Decisión nº 3 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 5 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente N° 5.352

PARTE ACTORA:

M.A.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.015.991.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA:

J.A. y O.A.E., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 72.900 y 92.812, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

C.A.H. y C.A.H., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 3.563.444 y 5.608.430.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

L.A.R. y A.G.A., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.244 y 33.041 respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EL 15 DE MAYO DE 2006 POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE ACCIÓN CONFESORIA Y DAÑOS Y PERJUICIOS.

Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 5 de junio de 2006 por la abogada J.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 15 de mayo de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la falta de cualidad de la parte actora, ciudadano M.A.C., para sostener el juicio de daños y perjuicios contra los ciudadanos C.H. y C.A.H., y condenó en costas a la parte demandante por haber resultado vencida en la litis.

La apelación fue oída en ambos efectos por auto de 13 de junio de 2006, disponiéndose en consecuencia la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes.

En fecha 21 de junio de 2006 se recibió el expediente y por auto del día 22 del mismo mes y año se le dio entrada y se fijó el vigésimo día de despacho para la presentación de informes.

El 27 de junio de 2006 la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de alegatos constante de siete folios útiles. En fecha 27 de julio de 2006, la abogada J.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, rindió informes en cuatro folios útiles. En fecha 9 de agosto de 2006, la mencionada apoderada consignó escrito acompañado de anexos.

Por auto de 9 de agosto de 2006 el tribunal dijo “VISTOS” y fijó un lapso de sesenta días para sentenciar, contado a partir de esa última data.

Estando dentro de dicho lapso, tomando en cuenta que desde el 15 de agosto al 15 de septiembre de 2006, ambas fechas inclusive, no transcurrió ningún plazo procesal, según Resolución N° 72 de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de agosto de 2006, se procede a decidir, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados seguidamente:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició el presente juicio en virtud de la demanda introducida en fecha 15 de mayo de 2003 por el ciudadano M.A.C., asistido por la abogada en ejercicio J.A., contra los ciudadanos C.H. y C.A.H., fundada en los hechos relevantes siguientes:

1. - Que es propietario de unas bienhechurías ubicadas en Los F.d.C., Calle El Diamante, detrás de la Calle S.d.M., Casa N° 20, jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, cuyos linderos son: NORTE, con casa que es oficina de la señora C.D.; SUR, con casa que es o fue del señor J.Á.; ESTE, con Calle El Diamante, y OESTE, con casa que es o fue de la señora R.A.H., lo que consta suficientemente del Título Supletorio expedido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 23 de mayo de 2002.

2. - Que desde hace algún tiempo se le han presentado problemas con los hijos de uno de sus vecinos que colindan por el Oeste de la vivienda, hasta el punto de que temerariamente clausuraron las tuberías de aguas servidas y de aguas blancas de su vivienda, haciendo con ello imposible la utilización y estadía en el inmueble, vulnerando así el derecho al goce, uso y disfrute de la propiedad, por cuanto su aseo personal y otras necesidades se ve obligado a realizarlas en casa de una hermana.

3. - Que en razón de lo infructuoso de las gestiones extrajudiciales para que repararan los daños que se le ocasionaron con la clausura de las tuberías, por parte de sus vecinos la familia HERNÁNDEZ, en enero de 2003 acudió a la Dirección de Control Urbano y denunció la gravosa situación, solicitando que practicaran una inspección en la vivienda, la cual fue practicada, dada la gravedad del asunto, en la misma fecha, por los ingenieros L.C. y V.S., arrojando como resultado que real y efectivamente las tuberías de aguas servidas y aguas blancas habían sido clausuradas por la familia HERNÁNDEZ, cuya acta e informe de inspección anexó identificada con la letra “B”.

4. - Que por cuanto a la fecha no se le habían reparado los daños ocasionados y dada la imposibilidad de darle el uso adecuado al inmueble, clamaba justicia de conformidad con el artículo 26 Constitucional.

   En cuanto a las razones de derecho, invocó lo dispuesto en los artículos 19, 20, 26, 27 y 49, literal 3° de la Carta Magna y 659, 660 y 666 del Código Civil.

