firmar el documento se encontraban presentes Daniela Muzaly, Yumaira Muzaly, Mili Muzaly, Iolet Marcano y R.S., que conoce al ciudadano M.A.M.I., que en ningún momento ha revisado el expediente signado con el número 2.704, que si ha sacado copias de las actuaciones, por ordenes del abogado Jeannifer Ferrer.

   - J.R.P.M.: que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos Iolet Marcano y R.S., que se dedica al trabajo en el área de pintura, plomería, electricidad, que para el momento en que los cuidadnos mencionados anteriormente compraron el apartamento, él los acompañó, que estaba un señor y tres señoras, que la ciudadana Iolet Marcano realizó dos cheques a nombre del ciudadano Miguel Muzaly, uno por la cantidad de cuarenta millones, ahora cuarenta mil bolívares y el otro cheque desconoce la cantidad.

   - C.D.J.V.: que no conoce a la ciudadana Iolet Marcano, al señor R.S., si lo conoce, que el ciudadano Miguel Muzaly le suministró un número de cuenta al ciudadano R.S., que conversaron sobre los pagos del apartamento, en el año 2006 a mediados del mes de mayo y junio, que eran de dos entidades bancarias, pero que no recuerda su nombre.

   - A.J.R.: que no conoce a la ciudadana Iolet Marcano, al señor R.S., si lo conoce, que vio a el ciudadano Miguel Muzaly en Cagua estado Aragua hablando con el señor R.S., que éste le suministró dos números de cuenta al ciudadano R.S., que conversaron sobre la venta de un apartamento a su esposa, que le estaban vendiendo las hijas de Muzaly en el año 2006 a mediados del mes de mayo y junio, que eran dos entidades bancarias, pero que no recuerda su nombre, para efectuar depósitos de parte del precio del apartamento, que por medio del señor Vallecillos realizó la venta a la esposa del señor Richard.

   Para valorar estas testimoniales, se observa que todos los testigos están contestes en sus dichos, en relación a la venta verificada entre las partes contenida en el documento anexo como instrumento fundamental de la acción, e indicaron que el ciudadano Miguel Muzaly, padre de los vendedores había sido autorizado por éstos para recibir el pago del precio de la venta; demostrando tener pleno conocimiento de los hechos controvertidos por haberlos presenciado, en tal virtud y de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se les concede valor probatorio a estas declaraciones.

4. - Informes a la entidad Banco Fondo Común, para que informe si los cheques correspondiente al Banco Banesco Nº 0134-0213-21-2133023413 pertenece al ciudadano R.E.S.T., signado con los nros 44412186 y 45412187 por los montos de Bs. 40.000.000 y Bs. 9.000.000 respectivamente, fueron depositados en la cuenta de la entidad Fondo Común cuenta Nº 01510042728420006562, cuyo titular es el ciudadano Miguel Muzaly; y si en la cuenta Nº 01510042728420006562, perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly fueron efectuados dos depósitos en efectivo, por la ciudadana IOLET MARCANO; el primero en fecha 29 de junio de 2006 por la cantidad de Bs. 3.000.000 y el segundo el 1° de septiembre de 2006 por Bs. 10.000.000. Prueba evacuada mediante oficio S/N de fecha 24 de noviembre de 2008, en el que se anexa los movimientos de la referida cuenta, y de los cuales sólo se evidencian los dos depósitos en efectivo por las cantidades de Bs. 3.000.000 y Bs. 10.000.000 respectivamente. Esta prueba, se valora conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar los hechos informados por la mencionada institución bancaria.

   Apreciados como fueron los anteriores medios probatorios, se observa que el Tribunal de la causa en sentencia de fecha 2 de junio de 2011, se pronunció de la siguiente manera:

   … Por lo que debe prosperar la oposición a la ejecución de hipoteca por disconformidad en el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución y se tienen como pagos parciales los cheques y depósitos bancarios efectuados en la persona de M.A.M.A. como persona indicada por los acreedores para recibir el pago del crédito garantizado con hipoteca convencional de primer grado.

