Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 18 de Febrero de 2015

Se contrae el presente asunto a sendos Recursos de Apelación, el primero, ejercido por el ciudadano L.M., Abogado en Ejercicio, inscrito en INPREABOGADO bajo el Nro. 112.910, en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandante; y el segundo, ejercido por la Profesional del Derecho L.M., Abogada en Ejercicio, inscrita en INPREABOGADO bajo el Nro. 43.910, en su condición de Apoderada Judicial de la parte demandada y solidaria recurrente, todos en contra de la sentencia dictada en fecha nueve (09) de junio de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia del Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, incoara el ciudadano M.G., venezolano, mayor de edad y de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número 4.693.237, en contra de las empresas FIRMA PERSONAL MULTISERVICIOS L.E. y solidariamente MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se celebró el día miércoles veintiuno (21) de enero del año dos mil quince (2015), siendo las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.) compareciendo al acto, por una parte, el ciudadano L.M., Abogado en Ejercicio, inscrito en INPREABOGADO bajo el Nro. 112.910, en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente; y por la otra, ciudadana L.M., Abogada en Ejercicio, inscrita en INPREABOGADO bajo el Nro. 43.910, en su carácter de Apoderada Judicial de la empresa FIRMA PERSONAL MULTISERVICIOS L.E.; y por la demandada solidaria MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A. Siendo, en esa oportunidad, diferida la lectura del dispositivo por la complejidad del asunto, para el quinto (5to) día hábil siguiente.

En fecha veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015), comparecieron ambas partes, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), a la lectura del Dispositivo Oral del fallo. Correspondiendo el desarrollo in extenso del veredicto oral, en los siguientes términos:

Para Decidir con relación a los Recursos de Apelación ejercidos por ambas partes, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente como fundamento de su Apelación lo siguiente:

Fundamentos de Apelación: “Ciudadana Jueza, recurro contra la decisión proferida por el A quo, por considerar esta representación, contiene los siguientes vicios: primero el silencio de la prueba, segundo que la decisión, no es expresa, positiva y precisa de acuerdo a la pretensión aducida y las excepciones opuestas y en tercer lugar por estar inmersa en el falso supuesto de derecho. Eso fundamentado en los Artículos 243 ordinales 4 y 5, y 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por remisión expresa del Artículo 11 Ejusdem, así como de conformidad al Artículo 509 de Código de Procedimiento Civil. Considera esta representación que existe silencio de prueba, ya que, se perjudica patrimonialmente a mi representado, debido a que la Jueza de la recurrida obvia las resultas de las pruebas de informe emitida por la Gerencia General Laboral, en específico, el contrato de Montaje y Suministro de colocación de andamio, suscrito entre la accionada solidaria y SIDOR. Consta en la reproducción audiovisual que en la audiencia de juicio, esta representación señaló e hizo hincapié que a mi representado le correspondía la aplicación de los beneficios de la Convención Colectiva Sector Construcción 2010-2012, y eso se colegía de lo dispuesto en las resultas, en especial de los folios 33 y 68 de la segunda pieza de autos, donde se desprende que dentro del contrato suscrito entre MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., y SIDOR, se desprende que los trabajadores de ELAS C.A., son acreedores a un ajuste en cuanto a lo que son los salarios que les corresponden a ellos de conformidad con la Convención Colectiva de la Cámara de la Construcción, es decir la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2011, en la sentencia, Usted puede observar al folio 211 de la tercera pieza con el 214 de la misma pieza, donde lo que hace es una especie de corte y pega de lo que son las resultas de la prueba de informes solicitada por la accionada principal cuando va a valorar la prueba solicitada promovida y evacuada por esta representación, copia las resultas de la prueba de informes dirigida a Sidor, a la resulta de la prueba de informes dirigida a la Gerencia General Laboral promovida por esta representación, siendo que de las resultas se emerge que a mí representado le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, la Jueza de la recurrida señaló que mi representado, estableció que su representado era trabajador de la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., y en consecuencia, en virtud de esas resultas la consecuencia legal era, que se le aplique la Convención Colectiva de la Construcción, por lo que entramos en el segundo punto, ya que, la sentencia no se compagina con la pretensión, aunque establece la relación de MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., niega la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, basándose en señalar que como mi representado no se le descontó en ningún momento la cuota sindical y no estaba adscrito al Sindicato de la Construcción no le correspondía. Muy a pesar de que estableció que el mismo ejerció siempre el cargo de chofer. Cargo que está en el tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción, la misma también establece que basta con que el trabajador ejerza los oficios contemplados en el tabulador para su aplicación. El Tercer motivo es el falso supuesto de derecho, yerra la Jueza en la aplicación de la norma, la consecuencia jurídica que era que a mi representado se le aplicara la Convención Colectiva de la Construcción y no como yerra falsamente la recurrida al señalar que le correspondía los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, por estos motivos considera esta representación que dicha sentencia debe ser modificada, y es todo.”

Adujo la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente, en la audiencia de Apelación, luego de escuchar al recurrente, lo siguiente:

En cuanto a la apelación ejercida por mí representada firma personal MULTISERVICIOS L.E., hay un error dentro de la sentencia porque fue erradamente colocado que MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., era como principal y MULTISERVICIOS L.E., como solidario, obviamente si la demanda recae sobre alguien, es sobre esta porque solidariamente el pago pudiera ser MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., que es la subsidiaria. Ahora bien, es importante señalar que dentro de lo que cursa del folio 33 al 68 de la segunda pieza, las pruebas de informes son claras en lo que realmente ordenó la parte actora, señalar dentro de la prueba, SIDOR anexó un contrato de prestación de servicios, donde MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., como contratista, la cual tenía campamento dentro de las instalaciones de la empresa SIDOR; sin embargo, eso no significa que MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., tuviera un pago por la construcción, porque dentro de los informes que establece SIDOR, las preguntas que realizó la parte actora, en ninguna hizo el señalamiento de que si estaba apegado o no al sector construcción los pagos tratados entre SIDOR y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., mucho más cuando MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., dentro de su objeto es una empresa que no labora con el sector construcción. En este orden de ideas MULTISERVICIOS L.E., es una firma personal de transporte no apegada a la construcción, razón por la cual, rechazo el fundamento de la parte actora en cuanto a la apelación ya descrita, y me apego en cuanto a ese punto de la sentencia, por cuanto MULTISERVICIOS L.E., no tenía Convención Colectiva, con respecto o apego al sector construcción y su adherimiento a ella

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Fundamentos de Apelación: “Ciudadana Jueza, en cuanto a la apelación presentada por MULTISERVICIOS L.E., que en este caso es la demandada principal, hay un error dentro de la sentencia porque equivocadamente la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., fue colocada como principal cuando es la solidaria, ante esta situación mi representada recurre ante este despacho por las razones siguientes: La falta de valoración en su integridad, con lo que respecta a las instrumentales que corren insertas a los folios del 134 al 144 de la primera pieza, y del folio 100 al 110 de la segunda pieza, esos documentos son las facturas de las cuales SERVICIOS GARCIA, propiedad del ciudadano M.G., empresa de la cual es socio mayoritario; y a la vez, es presidente de la empresa, solicitó ante MULTISERVICIOS L.E., el pago de un servicio entre la empresa que es propietario y representa; y la empresa MULTISERVICIOS L.E., que es mi representada y las facturas que no fueron añadidas en original, ni desconocidas por ambas partes, ya que ambas las producimos, las cuales manifiestan que es por el arrendamiento de un camión placas 191-CAA, en virtud de esto a los folios 130 - 132, corren insertos, y que no han sido impugnados, en los cuales se manifiesta la póliza de seguro del vehículo, los documentos de inspección de riesgos, documentos que se presentan por un tercero que va a efectuar un trabajo dentro de las instalaciones de SIDOR, por seguridad, en el cual se refleja el número de placa, las documentales mencionadas establecen el serial de motor, carrocería, tipo de vehículo, el año, el color y todas aquellas descripciones que debe tener un vehiculo. Al folio 134 de la segunda pieza, corre inserto un certificado de propiedad del vehículo emanado de T.T. en el año 2010, del cual estamos hablando del mismo vehículo propiedad del actor, con el único cambio de la placa, porque fue matriculado posteriormente, por cuanto la Ley de Transito nos dio el lapso de un año a la entrada en vigencia de la misma, para que todos los que tengamos un vehículo podamos matricularlo, lo cual hizo que cambiara de placa pero es el mismo vehículo. Esto significa que la Jueza no adminículo todos aquellos documentos que corren insertos en autos y erróneamente no valoró la prueba en su conjunto determinando que esta representación no demostró que efectivamente le vehículo, la herramienta del señor M.G., era propia, lo cual trajo como consecuencia que la Jueza, que es otro punto de apelación, es que dejó de valorar las facturas antes dichas 134 al 144 de la primera pieza y del 100 al 110 de la segunda pieza, por considerar efectivamente el vehiculo no es el mismo que se encuentra en las facturas. Esta representación apela de la sentencia proferida por aplicar erróneamente la tesis del test de la laboralidad, por cuanto no consideró la herramienta de trabajo, no valoró la herramienta de trabajo, y no entendió ajenidad y la forma de trabajo del señor que hacía su trabajo con un bien propio, motivo por el cual aplicó erróneamente la tesis porque el ciudadano M.G., jamás ha sido trabajador de la empresa, ni de MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., ni de MULTISERVICIOS L.E.. En el mismo orden de ideas apela esta representación por la falsa aplicación del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo extinta y aplicable para este caso, cuando efectivamente dentro de los autos corren sendas certificaciones de calificación de despido declaradas sin lugar por el Tribunal de Primera Instancia y recurrida en el superior y motivo por el cual el actor no demostró en ningún momento que fue despedido, siendo declarada la calificación de despido sin lugar, no entiende esta representación cómo se le aplicó el pago de la indemnización 125, por lo tanto pido que se anule la presente sentencia y sea declara con lugar la apelación.”

Señala igualmente como Representante Judicial de la empresa demandada solidaria, lo siguiente:

En cuanto a la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., demandada solidaria en la presente causa, en primer lugar por la falsa aplicación del criterio de valoración en el carnet de ingreso y egreso del ciudadano M.G., que cursa al folio 92 de la segunda pieza del expediente, ese carnet dice contratista. MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., obviamente otorgó el carnet para que el señor M.G. con su vehículo propio, que ya había hecho los trámites, según consta del folio 130 al 132 de la segunda pieza, para que este realizara un trabajo dentro de las instalaciones de SIDOR, porque la empresa, tenía y mantenía su campamento dentro de SIDOR, al lado de la empresa Granda. El señor M.G. hacía un servicio de transporte dentro de las instalaciones de SIDOR, contratado a través de un contrato el cual cursa en autos, el cual menciona la parte actora en su libelo, un contrato que existía entre MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., y MULTISERVICIOS L.E., documentos que corren insertos en autos, valoró erradamente la ficha, motivado a que le otorgó valor probatorio a la relación de trabajo a través de una ficha que solo era para el ingreso y egreso para que el ciudadano M.G. efectuara el trabajo. Apela de igual manera la falsa aplicación de la solidaridad porque no concatenó los artículos 54 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 22 del Reglamento por cuanto no existe grupo de empresa, no hay sustitución de patrono y tampoco hay intermediario, las empresas son completamente distintas, los socios no son los mismos, sus domicilios no son los mismos. No entiende esta representación cómo hizo propio la Juez A quo, un criterio en el cual determina que porque MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A, le dio una ficha de ingreso y egreso a las instalaciones de SIDOR, y fue quién desactivó la ficha, por ese motivo ella asume que existe la solidaridad. En el mismo orden de ideas, se apeló por el errado criterio de la tesis de laboralidad, ya explicado, y también por la falsa aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia solicito sea anulada la sentencia y sea declarada con lugar la presente apelación

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Delimitada como fue la Apelación e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos de las partes, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III

DE LOS HECHOS

PRETENSIÓN: Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.693.237, representado por el ciudadano L.M., Abogado en Ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 112.910, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, contra las empresas FIRMA PERSONAL MULTISERVICIOS L.E. y solidariamente MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A.