   El petitorio de la demanda está concebido en los siguientes términos:

   Por la relación de hechos expuesta y los supuestos de derecho invocados, son los motivos por los que acudo a su competente autoridad para demandar como formalmente demando a los ciudadanos C.H. y C.A.H. (sic), venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad la segunda N° 3.563.444 y el primero se desconoce; para que reparen o se oiga la sentencia que los condene a:

   PRIMERO: Reparar a su costa las tuberías de aguas servidas y aguas blancas, pertenecientes a mi vivienda ubicada en los F.d.C., Calle el Diamante, detrás de la Calle S.d.M., Casa N° 20, jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, cuyos lineros son: NORTE: Con casa que es oficina de la Sra. C.D.; SUR: Con casa que es o fue del señor J.A. (sic); ESTE: Con Calle el Diamante; OESTE: Con casa que es o fue de la señora R.A.H..

   SEGUNDO: Que se oiga sentencia que los condene a pagar la INDEMNIZACIÓN que me corresponda por concepto de daños y perjuicios, para todo lo cual solicito de este Juzgado se sirva estimarlos, por no poder ocupar a plenitud mi inmueble.

   TERCERO: Que se oiga sentencia que los condene pagar las costas, costos y honorarios profesionales, para todo lo cual pido a este instancia se sirva estimarlos

   .

   La demanda fue estimada en la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000.oo).

   En fecha 28 de mayo de 2003 el ciudadano M.A.C., asistido de la nombrada abogada, consignó: a) Título Supletorio; b) Denuncia interpuesta en la Alcaldía; c) Respuesta a la misma; d) Informe levantado y expedido por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía; e) Acta levantada por la Junta Parroquial; y f) Constancias.

   Admitida la demanda y practicada la citación, en fecha 2 de diciembre de 2003 compareció el abogado L.A.R., en representación de los demandados, y consignó instrumento poder conferídole por éstos y escrito constante de un folio útil en el que opuso las cuestiones previas contempladas en los ordinales 2° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron declaradas sin lugar mediante decisión de 18 de febrero de 2004.

   En fecha 19 de mayo de 2004 el abogado L.A.R., en su indicada condición, contestó la demanda, de esta manera:

1. - En primer lugar, la rechazó, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes.

2. - Negó por incierto que el demandante fuera propietario de las descritas bienhechurías, ya que el Título Supletorio expedido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 23 de mayo de 2002, es producto de un fraude procesal.

3. - Señaló que la madre de sus mandantes, hoy difunta, de nombre R.A.H., posee Título Supletorio de Propiedad expedido el 21 de mayo de 1973 por el Juzgado Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; que igualmente posee Título Supletorio de Propiedad evacuado el 22 de junio de 1989 ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; títulos éstos, continúa afirmando, que se encuentran en originales en la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde fue remitido el expediente penal.

4. - Que el demandante se afirma propietario de las mencionadas bienhechurías, olvidando que existe un documento notariado donde él le vende las ya mencionadas bienhechurías a la ciudadana Z.C., hecho por demás fraudulento, procesado en la jurisdicción penal.

5. - Negó: a) Que sus representados hubiesen clausurado las tuberías de aguas servidas y de aguas blancas de su vivienda; b) Que se le haya vulnerado el goce y uso pacífico de la propiedad; c) Los supuestos fácticos alegados por el demandante para invocar la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 Constitucional; d) Que fueran aplicables las normas constitucionales y legales invocadas por el demandante.

6. - Desconoció las actuaciones de la Junta Parroquial del Sector, la actuación de la Jefatura Civil y de la Dirección de Control Urbano.

7. - Alegó que la propiedad que se atribuye al demandante no existe, el Título Supletorio de Propiedad es fraudulento y contiene imprecisiones técnicas y que es falso que las mencionadas bienhechurías estuvieran construidas en un terreno, pues, están sobre la platabanda (techo) de otras bienhechurías, propiedad -en ese entonces- de quien fuera madre de los demandados.

8. - Alegó asimismo que las instalaciones de electricidad, aguas blancas y servidas, escalera de acceso, eran parte integrante de la casa de su mandante, tal cual se desprende de los Títulos Supletorios de Propiedad señalados.

9. -Rechazó la cuantía de la demanda por exagerada.

10. - Desconoció los documentos acompañados al libelo.

    En la misma ocasión de contestar la demanda, el abogado L.A.R. reconvino al actor, dando por reproducidos, a estos efectos, todos los alegatos de hecho y de derecho puestos en la contestación de la demanda, adicionando lo siguiente:

    Que el reconvenido mantuvo relaciones maritales con la ciudadana MORELA E.D.V.H., hermana de los demandados e hija de la ciudadana R.A.H., de cuya relación concubinaria nació un hijo de nombre M.J., como se desprende del acta de nacimiento N° 995, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia 23 de Enero, que acompañaba en copia simple marcada “A”.

