Decisión nº PJ0742013000012 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 14 de Febrero de 2013

Recibido el presente asunto, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha 22/11/2012, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2011-000003. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente que comparece a esta superioridad por la apelación que ejerció en contra la sentencia proferida por el tribunal a quo, en virtud que según su decir, este incurrió en un falso supuesto.

Que en cuanto al daño moral la recurrida señaló que la enfermedad que padece el actor es de tipo ocupacional, lo cual no se evidenciaba de las actas, ya que el mismo informe del Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) declaró que es una enfermedad de tipo degenerativo; que no quedó establecido de todo el cúmulo probatorio el hecho ilícito; que la demandada es una empresa con una gran capacidad económica, es una afirmación que no se puede determinar de ninguna prueba que conste a los autos, de allí que promoviera en la audiencia de apelación, como documento público acta de asamblea de la accionada, en la cual se establece el capital accionario, el cual es inferior al condenado por daño moral.

Que en relación a la indemnización del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en su Literal 4, la representación de la accionada manifestó que esta establece una discapacidad superior al 25% y el actor no la tiene, ya que no existe ningún informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que haya determinado el grado de incapacidad que padece, ya que del informe del Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) solo se evidencia que el actor tiene algunas limitaciones para realizar algún tipo de trabajo, pero no señala el grado de incapacidad.

Que la recurrida condenó cancelar 26 años de salarios, a pesar que el actor no se encuentra incapacitado para el trabajo, ya que éste solo tiene algunas limitaciones para realizar ciertas actividades, siendo que el lucro cesante se produce cuando existe una incapacidad absoluta de producir gananciales, lo cual no es el caso, así mismo, argumento que para fundamentar su decisión el a quo alegó que el informe del Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) expresó que se trataba de una discopatia de carácter lumbar agravada, lo cual presupone que la misma ya existía con anterioridad, ya que esta patología es una degeneración que se produce en los discos lumbares cuando pierden hidratación, es decir, es un proceso de degeneración en el tiempo; que no quedo demostrado que la accionada le haya ocasionado la enfermedad al actor; que no existe ningún indicio que su representada hubiere violentado alguna normativa legal que conllevara a que el actor padeciera la enfermedad; que del cúmulo de pruebas se evidenció que se le practicaron los exámenes médicos pre y post vacacionales, de ingreso, así como, de egreso, los cuales no arrojaron nada, ya que este tipo de enfermedad requiere de análisis especializados; que igualmente constaba que al actor se le dieron charlas de seguridad, que se le suministraron todos los implementos de seguridad, que se le hicieron las notificaciones de riesgo, que la accionada tiene constituido un comité y un programa de seguridad y salud en el empleo, que en razón de ello no se incumplió con ninguna norma que le hubiere ocasionado la enfermedad.

Que la recurrida cuando mando a calcular los intereses de mora y la indexación, en relación al daño moral, violentó la doctrina pacifica de la Sala de Casación Social, ya que este no es una deuda de valor, por lo que no le son aplicables tales condenas.

Que igualmente, ordenó cancelar los honorarios profesionales del experto que fuere designado, para calcular los intereses de mora y la indexación, aun cuando la sentencia fue declarada parcialmente con lugar, y no se condeno en costas, cuando lo procedente es que los honorarios fueren cancelados por ambas partes, que así mismo, ordenó que se debía indexar y calcular los intereses de mora desde la terminación de la relación de trabajo, cuando lo procedente era que se calcularan desde la notificación de la demandada, excluyendo los periodos en los cuales la causa estuvo paralizada por acuerdo de las partes o por causa imputables al tribunal.

Que en virtud de todo lo anterior solicitaba que la sentencia fuere revocada y declarada con lugar la apelación.