   En el caso bajo estudio siendo analizada la disconformidad con el saldo para el momento en que el demandante intentó la demanda que da origen a este juicio, pues este es el argumento de base esgrimido por la demandada para desvirtuar la pretensión. En efecto de la revisión hecha al documento por el cual se constituyó la hipoteca, se determinó allí que la venta era por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00), de los cuales de acuerdo a los pagos parciales efectuados por la demandada, determinaron que la demandada, pagó a la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 77.000.000,00), antes de la reconversión monetaria, por la operación de venta sobre el inmueble objeto de la causa, razón por la cual, de acuerdo a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 5°, aplicable al caso en concreto, no podía la parte actora reclamar loa cantidad completa del precio de venta, sin antes descontar lo pagado por la parte demandada, en consecuencia ténganse como capital adeudado y no pagado la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 23.000.000,00) antes de la reconversión monetaria. Así se decide.-

   …

   De lo anterior, se colige que el Tribunal a quo declaró con lugar la oposición a la ejecución de hipoteca por disconformidad en el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, a razón de los pagos parciales realizados mediante depósitos bancarios por parte de la demandada efectuados a nombre del ciudadano M.A.M.A., a su vez, sin Lugar la oposición por extinción de la Hipoteca de acuerdo al artículo 663 numeral 6° del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.907 del Código Civil, condenando a la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, a pagar la cantidad de veintitrés mil bolívares (Bs. F. 23.000,00) a los demandantes. Por lo que apelada como fue esa decisión, procede esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones:

   Al respecto, es oportuno indicar que el procedimiento de ejecución de hipoteca es un juicio especial mediante el cual se pretende obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la emisión de una orden de pago por parte del Tribunal, dirigida al deudor o al tercero poseedor, la cual especificará las cantidades reclamadas, excluyéndose aquellos conceptos que no estén cubiertos con la garantía hipotecaria o que no sean líquidas y exigibles, estableciéndose de igual manera un lapso para que el intimado pague o acredite haber dado cumplimiento a la obligación, so pena de embargarse ejecutivamente los bienes dados en garantía y ser rematados judicialmente, para así satisfacer la prestación establecida a favor del acreedor.

   La doctrina ha definido este procedimiento como “…un procedimiento ejecutivo a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria para satisfacer con el producto de su remate el cumplimiento de las obligaciones garantizadas…” (SÁNCHEZ NOGUERA, Abdón; Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, 2da Edición; Ediciones Paredes, Caracas, 2005, Pág. 235). A mayor abundamiento se ha dicho que “…es el procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario hace una solicitud al Tribunal competente a fin de que proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario” (VILLAR V., Toyn; La Hipoteca y Ejecución de Hipoteca; Ediciones Libra, Caracas, 2008, Pág. 231).

   Cabe agregar que este proceso contempla dos fases o etapas, la primera atañe a la ejecución propiamente dicha, en otras palabras, de no cumplirse con la obligación o de no acreditarse el cumplimiento de la misma, se decretará el embargo ejecutivo de los bienes gravados con la hipoteca y los mismos serán rematados judicialmente para satisfacer el crédito del acreedor; la otra fase, corresponde a la de oposición, aquí el accionado tendrá la oportunidad para oponerse a la pretensión del intimante, fundamentándose (a título de contestación) en las causales previstas en el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y de ser admisible la misma, el juicio perderá su característica de ejecutividad y se transformará en un procedimiento ordinario.