    Que la ciudadana R.A.H. le dio alojamiento en su casa.

    Que la conducta del reconvenido es audaz y temeraria, por cuanto existen una serie de documentos, que oportunamente presentaría, para demostrar que las bienhechurías eran, son y seguirán siendo de los demandados.

    Que el reconvenido y la señora MORELA E.D.V.H. se separaron de hecho y el señor M.A.C. procede a quedarse viviendo en la casa materna de quien era su concubina.

    Que como el acceso a las habitaciones era por la casa materna, subiendo por una escalera que conduce a la planta alta y que carecía de baño y cocina, procedió a construir una pared en la escalera de acceso a ese sector de la casa, se aisló en esas habitaciones superiores y rompió la pared de la planta alta y construyó una escalera de metal que desciende a la vía pública, procediendo a sacar Título Supletorio de Propiedad, que fue el que acompañó al libelo de demanda.

    Basó la acción reconvencional en lo estatuido en los artículos 168 del Código de Procedimiento Civil y 4 del Código Civil.

    El petitum reconvencional reza así:

    Conforme A lo pautado en el artículo 1.185, parágrafos primero y segundo, vengo a Reconvenir por Daños y Perjuicios, como en efecto lo hago al ciudadano M.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-6.015.991 y de este domicilio, para que convenga en pagar a mis representados: PRIMERO: La cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 120.000.000,00) por concepto de Daño Material al inmueble ubicado en Los F.d.C., Calle El Diamante detrás de la Calle El S.d.M., casa No. 20, Jurisdicción del Municipio Libertado del Distrito Capital, cuyos linderos son los siguientes: NORTE: con casa que es o fue de C.D.; SUR: con casa que es o fue de J.A.; ESTE: Con calle El Diamante; y OESTE: con casa que es de la Sucesión de R.A.H., madre (difunta) de los Reconvinientes. A limitar el uso del inmueble, cambiarle su arquitectura exterior e interior. SEGUNDO: Por concepto de Lucro cesante, la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 18.000.000,00) (sic) por el Daño Moral y la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 12.000.000,00), lo que hace en este ordinal un monto de TREINTA MILLONES CON 00/100 (Bs. 30.000.000,00)- TERCERO: en que convenga en reconocer y devolver las mencionadas bienhechurías conforme a lo pautado en los artículos 548 y 549 del Código Civil; y por la aplicación del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, que permite la presente acumulación, y en cuanto a la cuantía de este ordinal, conforme a los artículos 33 y 38 del Código de Procedimiento Civil; sumo y estimo la cuantía en la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES CON OO /100 (Bs. 300.000.000,00). CUARTO: En que convenga en pagar o a ello sea condenado por este Tribunal la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 3.000.000,00) por concepto de gastos para la obtención de la documentación, averiguación y demás gestiones para la atención del presente juicio. QUINTO: Para que convenga en pagar las costas, costos y honorarios del presente juicio; que desde ya, y conforme al artículo 286 del Código de Procedimiento Civil estimo en el TREINTA POR CIENTO (30%) del valor de lo demandado en esta reconvención.

    Todas las cantidades demandadas hacen un monto total así:

    PRIMERO: Bs. 120.000.000,00

    SEGUNDO: 12.000.000,00

    TERCERO: 300.000.000,00

    CUARTO: 3.000.000,00

    QUINTO: 239.000.000,00

    TOTAL: 674.000.000,00

    La cantidad total que se demanda en la presente RECONVENCIÓN por los Daños y Perjuicios causados; y la Reivindicación para el reconocimiento de la propiedad y entrega del inmueble, es la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES CON 00/100 (Bs. 674.000.000,00) que reclamo del Reconvenido o a ello pido que lo condene el Tribunal

    .

    Junto con su escrito de fecha 19 de mayo de 2004, el abogado L.A.R. produjo: a) Copia simple de la partida de nacimiento del ciudadano M.J. (folio 58); b) Copia simple de Título Supletorio tramitado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (folios 59 al 61); c) Título Supletorio evacuado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (folios (62 al 65); d) Copia simple de la partida de nacimiento de la ciudadana MORELLA E.D.V. (folio (66); e) Copia certificada de la partida de nacimiento de C.A. (folio 68); f) Copia certificada de la partida de nacimiento de C.A. (folio 69); g) Copia certificada de la partida de defunción de la ciudadana R.A.H. (folio 70).