Por su parte la representación de la parte actora manifestó que en autos quedo demostrado que la enfermedad es de origen ocupacional, tal y como se desprendía del informe de Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); que de los exámenes que se le practicaron al actor no se le determinó que tuviera hernia discal, y es cuando sale de la empresa que le es diagnosticada la enfermedad, por lo que el a quo no incurrió en falso supuesto; que la empresa demandada si tiene una gran capacidad económica, ya que esta, conforma un grupo económico; que en cuanto a las indemnizaciones del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), estas son las establecidas para el tipo de enfermedad que padece el actor; que en relación a la condena del lucro cesante se debe recordar que la profesión de su representado es de técnico en refrigeración, la cual ya no podrá realizar, por lo que si esta incapacitado para su trabajo, que dado lo anterior es por lo que solicita se declare sin lugar la apelación.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Oída las exposiciones de las partes recurrentes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón de los recursos de apelación ejercidos y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Por razones de orden metodológico y de economía procesal esta Alzada procederá a analizar la denuncia delatada por la recurrente referida al vicio de falso supuesto, en virtud que fue condenada por la recurrida a cancelar 26 años de salarios por lucro cesante, a pesar que el actor no se encontraba incapacitado para el trabajo, ya que de las actas se desprendía que éste solo tenia algunas limitaciones para realizar ciertas actividades, y que de las pruebas no quedo demostrado que su representada le haya ocasionado la enfermedad al actor o que hubiere incumplido con la normativa legal, todo lo contrario que del cúmulo probatorio quedó evidenciado que al demandante se le dieron charlas de seguridad, que se le suministraron todos los implementos de seguridad, que se le hicieron las notificaciones de riesgo, que la accionada tiene constituido un comité y un programa de seguridad y salud en el empleo.

Al respecto debe esta Alzada, traer a colación lo que ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1038 de fecha 10/09/2010, referente al vicio de falso supuesto:

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Ahora bien, para constatar si ciertamente el tribunal a quo incurrió en tal vicio, pasa esta Alzada, a revisar de manera exhaustiva las actas que guardan relación con el recurso de apelación:

De la sentencia recurrida:

(…) 3) El pago de Lucro Cesante:

(…) en este sentido, el patrono debió demostrar el cumplimiento de las normas de seguridad industrial e higiene del trabajo, que constituyen aspectos de estricto cumplimiento para eximirlo de la responsabilidad subjetiva, lo cual no hizo, ya que si bien es cierto que consigna documentales donde se evidencia se dictan charlas de seguridad al personal que labora para la empresa demandada, no es menos cierto que el funcionario del DIRESAT INPSASEL, al momento de la elaboración de los Informes que sirvieron de soporte para la Certificación de enfermedad ocupacional padecida por el actor, dejo constancia de irregularidades tales como que la empresa no posee constancia de realizar evaluaciones de puestos específicamente para los puestos de Mecánico II y Ayudante de Refrigeración, no posee plan de formación de higiene postural, no posee descripción del cargo del accionante (Mecánico de Refrigeración), así como dejo constancia que la empresa no cumple con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medios Ambiente del Trabajo, tal como se evidencia en prueba de informes que riela a los folios 187 al 201 del presente expediente, en consecuencia tal como se dejo establecido anteriormente la empresa no cumplió con la obligaciones exigidas por Ley, constituyendo tal postura la causa que origino que la salud del actor se haya ido deteriorando paulatinamente hasta el punto que adquirió una enfermedad ocupacional profesional que le afecta la columna vertebrar la cual le ocasiona limitaciones para el trabajo que impliquen actividades comunes de la vida diaria, tales como levantar, halar, empujar, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación y sedestación prolongadas. Dicha enfermedad fue certificada por el INPSASEL tal como se estableció con anterioridad, como: una DISCOPATIA LUMBAR: HERNIAS DISCALES L4-L5, L5-S1, CON COMPRESION RADICULAR S1 IZQUIERDA, ocasionándole al accionante una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, generándose de esta manera el hecho ilícito, así las cosas, a criterio de esta J. debe forzosamente, declarar la procedencia del Lucro Cesante…

Del extracto de la sentencia recurrida, transcrita precedentemente, se confirma que el a quo estableció que de los informes que sirvieron de soporte para la certificación de la enfermedad ocupacional padecida por el actor, se evidenciaban irregularidades, tales como, que la empresa no posee constancia de realizar evaluaciones de puestos de Mecánico II y Ayudante de Refrigeración, que no posee plan de formación de higiene postural, que no posee descripción del cargo del demandante, y que no cumplía con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medios Ambiente del Trabajo, tal como se verificaba de la prueba que constaba a los folios 187 al 201, y como consecuencia de ello la empresa no cumplió con las obligaciones exigidas por Ley.