Alega la representación judicial de la parte demandante que su representado, comenzó a prestar servicios para las Sociedades Mercantiles MULTISERVICIOS L.E., y la Sociedad Mercantil MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., quienes, según refiere, son solidariamente responsables, desempeñándose en el cargo de chofer, desde el día diez (10) de octubre del año dos mil nueve (2009), devengando inicialmente un salario de SEIS MIL BOLÌVARES (Bs. 6.000,00), mensuales y culminando su relación de trabajo con un salario de NUEVE MIL BOLÌVARES (Bs. 9.000,00), mensuales.

Señala que este cargo se encuentra contemplado dentro del tabulador de cargos de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, (2010-2012), y por ello, amparado por los beneficios contenidos en la misma.

Aduce que la prestación de servicios, se desarrolló en los siguientes términos:

Que su representado fue contratado por la empresa MULTISERVICIOS L.E., y la Sociedad Mercantil MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., como chofer, asumiendo esta última las obligaciones de inscribir al actor, por ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), a partir del día diez (10) de octubre del año dos mil nueve (2009), fecha de ingreso efectiva a las ordenes de las demandadas; y la de tramitar la expedición de una ficha como trabajador de la misma, a los fines de que pudiese ingresar por los portones de la SIDERURGICA DEL ORINOCO “ALFREDO MANEIRO C.A. (SIDOR, C.A), a efectuar su prestación de servicio a las accionadas; y la firma personal MULTISERVICIOS L.E., en virtud del contrato de servicio que suscribió con la Sociedad Mercantil MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., asumió las obligaciones de dirigir la prestación de servicio del actor a las demandadas y de pagar la remuneración del actor, en virtud de lo previsto en la cláusula cuarta del mencionado contrato que reza:

El Contratista

(en este caso MULTISERVICIOS L.E., F.P.), asignará un conductor para cada vehiculo objeto de este convenio, siendo el responsable por todos los gastos que ello ocasionare, tales como salario...”

Señala que su representado prestó servicios en el decurso de la relación de trabajo en el Campamento de mantenimiento INDUSTRIALES ELAS, C.A. Que las demandadas pretendieron a través, de la figura de facturación, evadir la responsabilidad del pago oportuno de la prestación de servicio como chofer, incluyendo las referidas empresas tanto el alquiler del referido camión, como el salario devengado en la facturación, intentado las mismas, simular o dar la apariencia de que entre el actor y las mencionadas personas jurídicas, operó una relación de carácter mercantil, infringiendo, según refiere, los Artículos 89 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando en realidad lo que operó, fue una relación de trabajo.

Aduce que la relación de trabajo, se desarrolló ininterrumpidamente hasta el día veinte (20) de agosto del año dos mil diez (2010), día en el cual, se presentó al puesto de trabajo donde laboraba el actor, el ciudadano P.L., representante legal de la accionada principal, alegando que MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., prescindía de sus servicios como chofer de la referida empresa; y que tenia que dirigirse a la sede de la Sociedad Mercantil MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., para resolver lo referente a sus prestaciones sociales; es decir, le notificó al actor que desde ese momento, se prescindía de sus servicios, sin darle explicación alguna de los motivos de esa decisión.

Esgrime que ante el despido injustificado, del cual fue objeto por la representación de la empresa MULTISERVICIOS L.E. F.P. y la Sociedad Mercantil MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., interpone por ante los Tribunales Laborales de este Circuito Judicial en fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil diez (2010), en contra de las empresas, un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos, pretensión esta, que fue declarada SIN LUGAR por el Juzgado Quinto (5to) de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011). Que dicha decisión cursa en el expediente Nº FP11-L-2010-000928, de los llevados por el Tribunal; y que, reposa en el Archivo Judicial de este Circuito Judicial Laboral, siendo recurrida en apelación; y conocida la misma por el Juzgado Superior Primero (1ro) del Trabajo de esta Extensión Territorial, el cual en fecha diez (10) de agosto del año dos mil once (2011), (expediente Nº FP11-R-2011-000207) confirma la decisión del A quo.

Alega que del salario base para calcular la prestación de antigüedad acumulada es conforme a los dispuesto en la cláusula 46 encabezado, parágrafo primero y literal b) de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, período (2010-2012), de los intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las vacaciones y bono vacacional fraccionados lapso (2009-2010), de conformidad con la cláusula 43 de la convención colectiva, de las utilidades fraccionadas año (2009), de conformidad con la cláusula 44 de la convención colectiva, de las utilidades fraccionadas año (2010), de conformidad con la cláusula 44 de la convención colectiva, de la indemnización por despido injustificado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los salarios por mora en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula 47 de la convención colectiva.

Finalmente alega que la firma personal MULTISERVICIOS L.E. y SOLIDARIAMENTE SOCIEDAD MERCANTIL MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., le adeuda los siguientes conceptos:

Por el concepto de Incidencias de Antigüedad (Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo), Intereses sobre Prestación de Antigüedad; Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados cláusula 43 (lapso 2009-2010; Utilidades Fraccionadas cláusula 44 (fracción año 2009); Utilidades Fraccionadas cláusula 44 (fracción año 2010); Indemnización por Despido Injustificado (Articulo 125 Ley Orgánica del Trabajo); Indemnización Sustitutiva de Preaviso (Articulo 125 Ley Orgánica del Trabajo) y Salarios por Mora en el Pago de Prestaciones Sociales Cláusula 46. Finalmente estima la demanda en la cantidad de CIENTO SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES, CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 160. 483,14).

DE LA CONTESTACION

FIRMA PERSONAL MULTISERVICIOS L.E.

En la oportunidad de la Contestación de la Demanda (cursante al folio cincuenta y ocho (58) al (59) de la primera pieza del expediente; con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada principal FIRMA PERSONAL MULTISERVICIOS L.E. alegó lo siguiente:

Admite los siguientes hechos:

Que contrató los servicios de la empresa SERVICIOS BRILLO GARCÍA, C.A., la cual era quien prestaba los servicios de transporte con la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., propiedad ésta, del señor M.G., la cual facturaba y cobraba los servicios prestados a la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., por el alquiler del camión y el chofer, conforme al contrato verbal entre empresas meramente mercantil.

Que la empresa SERVICIOS BRILLO GARCÍA, C.A., prestaba los servicios de transporte (completos con chofer) y facturaba y cobraba los servicios prestados a la firma personal MULTISERVICIOS L.E., de manera mensual por viaje realizado mediante la modalidad de alquiler de camión.

Que el alquiler de los Servicios de TRANSPORTE BRILLO GARCÍA C.A., a través del alquiler del camión era para prestar el servicio a MULTISERVICIOS L.E., quien tiene el Servicio de Transporte contratado con la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS C.A., dentro de las instalaciones de SIDOR, C.A.

Que la empresa SERVICIOS BRILLO GARCÍA C.A., facturaba por viajes realizados, según contrato mercantil verbal por arrendamiento de camión y chofer.

Que el contrato mercantil verbal con la empresa SERVICIOS BRILLO GARCÍA C.A., facturaba por viajes realizados por arrendamiento de camión con chofer, que en este caso el hoy actor es el presidente de dicha compañía.

Que la empresa MULTISERVICIOS L.E., tiene un contrato mercantil de servicios de transporte con la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A.

Que el señor M.G., interpuso calificación de despido por ante los Tribunales de esta misma Jurisdicción la cual fue declarada Sin Lugar. Y apelada la decisión confirmando el fallo del A quo.

Niega, rechaza y contradice lo siguientes hechos:

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano M.G., haya prestado sus servicios para la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., desempeñando el cargo de chofer, desde el diez (10) de octubre del año dos mil nueve (2009), devengando un salario de SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000,00), mensuales y culminando con un salario de NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 9.000,00) mensuales. Ya que el ciudadano M.G., nunca fue, ni ha sido trabajador de la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E..

Niega, rechaza y contradice que sea solidaria con la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., en la contratación del servicio de alquiler de camión con chofer efectuado a la compañía SERVICIOS BRILLO GARCÍA C.A., propiedad del señor M.G., por cuanto fue la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., quien estaba contratado por la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., para hacerles el transporte y así consta de los autos y por no tener capacidad de vehículos contrató y alquiló los servicios a la empresa SERVICIOS BRILLO GARCÍA C.A., contrato entre empresas.

Niega, rechaza y contradice que tenga firmada convención colectiva alguna, mucho más que se rija por la Convención Colectiva alguna, ni por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, ya que es un fondo de comercio dedicado como objeto a transporte, no a construcción ni a realizar trabajos de esta índole.

Niega, rechaza y contradice que contrató los servicios del ciudadano M.G., para alquiler de camiones, la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., contrató con la empresa SERVICIOS BRILLO GARCÍA C.A., el alquiler de un camión y su conductor para realizar transporte dentro de las instalaciones de la empresa SIDOR, C.A., a las empresas con quien tenga contratado el servicio.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano M.G., haya sido trabajador de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., ya que la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., contrató los servicios de transporte a la empresa propiedad del hoy actor y para acceder a las instalaciones de SIDOR, C.A., había que autorizar, en este caso la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., tiene campamento dentro de SIDOR y fue quien autorizó el acceso.

Niega, rechaza y contradice que haya asumido obligaciones de dirigir la prestación de servicio y pagar la remuneración del hoy actor; ya que, el ciudadano M.G., es el presidente de la compañía SERVICIOS BRILLO GARCÍA, C.A., según refiere, y es esta quien debe cancelar sus propios servicios; ya que, MULTISERVICIOS L.E., contrató el alquiler del camión con chofer, caso contrario no seria el propio dueño del camión quien lo dirigiera o condujera ya que la empresa MULTISERVICIOS L.E., según refiere, pudo tener elección.

Niega, rechaza y contradice que haya tenido relación laboral con la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., y que prestó sus servicios en el campamento de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., el servicio prestado por el actor era alquiler de camión para hacer el transporte del material hasta las instalaciones donde la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., efectuaría el trabajo, siendo que dicho vehiculo propiedad del hoy actor y conducido por este.

Niega, rechaza y contradice que haya pretendido a través de la figura de la facturación evadir la responsabilidad del pago oportuno de la prestación de servicio como chofer, incluyendo el alquiler del camión como el salario devengado en la facturación, simulando la apariencia de relación de carácter laboral y pretendiendo una de carácter mercantil.

Niega, rechaza y contradice que haya mantenido una relación de trabajo ininterrumpida con el actor hasta el veinte (20) de agosto del año dos mil once (2011), por cuanto el actor nunca mantuvo relación laboral con la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E..

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano P.L. haya despedido al hoy actor por cuanto nunca existió relación laboral que los uniera y que haya alegado que MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., prescindía de sus servicios como chofer, ya que como he referido tantas veces el camión o vehículo es propiedad del hoy actor, entonces como se puede prescindir de los servicios de chofer de un vehículo que el dueño es su propio conductor. Por cuanto el actor nunca mantuvo relación laboral con Firma Personal MULTISERVICIOS L.E..

