Decisión nº 299 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 27 de Agosto de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 27 de Agosto de 2004

194º y 145º

CAUSA N° 2Aa-2278-04

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. J.J.B.L.

Se ingresó la causa y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.D.J.P., Defensor Público Quincuagésimo Penal Ordinario e Indígena Adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, fundamentando el presente recurso en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 23 de Junio de 2004, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en el cual, en el Acto de Presentación de Imputados, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 ordinales 2 y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados M.A.M.M. Y M.D.J.B.S., .

La Corte de Apelaciones en fecha 16 de Julio de 2004, declaró admisible el presente recurso, al constatar que se cumple con los extremos exigidos en los artículos 447, ordinales 4° y 5°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, en el lapso de ley, conforme a las previsiones del mencionado Código Adjetivo. En consecuencia, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

El recurrente fundamenta el presente recurso en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 23 de Junio de 2004, bajo los siguientes términos:

Señala el recurrente en su punto MOTIVO DEL RECURSO, que la detención de sus defendidos es ilegal, y violatoria de las normas y garantías constitucionales, por cuanto se practicó sin orden judicial, no cumpliéndose con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo manifiesta que del acta policial de fecha 22-06-2004, se desprende que a sus defendidos no los encontraron despojando de ningún arma a una persona, y que en el presente caso no existe denuncia formal, ni verbal de las personas que se encontraban agrediéndolos, ni de la presunta víctima.

Aduce el recurrente que “… El Juez de Control ha dado por demostrado el supuesto delito de robo agravado, sin constar en la Resolución cual fue la participación de mis defendidos en el delito imputado por el Ministerio Público.

Lo más grave de la Decisión del Juez es que no existe en la presente causa, Acta de Denuncia verbal realizada por la presunta víctima de manera que no podemos conocer quien es la víctima, cuando sucedieron los hechos y bajo que circunstancias, porque si nos remitimos al acta policial se observa que se presentó un ciudadano identificado como J.C.R.D.L.R., a informar que dos ciudadanos los habían despojado de un arma de fuego de fabricación casera la cual utilizaba para sus labores diarias de vigilancia. Sin embargo a este ciudadano lo presentó la Fiscalía Octava del Ministerio Público igualmente por los delitos de ROBO AGRAVADO y el DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y el Juez Noveno de Control le decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…”

Manifiesta el recurrente que a sus defendidos para el momento de ser entregados a la Policía, no se les encontró ningún arma de fuego, ni otro elemento de convicción que señale su participación en el delito que se les imputa, así como tampoco se determina la participación de dichos ciudadanos en la comisión de los hechos imputados por la representación Fiscal.

Por otra parte señala el apelante, “…que el Juez de Control consideró llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no explicó, no señaló, no indicó las razones por la cuales estimó cumplidos dichos extremos exigidos en las prenombradas normas adjetivas, incurriendo de este modo en la violación de normas constitucionales y normas procesales, porque en las actas cursantes en la presente causa no existen la determinación de los elementos probatorios que merezca credibilidad y certeza judicial suficiente para dar por cumplidos los tres requisitos contenidos en el artículo 250 y 251 Ejusdem.

Señala la defensa que: “… interpone Recurso de Apelación contra la decisión del Juez Noveno de Control, puesto que se omitió señalar las razones por las cuales consideró que existían razones para presumir la fuga de mi defendido y el peligro de obstaculización de la verdad, ya que se limitó a mencionar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dar mayor fundamento, violando de este modo las normas imperativas de los artículos 173, 250 y 254 en concordancia con los artículos 177 y 246 Ejusdem, además el representante fiscal no individualizó a los ciudadanos que presentó en cuanto a los delitos, pero si lo hizo para solicitar las medidas cautelares de privación de libertad y cautelar sustitutiva de libertad, y así solicito a la Corte de Apelaciones que admita el presente recurso y (sic) debiendo decretarse la NULIDAD ABSOLUTA de dicho Auto Privativo de Libertad, a tenor de lo dispuesto en lo ordenado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal….”