Ahora bien, de la revisión de los folios citados en la recurrida 187 al 201 del expediente, se observa que se trata de documentos administrativos, solicitados vía informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), con sede en Puerto Ordaz, en los cuales se señala:

Que la empresa no poseía: evaluaciones de puestos de Mecánico II y Ayudante de Refrigeración, plan de formación de higiene postural, descripción del cargo del demandante, no cumpliendo así con dichas obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medios Ambiente del Trabajo; pero que sin embargo, el actor recibió capacitación en: higiene y seguridad industrial y LOPCYMAT 48, 46, dolor en la espalda, ergonomía, resumen de notificación de riesgo, definición de la LOPCYMAT, cuarta serie de higiene y seguridad en el trabajo; que así mismo, se constató que la empresa le hizo entrega al accionante de los implementos de seguridad. Quedando certificado que la patología que padecía el actor era considerada como una enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasionaba una discapacidad parcial y permanente, con limitaciones para el trabajo que implicare “actividades de alta exigencia física”.

Así mismo, se verifica a los folios 105 al 151 del cuaderno de recaudos “A” que el actor recibía constantemente charlas de seguridad; a los folios 158 al 237 del cuaderno de recaudos “A” y del 02 al 134 del cuaderno de recaudos “B” que el actor recibía constantemente todos los implementos de seguridad; a los folios 137 al 264 del cuaderno de recaudos “B” que la accionada posee un comité de seguridad y salud laboral, así como, un programa de seguridad y salud en el trabajo.

De las consideraciones expuestas, se observa que efectivamente el juzgador de la recurrida incurrió en el vicio de suposición falsa delatado, al tomar en cuenta de las pruebas sólo algunos de sus elementos, pero omitiendo la mención de otros que desvirtúan su conclusión sobre el hecho que establece en su sentencia, ya que solo manifiesta al condenar el lucro cesante que la demandada dictaba charlas de seguridad, omitiendo, que se le hicieron notificaciones de riesgos, que era dotado de todos los implementos de seguridad, así como, la existencia de un comité de seguridad y salud laboral, y de un programa de seguridad y salud en el trabajo, igualmente, no menciona que la patología que sufre el actor no le impide que pueda desempeñarse en otras labores en el mercado de trabajo, ya que lo que no puede es realizar actividades de alta exigencia física, tal y como lo establece la propia certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

Como corolario de lo anterior, la presente denuncia debe ser declarada procedente. Así se decide.

En atención a lo expuesto, esta Alzada se abstiene de conocer las demás delaciones, en consecuencia, anula el fallo recurrido y desciende a las actas procesales a dictar el mérito del asunto, en los siguientes términos:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

El representante judicial de la parte actora alega en su libelo, que el ciudadano L.A., ingresó a prestar sus servicios en la empresa demandada, en fecha 10/09/1996, devengando un salario diario de Bs. 51,31; como mecánico de refrigeración, debiendo realizar en el cumplimiento de sus funciones actividades de esfuerzo físico exigente; sin que le fueren notificados los riesgos a que se exponía, ni le fueron suministrados los equipos de seguridad necesarios; lo que le ocasionó una enfermedad ocupacional como era degeneración de los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1; hernia discal central y marginal izquierda, a nivel de L5-S1, con compromiso de la raíz nerviosa adyacente (S1 izquierda); hernia discal central y paramedal bilateral a nivel de L4-L5 y menor grado en L3-L4; leve protrusión concéntrica del anillo fibroso del disco intervertebral L1-L2; siendo despedido injustificadamente el 03/04/2010.