Niega, rechaza y contradice que la relación de trabajo se haya regido por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción (período 2010-2012).

Finalmente niega, rechaza y contradice que le adeude al actor la cantidad de CIENTO SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 160.483,14), por concepto de prestaciones sociales, salarios por mora en el pago de las prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionadas 2009, vacaciones y bono vacacional fraccionadas 2010, utilidades fraccionadas 2009 y 2010, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso y otros conceptos derivados de la relación de trabajo e intereses moratorios devengados sobre dichas prestaciones sociales. Ya que el actor nunca fue ni ha sido trabajador de la firma personal MULTISERVICIOS L.E., quien mucho menos se rige por convención colectiva alguna.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A

En la oportunidad de la Contestación de la Demanda (cursante al folio sesenta y uno (61) al setenta y seis (76), de la primera pieza del expediente) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS C.A., alegó lo siguiente:

Admite los siguientes hechos:

Que contrató los servicios de la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., para la realización del servicio de transporte; ya que, tales fines se elaboró un contrato mercantil, quien a su vez subcontrato por carencia de vehículo los servicios de la empresa SERVICIOS BRILLO GARCÍA, C.A., la cual era quien prestaba los servicios de transporte para la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS C.A., propiedad esta del señor M.G., la cual facturaba y cobraba los servicios prestados a la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., por el alquiler del camión y el chofer.

Que la empresa SERVICIOS BRILLO GARCÍA, C.A., prestaba los servicios de transporte (completos con chofer) y facturaba y cobraba los servicios prestados a la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., de manera mensual por viaje realizado mediante la modalidad de alquiler de camión.

Que el alquiler de los servicios de la empresa TRANSPORTE BRILLO GARCÍA C.A. a través del alquiler del camión era para prestar el servicio a MULTISERVICIOS L.E. quien tiene el Servicio de Transporte contratado con la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS C.A., dentro de las instalaciones de SIDOR, C.A.

Que la empresa SERVICIOS BRILLO GARCÍA C.A., facturaba por viajes realizados según contrato verbal por arrendamiento de camión y chofer, ya que cuando la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS C.A., se atrasaba en el pago que también depende de SIDOR, el transporte colapsaba.

Que facturaba por viajes realizados según contrato verbal por arrendamiento de camión y chofer, que el hoy actor representa.

Que la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., tiene un contrato mercantil de servicios de transporte con la empresa Firma Personal MULTISERVICIOS L.E..

Que el ciudadano M.G., interpuso calificación de despido por ante los Tribunales de esta misma Jurisdicción o y que este fue declarada Sin Lugar. Y apelada la decisión confirmando el fallo del a quo demandado a la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., como solidaria.

Niega, rechaza, contradice e impugna lo siguientes hechos:

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano M.G., haya prestado sus servicios para la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., desempeñando el cargo de chofer, desde el diez (10) de octubre del año dos mil nueve (2009), devengando un salario de SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.000,00) mensuales y culminando con un salario de NUEVE MIL BOLIVARES (Bs. 9.000,00) mensuales. Ya que el actor nunca fue ni ha sido trabajador de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A.

Niega, rechaza y contradice que su representada sea solidaria con la empresa Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., en la contratación del servicio de alquiler de camión con chofer efectuado a la compañía SERVICIOS BRILLO GARCÍA C.A., propiedad del señor M.G., por cuanto fue la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., quien contrató sus servicios de alquiler de camión y así consta de los autos, según refiere. La empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., solo contrató los servicios de la empresa MULTISERVICIOS L.E.. Y además el actor nunca fue, ni ha sido trabajador de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A.

Niega, rechaza y contradice que tenga firmada convención colectiva alguna, mucho más que se rija por la Convención Colectiva alguna, o que se rija por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, ya que es una empresa dedicada a metalmecánica y conexos como objeto, no a construcción ni a realizar trabajo de esa índole.

Niega, rechaza y contradice que contrató los servicios del ciudadano M.G., para alquiler de camiones, MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., contrató con la empresa Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., el transporte a realizarse dentro de las instalaciones de la empresa SIDOR, C.A.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano M.G., haya sido trabajador de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., ya que la referida empresa contrató los servicios de transporte de la empresa MULTISERVICIOS L.E., quien a su vez sub contrató a la empresa SERVICIOS BRILLO C.A., propiedad del actor y para acceder a las instalaciones de la empresa SIDOR, C.A., había que autorizar, en este caso la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., tiene campamento dentro de SIDOR y fue quien autorizó el acceso. Negó que el actor haya sido trabajador de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A.

Niega, rechaza y contradice que haya asumido obligaciones de dirigir la prestación de servicio y pagar la remuneración del hoy actor; ya que, el ciudadano M.G., es el presidente de la compañía SERVICIOS BRILLO GARCÍA, C.A. y es esta quien debe cancelar sus propios servicios; ya que, la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., contrató el alquiler del camión con chofer, a la empresa MULTISERVICIOS L.E.. Ya que la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., mantiene un contrato de servicio mercantil con esta empresa y así consta de los autos, según refiere.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya tenido relación laboral con la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., y que prestó sus servicios en el campamento de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., ya que el servicio prestado por el actor era alquiler de camión y representaba a su empresa, según refiere.

Niega, rechaza y contradice que haya pretendido a través de la figura de la facturación, evadir la responsabilidad del pago oportuno de la prestación de servicio como chofer, incluyendo el alquiler del camión como el salario devengado en la facturación, simulando la apariencia de relación de carácter laboral y pretendiendo una de carácter mercantil.

Niega, rechaza y contradice que haya mantenido una relación de trabajo ininterrumpida con el actor hasta el veinte (20) de agosto del año dos mil once (2011), ya que, el actor nunca fue ni ha sido trabajador de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., quien mucho menos se rige por convención colectiva alguna.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano P.L. por instrucciones de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., haya despedido al hoy actor por cuanto nunca existió relación laboral que los uniera. En consecuencia de ser cierto el camión o vehiculo es propiedad del hoy actor, entonces como se puede prescindir de los servicios de chofer de un vehiculo que el dueño es su propio conductor. Ya que el actor nunca fue ni ha sido trabajador de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., quien mucho menos se rige por convención colectiva alguna.

Finalmente niega, rechaza y contradice que le adeude al actor la cantidad de CIENTO SESENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON CATORCE BOLÍVARES (Bs. 160.483,14), por concepto de prestaciones sociales, salarios por mora en el pago de las prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionadas 2009, vacaciones y bono vacacional fraccionadas del (2010), utilidades fraccionadas (2009 y 2010), indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso y otros conceptos derivados de la relación de trabajo e intereses moratorios devengados sobre dichas prestaciones sociales. Ya que el actor nunca fue ni ha sido trabajador de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A.

Teniendo en cuenta esta Alzada tanto la pretensión, como la forma de reacción de la contra parte, pasa entonces a revisar el aporte probatorio:

IV

DE LAS PRUEBAS

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. Documentales:

   1. Copias Certificadas del expediente FP11-L-2010-000928, cursante a los folios setenta y ocho (78) al doscientos veintidós (222) de la primera pieza del expediente, y del dos (02) al noventa (90) de la segunda pieza. La parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal lo aprecia y valora de conformidad al Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia copia de expediente signado bajo la nomenclatura FP11-L-2010-000928, mediante el cual el señor M.G., interpuso calificación de despido por ante los Tribunales Laborales de esta misma Jurisdicción la cual fue declarada Sin Lugar y confirmada por la Alzada. Igualmente de desprende de la referida instrumental que tanto la parte demandada principal como, la parte demandada solidaria, alegaron como punto previo lo siguiente: “Estando dentro de la oportunidad legal correspondiente para SOLICITAR LA CADUCIDAD DE LA PRESENTE ACCIÓN, que interpusiera por CALIFICACIÓN DE DESPIDO el ciudadano M.G., plenamente identificados de autos en contra de mi representada, lo hago en base a los siguientes hechos y argumentos. Manifiesta el coapoderado del actor en su libelo, que su representado dejó de prestar sus servicios en fecha 20 de agosto de 2010 para mi poderhabiente y así lo reconoce en su escrito libelar en el capítulo contenido de los hechos en el cual manifiesta “…La relación de trabajo se desarrollo ininterrumpidamente hasta el día 20 de agosto del 2010…” (…) En consecuencia es improcedente este procedimiento de calificación de despido, ya que la causa fue incoada en fecha 22 de septiembre del año 2010, un mes y dos días después del supuesto despido del señor M.G..” Así se establece.-

   2. Fichas de trabajo a nombre del ciudadano M.A.G., las mismas, emanadas de la empresa SIDOR, cursantes al folio noventa y dos (92) de la segunda pieza del expediente las mismas constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación. Este Tribunal las aprecia y valora de conformidad con los Artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que el actor tenía ficha de acceso a la empresa SIDOR, la cual señala “Certificación de oficio para personal contratista”. Así se establece.-

2. Prueba de Informe:

   1. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, CAJA REGIONAL DE PUERTO ORDAZ, cuyas resultas cursan a los folios ciento noventa y seis (196) al ciento noventa y ocho (198) de la segunda pieza del expediente. La parte demandada no hizo observación alguna Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que el ciudadano M.A.G.F., titular de la Cédula de Identidad V- 4.693.237, fue registrado ante el IVSS, por la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., desde el diez (10) de octubre del año dos mil nueve (2009) hasta el treinta y uno (31) de julio (07) del dos mil diez (2010), como trabajador de la referida empresa, devengando un salario de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 967,50). Así se establece.-

   2. SIDERURGICA DEL ORINOCO “ALFREDO MANEIRO” C.A., (SIDOR, C.A.), cuyas resultas cursan a los folios del tres (03) al siete (07) de la tercera pieza del expediente. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia: “SIDOR mantiene con la empresa SERVICIOS MANTENIMIENTOS ELAS, C.A., orden de compra un contrato mercantil signado con el Nº 6700051101, el cual ampara el servicio de suministro, montaje y desmontaje de andamios. (…). La empresa SERVICIOS MANTENIMIENTOS ELAS, C.A., no suministra equipos de carga pesada. Así se establece.-

   3. SIDERURGICA DEL ORINOCO “ALFREDO MANEIRO” C.A. (SIDOR C.A.), cuyas resultas cursan a los folios nueve (09) al dieciséis (16) de la tercera pieza del expediente. La parte demandada no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia la relación de fichada por acceso a la planta del ciudadano M.A.G.F., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.693.237 desde el veintitrés (23) de octubre del año dos mil nueve (2009) hasta el veinte (20) de agosto de dos mil diez (2010), e igualmente que la ficha del ciudadano M.A.G.F., fue por la desactivada única y exclusivamente por la empresa contratista MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS. Así se establece.

   Pruebas promovidas por la parte demandada principal MULTISERVICIOS L.E.:

1. Documentales:

   1. Original de facturas emanadas de SERVICIOS BRILLO GARCIA, C.A., las mismas se encuentra dirigidas a MULTISERVICIOS L.E., cursante a los folios del cien (100) al ciento dieciséis (116) de la segunda pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los Artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia original de facturas emanadas de la empresa SERVICIOS GARCÍA, C.A. a la empresa MULTISERVICIOS L.E., donde se le cancelaba por concepto de sub contratación de un camión 350 tritón, para el traslado de materiales de andamios herramientas las diferentes áreas de la empresa SIDOR. Así se establece.