    En fecha 21 de marzo de 2005 el abogado L.A.R. consignó copia del documento autenticado el día 8 de noviembre de 2002 en la Notaría Pública Décima Cuarta del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante el cual M.A.C. dio en venta a la ciudadana Z.C. unas bienhechurías (folios 75 y 76).

    En fecha 13 de abril de 2005 fue admitida la reconvención.

    En fecha 1° de noviembre de 2005 los abogados J.A. y O.E., en representación del ciudadano M.A.C., según poder que adjuntaron, contestaron la reconvención, de la siguiente manera:

1. - Alegaron que la contrademanda es contraria a derecho, toda vez que no cubre los extremos establecidos en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, por los siguientes motivos: a) Porque el objeto de la reconvención es un inmueble de una sucesión, que a la fecha no ha sido aceptada por los herederos; b) Por cuanto el escrito de reconvención no cumple con las formalidades exigidas en los numerales 4, 5, 6 y 7 del artículo 340 eiusdem.

2. - En cuanto a la cuantía, adujeron que no existen elementos de convicción que avalen los cálculos que alegremente fueron presentados.

3. - Rechazaron, negaron y contradijeron la reconvención, tanto en los hechos como en relación con el derecho.

4. - Ratificaron que es cierto que su patrocinado es propietario de las bienhechurías sobre las cuales los demandados causaron los daños a las tuberías y que existe una servidumbre de paso de tuberías de aguas blancas y aguas servidas, la cual quedó constituida con la venia de la hoy occisa señora R.A.H..

5. - Admitieron que es cierto que su representado le vendió sus bienhechurías a la señora Z.C., en un documento notariado, pero es el caso que la situación le ha traído grandes inconvenientes, toda vez que se vio en la obligación de devolver el dinero recibido más una indemnización por daños causados, al no poder la compradora tomar posesión de su inmueble, por habérsele clausurado el derecho de paso de acueducto, previamente establecido y aceptado por la propietaria del inmueble sirviente, luego de su deceso.

6. - Que es cierto que en un tiempo la ciudadana MORELLA HERNÁNDEZ y el señor M.C. convivieron y procrearon un hijo de nombre M.J., situación que nada tiene que ver con el caso de marras.

7. - Que no es cierto que una vez culminada la relación concubinaria el señor M.C. se quedara viviendo en la casa materna de la señora MORELLA HERNÁNDEZ, que es falso que construyera una escalera de metal que desciende a la vía pública y que hubiese procedido a sacar Título Supletorio de bienhechurías pertenecientes a los reconvinientes, ya que lo cierto es que M.C. construyó su casa en un terreno municipal que colinda con la casa materna de la señora MORELLA HERNÁNDEZ.

8. - Invocaron la falta de cualidad de los reconvinientes para sostener la reconvención, toda vez que no existe en autos documento alguno que pruebe la cualidad cierta y actual de propietario.

9. - Rechazaron e impugnaron la cuantía de la reconvención, por caprichosa y no ajustarse a los parámetros establecidos en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil y en su lugar estimaron la misma en la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000.oo), que es la cantidad única que refleja el libelo de demanda.

   En la fase probatoria del procedimiento, sólo la abogada J.A. promovió pruebas, en los siguientes términos:

   Ratificó el valor jurídico y probatorio de los Títulos Supletorios anexos al libelo de demanda, del acta de defunción de la señora R.E.H. y certificado de defunción; del acta de inspección en sitio practicada por los ingenieros L.C. y V.S., “para probar que sí existe la servidumbre a favor del inmueble ubicado en los F.d.C.”; de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicitó que se oficiara a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador a los fines de que informara sobre los hechos señalados y a la Dirección de Gestión Urbana, Dirección de Documentación e Información Catastral de dicha Alcaldía, a los fines de que ambos despachos informaran sobre los hechos señalados por dicha apoderada judicial; promovió el testimonio de los ciudadanos L.C. y V.S. a fin de que ratificaran o desconocieran los informes expedidos y suscritos por ellos, para probar que sí existe evidencia de que fueron clausuradas las tuberías de aguas servidas y aguas blancas de la vivienda del señor M.A.C..