Que en virtud de lo anterior es por lo que demanda el pago de: el daño moral, por la cantidad de Bs. 400.000,00; las indemnizaciones establecidas en el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su numeral 3, basado en la responsabilidad subjetiva, por la cantidad de Bs. 143.861,10; el Lucro Cesante, de conformidad con el Artículo 1.185 del Código Civil Venezolano, por la cantidad de Bs. 788.480; mas la corrección monetaria y los intereses de mora, así como, las costas y costos.

Mientras que la contestación de la demanda, la accionada la realizó en los términos siguientes:

Admitió los siguientes Hechos:

Que el actor prestó servicios, como mecánico de refrigeración, debiendo realizar el mantenimiento y reparación de aires acondicionados; que padece de degeneración de los discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1, hernia discal central y marginal izquierda, a nivel de L5-S1, con compromiso de la raíz nerviosa adyacente, hernia discal central y paramedial bilateral a nivel de L4-L5 y menor grado en l3-l4 y leve protrusión concéntrica del anillo fibroso del disco intervertebral L1-L2; que fue despedido por lo que le cancelaron sus acreencias laborales y que su salario diario era de Bs. 51,31.

Rechazó, negó y desconoció, los siguientes hechos:

La fecha de ingreso; que actualmente le preste servicios industriales de mantenimiento de aires acondicionados a la empresa CORPOELEC-FILIAL, EDELCA, en el área industrial de Guri del Estado Bolívar; que no dotara de herramientas al actor, ni le notificara de los riesgos a los cuales estaba expuesto; que haya violentado el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Que adeude cantidad alguna por concepto de indemnizaciones por enfermedad ocupacional, daño moral y lucro cesante por cuanto no ha incumplido las normas relativas a seguridad, higiene y salud del trabajo, ni ha cometido algún hecho ilícito que le haga responder por tales conceptos además que el actor, no se encuentra discapacitado total y permanentemente.

De esta manera, esta Alzada aprecia que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar la procedencia o no de la indemnización expresada en el artículo 130 numeral 3º de la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo, el daño moral y el lucro cesante.

Para ello, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:

Pruebas de la parte actora:

Invocó e hizo valer el merito favorable que de autos se desprendiera a favor de su mandante, el cual no es valorado por este Tribunal, por cuanto el mismo no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba. Así se establece.

Pruebas Documentales:

Promovió Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la empresa Servicios y Mantenimiento “FAPCO” (SINTRASERMAF), y la demandada (folios 05 al 26, del cuaderno de recaudos “A” del presente asunto), en relación a esta documental, este Tribunal debe señalar que no es procedente su valoración, habidas cuentas que como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, la mima debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, por lo que no es procedente su valoración. Así se establece.-

Promovió solicitud de cita del actor al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 26/04/2010 (folio 27 del cuaderno de recaudos “A” del presente expediente), en cuanto a esta documental, esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

Promovió carta de despido emitida por la accionada y dirigida al actor (folio 28 del cuaderno de recaudos “A” de la presente causa), al respecto de esta instrumental este Juzgador no le otorga valor probatorio en virtud que no aporta nada a la resolución de la presente controversia, dado que la misma esta dirigida a la solicitud de indemnizaciones por enfermedad y no al cobro de acreencias laborales. Así se establece.

Promovió Informe de Origen de Enfermedad realizado por el Instituto de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), practicado en la sede la empresa SERVICIOS Y MANTENIMIENTO FAPCO, S.A., de fecha 02 de Noviembre de 2010 (folios 29 al 33 del cuaderno de recaudos “A” del presente asunto), en relación a esta documental este Tribunal debe expresar que se trata de un documento público administrativo y visto que no fue impugnado, este Juzgado le otorga valor probatorio, quedando demostrado que la empresa no poseía: evaluaciones de puestos de Mecánico II y Ayudante de Refrigeración, plan de formación en higiene postural, descripción del cargo del demandante, no cumpliendo así con dichas obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medios Ambiente del Trabajo; pero sin embargo, el actor recibió capacitación en: higiene y seguridad industrial y LOPCYMAT 48, 46, dolor en la espalda, ergonomía, resumen de notificación de riesgo, definición de la LOPCYMAT, cuarta serie de higiene y seguridad en el trabajo; que así mismo, se constató que la empresa le hizo entrega al accionante de los implementos de seguridad. Así se establece.