   2. Copia simple del documento constitutivo de la sociedad mercantil SERVICIOS BRILLO GARCÍA, C.A., cursante a los folios ciento once (111) al ciento veintiocho (128) de la segunda pieza del expediente, las mismas constituyen documentos públicos. Este Tribunal aprecia y valora de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que el ciudadano M.G., funge como presidente de la referida Sociedad Mercantil, y su objeto esta relacionado a Servicios Generales, limpieza industrial, ambiental, de pisos, paredes, techos, baños, vidrios, lavado de alfombras, incluido el saneamiento ambiental, recolección y bote de basura, corte de maleza, gramas, fumigación etc. Así se establece.

   3. Copia simple del documento de propiedad del vehiculo placas A49AJ9F, camión, Ford – 350, cursante al folio ciento veintinueve (129) de la segunda pieza del expediente. La parte actora no hizo observación. Este Tribunal aprecia y valora de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que el vehiculo a que se refiere el título, es propiedad del ciudadano M.G.. Así se establece.

   4. Copia simple de póliza de seguros del vehiculo contratado con la empresa SERVICIOS BRILLO GARCÍA, C.A., cursante al folio ciento treinta (130) de la segunda pieza del expediente. La parte actora no hizo observación. Este Tribunal aprecia y valora de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia póliza de seguros del vehiculo del ciudadano M.A.G.F.. Así se establece.

   5. Copia simple del documento constancia de inspección realizada por la empresa VENEZOLANA DE INSPECCIONES TECNICAS PRA, C.A., cursante a los folios ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y dos (132) de la segunda pieza del expediente. El cual es considerado por parte de esta sentenciadora como un documento privado emanado de tercero, que no es parte en el juicio ni causante del mismo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo preceptuado en el Artículo 1.363 y siguientes del Código Civil. De manera que al no constar en el decurso del proceso, la evacuación de la testimonial de su autor para su ratificación, en consecuencia queda desechados y por ende fuera del debate probatorio. Así se establece.

3. Prueba de Informe:

   1. Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado B.S.P.O.; cuyas resultas constan a los folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento setenta y nueve (179) de la tercera pieza del expediente. La parte actora no hizo observación. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia copias certificadas correspondientes a los estatutos de la empresa SERVICIOS BRILLO GARCÍA, C.A., documentales que han sido valoradas precedentemente y se da por reproducida su valoración. Así se establece.-

   2. En relación a las pruebas de informe dirigidas a las empresas SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS 501, C.A., SURIMAN E.P.S. C.A.; Y MANTENIMIENTO OYM INGENIERÍA, C.A., la parte demandada no insistió en las mismas, en razón a ello, se entiende como desistida, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

2. Prueba de Exhibición:

   Solicitó la parte demandada la exhibición de las siguientes instrumentales:

   1. - Exhiba y consigne las copias de las facturas números 0035, 0033, 0032, 0031, 0030, 0029, 0028, 0027, 0026 y 0024.

   2. - Que exhiba el talonario del cual provienen las facturas ya indicadas.

   Ahora bien, con relación a la interpretación acerca del contenido y alcance de la prueba de exhibición de documentos contenida en el Artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/06/2007, caso: G.E.D.C., contra PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), bajo la ponencia del Magistrado Doctor L.E.F.G., dejó sentado lo siguiente:

   (Omissis…)

   La Sala para decidir observa

   La exhibición de documentos prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que:

   La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

   Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción..

   De la anterior sentencia supra transcrita, se extrae que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

   1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;

   2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   En el caso concreto, el Juez A quo ordenó a la demandada la exhibición de copias de las facturas números 0035, 0033, 0032, 0031, 0030, 0029, 0028, 0027, 0026 y 0024, y el talonario del cual provienen las facturas ya indicadas. La parte demandante en la oportunidad legal no las exhibió aduciendo que no las exhibe por cuanto son sustraídas de SIDOR, y que constan a los autos. En este sentido se observa que la parte promovente acompañó originales de las facturas mencionadas, las cuales fueron valoradas precedentemente y se da por reproducida su valoración, sin que sea necesario que se tengan como exactas las copias solicitadas, siendo que han sido consignadas en original por el promovente. Así se establece.

4. Prueba Testimonial

   La testimoniales de los ciudadanos CAÑIZALES ELIEZER, DUERTO PACIFICO y VELAZCO JOSÉ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 11.785.185, V- 8.961.830 y V- 5.027.742, respectivamente, los cuales no comparecieron en la oportunidad procesal; en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el Artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

   Pruebas promovidas por la parte demandada solidaria MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A:

1. Documentales:

   1. Original de contrato mercantil, celebrado entre las empresas MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., y la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E. cursante al folio ciento treinta y seis (136) de la segunda pieza del expediente, el cual constituye un documento privado, la parte actora no hizo observación alguna. Esta Alaza aprecia y valora de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo De su contenido se evidencia original de contrato mercantil referido a la prestación del servicio entre las empresas MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A. y la Firma Personal MULTISERVICIOS L.E., señalándose en su cláusulas, lo siguiente: “PRIMERA: EL CONTRATISTA suministrará a EL CONTRATÁNTE, los vehículos que sean necesarios para prestar los servicios de transporte de personal y material en la obra de la planta de Sidor, en el horario y tiempo que EL CONTRATANTE pueda requerir para la ejecución de la obra a realizar en las instalaciones antes mencionadas. SEGUNDA: El precio por cada vehículo asignado se establecerá entre ambas partes, según la capacidad de cada uno de ellos y el tiempo del servicio a prestar, el cual se pagará por períodos semanales, según facturas emitidas por “EL CONTRATISTA. En caso de exceder el horario que las partes establecerán, según los requerimientos de la obra a ejecutar, se cancelarán con un recargo porcentual del valor diario asignado a cada vehículo. TERCERA: Todos los gastos que ocasionare cada Vehículo, tales como combustibles, cauchos, reparaciones, multas y otros, serán por la sola y única cuenta de EL CONTRATISTA. CUARTA: EL CONTRATISTA asignará un conductor para cada vehículo objeto de este convenio, siendo el responsable por todos los gastos que ello ocasionare, tales como salario, horas extras, feriados, sábados y domingos, tickets de alimentación, prestaciones sociales, seguro social obligatorio, Inces, Ley de Política Habitacional, y otros que indiquen La Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento demás leyes inherentes a la materia… ” Así se establece.

   2. Copia simple del documento de propiedad del vehiculo contratado con la empresa MULTISERVICIOS L.E., cursante al folio ciento treinta y siete (137) de la segunda pieza del expediente, siendo que la misma fue valorada precedentemente por esta Sentenciadora, se da por reproducida su valoración. Así se establece.-

2. Prueba de Informe:

   A la Empresa SIDOR C.A. cuyas resultas constas a los folios tres (03) al siete (07) de la tercera pieza del expediente, siendo que la misma fue valorada precedentemente por esta Sentenciadora, se da por reproducida su valoración. Así se establece.-

   Revisado el aporte probatorio, pasa entonces esta Sentenciadora a motivar su dispositivo en los siguientes términos:

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve los puntos insurgidos por los recurrentes, de la siguiente forma:

   Primeramente debe señalar esta Sentenciadora que ambas partes han recurrido de la sentencia del Iudex A quo, por tanto procederá a pronunciarse sobre las denuncias delatadas por la parte actora, para luego proceder con las denuncias planteadas por parte la demandada principal MULTISERVICIOS L.E., para finalmente resolver las denuncias delatadas por la parte demandada solidaria MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A, que aún cuando se encuentran representadas por la misma Apoderada Judicial, la misma expuso delimitadamente los fundamentos de cada una de las apelaciones ejercidas por las empresas demandadas.

   DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

   SILENCIO DE PRUEBA

   • Considera el recurrente que existe silencio de prueba, ya que, según refiere, se perjudica patrimonialmente a su representado; y por tanto, aduce que la Jueza de la recurrida obvia las resultas de las pruebas de informe emitida por la Gerencia General Laboral Sidor, en específico, el contrato de Montaje y Suministro de Colocación de Andamio, suscrito entre la accionada solidaria y SIDOR. Que consta en la reproducción audiovisual que en la audiencia de juicio, se señaló e hizo hincapié en que a su representado le correspondía la aplicación de los beneficios de la Convención Colectiva, Sector Construcción 2010-2012, y eso se colegía de lo dispuesto en las resultas, en especial de los folios treinta y tres (33) y sesenta y ocho (68) de la tercera pieza del expediente, donde se desprende, según refiere, que dentro del contrato suscrito entre MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., y SIDOR, los trabajadores de la Sociedad Mercantil ELAS C.A., son acreedores a un ajuste en cuanto a lo que son los salarios. Que les corresponden a ellos de conformidad con la Convención Colectiva de la Cámara de la Construcción, es decir la Convención Colectiva de la Construcción 2010-2011. Que en la sentencia, se puede observar al folio doscientos once (211) de la tercera pieza, con el doscientos catorce (214) de la misma pieza, donde lo que hace es una especie de corte y pega de lo que son las resultas de la prueba de informes solicitada por la accionada principal; que a su representado le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción. Que la Jueza de la recurrida señaló que su representado era trabajador de la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., y por tanto, en virtud de esas resultas la consecuencia legal era, que se le aplicara la Convención Colectiva de la Construcción.

   Ahora bien, la parte demandante fundamenta su recurso en el vicio de silencio de prueba; luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, debe establecer quien suscribe el presente fallo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido en innumerables oportunidades con respecto al vicio de silencio de pruebas, señalando que la sentencia incurre en el referido vicio, cuando el Juez omite toda mención de la existencia de un acta probatoria o cuando, aún señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna o las razones para desestimarla, siendo importante, que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal, de ser silenciadas parcialmente en la sentencia recurrida, para que sea declarado con lugar el vicio por silencio de la prueba, ésta debe ser determinante en el dispositivo.

   En razón de lo anteriormente expuesto, considera quien suscribe el presente fallo, que la prueba de informes referida, fue apreciada y valorada por la Jueza de Instancia de conformidad a las reglas de valoración de pruebas, establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin que pueda evidenciarse que la Jueza A quo haya omitido o silenciado la prueba de informes, ni que la misma sea determinante en la solución de la presente controversia. Observándose que negada la relación laboral por parte de la empresa demandada MULTISERVICIOS L.E., y demandada solidaria MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., en la presente causa, la Jueza de Instancia aplicó las reglas de la inversión de la carga de la prueba correspondiente, así como la aplicación del test de laboralidad, a los fines de develar la relación jurídica existente entre el demandante y las demandadas, previo análisis y valoración de cada una de las pruebas aportadas a los autos; arribando, a las conclusiones de orden intelectual manifestadas en la motiva del fallo recurrido, sin que el criterio aplicado por la sentenciadora se vea inmerso en el vicio señalado, razón por la cual esta Sentenciadora declara IMPROCEDENTE el vicio de silencio de prueba delatado por la parte actora. Así se decide.-

   DECISIÓN EXPRESA POSITIVA Y PRECISA

   • Delata la parte actora recurrente que la sentencia de Primera Instancia, no se compagina con la pretensión, ya que, aunque establece la relación de MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., niega la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, basándose en que, como a su representado no se le descontó en ningún momento la cuota sindical y no estaba adscrito al Sindicato de la Construcción, no le correspondía, muy a pesar de que estableció que el mismo ejerció siempre el cargo de chofer, cargo que está en el tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción, la cual, también establece que basta con que el trabajador ejerza los oficios contemplados en el tabulador para su aplicación.