   Promovió y consignó oficios números 6895 y 4857, expedidos por la Alcaldía del Municipio Libertador, Dirección de Catastro; promovió asimismo inspecciones judiciales a ser practicadas en las casas distinguidas con los números 20 y 8, la primera ubicada en la Calle El Diamante, y la segunda en la Calle S.d.M., ambas en Los F.d.C., a los fines de dejar constancia de los hechos expresados en los distintos particulares, y, por último, posiciones juradas.

   Las pruebas en cuestión fueron admitidas, sin embargo sólo fue evacuada la de inspección judicial, con el auxilio de práctico, quien presentó informe e imágenes fotográficas.

   En fecha 17 de marzo de 2006 la abogada J.A. consignó en primera instancia escrito de informes, a los cuales hizo observaciones el abogado L.A.R. a través de escrito consignado en fecha 29 de marzo del año en curso, oportunidad en la que produjo copia certificada del documento autenticado mediante el cual M.A.C. vendió a la ciudadana Z.C. las bienhechurías allí descritas.

   En fecha 20 de abril de 2006 la abogada J.A. consignó en dos folios útiles copia certificada del documento mediante el cual los ciudadanos M.A.C. y Z.C. anularon dicho documento de venta, sentenciándose la causa, como ya se indicó, en fecha 15 de mayo retropróximo.

   Lo anterior constituye, a criterio de quien decide, una síntesis clara, precisa y breve de los términos en que quedó planteada la presente controversia.

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   La recurrida determinó que si bien es cierto que la demanda que nos ocupa tiene por objeto el pretender la condenatoria de los demandados a un monto por concepto de indemnización por daños y perjuicios, no es menos cierto que tales daños y perjuicios devienen del hecho de que según la representación accionante, su mandante tiene derecho a usar las tuberías de aguas blancas y servidas que pasan por el inmueble ocupado por los demandados, “los cuales temerariamente clausuraron dichas tuberías, pretendiendo así, que restituyan el fluido de las mismas, así como también indemnicen a su representado por los daños y perjuicios ocasionados, por no haberle permitido el libre derecho, goce y disfrute que tiene sobre el inmueble de su propiedad”.

   Estableció igualmente el fallo impugnado, que el proceso debe instaurarse entre aquellos que se encuentren frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación, pero que la representación judicial de la demandada rechazó que el demandante fuere propietario de las bienhechurías objeto de la litis, llegando a la conclusión de que el Título Supletorio consignado por el actor no era prueba de la propiedad de las bienhechurías a favor de quien intentó la acción, y que en consecuencia, siendo el derecho real de propiedad requisito sine qua non para poder ostentar una servidumbre sobre el fundo sirviente, tenemos, puntualiza la recurrida, que en el caso bajo estudio el ciudadano M.A.C. carece de cualidad para intentar la presente acción, puesto que al no ser propietario de la casa N° 20, ubicada en la Calle El Diamante de Los F.d.C., detrás de la Calle S.d.M., “mal puede reclamar la privación del supuesto derecho de servidumbre que dice corresponde al inmueble antes identificado sobre el uso, goce y disfrute de las tuberías de aguas blancas y servidas, que atraviesan el inmueble ocupado por los demandados” y así lo resolvió, absteniéndose por ende de examinar el mérito de la demanda, así como el fondo de la reconvención.

   En los informes rendidos en esta alzada, la profesional del derecho J.A. fustiga el hecho de que la recurrida se pronunciara sobre unas cuestiones previas relativas a la falta de cualidad, “sin tomar en cuenta que sobre este particular ya existía una sentencia definitivamente”, por lo que dicha decisión, asevera, es contraria a derecho, “toda vez que resuelve por segunda vez una cosa que ya había sido juzgada”.

   Para decidir, se observa:

   Nuestra Constitución establece como principio fundamental, que ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. De manera similar se expresan los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, lo que a no dudarlo es una garantía de la noción de seguridad jurídica, ínsita en nuestro sistema de derecho, por eso, a criterio del juzgador, debe examinarse dicho alegato de cosa juzgada. Así se decide.

   La referida profesional jurídica refiere que con precedencia a la sentencia definitiva, los demandados argumentaron que la cualidad afirmada por el actor para comparecer en este juicio derivaba, según la propia demanda, de ser propietario de las bienhechurías, lo que es falso, y con base en ello opusieron la cuestión previa contemplada en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pero que sin embargo esta cuestión previa fue declarada sin lugar por el juzgado a quo en fecha 18 de febrero de 2004, dando a entender con ello, que efectivamente existía una decisión incidental desestimatoria de la defensa de falta de cualidad.