El recurrente cita al autor E.P.S. y el Comentario del Código Orgánico Procesal Penal de la Editorial Indio Merideño.-

Arguye el recurrente que “…El Juez declaró sin lugar la solicitud de la defensa fundamentándose en la entidad del delito y la pena a imponerse sin explicar detalladamente como los hechos guardan relación con los imputados limitándose a mencionar que del acta policial se desprende el fundamento de su decisión, pero la Defensa alega que un correcto análisis del acta policial nos lleva a las siguientes conclusiones: un grupo de personas que tenían sometido a mis defendidos los entregan a los agentes policiales a las 04:15 de mañana (sic) del día 22 de junio de 2004, mientras que no exista una denuncia por parte de la persona que se atribuya la cualidad de víctima, ya que quien pudiera considerarse víctima fue presentado como imputado en la presente causa por el delito de porte ilícito de armas, en consecuencia no cumple con los requisitos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a los procedimientos por flagrancia por cuanto mis defendidos no fueron perseguidos de inmediato por las autoridades policiales, las víctimas o por el clamor público, ya que en las actas procesales se observa que mis defendidos fueron detenidos, sin la debida orden judicial…”

Por último solicita el recurrente se decrete la Nulidad Absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 23 de Junio de 2004, por inobservancia de los artículos 173, 248, 254 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y asimismo solicita la libertad de su defendido.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta en actas, al folio número tres (03) de las actuaciones, acta policial de fecha 22-06-2004, emanada del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, en la cual los Oficiales M.F. y M.U., adscritos a la División de Patrullaje de ese Instituto, dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

(…)Aproximadamente a las 04:15 horas de la mañana, encontrándonos en labores de patrullaje por la Calle 64 del Barrio Bajo Seco cuando la Central de Comunicaciones informó que en la avenida 83 con calle 63 del Barrio Bajo Seco la comunidad se encontraba linchando dos ciudadanos por lo que nos trasladamos al sitio (…) al momento se apersonó un ciudadano quien dijo llamarse: J.C.R.D.L.R., sin documentación personal, quien nos informó que en la calle 66 del mismo Barrio, dos ciudadanos uno de ellos vestido con pantalón beige y franela negra, aproximadamente 1.70 metros de estatura, de contextura fuerte, de tez blanca y el otro vestido con una bermuda blanca y un sueter negro, de aproximadamente de 1.70 metros de estatura, de contextura delgada, de tez blanca lo habían despojado de un arma de fuego tipo escopeta de fabricación casera la cual utilizaba para sus labores diarias de vigilancia vecinal en el barrio Bajo Seco, inmediatamente señaló a los dos ciudadanos que tenían retenido los miembros de la comunidad y los cuales presentaban características similares a las indicadas por el ciudadano como los autores del hecho e identificó el arma de fuego tipo escopeta como la que le habían despojado y el facsimil con el arma con la cual lo sometieron bajo amenazas de muerte para despojarlo de la escopeta, informando que el ciudadano vestido de bermuda blanca y suéter de color negro lo habían sometido bajo amenazas de muerte con una pistola de color plateada y que el otro ciudadano de suéter negro y pantalón beige había tomado la escopeta que le quitaron amenazándolo de igual manera con esta, procedimos a practicar la aprehensión de los dos ciudadanos (…)

Respecto a lo alegado por el recurrente, la Sala considera procedente mencionar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (…)

. El subrayado es de la Sala.

En este sentido el autor A.A.S., en su Obra “LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, señala al respecto lo siguiente:

(Omissis) La otra modalidad de cuasiflagrancia o de flagrancia impropia se da cuando el sospechoso, como dice el COPP, se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este caso, se trata, asimismo, de la proximidad temporal entre el momento de la comisión del hecho y la captura del presunto autor o sospechoso, según el texto dispositivo procesal, determinada por la persecución. (…) En todo caso, lo que interesa resaltar, en este supuesto de flagrancia extendida, es la relación temporal entre el hecho y la captura del presunto autor, a través del hilo conductor de la persecución que parte del momento mismo de la percepción del hecho (…)

.