Promovió liquidación de acreencias laborales (folio 34 del cuaderno de recaudos “A” del presente asunto), en cuanto a esta documental esta Alzada, no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

Promovió registro de asegurado, emitido por el I.V.S.S. (folio 35 del cuaderno de recaudos “A” del presente causa), en relación a esta documental este Tribunal debe expresar que se trata de un documento público administrativo y visto que no fue impugnado, este Juzgado le otorga valor probatorio, quedando demostrado que el actor fue inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

Promovió recibos de liquidación de vacaciones correspondientes a los años 2008 y 2009 (folios 36 y 37 del cuaderno de recaudos “A” del presente asunto), en referencia a esta documental esta Alzada, no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

Promovió informe médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el especialista Á.Á., a favor del actor de fecha 10 de Agosto de 2010 (folio 38 del cuaderno de recaudos “A” del presente expediente), en cuanto a esta documental este Tribunal debe expresar que se trata de un documento público administrativo y visto que no fue impugnado este Juzgado le otorga valor probatorio, quedando evidenciada la patología del demandante. Así se establece.

Promovió Informe medico, expedido por el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, A.L.M., de fecha 05 de Junio de 2007 (folio 39 del cuaderno de recaudos “A” de la presente causa), al respecto de esta documental este Tribunal debe expresar que se trata de un documento público administrativo y visto que no fue impugnado este Juzgado le otorga valor probatorio, quedando evidenciada la patología del actor. Así se establece.

Promovió informes médicos, suscritos por los doctores A.C.M. y J.O.G., a favor del demandante, (folios 40 al 43 del cuaderno de recaudos “A” del presente asunto), en referencia a estas documentales debe esta Alzada señalar que al tratarse de documentos emanados de terceros, que no son parte en el proceso ni causantes del mismo, deben ser ratificados, cosa que no ocurrió, por lo que no se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Promovió referencia para consulta externa expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 44 del cuaderno de recaudos “A” del presente expediente) en cuanto a esta documental, este Tribunal debe expresar que se trata de un documento público administrativo y visto que no fue impugnado este Juzgado le otorga valor probatorio, quedando evidenciada la patología del demandante. Así se establece.

Promovió presupuesto de hospitalización y cirugía, emanado de la Clínica Santa Ana, C.A., y de Corpomedica C.A., a favor del actor (folios 45 al 48 del cuaderno de recaudos “A” de la presente causa), en cuanto a estas documentales debe esta Alzada señalar que al tratarse de documentos emanados de terceros, que no son parte en el proceso ni causantes del mismo, deben ser ratificados, cosa que no ocurrió, por lo que no se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Promovió recibos de pago, emitidos por la accionada, a favor del demandante (folios 49 al 56 del cuaderno de recaudos “A” del presente asunto), en relación a estas instrumentales este Juzgador no les otorga valor probatorio en razón que el salario no es un hecho controvertido, dado que la accionada lo reconoció en su escrito de contestación. Así se establece.

Prueba de Exhibición:

En cuanto a esta prueba la misma esta referida a que la parte accionada exhiba los recibos de pago de salario, el recibo de pago de las acreencias laborales y los recibos de pago de las vacaciones correspondientes a los años 2008 y 2009, al respecto, esta Alzada ya se pronunció precedentemente en cuanto a cada una de las documentales solicitadas, en consecuencia se reproduce lo esgrimido en cada oportunidad, por lo que no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

Prueba de Informe:

A este respecto, observa este Sentenciador que se solicitó información:

A la INSPECTORIA DEL TRABAJO A.M. de Puerto Ordaz, no constando las resultas, por lo que este Juzgador nada tiene que valorar. Así se Establece.