   El referido proceso especial se encuentra reglado en los Artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, y se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito, con requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y lapsos procesales reducidos; en el que se condena al demandado, emitiéndose en su contra una orden de pago que queda firme si no es objeto de una oposición debida. Para la interposición de la oposición, no existe un acto prefijado, sino que el intimado dentro de los 8 días a los que antes se hizo referencia, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición. La falta de oposición, o la oposición indebida declarada por el Tribunal, da firmeza a la orden de pago intimada; tal como se desprende de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veinticuatro (24) de enero de 2002, caso: Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A contra sociedad mercantil Alfobaño, S.A, la cual indicó:

   …De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 ejusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado…

   En el caso que nos ocupa, la parte accionada realizó su oposición en tiempo oportuno (f. 59 al 67 P. I), fundamentando la misma de acuerdo con el numeral 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, así las cosas y de las pruebas aportadas por éste, se puede apreciar que consignó marcado con la letra “A1” copia simple de cheque de fecha 28 de abril de 2006 del Banco Banesco, por un monto de Bs. 40.000.000, depositado el 3 de mayo de 2006, en la cuenta del banco Fondo Común Nº 01550042728420006562 del ciudadano Miguel Muzaly, folio 68 P. I; marcado con la letra “A2” copia simple de cheque de fecha 3 de mayo de 2006 del Banco Banesco, por un monto de Bs. 9.000.000, depositado el 3 de mayo de 2006, en la cuenta del banco Fondo Común Nº 01550042728420006562 del ciudadano Miguel Muzaly, folio 69 P. I; marcado con la letra “B1” original de Depósito en la cuenta del banco Fondo Común Nº 01550042728420006562 de fecha 29 de junio de 2006, por la cantidad de Bs. 3.000.000 perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly folio 70 P. I; marcado con la letra “B2” original de Depósito en la cuenta Nº 01330056961100011273 del banco Federal de fecha 12 de agosto de 2006, por la cantidad de Bs. 15.000.000 perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly folio 71 P. I y marcado con la letra “B3” original de Depósito en la cuenta Nº 01550042728420006562 del banco Fondo Común de fecha 1° de septiembre de 2006, por la cantidad de Bs. 10.000.000 perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly; cuya suma arroja la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 77.000.000,00), actualmente de acuerdo a la reconversión monetaria SETENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 77.000,00). Igualmente se observa que de la prueba de informes se pudo determinar que tales pagos se hicieron al ciudadano M.A.M.A., quien no obstante no es el acreedor, con las testimoniales traídas a los autos, quedó demostrado que éste estaba autorizado por los acreedores, conforme al artículo 1.286 del Código Civil, para recibir los pagos correspondientes.

   Así las cosas, verificadas las actas procesales que rielan en el presente expediente, y opuesta la disconformidad con el saldo para el momento que se interpuso la demanda; se determina, de acuerdo al documento registrado de venta del inmueble mediante el cual se constituyó la hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble objeto de la venta, a favor de los vendedores, hoy demandantes, inserto a los folios 14 y 15 P. I, que la venta fue por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00); y que de acuerdo a los pagos parciales efectuados por la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, los cuales arrojaron un total de setenta y siete millones de bolívares (Bs. 77.000.000,00) antes de la conversión monetaria, por la operación de venta sobre inmueble objeto de la causa, es por lo que se concluye, de conformidad con lo estipulado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil numeral 5°, que mal puedo la parte actora pretender el pago por la cantidad completa del precio de la venta, sin deducir lo pagado por la demandada, en consecuencia, se tiene como capital adeudado y no pagado la cantidad de veintitrés millones de bolívares (Bs. 23.000.000,00), actuales VEINTITRÉS MIL BOLÍVARES (Bs. 23.000,00). Así se establece.