   Ahora bien, el estudio de esa decisión de 18 de enero de 2004 revela que el tribunal a quo consideró que los hechos en que se sustentó la indicada cuestión previa no eran subsumibles dentro del supuesto normativo del ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se circunscribe a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad para comparecer en juicio, siendo distintos los conceptos de cualidad y de legitimidad, pero sin llegar a emitir juicio alguno en esa ocasión sobre si el actor tenía o no cualidad e interés para incoar la demanda, y es que mal ha podido hacerlo, dada la naturaleza de la cuestión previa opuesta, que ciertamente se contrae a la ilegitimidad, y no a la cualidad del demandante, por tanto, en opinión de este ad quem, no es cierto que el tribunal de la causa haya resuelto por segunda vez “una cosa que ya había sido juzgada”; por consiguiente, la alzada se pronunciará a continuación sobre el punto de la cualidad activa, inexistente a criterio de la recurrida.

   Para resolver, se observa:

   En sus informes de alzada, la apoderada actora sostiene que la demanda versa “sobre daños y perjuicios por obstrucción de las tuberías de aguas servidas y aguas blancas”, y al propio tiempo señala que la sentencia impugnada “se aleja totalmente de lo alegado y probado en autos”, en franco abuso en el ejercicio de las atribuciones nacidas de la circunstancia de presidir un tribunal, “y tergiversa totalmente el motivo de la demanda y la reconvención”.

   No obstante, esta superioridad considera que la sentenciadora de primer grado hizo un enfoque apropiado del problema jurídico objeto de juzgamiento, pues, no debe olvidarse que las expresiones del libelo deben valorarse como un todo unitario, es decir, dentro del contexto en que se formalizan, y no como un conjunto de párrafos desarticulados.

   En la especie, antes de la petición de condena por concepto de indemnización de daños y perjuicios, se solicitó que se condenara a los demandados a “Reparar a su costa las tuberías de aguas servidas y aguas blancas”, y en la etapa probatoria la representación actora promovió el acta de inspección practicada por los ingenieros L.C. y V.S., adscritos a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, para demostrar que sí existe la servidumbre a favor del inmueble ubicado en Los F.d.C., Calle El Diamante, detrás de la Calle S.d.M., casa N° 20, a lo que hay que adicionar que las normas señaladas para darle piso jurídico a la demanda fueron las de los artículos 659, 660 y 666 del Código Civil, ubicadas precisamente en el Parágrafo del Código Civil que trata “del Derecho de paso, de acueducto y de conductores eléctricos”, lo que no deja lugar a dudas de que la primera y fundamental pretensión deducida por el accionante radica en que se imponga, mediante una declaración judicial, una servidumbre coactiva de paso a la casa de la familia HERNÁNDEZ, todo lo cual evidencia, al menos así lo interpreta este tribunal, que el demandante buscó satisfacer en parte su situación jurídica, mediante una petición que en puridad no es de contenido pecuniario, sino prestacional. Así se decide.

   Las servidumbres son, escribe el autor español J.C.T., citado por el profesor Kummerow en su obra “Bienes y Derechos Reales”, Segunda Edición, página 490, “participaciones limitadas en el goce y aprovechamiento de la cosa de otro”, que confieren a su titular la llamada en doctrina acción confesoria, la cual, según Barbero, citado por el profesor Kummerow (obra mencionada, página 510), “puede dirigirse a la constatación de la servidumbre contra eventuales contraposiciones de derechos rivales, o a hacer cesar los impedimentos y turbaciones de hecho, que no partan de la negación del derecho de servidumbre”.

   En la primera hipótesis, explica el distinguido profesor, legitimado activo “sólo puede ser el titular del derecho mismo (el propietario del fundo dominante)” y legitimado pasivo “no es sino el propietario del predio sirviente”, en tanto que en la segunda hipótesis, legitimado activo es “cualquier sujeto que tenga derecho a ejercitar la servidumbre (el usufructuario, el usuario...del fundo dominante, quienes pueden reclamar también la indemnización de los daños personalmente sufridos)” y legitimado pasivo es el autor de la turbación, del impedimento, o del daño, “aunque sea el propietario del fundo sirviente”.