Así mismo el autor E.L.P.S., en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, establece respecto a este punto lo siguiente:

(…) la flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. Es una figura muy cuestionada hoy día, por la sencilla razón de que, en este caso, lo único flagrante es la posesión de objetos provenientes de un delito, en tanto que la participación equivaldría a violar principios fundamentales del procedimiento penal, como el indubio pro reo y la carga de la prueba del acusador (principio acusatorio). (…)

c) la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista. (Omissis)

.

En el presente caso se observa, en cuanto a la solicitud de Nulidad de la detención por considerarla ilegal, que arguye la Defensa, la misma fue negada en el acta de presentación de Imputados, y tal decisión es inimpugnable de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, empero, esta sala refiere que del Acta Policial –antes transcrita-, se evidencia que la detención fue hecha en lo que la doctrina Italiana, aceptada en nuestro ordenamiento jurídico, denomina flagrancia a posteriori, que es “…cuando se sorprende a la persona, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en que se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En este caso, ya no se da el elemento de la relación de inmediatez entre la comisión del hecho y la captura del presunto autor, sino que se trata de la constatación de determinadas circunstancias que permiten inferir lógicamente y con serios elementos, que el sujeto que se aprehende es el autor, por haber transcurrido un breve lapso después de ocurrido el hecho, y por encontrarse el sujeto en el lugar del suceso o cerca de éste, con armas, instrumentos u otros objetos que lo relacionen con el hecho cometido…” (ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, “La Privación de L.e.e.P.P.V., p.69 Y 70)”, es decir, a poco tiempo de sucedido el hecho, y a señalamiento de la víctima, quien también fue presentado como imputado por el delito de Porte Ilícito de Arma, lo cual no le excluye el carácter de víctima del delito de Robo Mano Armada.

Al respecto, este Tribunal Colegiado, quiere traer a colación la sentencia N° 003 de fecha 11-01-2002 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Suplente J.E.M., expediente N° 010578, en la cual se dejó establecido respecto a las nulidades de actos procesales, lo siguiente:

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste (sic) capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49, ordinal 8°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar al Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la Ley, acarrean ineficacia, nulidad de los actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma Ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El ius puniendi o derecho de castigar, que tienen el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. (Omissis)

.

Así mismo observa la Sala, que en lo referente al único motivo de la apelación que aduce el recurrente como falta de motivación por parte del Juez A-quo, en la recurrida, resulta forzoso concluir, que si bien no hay una profunda y pormenorizada fundamentación, la recurrida está motivada de manera exigua, lo cual ha sido reconocido por la Jurisprudencia patria, en sentencia N° 2799, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14-11-2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, y que estableció lo siguiente:

(…) Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta, a la misma no puede serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral (…)

Siendo que del Acta de Presentación de Imputados, se evidencia que el A-quo, motivo la existencia de los hechos punibles que se investiga, como lo son el Robo a Mano Armada y Porte Ilícito de Arma de Fuego, así como de la presunta participación de los imputados de autos, en los dichos y alegatos de las partes llenando así los extremos de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y motivó la existencia del ordinal 3° de la norma in-comento, en la magnitud de la pena aplicable al delito en cuestión, como presunción legal de fuga, establecido en el artículo 251 eiusdem. Por tanto, no asiste la razón al apelante y se debe declarar Sin Lugar el recurso interpuesto; y en consecuencia se confirma la decisión recurrida. ASI SE DECIDE

Por los fundamentos antes expuestos, concluyen los miembros de esta Sala que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado A.D.J.P., Defensor Público Quincuagésimo Penal Ordinario e Indígena Adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, obrando con el carácter de Defensor de los imputados M.A.M.M. Y M.D.J.B.S., plenamente identificados en actas, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida, dictada en fecha 23 de Junio de 2004, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado A.D.J.P., Defensor Público Quincuagésimo Penal Ordinario e Indígena Adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, obrando con el carácter de Defensor de los imputados M.A.M.M. Y M.D.J.B.S., plenamente identificados en actas, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión recurrida, dictada en fecha 23 de Junio de 2004, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

Juez Presidente

DR. J.J.B.L.D.. J.E.R.R.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación

LA SECRETARIA,

ABOG. NACARID G.E.,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 299-04 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. NACARID G.E.,