   En relación a la oposición por extinción de la hipoteca, se tiene, que según la doctrina, la novación es una forma de extinguir una obligación preexistente, y al mismo tiempo, es fuente creadora de otra obligación que reemplaza la anterior; tenemos así que la novación la según el artículo 1.314 del Código Civil, se puede verificar en tres casos: 1) cuando el deudor contrae para con su acreedor nueva obligación en sustitución de la anterior, la cual queda extinguida, es decir, ha habido un cambio de objeto o causa respecto de la obligación inicial; 2) cuando un nuevo deudor se sustituye al anterior, quedando libre el primero para responderle al acreedor; y 3) cuando un nuevo acreedor se sustituye al anterior, quedando libre el primero para con éste. Encontrándonos en el caso bajo análisis en el primero de los supuestos, es decir una novación objetiva, en el entendido que la parte demandada aduce el pago de: 1.- cheque de fecha 28 de abril de 2006 (el mismo día de la protocolización del documento de venta y constitución de hipoteca), de la cuenta corriente perteneciente al conyugue de la demandada, ciudadano R.E.S.T., librado contra el Banco Banesco, el cual fue depositado en fecha 3 de mayo de 2006, en la cuenta del banco Fondo Común Nº 01550042728420006562 perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly por el monto de Bs. 40.000.000; 2.- cheque de fecha 3 de mayo de 2006, 2006, cuenta corriente perteneciente al conyugue de la demandada, ciudadano R.E.S.T., librado contra el Banco Banesco, el cual fue depositado en fecha 3 de mayo de 2006, en la cuenta del banco Fondo Común Nº 01550042728420006562 perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly por el monto de Bs. 9.000.000; 3.- Depósito de fecha 29 de junio de 2006, el cual fue depositado por la actora, por la cantidad de Bs. 3.000.000 en la cuenta del banco Fondo Común Nº 01550042728420006562 perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly; 4.- Depósito de fecha 12 de agosto de 2006, efectuado por el conyugue de la demandada ciudadano R.E.S.T., por la cantidad de Bs. 15.000.000 en la cuenta Nº 01330056961100011273 del banco Federal perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly; 5.- Depósito de fecha 1° de septiembre de 2006, depositado por la cantidad de Bs. 10.000.000 en la cuenta Nº 01550042728420006562 del banco Fondo Común perteneciente al ciudadano Miguel Muzaly; que de acuerdo con los pagos descritos anteriormente, oscilan en la cantidad de setenta y siete millones de bolívares (77.000.000), actuales setenta y siete mil bolívares fuertes (Bs. 77.000).

   De acuerdo a la doctrina, para que se constituya válidamente la novación deben concurrir algunos elementos, a saber: a) La existencia de una obligación anterior. En el presente caso, la obligación antigua la constituye el pago de la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00), b) La necesidad de una obligación nueva, de tal manera que la extinción del crédito anterior está subordinada a la creación de una deuda nueva. En relación a este requisito tenemos que la obligación contenida en el documento público acompañado y que constituye la obligación primigenia, establece que la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, se comprometió a cancelar cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000,00) a los 30 días de la firma del documento de compraventa, es decir, el 28 de mayo de 2006; y el saldo deudor de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000,00) a los 60 días de la firma del documento de compraventa, esto es, el 28 de junio de 2006, realizando pagos parciales; c) La necesidad de un cambio, en el sentido que debe haber diferencia entre la obligación antigua y la nueva; y en este caso, se alega novación parcial de la obligación, y d) La voluntad de extinguir la obligación primitiva, es decir que la intención de novar se verifica por la voluntad de extinguir la obligación primitiva, por lo que si el acreedor no ha consentido perder su primera acción, ambas obligaciones coexistirían. En este orden, establece el artículo 1.315 del Código Civil que la novación no se presume, sino que es necesario que la voluntad de efectuarla aparezca claramente del acto.

   Sobre este particular, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 00939 de fecha 1° de diciembre de 2006, en el expediente Nº 05-111, caso ALIBAL, C.A., contra L.F., estableció:

   Al examinar la novación es menester considerar también otras condiciones, entre ellas: el animus novandi y la capacidad jurídica de las partes para concertar ambas obligaciones.

   Sobre el primer requisito, es decir, el animus novandi en sentencia N° DFMIC1-4-1 de fecha 18 de enero de 1965 en la publicación de la “Jurisprudencia de los Tribunales de la República” (Volumen XIII, Año 1965, p. 669) se estableció que dicho requisito está referido a que “...el acreedor haya declarado expresamente su voluntad de liberar al deudor... sin que conste (esta) voluntad... se está en presencia de una delegación imperfecta que no produce novación, vale decir, que el primer deudor, en tal caso continúa siéndolo...”.