   Acerca de la acción confesoria, comenta Cuenca en su obra “Proceso Civil Romano”;

   Para hacer declarar o negar un derecho de servidumbre sobre un fundo, utilizaban los romanos las llamadas acciones confesorias y negatorias, reconocidas por el derecho moderno. Si alguien pretende tener un derecho de paso por el fundo vecino puede ejercer contra el propietario de éste la acción confesoria, valiéndose del proceso verbal per sponsionem (N° 198), mediante la fianza praedes litis et vindiciarum, o por la fórmula petitoria, prestando la cautio iudicatum solvi (N° 344). En cambio, aquel que niega estar obligado a dejar pasar por su fundo está libre de la mencionada limitación, mediante la acción negatoria, o sea lo contrario de la confesoria. En el caso de la negatoria, sólo tiene que probar su derecho de propiedad y los actos que en contra de ella realiza el demandado; pero éste debe demostrar la existencia de la servidumbre.

   …omissis…

   Son titulares de estas acciones, en la confesoria, quien pretende que la servidumbre le corresponde, y en la negatoria, el dueño que la niega; pero sólo la primera puede ser ejercida lógicamente por el propietario del fundo que presume de dominante (D. 8, 5, 2, 2). Se le atribuye a la negatoria un carácter posesorio porque entre los requisitos para su éxito el actor debía acreditar además de la de propietario, su condición de poseedor y se le imponía el cargo de demostrar los actos de molestia o de perturbación por parte del pretendiente de la servidumbre. Según algunos autores el resultado conducía a imponer al demandado la cautio non amplius turbando, caución ésta que ha sido negada y considerada por algunos como obra de pura imaginación. Tal vez en el derecho bizantino el perturbador fuera obligado a destruir las construcciones, o a cesar los estorbos con que entorpecía el goce del derecho de propiedad.

   A pesar de que los romanos mantuvieron siempre al hombre en estado de servidumbre, los juristas del período clásico no concibieron la servidumbre a favor de las personas, sino sobre las cosas: la limitación de la propiedad podía imponerse a favor de otro fundo, pero nunca a favor de una persona (praedium non persona servit). Más tarde se denominó servidumbres personales al usufructo, uso y habitación, denominación que fue suprimida en las modernas legislaciones. Las servidumbres propiamente dichas quedan localizadas en el derecho predial y completamente deslindadas del derecho de vecindad.

   La clasificación romana, en servidumbres urbanas y rurales, aun cuando muy discutida, parece obra de los glosadores. De Francisci afirma que más importante que dicha división, fue la característica de ser típicas y taxativas. Hoy la distinción se basa en la continuidad y en la apariencia (arts. 710 y 711 c.c.), pero se hacen otras distinciones como activas y pasivas, negativas o afirmativas. En cuanto al modo de su constitución, la legislación civil italiana las clasifica en forzosas (por sentencia o acto administrativo) o voluntarias (por contrato o testamento, arts. 1032 y 1058, c.c. it.). No existen en nuestra legislación normas expresas que consagren las acciones confesorias y negatorias y por ello debe considerárseles implícitamente autorizadas por la ley, lo que les acredita un típico carácter formal. En los c. p. c. mex. se consagra en forma expresa la acción confesoria (art. 11).

   Eugene Petit nos relata, por su parte, en los términos reproducidos seguidamente, cómo entendieron los romanos esta figura jurídica:

   774.- La acción confesoria es la sanción del derecho de servidumbre. El demandante que ejercita esta acción, sostiene que posee el derecho de servidumbre personal sobre una cosa de la cual es poseedor el demandado, o bien que, en cualidad de propietario de un fundo, tiene el derecho de ejercer una servidumbre predial sobre el fundo vecino (I. S2, de act., IV, 6).

   Para triunfar, debe siempre probar la existencia del derecho de servidumbre. Además, tratándose de una servidumbre predial, debe probar que es propietario del fundo dominante: porque el propietario sólo tiene cualidad para prevalerse de la servidumbre unida al fundo (Ulpiano, L. 2, S 1, D., si serv. vind. VIII, 5).