Al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), con sede en Puerto Ordaz, constando sus resultas a los folios 162 al 185 y del 187 al 201 de la presente causa, a las que este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las mismas se evidencia entre otras cosas que el actor padece de una Discopatía lumbar: H. discales L4-L5, L5-S1 con Comprensión radicular S1 izquierda (COD. CIE-M51.1), considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, con limitaciones para el trabajo que impliquen actividades de alta exigencia física; que la empresa no poseía: evaluaciones de puestos de Mecánico II y Ayudante de Refrigeración, plan de formación en higiene postural, descripción del cargo del demandante; que el actor recibió capacitación en: higiene y seguridad industrial y LOPCYMAT 48, 46, dolor en la espalda, ergonomía, resumen de notificación de riesgo, definición de la LOPCYMAT, cuarta serie de higiene y seguridad en el trabajo; que se le hizo entrega de los implementos de seguridad. Así se establece.

Prueba sobrevenida:

La parte actora consignó en la fase de juicio certificado de incapacidad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual no fue objetado en la audiencia respectiva, y ya fue precedentemente valorado en las pruebas de informes solicitadas al (INPSASEL), dando por reproducido lo allí establecido. Así se establece.

Pruebas de la Parte Demandada

Pruebas Documentales:

Promovió informes médicos practicados al actor (folios 61 al 65 del cuaderno de recaudos “A” del presente expediente), en cuanto a estas documentales debe esta Alzada señalar que al tratarse de documentos emanados de terceros, que no son parte en el proceso ni causantes del mismo, deben ser ratificados, cosa que no ocurrió, por lo que no se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Promovió dictamen del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) (folios 67 al 69 del cuaderno de recaudos “A” del presente asunto), referido al uso de la faja lumbar, el cual no fue impugnado, por lo que se le otorga valor probatorio, constatándose que no esta considerado como un equipo de protección personal. Así se establece.

Promovió cuenta individual de registro y participación de retiro del actor ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 71 al 74 del cuaderno de recaudos “A” de la presente), en relación a estas documentales, las mismas no fueron impugnadas, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose que el demandante fue inscrito y posteriormente retirado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

Promovió evaluaciones médicas realizadas al actor (folios 76 al 103 del cuaderno de recaudos “A” del presente asunto), en cuanto a estas documentales esta Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que no fueron impugnadas, quedando evidenciado que la demandada le practicaba exámenes periódicos al actor, sin que conste examen alguno de resonancia magnética. Así se establece.

Promovió planillas de asistencia a actividades de capacitación (folios 105 al 151 del cuaderno de recaudos “A” del presente expediente), en relación a estas instrumentales tenemos que las mismas no fueron impugnadas, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la accionada constantemente le daba a sus trabajadores charlas informativas de seguridad, entre los que se encontraba el demandante. Así se establece.

Promovió documentales referidas a la notificación de riesgos, emitidos por la accionada y suscritos por el demandante (folios 153 al 156 del cuaderno de recaudos “A” de la presente causa), en cuanto a estas documentales tenemos que las mismas no fueron impugnadas, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la accionada le notificó al actor sobre la naturaleza de los riesgos, a los que estaría expuesto durante el desempeño de sus actividades laborales, los daños que estos pudieran causarle, así como, las medidas de control dispuestas para su prevención, dentro de las que se encuentra las acciones para prevenir el tipo de patología que hoy padece el actor. Así se establece.

Promovió planillas de control de entrega de uniformes y equipos de protección personal, emitidas por la empresa demandada y suscritas por el demandante (folios 158 y 159 del cuaderno de recaudos “A” del presente asunto), en referencia a estas instrumentales tenemos que las mismas no fueron impugnadas, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la demandada le hacia entrega al actor de los uniformes así como de los implementos de seguridad. Así se establece.

Promovió planillas denominadas análisis de trabajo seguro, emitidos por la empresa accionada y suscritos por el demandante (folios 161 al 237 del cuaderno de recaudos “A” del presente expediente y a los folios 02 al 134 del cuaderno de recaudos “B” del presente asunto), al respecto de estas documentales, tenemos que las mismas no fueron impugnadas, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la demandada constantemente le daba charlas al actor de los trabajos a realizar de la manera mas segura y cuales eran los equipos de protección personal a utilizar. Así se establece.