   …omissis…

   Ahora bien, es indudable que algunas de las condiciones precedentemente explicadas están cumplidas en el caso que se estudia, a saber: la existencia de una obligación antigua y una nueva, pues la obligación de pagar unas facturas y notas de débito, es ciertamente distinta de la de cancelar unas letras de cambio; así como no hay dudas, y tampoco fue cuestionado, de que los representantes de AGROPECUARIA FERNÁNDEZ y ALIMENTACIÓN BALANCEADA C.A. (ALIBAL) son jurídicamente capaces.

   Tal diafanidad, no existe en la tercera condición, vale decir: si las partes tuvieron el ánimo de novar la obligación mercantil ordinaria por la cambiaria, lo que no se desprende ni siquiera de los alegatos esgrimidos por la accionante en el libelo de la demanda, ni por el accionado en la contestación.

   Por consiguiente, la Sala considera que el Juez Superior incurrió en un error al calificar que la obligación principal (derivada de las facturas y notas de débito) fue novada, pues para que ello ocurra es necesario que el acreedor haya declarado expresamente su voluntad de liberar al deudor; de otro modo, se estaría en presencia de una delegación imperfecta que no genera novación.

   JOPSSERAND asienta en su “Cours de Droit Civil Positif Francais” (Tomo 2, p. 486), que en la duda, la Ley se pronuncia (artículo 1.315 del Código Civil venezolano) que la novación no se presume. En tal sentido, plantea que no se puede, en efecto, atribuir gratuitamente al acreedor la intención de renunciar a su derecho, pues no hay novación sino cuando la voluntad de operarla resulta claramente del acto, es decir, de la operación o del negotium juris, y no del acto instrumentario.

   Al no presumirse, la novación no puede suponérsela efectuada con la sola presentación de una nueva convención, ya que las partes al obrar así han podido pensar en una de dos cosas: En la yuxtaposición o la sustitución, es decir, en la coexistencia de ambas obligaciones o el reemplazo de la nueva por la antigua, y eso es algo que, indudablemente, resulta más peligroso suponer. (Sentencia N° LASCT-47-1 del 13 de marzo de 1964, Tribunales de la República, Tomo XII, 1964, p. 559).

   …omissis…

   El artículo 1.317 del Código Civil es claro al establecer que la voluntad del acreedor debe ser manifiesta, y que no se admite, por la rigurosidad del texto, aceptaciones tácitas o sobreentendidas.

   …omissis…

   Por otro lado, la Sala encuentra que el Código Civil establece que cuando el acreedor recibe instrumentos negociables en ejecución del contrato, no se produce novación, con lo cual el Código presume que en estos casos no hay voluntad de novar; si se desea lo contrario, es necesario que tal voluntad aparezca expresada claramente del acto, lo cual, a juicio de este Alto Tribunal y por las razones que se han dejado expresadas, no ocurrió en el caso de autos.

   Respalda esta conclusión, la circunstancia de que los giros librados en el acta convenio (cuatro de ellos demandados en el presente juicio que deben ser excluidos y separados de la obligación principal porque no hubo novación), aun en el caso que pudieran considerarse verdaderas y propias letras de cambio, implicaron tan sólo una “garantía” de pago, pero no un verdadero pago. Por consiguiente, debe la Sala concluir que en el caso que se estudia no hubo extinción de la obligación primaria que derivaba de las facturas y notas de débito demandadas. (subrayado del Tribunal).

   En el presente caso, no se cumplen los requisitos a que hace referencia la precitada norma para que opere la novación, puesto que el solo hecho de haberse efectuado los pagos parciales a la obligación, efectuados por la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, no significa la extinción de dicha obligación para dar paso a una nueva obligación distinta de la anterior y tampoco presupone la voluntad de novar, por lo que, de lo anterior no se evidencia el último de los requisitos enumerados de la novación como es la intención de novar o animus novandi de ninguna de las partes, pues no existe la manifestación expresa del acreedor de extinguir la obligación primitiva, y menos aún sustituirla por una nueva. Siendo así, en el presente caso, se concluye que no se demostró la alegada novación, por cuanto no fue demostrada la voluntad de novar por parte de los acreedores; y así se establece.