   La misión del juez es, sobre poco más o menos, la misma que en la acción negatoria. Si da sentencia favorable al demandante, debe ordenar al demandado suministrar las satisfacciones siguientes: a) Cesar en la perturbación llevada por el ejercicio de la servidumbre.- b) Reparar el perjuicio causado.- c) Dar caución de no lesionar en lo sucesivo el derecho del demandante (Paulo, L. 7, D., si serv. vind., VIII, 5). La inejecución del jussus está sancionada, como en las acciones precedentes, por la condena pecuniaria

   . (“Tratado Elemental de Derecho Romano”).

   En razón de lo expresado, la alzada concluye, al igual que lo asumió el juzgado a quo, que para que la limitación del derecho de propiedad de los demandados -en los términos pretendidos por el demandante- prospere, es decir, que se les imponga mediante un mandato judicial, el gravamen de permitir el paso de flujo de agua hasta la construcción del actor, a través de la tubería emplazada en el inmueble de los demandados, es menester que el demandante ostente la titularidad del fundo dominante, habida cuenta de que la servidumbre predial sólo se concibe a favor del propietario de “una heredad dominante, del co-propietario, u otros titulares de derechos reales, como el usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista”.

   En la situación de autos, los demandados han negado el derecho de servidumbre pretendido por el actor, desde que le desconocen expresamente su condición de propietario de las bienhechurías cuya propiedad se atribuye aquél, antes descritas, ya que el Título Supletorio hecho valer por el accionante como acreditativo de la propiedad sobre esas bienhechurías ha sido impugnado, e incluso se le han contrapuesto otras dos justificaciones para p.m., lo que demuestra, en concepto de los demandados, que la propiedad ocupada por el señor M.A.C. es producto de un fraude procesal. Esta posición de resistencia adoptada por los demandados equivale, en el sentir del tribunal, a un desconocimiento de la cualidad e interés para demandar la constitución de la servidumbre, de modo que en tales condiciones, al actor correspondía probar la veracidad de los hechos relevantes fundamento de la acción incoada.

   Para cumplir con tal carga procesal, el demandante hace valer el Título Supletorio acompañado a la demanda, expedido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de mayo de 2002, quien de conformidad con el artículo 937 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicios de terceros de igual o mejor derecho, declaró las actuaciones Título Supletorio suficiente de propiedad a favor del ciudadano M.A.C..

   Es patente que tal justificativo para p.m. tiene un valor probatorio relativo, por cuanto fue evacuado sin la participación de los demandados, por lo que mal puede surtir efecto frente a éstos, visto que los testigos que aportaron su declaración para preconstituir el título no llegaron a declarar en el curso del procedimiento y por tanto el testimonio no pudo ser objeto de control y contradicción por parte de los querellados. Así se decide.

   Sentado lo anterior, es manifiesto que el accionante carece de cualidad e interés para intentar la acción in commento, por cuanto no tiene la condición de sujeto de la “relación real”, único legitimado por la ley para incoarla; en otras palabras, no hay la debida identidad entre la persona a quien de forma general y abstracta la ley concede la acción confesoria y la persona que en concreto ha demandado. Así igualmente se deja establecido.

   Dado que se ha apreciado la defensa de falta de cualidad e interés opuesta por los demandados, en el dispositivo de este fallo se declarará infundada la demanda, sin necesidad de analizar los demás aspectos de fondo en ella expuestos, ni de juzgar y valorar las restantes pruebas allegadas al expediente. En lo que respecta a la reconvención propuesta, este tribunal no emitirá pronunciamiento alguno por cuanto la parte demandada no apeló de la abstención de pronunciamiento de la sentencia recurrida, ello de conformidad con el principio “quantum appellatum tantum devolutum”. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- CON LUGAR la falta de cualidad e interés de la parte actora para intentar el presente juicio de servidumbre predial coactiva y cobro de daños y perjuicios, el cual obra contra los ciudadanos C.H. y C.A.H., suficientemente identificados con anterioridad, y en consecuencia, infundada la demanda. SEGUNDO.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 5 de junio de 2006 por la abogada J.A. en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en este procedimiento el 15 de mayo de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Queda CONFIRMADA la sentencia apelada.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se imponen las costas del proceso a la parte actora.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los cinco (5) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   EL JUEZ,

   DR. J.D.P.M.

   LA SECRETARIA,

   ABG. E.R.G.

   En esta misma fecha 5/10/2006, se publicó y registró la anterior decisión, constante de dieciséis (16) folios útiles, siendo las 3:20 p.m.-

   LA SECRETARIA,

   ABG. E.R.G.

   Exp. N° 5.352

   JDPM/ERG/cs.