Promovió documental referida al programa de seguridad y salud en el trabajo, emitido por la empresa demandada (folios 137 al 264 del cuaderno de recaudos “B” del presente expediente), en relación a estas documentales tenemos que las mismas no fueron impugnadas, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que la demandada contaba con un programa de seguridad y salud en el trabajo, que fue aprobado por el Comité de Seguridad y Salud Laboral. Así se establece.

Promovió documentales relacionadas con un ciudadano de nombre S.O. (folios 266 al 274 del cuaderno de recaudos “B” del presente expediente), al respecto debe este Juzgador señalar que no se les otorga valor probatorio alguno por cuanto no aporta nada a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

Prueba de experticia:

P. prueba de experticia, sin embargo, en fecha 14/05/2012, desistió de la misma, tal y como consta al folio 132 de la presente causa, por lo que este Juzgador no tiene nada que valorar al respecto. Así se Establece.

Prueba Testimonial:

Promovió la prueba testimonial contenida en los Capitulos III y IV, del escrito de promoción de pruebas, sin embargo, en fecha 14/05/2012, desistió de la misma, tal y como consta al folio 132 de la presente causa, por lo que este Juzgador no tiene nada que valorar al respecto. Así se Establece.

Por último solicito que todas las pruebas promovidas, al ser estudiadas en su conjunto sean consideradas como fuertes indicios y presunciones de la verdad de los hechos, lo cual forma parte del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el J. está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.

Así las cosas, pasa este sentenciador a verificar de los conceptos demandados por el accionante, cuales verdaderamente son los que le corresponden:

En cuanto a las indemnizaciones derivadas del Accidente de Trabajo:

1. - En relación a la cantidad de Bs. 143.861,10; reclamada según las previsiones del Articulo 130 Ordinal 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:

   Constituye criterio reiterado de la Sala de Casación Social, que corresponde a la parte actora demostrar el hecho ilícito del patrono, es decir, la culpa, imprudencia, negligencia e inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas, para que sean procedentes las reclamaciones por responsabilidad subjetiva, es decir, las previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   De todo lo anterior se puede determinar que no existen pruebas que puedan hacer inferir a este Juzgador que la empresa demandada haya incurrido en hecho ilícito, ya sea por acción u omisión en la implementación de planes de seguridad como de prevención; que tuviera conocimiento que los trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores; la parte actora no demostró que el patrono conocía de las condiciones riesgosas; que la enfermedad que padece, fuera resultado de una actitud negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras; pues si bien se probó que éste incumplió algunos de sus deberes en esa materia, como las evaluaciones de puestos de Mecánico II y Ayudante de Refrigeración, plan de formación en higiene postural, descripción del cargo del demandante, no se estableció un nexo causal entre los incumplimientos y la patología sufrida por el ciudadano L.M.A.Q. (Vid. S.. Nº 284 SCS del 29/03/2012); aunado a que si cumplió y así quedó demostrado a los autos que la accionada dictaba charlas de seguridad, que hizo las notificaciones de riesgos, que dotaba de todos los implementos de seguridad, que tenia conformado un comité de seguridad y salud laboral, y de un programa de seguridad y salud en el trabajo; de allí que resulte improcedente la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivada de la responsabilidad subjetiva del empleador. Así se decide.

2. - En relación a la cantidad de Bs. 400.000,00 por concepto de Daño Moral:

   En lo que respecta a la reclamación demandada por daño moral, es pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1198 del 05 de noviembre de 2012, la cual señaló:

   (…) que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño –lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional– constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico, mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro, y que es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que cimienta la noción clásica de responsabilidad civil por daños –fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio– que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño…

   Tomando como basamento la doctrina esbozada en los párrafos anteriores para decidir el asunto que hoy nos ocupa, y ante la irrefutable evidencia de la afección padecida por el accionante Discopatía lumbar: H. discales L4-L5, L5-S1 con Comprensión radicular S1 izquierda (COD. CIE-M51.1), considerada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, con limitaciones para el trabajo que impliquen actividades de alta exigencia física, conforme a la responsabilidad objetiva del patrono, en el sentido que basta únicamente que ocurra una enfermedad profesional para que proceda la exigibilidad del daño moral, prescindiéndose de toda consideración del hecho ilícito como causante del daño, por lo tanto, al haberse establecido la efectiva materialización de la enfermedad profesional en el presente caso, resulta procedente la pretensión de reparación del daño moral.