   Por otra parte, y en relación a los intereses de mora solicitados en el libelo de demanda por el monto de tres millones setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 3.750.000,00), actuales tres mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 3.750,00), a razón del 3% anual sobre el capital adeudado, contados a partir del día 28 de junio de 2006 hasta el días 28 de noviembre de 2007, se observa que la parte demandada, no hizo ningún tipo de oposición al respecto; sin embargo, habiendo sido declarada con lugar la oposición por disconformidad con el saldo, y habiendo establecido que el saldo deudor asciende a la suma de actuales VEINTITRÉS MIL BOLÍVARES (Bs. 23.000,00), esta será la cantidad que servirá como base para el cálculo de los intereses moratorios reclamados, los cuales serán del 3% anual de conformidad con el artículo 1.277 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.746 ejusdem, por cuanto no fue establecido el interés de manera convencional, calculados desde el 28 de junio de 2006, fecha en que fue verificada la mora, hasta el día 16 de octubre de 2007, fecha de la admisión de la demanda; mediante experticia complementaria del fallo, y así se establece.

   Por último, tenemos que la parte actora reclama igualmente los intereses de mora que se sigan venciendo, desde la interposición de la demanda hasta la definitiva cancelación de la obligación, así como la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad adeudada. En este sentido, tenemos que en sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29-06-2004, en el Exp. Nº 20000-860, se estableció lo siguiente:

   Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor.

   En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación…

   En virtud, de lo antes expuesto, y siguiendo el anterior criterio jurisprudencial, establece esta juzgadora que por cuanto el caso de autos es análogo al antes indicado, es por lo que se niega el pago de los intereses moratorios generados desde la admisión de la demanda hasta la definitiva cancelación de la deuda, y debe condenarse a la deudora, sólo al pago de la indexación judicial, pues no puede acordarse una doble indemnización por el retardo en la satisfacción de la acreencia de los demandantes, la cual deberá calcularse mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor (IPC) dictado por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la admisión de la demanda (16 de octubre de 2007) hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firma, sobre el saldo deudor de VEINTITRÉS MIL BOLÍVARES (Bs. 23.000,00); y así se establece.

   Por todo lo anterior, es por lo que la sentencia apelada debe ser confirmada en todas sus partes, y así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el abogado J.L.R., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.Á.M.I., D.N.M.I., Y.V.M.I. y M.A.M.I., respectivamente, mediante diligencia de fecha 24 de noviembre de 2011.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia de fecha 2 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con motivo del juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, seguido por los ciudadanos M.Á.M.I., D.N.M.I., Y.V.M.I. y M.A.M.I. respectivamente, contra la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA, mediante la cual se declaró Primero: Con Lugar la oposición por disconformidad en el saldo, según el artículo 663 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil; Segundo: Sin Lugar la oposición por extinción de la Hipoteca de acuerdo al artículo ejusdem numeral 6° en concordancia con el artículo 1.907 del Código Civil interpuesta por los abogados Jeannifer Ferrer y T.B. en su carácter de apoderado judiciales de la ciudadana IOLET COROMOTO MARCANO MENA; y Tercero: se condenó a la referida ciudadana a pagar a los ciudadanos M.Á.M.I., D.N.M.I., Y.V.M.I. y M.A.M.I., la cantidad de actuales veintitrés mil bolívares (Bs. 23.000,00), mas los intereses moratorios y la indexación acordados, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo.

TERCERO

Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de S.A.d.C., al los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

(FDO)

Abg. A.H.Z.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 27/11/15, a la hora de las tres de la tarde (3:00 p.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Sentencia Nº 238-N-27-11-15.-

AHZ/YTB/penélope.- Exp. Nº 5902.-

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.