   Considera esta Sentenciadora, luego de revisada la sentencia recurrida y cada uno de los fundamentos que arribaron a la sentenciadora de Primera Instancia a la motivación del fallo proferido, yerra el recurrente al delatar de forma ambigua, como vicio de la sentencia, que la misma no es expresa, positiva y precisa, debido a que la extensa sentencia, detalla los hechos planteados, las defensas opuestas; y procede, en base las pruebas aportadas a los autos a concluir y decidir sobre la pretensión planteada y las defensas opuestas, las cuales se encuentran fundamentadas en la motiva del fallo, en consecuencia esta Alzada declara IMPROCEDENTE, la denuncia delatada. Así se establece.-

   FALSO SUPUESTO DE DERECHO

   • Delata la parte actora, el falso supuesto de derecho, señalando que yerra la Jueza en la aplicación de la norma, la consecuencia jurídica que era que a su representado se le aplicara la Convención Colectiva de la Construcción y no como yerra falsamente la recurrida al señalar que le correspondía los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, por estos motivos considera que dicha sentencia debe ser modificada.

   Con respecto al falso supuesto de derecho, debe señalar esta Alzada, que ha sido igualmente reiterado por la Sala de Casación Social de nuestro m.T., que este vicio se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el Juez al momento dictar la sentencia los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en el fallo, no obstante en la presente causa, considera esta Sentenciadora que la Jueza A quo determina de conformidad a las pruebas aportadas a los autos, la relación laboral entre la empresa demandada principal MULTISERVICIOS L.E., y la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., y la parte actora, estableciendo que no se trata de una relación de tipo mercantil, sino que por el contrario es una relación laboral, mediante la cual el demandante ha laborado para ambas empresas bajo dependencia en el cargo de chofer, señalando la solidaridad entre las empresas demandadas, por lo que no fue aplicada una norma errónea o inexistente al desestimar la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, razón por la cual, yerra el recurrente al delatar el vicio de falso supuesto de derecho. En consecuencia se declara IMPROCEDENTE el vicio delatado. Así se establece.-

   En razón de todo lo anteriormente expuesto, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano L.M., en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente, en contra de la sentencia dictada en fecha nueve (09) de junio del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia del Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Así se establece.-

   DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

   ERROR EN LA SENTENCIA

   • Denuncia la recurrente que, en cuanto a la apelación presentada por MULTISERVICIOS L.E., que en este caso es la demandada principal, existe un error dentro de la sentencia porque equivocadamente la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., fue colocada como principal cuando es la solidaria.

   Con respecto a la denuncia delatada por la parte demandada, y luego de revisar detenidamente la Sentencia recurrida, tanto la identificación de las partes, cómo los alegatos de las mismas y la dispositiva realizada por el Iudex A quo, no percibe esta sentenciadora que se hayan invertido los sujetos procesales o que exista un error en quien ostenta la cualidad de Demandada Principal, o la demandada solidariamente responsable. En consecuencia esta Alzada declara IMPROCEDENTE, la denuncia delatada. Así se establece.-

   FALTA DE VALORACION

   • Delata la recurrente la falta de valoración en su integridad, con lo que respecta a las instrumentales que corren insertas a los folios del ciento treinta y cuatro (134) al ciento cuarenta y cuatro (144) de la primera pieza, y del folio cien (100) al ciento diez (110) de la segunda pieza, esos documentos son las facturas de las cuales SERVICIOS GARCIA, propiedad del ciudadano M.G., empresa de la cual es socio mayoritario; y a la vez, es presidente de la empresa, solicitó ante MULTISERVICIOS L.E., el pago de un servicio entre la empresa de la cual es propietario y la empresa MULTISERVICIOS L.E.; siendo que las facturas fueron añadidas en original, no desconocidas, y que ambas partes las promovieron, desprendiéndose de estas, según refiere, que es por el arrendamiento de un camión placas 191-CAA, en virtud de esto, a los folios ciento treinta (130) y ciento treinta y dos (132), que no han sido impugnados. En los mismos se manifiesta la póliza de seguro del vehículo, los documentos de inspección de riesgos, documentos que se presentan por un tercero que va a efectuar un trabajo dentro de las instalaciones de SIDOR, y que por seguridad, se refleja el número de placa. Las documentales mencionadas establecen el serial de motor, carrocería, tipo de vehículo, el año, el color y todas aquellas descripciones que debe tener un vehiculo. Que al folio ciento treinta y cuatro (134) de la segunda pieza, corre inserto un certificado de propiedad del vehículo emanada de T.T., en el año dos mil diez (2010), por lo que aduce es el mismo vehículo, con el único cambio de la placa, porque fue matriculado posteriormente, por cuanto la Ley de Transito dio el lapso de un año a la entrada en vigencia de la misma, para que todos los vehículos sean matriculados, lo cual hizo que cambiara de placa pero es el mismo vehículo. Esto significa, según refiere, que la Jueza no adminículo todos aquellos documentos que corren insertos en autos y erróneamente no valoró la prueba en su conjunto determinando que su representado no demostró que efectivamente el vehículo, la herramienta del señor M.G., era propia, lo cual trajo como consecuencia que la Jueza dejó de valorar las facturas.

   Así las cosas, en Decisión dictada en fecha nueve (09) de junio de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia del Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, estableció lo siguiente:

   (Omissis…)

   De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual esta Juzgadora hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

   En el caso bajo estudio, la representación judicial de la parte demandada principal en la oportunidad de dar contestación a la demanda, aceptó la existencia de una prestación de servicio personal entre ella y el demandante, aduciendo que; “Primero: Admito en nombre de mi representada que esta contrató los servicios de la empresa SERVICIOS BRILLO GRACIA C.A. la cual era quien prestaba los servicios de transporte para con su patrocinada, propiedad esta del señor M.G., la cual facturaba y cobraba los servicios prestados a su representada, por el alquiler del camión y el chofer, conforme a contrato verbal entre empresas meramente mercantil. Segundo: Admitio en nombre de su representada que la empresa SERVICIOS BRILLO GRACIA C.A, prestaba los servicios de transporte (completos con chofer) y facturaba y cobraba los servicios prestados a mi representada de manera mensual por viaje realizado mediante la modalidad de alquiler de camión”; y en el punto Cuarto, explanó que: “Admito que la empresa SERVICIOS BRILLO GRACIA C.A, facturaba por viajes realizados según contrato mercantil verbal por arrendamiento de camión y chofer.”.

   Por otra parte, la misma representación judicial, pero como apoderado judicial de la demandada solidaria Mantenimiento Industriales Elas C.A., arguyó lo siguiente: “Primero: Admito en nombre de mi representada que esta contrató los servicios de la empresa MULTISERVICIOS L.E. (F.P) para la realización del servicio de transporte ya (sic) tales fines se elaboro (sic) un contrato mercantil , (sic quien a su vez subcontrató por carencia de vehiculo (sic) los servicios de la empresa SERVICIOS BRILLO GRACIA C.A. , (sic) la cual era quien prestaba los servicios de transporte para mi patrocinada, propiedad del señor M.G., la cual facturaba y cobraba los servicios prestados a la F.P. MULTISERVICIOS L.E., por el alquiler del camión y el chofer. Segundo: Admito en nombre de mi representada que la empresa SERVICIOS BRILLO GRACIA C.A, prestaba los servicios de transporte (completos con chofer) (sic) y facturaba los servicios prestados a F.P. MULTISERVICIOS L.E. de manera mensual por viaje realizado mediante la modalidad de alquiler de camión.” Y en el punto Cuarto de su contestación, expresó: “Admito que la empresa Servicios Brillo García C.A. facturaba por viajes realizados según contrato verbal por arrendamiento de camión y chofer, ya que cuando mantenimiento Industriales Elas C.A se atrasaba en el pago que también depende de SIDOR, el transporte colapsaba.”. Se precisa que, con todo lo anterior ambas demandadas niegan la relación de trabajo pero ciertamente, a juicio de esta sentenciadora, reconocen la prestación del servicio por intermedio, en este caso, por intermedio de Servicios Brillo García C.A. de manera que, considera esta Jurisdicente que, con ello se activó la presunción de laboralidad en el caso sub examine, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba, es decir; corresponde a la empresa demandada probar la no existencia de los elementos del contrato para así desvirtuar tal presunción.

   (Omissis…)

   Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

   (Omissis…)

   VII.II. CON BASE A LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD

   Ahora bien, debe ésta sentenciadora apelar a los principios de la comunidad de la prueba, el interés público de la prueba, la sana crítica, la máxima de experiencia y las reglas de la lógica, para el análisis del acervo probatorio necesario en la función tuitiva de la búsqueda de la verdad a los fines de resolver el controvertido en el caso de autos.

   Observa quien decide que como elementos centrales que tienden a desvirtuar el hecho factico que niega la relación de trabajo e insiste en la existencia de una relación meramente mercantil planteado por la demandada principal y la demandada solidaria, se ubican los siguientes:

   (Omissis…)

   A juicio de esta sentenciadora, el vinculo mercantil que aduce la demandada principal entre ella y la empresa SERVICIOS BRILLO GARCIA, propiedad del actor, implica necesariamente la existencia de un vínculo formal de nexo jurídico entre ambas personas jurídicas como fuente de las obligaciones recíprocas en sus relaciones comerciales, de conformidad con el Código de Comercio y el Código Civil, y, como quiera que en materia laboral priva la noción del contrato realidad, a la luz de la búsqueda de la verdad y con el fin determinante de develar o no, si hay o no lugar a ello, el velo de la relación comercial in comento en el marco del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formas y las apariencias, resulta importante traer a colación el contenido del artículo 200 del Código de Comercio, cuyo tenor es el siguiente:

   (Omissis…)

   Así las cosa, en sintonía con las normas citadas, y aludiendo al caso en estudio, es preciso señalar que, la formación de la relación comercial entre demandada principal MULTISERVICIOS L.E. (F.P.) y SERVICIOS BRILLO GRACIA C.A, alegada por la primera, ha debido estar sustentada con la formalidad constitutiva de un contrato de prestación de servicio, vale decir, para el alquiler de un camión con chofer, lo cual no consta en ninguna de las instrumentales probatorias que conforman el acervo probatorio aportado al proceso, no consta, se insiste un contrato de arrendamiento del referido camión con la condición de que el mismo implicaba también el servicio del chofer; en virtud de lo cual, mal puede la demandada pretender que el Tribunal considere la existencia de una relación mercantil entre ella y la actora, cuando dicha relación desde el punto de vista de las formalidades legales para su perfeccionamiento es inexistente en el mundo jurídico, por cuanto -se insiste- todo acto de comercio que ejerza razón social alguna en términos de prestación de sus servicios implica irrestrictamente la constitución de un contrato por las razones legales precedentemente expuestas, pues, el contrato es una de las fuentes más fecundas de las obligaciones y está regulado por diferentes disposiciones: La Constitución, el Código Civil (Título III, Sección I, Libro Tercero), Código de Comercio, Ley de Minería, Ley de Tierras y Otras. Tal situación conduce inequívocamente a ésta jurisdicente, a determinar que MULTISERVICIOS L.E. (F.P.), en el caso de autos, fungió como un medio de encubrimiento de la relación laboral que ampara a la actora, simulando así una relación comercial con SERVICIOS BRILLO GRACIA C.A, razón por la cual quien decide determina la existencia de un velo de la relación comercial in comento, el cual se corre por imperativo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, y la noción de Estado social de derecho y de justicia. Así se establece. (Omissis…) (Cursivas, negritas y subrayado de esta Alzada).