   En cuanto a la estimación del referido daño moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (Vid. Sentencia N° 311 del 18 de abril del año 2012). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:

   1. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en este caso, se comprobó que la patología sufrida por el demandante, le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, con limitaciones para el trabajo que impliquen actividades de alta exigencia física.

   2. El grado de culpabilidad de la empresa accionada: no quedó demostrada la culpabilidad de ésta.

   3. La conducta de la víctima: de autos no se evidencia que el trabajador hubiese incurrido en culpa para agravar la patología sufrida.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante: se constata a los folios 163 y 190 de la presente causa que es bachiller.

   5. Posición social y económica del reclamante: se observa que el actor era mecánico de refrigeración, y que para el momento de la terminación de la relación laboral devengaba un salario básico de Bs. 1.539.3, por lo que su posición social es de clase media.

   6. Capacidad económica de la parte accionada: se constata del documento público consignado en la audiencia de apelación referido al registro de comercio inscrito en fecha 03/11/2011, que su capital social es de Bs. 10.200 (folios 244 al 250).

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: se observa que la empresa no mantuvo una conducta renuente en cuanto al pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, debiéndose tener en cuenta asimismo que no se demostró que la empresa haya incumplido con la obligación legal de tomar las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud de los laborantes.

   8. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: como consecuencia de la enfermedad, el actor no podrá ejercer actividades que impliquen alta exigencia física, y que ocasionen impactos a nivel de la columna vertebral.

   Respecto a los padecimientos sufridos a nivel de la columna vertebral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que por máximas experiencia, dichas afecciones en la columna pueden ser producto de diversas causas que pudieran estar alejadas de factores laborales, asimismo, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. (Vid. Sentencia N° 311 del 18 de abril del año 2012).

   En ese sentido, el ciudadano L.M.A.Q., a pesar de sufrir un trastorno músculo esquelético a nivel de la columna vertebral, puede realizar actividades que no impliquen alta exigencia física, por lo que se considera como justa y equitativa la cantidad de Quince Mil Bolívares (Bs. 15.000,00), por concepto de indemnización del daño moral.

3. - Al respecto del Lucro Cesante:

   Se hace preciso señalar, que quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de la enfermedad es consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera, es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena.

   Con base al análisis probatorio efectuado, correspondía en este caso demostrar al actor, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, y el nexo causal entre los incumplimientos y la patología sufrida, cosa que no sucedió, tal y como se estableció ut supra, al momento de no condenarse las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia esta Alzada, declara improcedente la reclamación por lucro cesante. Así se decide.

4. - Con respecto a los intereses de mora y la corrección monetaria:

   Estos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones o huelgas tribunalicias, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F., contra Minería M.S.).

   Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral a partir del decreto de ejecución, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo.

   DECISION

   En fuerza de las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de Ciudad Bolívar en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada recurrente contra la decisión proferida en fecha 22/11/2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2011-000003. SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido, quedando PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, interpuesta por el ciudadano LISMIL MIGUEL ACOSTA QUINTANA contra SERVICIOS Y MANTENIMIENTO FAPCO, S.A. (SERMAF, S.A.), ambas partes identificadas en autos, en los términos supra mencionados en la motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.

   La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 10, 11, 79, 82, 165, 166 y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades legales.

   R., publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 14 días del mes de febrero de 2013. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   EL JUEZ

   L.J.P.P.

   LA SECRETARIA DE SALA,

   En la misma fecha siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA DE SALA,