   Así pues, luego de analizados los fundamentos de hecho y de derecho considerados por la Jueza A quo en su motiva, así como la revisión de la valoración de las pruebas aportadas a los autos, no comparte esta Alzada lo señalado por la recurrente al indicar que no se hayan valorado las pruebas en su conjunto o integridad, compartiendo esta Sentenciadora el criterio expuesto por la Iudex a quo, la cual apreció las pruebas aportadas de conformidad a los principios de la comunidad de la prueba, la sana crítica, la máxima de experiencia y las reglas de la lógica, para el análisis del acervo probatorio en búsqueda de la verdad, por ello, esta Juzgadora considera IMPROCEDENTE la denuncia delatada. Y así se establece.-

   APLICACIÓN ERRONEA DEL TEST DE LABORALIDAD

   • Delata la recurrente que la sentencia proferida, aplica erróneamente la tesis del test de la laboralidad, por cuanto no consideró la herramienta de trabajo, no valoró la herramienta de trabajo, y la forma de trabajo del señor que hacía su trabajo con un bien propio, motivo por el cual aplicó erróneamente la tesis porque el ciudadano M.G. jamás ha sido trabajador de la empresa, ni de MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., ni de MULTISERVICIOS L.E..

   Para resolver lo delatado anteriormente, es necesario observar qué señaló el Aquo, en su Decisión dictada en fecha nueve (09) de junio de dos mil catorce (2014), quien estableció lo siguiente:

   TEST DE LABORALIDAD AL CASO SUB IUDICE:

   Forma de determinar el trabajo: Se evidencia de las actas procesales que la forma de desarrollarse la labor era determinada por la demandada, y no por el demandante, tal como se puede inferir de la documental cursante al folio 09, del que se infiere la dependencia del trabajador, pues la desactivación de su ficha para el ingreso y salida de las instalaciones de SIDOR, no fue por solicitud de la empresa SERVICIOS BRILLO GRACIA C.A., sino que se realizó única y exclusivamente por ordenes de la empresa Mantenimiento Industriales Elas, C.A., lo cual, adminiculado con el carnet de que fue provisto el actor para su ingreso y salida de las instalaciones de SIDOR, cursante al folio 2 (segunda pieza y 122 (primera pieza), que no fue atacado por la contraparte, y en el cual se identifica el nombre y logo de SIDOR se identifica al actor y a la empresa Mantenimiento Industriales Elas, de forma abreviada (MANTTOS. IND.ELAS).

   Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Se evidencia de las actas procesales y específicamente de las probanzas, que las condiciones de tiempo, modo y espacio de trabajo demostradas, se perfeccionan en el marco de una prestación de servicio de carácter laboral bajo dependencia, ya que el actor prestaba sus servicios dentro de las instalaciones de SIDOR, y dentro de las mismas, la empresa Mantenimiento Industriales Elas C.A., tiene instalaciones; aunado a ello, se advierte que la cláusula CUARTA del CONTRATO DE SERVICIO suscrito entre Mantenimiento Industriales Elas C.A., y MULTISERVICIOS L.E. (F.P), establece que “EL CONTRATISTA” asignará un conductor para cada Vehículo objeto de este Convenio, siendo él responsable por todos los gastos que ello ocasionare, tales como: salario, horas extras, feriados, sábados y domingos, ticks de alimentación, prestaciones sociales, Seguro Social Obligatorio, Inces, Ley de Política Habitacional, y otros de que indiquen la Ley Orgánica del Trabajo y Su Reglamento y demás Leyes inherentes a la materia”; de ello se desprende que el carácter concebido por las partes del referido contrato de servicio para los conductores de los vehículos objetos del referido convenio, es de naturaleza laboral y no mercantil, en razón de todos los conceptos antes referidos. Así se establece.-

   Forma de efectuarse el pago: De acuerdo al contenido de los documentos evidenciados en autos se evidencia que la parte actora recibía el pago de su contraprestación de servicio mediante presentación de FACTURAS emitidas por la empresa SERVICIOS BRILLO GARCIA C.A., lo cual es coherente con los dichos del actor en su escrito libelar (folio 03 Primera Pieza). Al respecto es importante destacar que, las FACTURAS promovidas van del Nº 0023 al 00035 de forma correlativa, con ausencia de la Nº 00034 y la Nº 00025, y eran emitidas y cobradas de forma mensual, lo que permite colegir…

   Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se desprende de las actas procesales, por una parte, que la demandante prestaba servicios personales para la demandada, tal como se evidencia de las resultas de prueba de informe emanadas de SIDOR, en la que responde que la desactivación de la ficha del trabajador M.A.G., fue única y exclusivamente por ordenes de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS C.A., lo cual adminiculado con la cláusula CUARTA del CONTRATO DE SERVICIO suscrito entre Mantenimiento Industriales Elas C.A., y MULTISERVICIOS L.E. (F.P), de cuyo contenido se extrae que el carácter concebido por las partes del referido contrato de servicio para los conductores de los vehículos objetos del referido convenio, es el de naturaleza laboral y no mercantil, en razón de todos los conceptos antes referidos. Así se establece.-

   Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Se constata de autos específicamente de las FACTURAS cursantes a los folios 100 al 110 Segunda Pieza del Expediente; y 134 al 144 Primera Pieza), en la casilla Descripción, que el concepto cobrado es: Por concepto de subcontratación de un camión 350 Triton, Color Rojo, Placas 1911CAA, con plataforma para el traslado de materiales de Andamio y Herramientas a las diferentes áreas de SIDOR, …

   , de dicho vehículo identificado no existe en autos prueba alguna de que sea propiedad del actor, pues, al ser cotejada la información que contiene la descripción de las FACTURAS, con la contenida por la documental Certificado de Registro de Vehículo, referido a un vehículo propiedad del actor, se observa que son vehículos distintos los identificados en tales documentales. No se evidencia de las pruebas aportadas al proceso que el actor haya hecho uso de otros medios propios para el total desempeño de sus labores a favor de la demandada.

   Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: No se constata de las actas procesales que el demandante en el desarrollo de su labor, haya asumido riesgo alguno, como tampoco ganancias o pérdidas, con lo cual queda claro para esta jurisdicente que en la labor desempeñada por la parte actora, quien asumía las ganancias o pérdidas como consecuencia de la prestación del servicio que ésta realizaba era la demandada por cuanto sufragaba todos los gastos por la prestación del servicio que hacía el actor. Así se establece.-

   (Omissis…)

   Por todo lo antes expuesto, y en sintonía con los principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (art. 89.1 CRBV y 47 LOT) y el de la aplicación de la condición más beneficiosa (artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), este Tribunal, en aras de garantizar la consecución del objeto del derecho del trabajo, delata que en caso sub iudice existió efectivamente un vínculo que unió laboralmente a la parte actora con las co-demandadas, y que se desvirtúa la relación mercantil planteado por MULTISERVICO L.E. F.P., y por MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS C.A., en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, pretendiendo hacer valer una relación comercial con la firma personal denominada SERVICIOS BRILLO GARCIA C.A., así pues, este Tribunal a los fines de establecer el imperio de la Constitución y la Ley, con el fin supremo de resarcir el daño ocasionada al patrimonio familiar de la actora conformado también por las prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral que le corresponden como consecuencia de la relación de trabajo, corre el velo de la relación comercial alegada por la demandada y declara que el demandante era trabajador y su empleadora fue la demandada MULTISERVICIOS L.E. (F.P.), y se establece que MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS C.A., es responsable solidariamente con base a la determinación establecida supra de la solidaridad entre ambas demandadas, en virtud de lo cual se concluye en la existencia de la relación de trabajo en el presente asunto. Así se decide

   .- (Cursivas, negritas y subrayado de esta Alzada).

   Pues bien, luego del análisis del fallo proferido, observa esta Sentenciadora que la parte demandada recurrente delata una errónea aplicación del Test de la laboralidad, estableciendo que el vehículo utilizado por el actor es de su propiedad y por ello ha debido declararse la relación mercantil y no la laboral.

   Así las cosas, es importante señalar que cuando la demandada opone como defensa principal la no existencia de una relación laboral, basta con que el demandante demuestre la prestación de un servicio para la demandada, para que esto, active la presunción de la laboralidad de conformidad al Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, surgiendo así la inversión de la carga de la prueba, y es la demandada quién deberá desvirtuar la presunción de ley. En el presente caso era evidentemente necesario de conformidad al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, analizar el caso en concreto en base al Test de la Laboralidad, el cual según la sentencia transcrita Ut Supra, la Jueza A quo, procedió a analizar las pruebas a portadas a los autos, a los fines de determinar si efectivamente se trataba de una relación mercantil o que por el contrario, la presunción de la laboralidad no quedaba desvirtuada.

   Señala la recurrente que el hecho de que la Juez no considerara que el camión del actor era de su propiedad, ello traía como consecuencia inmediata, el establecimiento de la relación mercantil. Esta Sentenciadora evidencia que efectivamente se trata del mismo vehículo, con cambio de placa respectiva, no obstante a ello, esto no es suficiente para que se desvirtúe la relación laboral, dado que la parte demandada manifestó la existencia de un contrato de arrendamiento del vehículo de forma verbal; es decir, no existen elementos probatorios que evidencien el supuesto arrendamiento. Por otra parte aún cuando una empresa alquile un vehículo, lo que se discute en materia laboral, es la prestación del servicio; es decir, que lo determinante en el presente caso, es que el ciudadano M.G., laboró como chofer para las empresas demandadas, y fue evidenciado que la demandada solidaria recibía directamente la prestación de un servicio por parte del trabajador, que este no asumió riesgos, costos o gastos para el desempeño de sus funciones, e incluso se encontró inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como trabajador por la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., verificándose entonces, los elementos de Subordinación, prestación de un servicio y remuneración, por lo cual considera quien suscribe el presente fallo, que la Iudex A quo en el desempeño de sus funciones, analizó ajustada a derecho y a la doctrina jurisprudencial, el test de laboralidad en la presente causa. Y así se establece.-

   FALSA APLICACIÓN

   • Delata la falsa aplicación del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, extinta y aplicable para este caso, cuando señala que dentro de los autos corren sendas certificaciones de calificación de despido declaradas sin lugar, por el Tribunal de Primera Instancia y recurrida en el superior; y motivo por el cual, el actor no demostró en ningún momento que fue despedido, siendo declarada la calificación de despido sin lugar, no entendiendo la demandada, cómo se le aplicó el pago de la indemnización del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En razón de lo anteriormente expuesto por la representación Judicial de la parte demandada, debe advertir esta Alzada que cursan a los folios setenta y ocho (78) al doscientos veintidós (222) de la primera pieza del expediente, y del dos (02) al noventa (90) de la segunda pieza, copias certificadas del expediente FP11-L-2010-000928, y que del mismo se desprende el expediente que ciudadano M.G., interpuso calificación de despido por ante los Tribunales Laborarles de esta misma Jurisdicción, la cual fue declarada Sin Lugar y confirmada por la Alzada. Evidenciándose de las actas que conforman el mencionado expediente que tanto la parte demandada principal como, la parte demandada solidaria alegaron como punto previo: “Estando dentro de la oportunidad legal correspondiente para SOLICITAR LA CADUCIDAD DE LA PRESENTE ACCIÓN, que interpusiera por CALIFICACIÓN DE DESPIDO el ciudadano M.G., plenamente identificados de autos en contra de mi representada, lo hago en base a los siguientes hechos y argumentos. Manifiesta el co apoderado del actor en su libelo, que su representado dejó de prestar sus servicios en fecha 20 de agosto de 2010 para mi poderhabiente y así lo reconoce en su escrito libelar en el capitulo contenido de los hechos en el cual manifiesta “…La relación de trabajo se desarrollo ininterrumpidamente hasta el día 20 de agosto del 2010…” (…) En consecuencia es improcedente este procedimiento de calificación de despido, ya que la causa fue incoada en fecha 22 de septiembre del año 2010, un mes y dos días después del supuesto despido del señor M.G..” Lo cual quiere decir, que como defensa principal y no subsidiaria, tanto la empresa demandada principal como la solidaria en dicha oportunidad invocaron la caducidad de la acción, la cual fue declarada procedente por el Tribunal de Instancia. Es por ello que esta sentenciadora debe analizar lo siguiente:

   DE LA CADUCIDAD DE LA ACCION Y SUS EFECTOS EN EL PROCESO

   En atención al principio in dubio pro operario, consagrado en el numeral 3 del Artículo 89 de nuestra Carta Magna, el Juez debe aplicar la interpretación más favorable al trabajador como guía o directriz que informa e inspira, al momento de interpretar la norma jurídica, con mayor ímpetu cuando se trata de la norma laboral. Por ello es vital en el presente caso citar la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 306 de fecha trece (13) de noviembre del año dos mil uno (2001) (caso: MARILÚ CERMEÑO Y OTROS CONTRA COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA C. A. N. T. V.), en la cual entre otras cosas estableció sobre los términos de la contestación de la demanda, lo siguiente:

   (Omissis…)

   En este orden de ideas, este sentenciador trae a colación la sentencia dictada el 19 de octubre de 1.994, por la Sala Civil de la Antigua Corte Suprema de Justicia, en la cual se lee:

   …Igualmente, en decisión del 2 de junio de 1.971, (G.F.N° 72, 2ª. Etapa, Pág 458), al determinar los efectos que produce la proposición de excepciones perentorias, se dijo:

   (Omissis…)

   La excepción presupone por regla general, que el reo admite el hecho alegado por el actor, pero le oponen otro hecho nuevo que impide, modifica o extingue los efectos jurídicos de la situación admitida. Por tanto, cuando el demandado opone la excepción del pago, está admitiendo la existencia de la obligación, pero la enerva alegando el hecho posterior de su pago.

   De las doctrinas precedentemente transcritas, muchas veces ratificadas, lo cual aquí se hace una vez más, se sigue que esta Sala ha acogido el criterio de que la excepción perentoria implica un reconocimiento tácito de la pretensión, que se enerva con la proposición de un hecho nuevo que la modifica, extingue o impide sus efectos.

   De ello también se sigue, que cuando el demandado propone, sin más una excepción perentoria, en virtud del reconocimiento de la pretensión el actor queda revelado de la carga de la prueba y corresponde el demandado acreditar el hecho modificativo, impeditivo o extintivo que enerva la pretensión.

   Igualmente, dicen algunos tratadistas, desde el punto de vista práctico, no es aconsejable para los demandados la proposición de la mera excepción perentoria sin más y que la forma adecuada de hacer la contestación, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil y, en lo laboral, el acatamiento de este artículo y lo que dispone el artículo 68, de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, es proceder primero a la negativa de la pretensión en todo o en parte de la forma indicada en los textos legales referidos, y luego de ello, de manera subsidiaria, estos (sic) es, en el supuesto de que los hechos constitutivos de la pretensión resulten probados, proponer entonces la excepción perentoria del caso, con el alegato del hecho nuevo que la extingue, el que la modifica o el que impide que se produzca sus efectos.

   En el caso en estudio, el examen del escrito de contestación de la demanda revela que la parte demandada, primero opuso la prescripción de la acción intentada y luego, subsidiariamente y para el caso de que fuera desestimada la prescripción, y negó pormenorizadamente los hechos narrados en el libelo.

   Entiende esta Sala que con la oposición de la excepción perentoria extintiva de prescripción, la parte demandada reconoció los hechos en los cuales se funda la pretensión, y la negativa posterior de tales hechos, en forma subsidiaria, implica que no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, ni tan siquiera al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, porque en la contestación no hay claridad en cuanto a que (sic) hechos de la pretensión son negados y los (sic) cuales son admitidos. Ello es así, pues no se puede afirmar ni negar al mismo tiempo algo.

   Distinto fuera, a los efectos de las denuncias en estudio, que la demandada hubiese negado pormenorizadamente y como lo exige el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo los hechos libelados, y que, subsidiariamente, para el caso de resultar ciertos, opusiera la excepción perentoria de prescripción de la acción intentada (Subrayado de la Sala).

   Con estos razonamientos de la Sala, y por haber opuesto la demandada la prescripción en la forma explicada, quedaron acreditados los hechos libelados y, por tanto, la casación que se solicita, por infracción de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil resulta inútil, toda vez que el resultado de la controversia no cambia al declararse esta casación, pues se repite, con la proposición de la excepción perentoria de prescripción en la manera indicada, y que fuera desechada por la recurrida, quedaron acreditados los hechos narrados en el libelo. (Omissis…)

   .

   En relación a la oposición de este Defensa como Punto Previo y no así como defensa subsidiaria, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en innumerables fallos, señalando, que debe entenderse que existe de entrada un reconocimiento de la parte demandada de la existencia de la relación laboral, dado que no es dable oponer una defensa en relación a un derecho que no existe. Distinto seria, cuando habiéndose negado la existencia del vinculo jurídico laboral, se opone la Prescripción y/o Caducidad como defensa subsidiaria -es decir- sólo para el caso que el Sentenciador considerare que existen elementos suficientes para declarar la existencia de la relación de trabajo, debiendo pasar a posteriori a pronunciarse en relación a si en efecto opero o no la Prescripción y/o Caducidad de la Acción Laboral.

   Como corolario resulta oportuno destacar la Sentencia N° AA60-S-2006-001430 del veintitrés (23) de enero del año dos mil siete (2007), caso L.O.M.U., contra el CONSULADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en la cual se dejo por sentado lo siguiente:

   “(…) Es criterio pacífico y reiterado de este Alto Tribunal que la defensa de prescripción de la acción propuesta por la parte accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, cuando no es opuesta en forma subsidiaria a las defensas de fondo para desvirtuar los hechos en los cuales se funda la pretensión produce como efecto inmediato el reconocimiento de la existencia de la relación de trabajo alegada por el demandante en su pretensión.

   En este orden de ideas, esta Sala de Casación Social en diversas decisiones ha establecido lo que de seguida se reproduce:

   (…) lo que queda reconocido evidentemente es la relación de trabajo, puesto que lógicamente no se puede oponer la prescripción de la acción de un derecho que no existe, y por ende al oponerse la defensa perentoria en cuestión, el demandante evidentemente reconoció con este acto la relación de trabajo existente entre la empresa y sus trabajadores

   (Sentencia N°: 306, de fecha 13 de noviembre de 2001).

   En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la prescripción, la falta de interés de la demandada, y los conceptos laborales demandados, pues la relación de trabajo quedó tácitamente admitida al haber opuesto en primer lugar la prescripción

   .(Sentencia N°: 59, de fecha 01 de marzo de 2005)

   Del análisis de la sentencia transcrita y del escudriñamiento de las actas procesales, la Sala constata que las codemandadas, en la contestación de la demanda, alegaron la defensa perentoria de la prescripción de la acción; no obstante, la primera de las co-demandadas, Inversiones J.G.M., la planteó como punto previo al rechazo de los demás conceptos reclamados, y la codemandada C. A. Cervecera Nacional, la opuso en forma subsidiaria al desconocer la existencia de la relación de trabajo, sólo bajo el supuesto de que las defensas opuestas fueran declaradas sin lugar, lo que trae por consecuencia el reconocimiento expreso del vínculo laboral para la primera de las indicadas, mas no para la sociedad mercantil C.A. Cervecera Nacional.

   (Sentencia N°: 864, de fecha 18 de mayo de 2006).

   En virtud de lo anterior, debe aplicarse analógicamente para el caso de la caducidad propuesta en el procedimiento de Calificación de despido incoado por el actor al momento de la terminación del vínculo con las empresas demandadas, donde se alega como defensa principal y perentoria la caducidad de la acción y posteriormente se niega en forma absoluta la relación laboral, cuestión que como ha planteado en el criterio jurisprudencial Ut Supra, es un reconocimiento tácito de la relación laboral, quedando acreditados los hechos expuestos en el libelo con respecto a la prestación del servicio y las condiciones en que se prestaba, por lo que forzosamente, esta alzada, debe declarar que existió una relación laboral o prestación de servicios entre el trabajador y las demandadas, quedando como ciertos los dichos expresados en el libelo de demanda o que aparecen de las pruebas traídas al proceso.

   Es importante establecer que, ciertamente esta defensa de caducidad, en la forma que fue opuesta, evidencia que las empresas demandadas aceptaron en aquella oportunidad la relación laboral entre las empresas MULTISERVICIOS L.E. y MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., con el ciudadano M.G., puesto que quien no se considera patrono, no puede oponer la caducidad de la acción de un trabajador, cuando supuestamente solo lo ha vinculado un nexo mercantil, por ello al existir una causa en la cual se declaró la caducidad de la acción del trabajador para tal procedimiento por que así lo invocó y solicitó el patrono, y quedando definitivamente firme como ha sido, la Jueza a quo ciertamente ha debito tomar en cuenta que no eran procedentes las indemnizaciones por despido injustificado a que se refiere el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la declaratoria preexistente SIN LUGAR del procedimiento de calificación de despido, en consecuencia considera esta Sentenciadora que la recurrida, yerra al acordar el pago indemnizatorio por despido injustificado, por tanto se declara PROCEDENTE la denuncia delatada. Y así se establece.

   En razón de lo anterior se declara IMPROCEDENTE, la indemnización por despido injustificado a que se refiere el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia se MODIFICA el fallo recurrido únicamente con respecto a la improcedencia de tales indemnizaciones y se mantiene incólume la sentencia recurrida, con la excepción del despido injustificado, en virtud de la existencia de un procedimiento de calificación de despido incoado previamente por el demandante en contra de las demandadas de autos y que fuere declarado sin lugar. Y así se establece.

   En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la ciudadana L.M., en su condición de Apoderada Judicial de la parte demandada principal, firma personal MULTISERVICIOS L.E.. Y así se establece.

   DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA SOLIDARIA

   FALSA APLIACION DE VALORACION

   • La representación judicial de la demandada solidaria que en cuanto a la empresa MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., delata en primer lugar, la falsa aplicación del criterio de valoración en el carnet de ingreso y egreso del ciudadano M.G., que cursa al folio noventa y dos (92) de la segunda pieza del expediente, el referido carnet dice “contratista”. Alega la apoderada judicial que MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., obviamente otorgó el carnet para que el señor M.G. con su vehículo propio, que ya había hecho los trámites, según consta del folio ciento treinta (130) al ciento treinta y dos (132) de la segunda pieza, para que este realizara un trabajo dentro de las instalaciones de Sidor, porque la empresa, tenía y mantenía su campamento dentro de la empresa SIDOR, al lado de la empresa GRANDA. El señor M.G. hacía un servicio de transporte dentro de las instalaciones de SIDOR, contratado a través de un contrato el cual cursa en autos, el cual menciona la parte actora en su libelo, un contrato que existía entre MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., y MULTISERVICIOS L.E., documentos que corren insertos en autos. Delata que la Jueza a quo, valoró erradamente la ficha, motivado a que le otorgó valor probatorio a la relación de trabajo a través de una ficha, que solo era para el ingreso y egreso para que el ciudadano M.G., efectuara el trabajo.

   Debe señalar quien suscribe el presente fallo que el vicio delatado como falsa aplicación del criterio de valoración de una prueba, no existe como tal, en todo caso en la doctrina jurisprudencial existe el vicio de silencio de prueba, que no es el señalado por la demandada solidaria en el presente caso, en consecuencia debe establecer esta Sentenciadora, que la prueba referida fue apreciada y valorada por la Juzgadora de Instancia de conformidad a las reglas de valoración establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conjuntamente con otros medios de prueba que adminiculados todos conformaron su apreciación y compartidas en su aplicación por esta Sentenciadora, por tanto, se declara IMPROCEDENTE la denuncia delatada por la parte recurrente. Y así se establece.

   FALSA APLICACIÓN DE LA SOLIDARIDAD

   • Apela de igual manera delatando la falsa aplicación de la solidaridad porque no concatenó los Artículos 54 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 22 del Reglamento por cuanto no existe grupo de empresa, no hay sustitución de patrono y tampoco hay intermediario, las empresas son completamente distintas, los socios no son los mismos, sus domicilios no son los mismos, no entiende la empresa, cómo hizo propio la Juez A quo un criterio en el cual determina que porque MANTENIMIENTOS INDUSTRIALES ELAS, C.A., le dio una ficha de ingreso y egreso a las instalaciones de la empresa SIDOR, y fue quién desactivó la ficha, motivo por el cual, asume que existe la solidaridad.

   Por su parte, la Decisión dictada en fecha nueve (09) de junio de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia del Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, estableció lo siguiente:

   Con respecto a la determinación de la responsabilidad solidaria de la empresa a Mantenimiento Industriales Elas C.A., con la MULTISERVICIOS L.E. (F.P), es preciso señalar los supuestos de responsabilidad solidaria, establecidos en nuestro ordenamiento jurídico sustantivo, específicamente en los artículos 54, y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo y 22 de su reglamento que señalan lo siguiente:

   (Omissis…)

   Si bien no hay similitud en el marco del objeto de las empresas, tanto demandada principal como solidaria, no es menos cierto que de la lectura de las actas procesales y el examen exhaustivo a esta, como por ejemplo el contenido de las resultas de la prueba de informe emanado de SIDOR cursante al folio 9 de la pieza tercera pieza del presente asunto, en el cual la referida Siderurgica informa la desactivación de la ficha del trabajador que realizo por solicitud de la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS C.A, hecho curioso este por cuanto, el actor fue contratado por la empresa MULTISERVICIOS L.E. y en todo caso a debió ser quien solicitara la activación y desactivación de la referida ficha, e igualmente llama poderosamente la atención que la aludida ficha del trabajador refleje además del logotipo y nombre de SIDOR el nombre abreviado de la empresa Mantenimiento Industriales Elas c.a. y no de Multiservicios L.E., quien fue, se insiste, quien contrato a Servicios Brillo García, simulando una relación mercantil con el hoy actor; todo ello adminiculado con lo dichos por las partes en la audiencia oral y publica de juicio, puede esta sentenciadora establecer la concreción de un fraude a la ley en perjuicio de los derechos e intereses del actor, por cuanto no resulta lógico ni creíble que habiendo sido el ciudadano M.G. plenamente identificado, contratado por la empresa Multiservicios L.E., sea entonces Mantenimiento Industriales Elas C.A, la que inscribe al accionante como persona natural en los registros del instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), como su trabajador, cuando según sus dicho la relación que los vinculó con el actor fue carácter mercantil a través de Servicio Brillo García a quien contrato para que prestara servicio de alquiler de camión y de chofer, y por la otra parte es Multiservicios L.E., la que asume el pago de la contraprestación realizada por el actor a través de Servicio Brillo García, bajo la modalidad de previa presentación de facturas emitida por esta ultima. Esta situación desde todo punto de vista a juicio de esta Sentenciadora obliga necesariamente en razón de la búsqueda de la verdad de los hechos, a que esta ceñida la actividad jurisdiccional del juez, en el contexto de los hechos que rodean el tema decidemdum, y por ello quien decide determina en el caso de auto, que las empresas MULTISERVICIOS L.E. Y MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS C.A, son solidarias en la presente causa, toda vez que incurrieron en hechos fácticos que delatan serias dudas sobre tal responsabilidad por ellas alegadas, activándose en este sentido el principio de in dubio pro operario que ampara al trabajador en el marco de la justicia social consagrada por el texto fundamental y la Ley Orgánica del Trabajo, de allí se concluye que la empresa Multiservicios L.E. cancelaba la contraprestación del actor mientras que Mantenimiento Industriales Elas C.A, lo inscribió y cancelo las respectivas cotizaciones correspondiente a la Seguridad Social (IVSS), ambas participaron en la responsabilidad para con el actor como trabajador de allí que reitera la responsabilidad solidaria de ambas entidad trabajo. ASI SE ESTABELCE

   . (Cursivas, negritas y subrayado de esta Alzada).

   En razón a lo anterior, se observa que aun cuando la empresa MULTISERVICIOS L.E., es la empresa que manifiesta haber celebrado un contrato verbal de alquiler con el demandante de autos, por el contrario se evidenció del acervo probatorio la prestación del servicio para la empresa MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS C.A., quién se encargó de la inscripción en el seguro social del trabajador, así como de la desactivación de la ficha de ingreso del demandante a las instalaciones de la empresa SIDOR; y siendo que, ambas empresas no lograron desvirtuar la presunción laboral a que se refiere el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, quienes insistieron durante el presente procedimiento negar la relación laboral, y al quedar plenamente establecida la existencia de la relación laboral para las empresas demandadas, considera esta Alzada que las mismas son solidariamente responsables de las acreencias correspondientes al ciudadano M.G., en consecuencia se declara IMPROCEDENTE, la denuncia delatada. Así se establece.-

   APLICACIÓN ERRORNEA DEL TEST DE LABORALIDAD Y FALSA APLICACIÓN

   • Apela denunciando el errado criterio de la tesis de laboralidad, ya explicado, y también por la falsa aplicación del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia solicito sea anulada la sentencia y sea declarada con lugar la presente apelación.

   Esta Superioridad ha emitido un pronunciamiento con respecto a los dos puntos expuestos por la demandada principal, y en consecuencia se da por reproducido, en razón de la improcedencia del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia de lo anterior, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la ciudadana L.M., en su condición de Apoderada Judicial de la parte demandada principal, FIRMA PERSONAL MULTISERVICIOS L.E..

   En virtud de lo anteriormente expuesto se MODIFICA, la Decisión Recurrida, y SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano M.G., por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, en contra de las empresas MULTISERVICIOS L.E. F.P. Y SOLIDARIAMENTE LA SOCIEDAD MERCANTIL MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A. Así se declara.-

   Con la declaratoria dispuesta anteriormente, por este Tribunal Segundo (2º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, se mantiene incólume la sentencia recurrida, a excepción de las indemnizaciones correspondientes al Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; de tal forma que, se condena:

   Por consiguiente, y en virtud de todo lo anteriormente expuesto, la norma que debe aplicarse como un todo, en su conjunto ya que desmembrarla seria desequilibrar la norma, y como ya concluyó ésta Juzgadora que el régimen aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo.

   1.- Prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena su pago.

   Ciudadano: M.G..

   Fecha de Ingreso: 10/10/2009.

   Fecha de Egreso: 20/08/2010.

   Duración de la relación laboral: 10 meses y 10 días.

   Mes S. mensual S. diario. Alic util. Alic. B.Vac. S. Integral Dias/ Ant. Antg. Mensual

   Nov-09

   Dic-09

   Ene-10

   Feb-10 6.000,00 200,00 8,33 3,89 212,22 5 1.061,11

   Mar-10 6.000,00 200,00 8,33 3,89 212,22 5 1.061,11

   Abr-10 6.000,00 200,00 8,33 3,89 212,22 5 1.061,11

   May-10 6.000,00 200,00 8,33 3,89 212,22 5 1.061,11

   Jun-10 6.000,00 200,00 8,33 3,89 212,22 5 1.061,11

   Jul-10 6.000,00 200,00 8,33 3,89 212,22 5 1.061,11

   Ago-10 9.000,00 300,00 12,50 5,83 318,33 5 1.591,67

   7.958,33

   Por el concepto de Antigüedad: Se condena a las demandadas la cantidad de Bs. 7.958,33. Y así se establece.-

   2.- Por el concepto de intereses de Antigüedad: deberán ser calculados por un experto que será nombrado por el Tribunal de Ejecución. Y Así se establece.-

   3.- Vacaciones Fraccionadas 2009 - 2010 y Bono Vacacional fraccionado 2009 al 2010: articulo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: se ordena cancelarse las vacaciones y el bono vacacional conforme al último salario básico diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, dado que no consta que hayan sido disfrutadas, siguiendo el criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 263 de fecha 23 de marzo de 2010, la cual estableció que “(...) la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo…”

   Ultimo salario básico diario: Bs. 300

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Vacaciones Fraccionadas 2009- 2010 12.5 Bs. 300,00 Bs. 3.750

   TOTAL Bs. 3.750

   Salario básico diario último: Bs. 300,00

   Vac. Fracc.:

   360 ------ 15

   300---- X = 12,5 X 300 = 3.750

   Para un total a cancelar por concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 3.750. Y Así se establece.-

   Bono Vacacional fraccionado:

   Ultimo salario básico diario: Bs. 300,00

   CONCEPTO DIAS SALARIO NORMAL TOTAL

   Bono Vacacional Fraccionados 2009- 2010 5,8 Bs. 300,00 Bs. 1.740

   TOTAL Bs. 1.740

   Salario básico diario último: Bs. 300,00

   Bono Vac. Fracc.:

   360 ------ 7

   300---- X = 5,8 X 300,00 = 1.740

   Para un total a cancelar por concepto de bono vacacional fraccionados, la cantidad de Bs. 1.740. Y Así se establece.-

   4.- Utilidades Fraccionadas Periodo 10/10/2009 al 20/08/2010 artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   360 ---------15 días

   300 días-----x = 12.5 días

   AÑOS SALARIOS DIAS TOTAL

   Utilidades Fracc. 2009-2010 300,00 12,5 Bs. 3.740

   Total Bs. 3.740

   Para un total a cancelar por utilidades fraccionadas, la cantidad de Bs. 3.740. Y así se establece.-

   La cantidad total a cancelar las empresas demandadas MULTISERVICIOS L.E. F.P. Y SOLIDARIAMENTE A MANTENIMIENTO INDUSTRIALES ELAS, C.A., al ciudadano actor M.G., es por la suma de DIECISIETE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 17.188,33), más los intereses de Antigüedad.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 20 de Agosto del año 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Y así se decide.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 20 de Agosto del año 2010 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Y así se decide.

   En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 20 de Agosto del año 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, salvo los salarios caídos que no son objeto de indexación, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los Índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Y así se decide.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

   Por otra parte, se condena a las co-demandadas al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, que serán calculados con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha del despido. Así se decide

   .

   VI

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: