Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 15 de Diciembre de 2014

Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
Número de ExpedienteDP02-G-2014-000083
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA CON SEDE EN MARACAY

204º y 155º

PARTE RECURRENTE: Ciudadana M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 12.120.373.

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Ciudadano abogado Á.A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 217.995.

PARTE RECURRIDA: Alcaldía del Municipio J.R.R.d.e.A..

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Expediente Nº DP02-G-2014-000083.

Sentencia Definitiva.

-I-

ANTECEDENTES

Se inicio la presente causa, mediante escrito libelar presentado en fecha 31 de marzo de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, intentado por la ciudadana M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 12.120.373, debidamente asistida en ese acto por el ciudadano abogado Á.A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 217.995, contra la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.e.A.. Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los libros respectivos, quedando signado bajo el N° DP02-G-2014-000083.

En fecha 01 de abril de 2014, este Juzgado Superior dicto despacho saneador a los fines de que la parte recurrente consignara algún documento que demostrara la relación funcionarial con el Ente Administrativo querellado.

En fecha 02 de junio de 2014, la parte querellante debidamente asistida de abogado consigno mediante diligencia la información solicitada en el Despacho Saneador ordenado.

En fecha 05 de junio de 2014, este Juzgado Superior mediante sentencia interlocutoria declaro su competencia para conocer, sustanciar y decidir en primera instancia sobre el presente recurso funcionarial, admitiendo el mismo cuanto ha lugar en derecho.

En fecha 12 de agosto de 2014, el ciudadano Alguacil de este Despacho Judicial consignó las resultas de las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio J.R.R.d.e.A..

En fecha 01 de octubre de 2014, la ciudadana Sindico Procurador del Municipio J.R.R.d.e.A., consigno escrito de contestación de demanda.

En fecha 06 de octubre de 2014, este Juzgado Superior mediante auto fijo fecha para que tuviese lugar en la sede de este Despacho Judicial la Audiencia Preliminar.

En fecha 13 de octubre de 2014, mediante acta suscrita en la sede de este Despacho Judicial, de lo ocurrido en la Audiencia Preliminar relacionada con la presente causa judicial.

En fecha 17 de octubre de 2014, la parte querellada consigno escrito de pruebas constante de 07 folios útiles.

En fecha 20 de octubre de 2014, la parte querellante debidamente asistida de abogado, consigno escrito de pruebas constante de 02 dos folios útiles.

En fecha 21 de octubre de 2014, la ciudadana secretaria de este Juzgado Superior dejo constancia de la publicación de los escritos de pruebas presentados por las partes.

En fecha 29 de octubre de 2014, este Juzgado Superior mediante auto se pronuncio en cuanto a la admisibilidad de los medios probatorios presentados por las partes.

En fecha 13 de noviembre de 2014, mediante auto se fijo fecha para que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Definitiva relacionada con la presente causa judicial.

En fecha 19 de noviembre de 2014, se dejo constancia mediante acta de lo ocurrido en la Audiencia de Juicio relacionada con la presente causa judicial.

En fecha 28 de noviembre de 2014, este Juzgado Superior dicto el Dispositivo del fallo relacionada con la presente causa judicial.

Ahora bien, analizadas como se encuentran las actuaciones procesales que conforman la presente causa, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de la siguiente manera:

-II-

DEL RECURSO FUNCIONARIAL

Observa este Juzgado Superior que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es fundamentado por la parte querellante de la siguiente manera: /

Que, “Omissis…En fecha 01-04-2010, comencé a prestar mis servicios bajo subordinación, dependencia y ajenidad, para el Municipio J.R.r.d.e.A., desempeñando el cargo de Promotora Social, adscrita al Despacho, devengando el sueldo de BOLIVARES DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS CON 98/100 (2.972,98), que se demuestra de los recibos de pago que acompaño marcados como ANEXO “A”…”

Que, “Omissis…Posteriormente distinguida Jueza, en fecha 15 de enero de 2014. el Municipio Bolivariano J.R.R.d.e.A., por órgano de su alcaldesa Lic. Magaly Eteima Figuera Romero, me notifican de manera verbal, la suspensión de mi sueldo y demás derechos funcionariales y laborales que venia percibiendo con ocasión a los servicios prestados en dicho Ente Político Territorial, sin la apertura de algún procedimiento administrativo que garantizara el debido proceso y el legitimo derecho a la defensa dado que, habían decidido de manera unilateral y mediante vías de hecho a dicha situación; habida cuenta , fueron reiteradas mis peticiones ante la dirección de recursos humanos de dicho ente político territorial, a los fines de conocer de manera certera los motivos por los cuales tomaron tal decisión, sin embargo, siempre estuve a la espera que me informaran o notificaran mediante un acto administrativo expreso que de alguna u otra manera me determinara las causas, motivos o fundamentos legales, que avalara tal situación…”

Que, “Omissis…fueron en vano e infructuosas las peticiones, reclamos y exclamaciones realizadas, para conseguir tal fin, por lo tanto, ante tal omisión del Municipio por órgano de la alcaldía es que acudo ante su competente autoridad a los fines que este tribunal, ordene mi reincorporación al cargo que venia desempeñando de promotora social, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que legalmente me corresponden con ocasión a la relación funcionarial, por constituir tales vías de hecho, la violación de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa ambos de rango constitucional…”

Que, “Omissis…en el caso que nos ocupa, distinguida jueza, si el ente publico territorial recurrido, consideraba que estaba incursa en alguna causal de las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica, para acordar mi destitución, remoción, retiro o suspensión del sueldo y demás derechos funcionariales, debió de manera inexorable aperturar el procedimiento legal correspondiente, no mediante vías de hecho y sin ningún tipo de procedimiento ordenar la suspensión de mi sueldo y demás beneficios, pues, tal situación se traduce en un vicio que hace irrita tal situación y así con todo respeto solicito sea declarada…”

Que, “Omissis…En consonancia con lo que antecede, se advierte que el municipio recurrido por órgano de la Alcaldía, no produjo una actuación administrativa que sustentara la suspensión del salario y demás beneficios funcionariales, la cual se materializo mediante una vía de hecho y así lo ha entendido la doctrina, que el objeto de la lesión sea un derecho fundamental, que sea grave, y por ultimo que la actuación de la administración carezca de titulo jurídico…”

Que, “Omissis…Conforme a lo anterior, se advierte que el Municipio recurrido, por órgano de la alcaldía no ha emitido acto administrativo alguno contentivo de la manifestación de voluntad de suspender el salario y los demás beneficios laborales, o que haya aperturado el procedimiento de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que se infiere que tal situación a todas luces constituye una vía de hecho, violándose así el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso previsto en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

Que, “Omissis…En virtud de lo antes expuso, se evidencia que en el caso de autos, me fue suspendido el sueldo y demás beneficios funcionariales y finalmente en fecha 15 de enero de 2014, fue que tuve conocimiento certero de la exclusión de la nomina de dicho ente político territorial, por meras vías de hecho , ya que la Administración nunca me quiso indicar o notificar mediante comunicación o acto administrativo expreso, que la suspensión del salario y la exclusión de nomina fuese producto de algún procedimiento previo, o por la existencia de un acto administrativo; lo que origino que me violaron el derecho a la defensa y al debido proceso, por tanto resulta procedente, mi inclusión en la nomina, la consecuente reincorporación al cargo de Promotora Social, pago de mis sueldos dejados de percibir y demás beneficios funcionariales, antes que se materializara la vía de hecho, con los incrementos que en el tiempo transcurrido haya experimentado…”

Finalmente expuestos como se encuentran los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales la parte recurrente fundamente su solicitud, es por lo que la misma le solicita a este Juzgado Superior declare Con Lugar el presente recurso funcionarial, y en consecuencia se ordene al Municipio querellado a su reincorporación al cargo que venia desempeñando como Promotora Social de ese Ente Político Territorial u otro igual, así mismo se ordene el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la irrita suspensión del sueldo hasta su efectiva reincorporación.

-III-

DE LA CONTESTACION.

Se observa que corre inserto en los folios 21 y siguientes, escrito de contestación de demanda, consignado en fecha 01 de octubre de 2014, por la ciudadana Sindico Procurador del Municipio J.R.R.d.e.A., la cual realiza los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que, “Omissis…En nombre y representación del Municipio J.R.r.d.e.A., órgano ejecutivo municipal sentado presunto agraviante, NIEGO RECHAZO Y CONTRADIGO, en todas y en cada una de las partes, tanto en los hechos como en el derecho, que el Alcalde del Municipio que represento, bien sea a titulo personal, bien sea en su carácter de Alcalde del Municipio “Jose Rafael Revenga” del Estado Aragua, o algún otro funcionario publico al servicio del Municipio que represento, haya incurrido en VICIOS QUE INFECTAN DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD LA SUSPENSION DE SUELDOS Y DEMAS BENEFICIOS FUNCIONARIALES, en contra de la ciudadana M.C.P., supra identificada, ni por la persona del Alcalde, ni por ningún otro funcionario adscrito a la Institución…”

Que, “Omissis…Es relavante recalcar en este acto que la ciudadana M.C.P., antes identificada comenzó a prestar servicio en la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.e.A. en fecha quince (15) de enero a través de un CONTRATO A TIEMPO DETERMINADO con fecha de culminación el quince (15) de julio de 2009, desempeñando el cargo de Promotora Social. Asimismo fue contratada en fecha quince (15) de julio de 2009 hasta el treinta (30) de diciembre de 2009 desempeñándose en el mismo cargo y liquidándose sus prestaciones sociales y los pasivos laborales generados de la relación laboral de la fecha (sic) de culminación del contrato…”

Que, “Omissis…seguidamente se procede a firmar un nuevo contrato de trabajo a tiempo determinado por un año contados a partir del 01 de abril de 2010 hasta el 01 de abril de 2011, fecha en la que se le ha liquidado sus prestaciones sociales y demás beneficios generados de la relación laboral. Sucesivamente la trabajadora continúo prestando sus servicios a la Alcaldía del Municipio “J.R.R.”, con contrato a tiempo indeterminado, a todo evento la supra mencionada ciudadana jamás opto a un cargo de carrera y bajo ninguna circunstancia concurso para ello…”

Que, “Omissis…En tal sentido los contratados de la Administración Publica que se encontraren ante de la entrada en vigencia de la Constitución del año 1999 dentro de los supuestos supra establecidos por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo podían ser considerados funcionarios de carrera y en consecuencia gozar de la estabilidad funcionarial prevista para entonces en la Ley de Carrera Administrativa siendo los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo los competentes para conocer de la querella funcionarial…”

Que, “Omissis…Así las cosas, en relación a la situación actual de estos trabajadores si bien ya los mismo no pueden ser acreedores de Estabilidad Funcionarial siendo que el contrato no ha de ser considerado como un medio de ingreso a la Función Publica, sin embargo no es menos cierto que el legislador previo en la Ley del Estatuto de la Función Publica en el articulo 39 que los mismos quedarían ahora bajo la protección de la legislación laboral al señalar que (…)…”

Que, “Omissis…En consecuencia, tomando en cuenta la sentencia supra – mencionada la parte querellada (sic) interpreta que de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Publica los contratados que reúnan los requisitos contemplados en el articulo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo no puedan ser acreedores de Estabilidad Relativa Laboral y en tal sentido tener derecho al reenganche y al pago de sus salarios caídos cuando sean despedidos sin justa causa, ya que lo que no pueden es ingresar a la Administración ostentando la condición de Funcionario de Carrera o como bien la señala la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia, es decir, ingresar a la Función Publica mediante contrato de Trabajo (sin haber cumplido con el requisito del concurso publico)…”

Que, “Omissis…Pensar lo contrario seria a criterio de escribe en menoscabo o detrimento de uno de los derechos mas importantes de los trabajadores como seria el Derecho a la estabilidad previsto en el Articulo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que si bien la Ley del Estatuto de la Función Publica contempla en el articulo 37 que solo podrá procederse por la vía del contrato en los casos en lo que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas especificas y por tiempo determinado, sin embargo no es menos cierto que existen en la Administración Publica gran cantidad de trabajadores contratados que lejos de encontrarse dentro de estos supuestos cumplen con los requisitos previstos en los artículos 74 y 102 sub-iudice para ser acreedores de Estabilidad Laboral en el desempeño de sus funciones…”

Que, “Omissis…En fuerza de los razonamientos anteriores Ciudadano Juez, comparezco ante su competente autoridad conforme a las previsiones del articulo 100 de la Ley del Estatuto de la Función Publica Así las cosas, queda claro que el régimen jurídico aplicable al personal contratado de la Administración Publica no es otro que el consagrado en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras y no así lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica por que es forzoso para este Tribunal declarar en el presente caso la Inadmisibilidad de la demanda aducidad por la querellante en su escrito libelar…”

Finalmente, expuestos como se encuentran los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales la parte querellante fundamenta su escrito de contestación de demanda, es por lo que la misma le solicita a este Órgano Jurisdiccional, que sea declarado Inadmisible el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

IV

PUNTO PREVIO DE LA COMPETENCIA:

Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la Ciudadana M.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 12.120.373, contra las vías de hecho denunciadas sobre la suspensión del sueldo, además de ello solicita la reincorporación al cargo con el pago de los salarios dejados de percibir.

Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Estado Aragua pronunciarse como previo sobre su competencia para conocer de la presente causa, en virtud del alegato expuesto por la representación judicial del órgano municipal querellado, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso, cuando aduce que la ciudadana M.C., al haber ingresado al Municipio J.R.R. mediante un contrato a tiempo determinado, no es acreedora de la condición de funcionaria de carrera que esta alega ser, a razón de que el contrato bajo ninguna forma puede ser considerado como medio de ingreso a la Administración Publica; y que el régimen aplicable a dicha ciudadana es el previsto en la legislación labora, según lo establecido en el articulo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Al respecto, esta juzgadora debe observar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

Asimismo en el artículo 38 eiusdem en relación al personal contratado se señala que “El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.

Realizadas tales consideraciones, este Órgano Jurisdiccional observa que a las actas procesales se evidencia que la ciudadana M.C., ingresó a la Administración Pública Municipal en fecha 15 de enero de 2009, bajo la figura de “CONTRATADA”, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 44 del expediente judicial, ejerciendo funciones como Promotora Social de la Alcaldía del Municipio querellado, desde el 15 de enero de 2009, hasta el 15 de Julio de 2009, luego desde el 15 de julio de 2009 hasta el 31 de Diciembre de 2009 (Vid folio 45) desempeñandose en el mismo cargo anteriormente señalado; y por ultimo se observa que se celebro un tercer contrato desde el 01 de abril de 2010 hasta el 01 de abril de 2011, siendo canceladas sus prestaciones sociales tal como se evidencia de la Planilla de Liquidación de las prestaciones Sociales cursante a los folios 03 y 05 del expediente administrativo, y posteriormente, continuo laborando, sin designación ni nombramiento alguno para la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., tal como se evidencia de la constancia de trabajo cursante al folio 12 presente expediente judicial.

De lo anterior, esta sentenciadora observa que primeramente la relación entre la querellante y el municipio, se inició a través de un contrato, sin embargo, una vez vencido el mismo, aún cuando no se le realizo un nombramiento o designación, permaneció laborando, lo cual hace concluir que la actora goza de la condición de funcionario público desde el 01 de abril de 2011 como Promotora Social del órgano querellado, siendo el vínculo que mantiene con la referida Alcaldía, de carácter funcionarial en los términos del articulo 3 eiusdem y por tanto incluida en el régimen funcionarial conforme a lo pautado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.-

Bajo tales premisas y evidenciada la naturaleza de la relación entre la actora y el Municipio J.R.R.d.e.A., esta juzgadora debe precisar su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa, razón por la cual se deben realizar las siguientes consideraciones:

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del día 22 de ese mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio J.R.R.d.E.A., lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

DE LA CONDICION FUNCIONARIAL DE LA QUERELLANTE

De lo anterior, esta sentenciadora observa que el ingreso de la ciudadana M.C., a la administración municipal querellada, deviene de una relación que se inició a través de un contrato y que con posterioridad continúo laborando en el mismo cargo sin contrato, nombramiento o designación alguna.

De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.

En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.

Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos.

Ello así, vale destacar que la Corte Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-1980 de fecha 08 de noviembre 2007, caso: E.M. contra Fundación S.d.E.M., estableció lo siguiente:

Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.

De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: ‘(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)’ (Vid. sentencia Número 1.862 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 26 de octubre de 2007, caso: M.E.L.G.V.. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontóloga (INAGER)

.

Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.

Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de marras, no se aprecian elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a una funcionaria pública de carrera administrativa, amparada por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso de la querellante al Municipio J.R.r.d.e.A., se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre ésta y el municipio querellado en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración.

En este mismo orden de ideas, para mayor abundamiento resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

…esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el Correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.

A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

De la sentencia ut supra se evidencia que la Constitución Nacional estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.

Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al Municipio J.R.R.d.E.A. fue realizado inicialmente por contrato de fecha 15 de enero de 2009, y vencido el ultimo contrato continuo laborando bajo una aparente simulada designación o nombramiento. De tal manera que, estima este Tribunal Superior que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no ostenta ésta la condición de funcionaria de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad absoluta en el cargo, y así se decide.

Sin embargo ello, ratifica una vez mas este órgano jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, a saber:

Articulo 78:El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

  1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

  2. Por pérdida de la nacionalidad.

  3. Por interdicción civil.

  4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

  5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

  6. Por estar incurso en causal de destitución.

  7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley […]

    En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, a la querellante de autos en el referido cargo de Promotor Social, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (art. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la M.C. es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y que supone, en criterio de esta juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), y así se decide.-

    Es por ello, que al haberse evidenciado que la hoy en día recurrente ejercía funciones públicas remuneradas con carácter permanente dentro de la administración pública municipal, la misma es acreditaría de la condición de funcionario publico, y por tanto es incluida en el régimen funcionarial conforme a lo pautado en el artículo 3 de la ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que consecuencia de ello, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar Improcedente la solicitud realizada por la representación judicial de la parte querellada, concerniente a que se declare la Inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Y así se declara.

    FONDO DEL ASUNTO.-

    De las presuntas vías de hecho denunciadas

    Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (vías de hecho), incoado por la ciudadana M.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.120.373, contra las vías de hecho realizadas por el Municipio J.R.R.d.E.A..

    Con relación a la vía de hecho es importante para esta juzgadora precisar lo que por esta se entiende y verificar si efectivamente en el caso sub examine se materializó tal manifestación antijurídica por parte de la Administración Pública Municipal.

    Cabe destacar que, se entiende por vía de hecho administrativa, la manifestación antijurídica de las facultades administrativas en ejercicio de un derecho que no se tiene, o que teniéndose se ejerce arbitrariamente, toda vez que comporta un obrar notoriamente prohibido y lesivo del orden jurídico; esa total contradicción al orden jurídico se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, bien sea porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que garantice su proceder, o porque se basa en un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente.

    En relación con la figura de la vía de hecho, la doctrina mas calificada, ha afirmado lo siguiente: “…el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública…”. (vid. G.d.E.E. y Fernández, T.R.. 1997. Curso de Derecho Administrativo.1997, Tomo I. Madrid).

    En razón de lo anterior, esta juzgadora observa que en la vía de hecho administrativa se verifica una actuación material de la Administración que carece de las formalidades necesarias para expresar una voluntad administrativa, aunado al hecho de que afecta intereses jurídicos de las personas de manera ilegítima, materializando un agravio a los derechos individuales de las mismas. Esto implica que puede haber una vía de hecho administrativa, a pesar de que la actuación material de la Administración venga precedida de alguna formalidad, por ejemplo, la existencia de un acto administrativo, sin embargo, se constituye en una vía de hecho en la misma medida en que la emisión del acto no contó con el debido procedimiento administrativo previo o se excede irracionalmente de los fines perseguidos por las normas atributivas de competencia.

    De tal manera, la vía de hecho se tendría como materializada cuando la Administración ejecuta una actuación material que incide en la esfera jurídica subjetiva de los administrados en forma negativa sin haber cumplido con los trámites administrativos procedimentales legalmente establecidos, acción ésta que ejecuta sin dictar acto alguno que contenga o sirva de base para esa actuación, es decir, que la Administración actúa materialmente en forma de manus militaris (vid., Sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, número 2010-01225, de fecha 11 de agosto de 2010, caso: Blue Note Publicidad, C.A., contra el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (I.N.T.T.T.)).

    Dicha actuación se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los siguientes términos:

    "Artículo 78. Ninguno de los órganos de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos…”.

    Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

    Así las cosas, siendo definida la vía de hecho como “la actuación de la Administración con inexistencia de acto administrativo previo” y visto que no se desprende del análisis realizado tanto del expediente principal como del expediente administrativo, se concluye que dicha actuación encuadra como hecho impugnado, en una vía de hecho o actuación material, concretada en este caso cuando la Administración pública pasó a la acción sin acordar previamente la decisión en la que debe fundarla, y lo cual si bien no puede ser objeto de nulidad, lo que podría resultar procedente es ordenar el cese de la misma. Y Así Se Establece.

    Vinculado a lo anterior, debe este Tribunal precisar si en el caso de autos la Administración incurrió en una vía de hecho y, en este sentido, se observa que la presunta actuación material de la Administración consiste, a criterio de la querellante, en lo siguiente: “Omissis…en fecha 15 de enero de 2014, el Municipio Bolivariano J.R.r.d.e.A., por órgano de su alcaldesa Lic. Magaly Eteina Figuera Romero, me notifican de manera verbal, la suspensión de mi sueldo y demás derechos funcionariales y laborales que venia percibiendo con ocasión a los servicios prestados en dicho Ente Político Territorial, sin la apertura del algún procedimiento administrativo que garantizara el debido proceso y el legitimo derecho a la defensa , dado que, habían decidido de manera unilateral y mediante vías de hecho a dicha situación; habida cuenta, fueron reiteradas mis peticiones ante la Dirección de Recursos Humanos de dicho ente politico territorial (…) sin embargo, siempre estuve a la espera que me informaran o notificaran mediante un acto administrativo expreso que de alguna u otra manera me determinara las causas, motivos o fundamentos legales que avalara tal situación…”

    Anta tal situación denunciada por la parte querellante, estima necesario esta Jurisdicente, realizar unas consideraciones previas respecto a las vías de hecho, las cuales han sido definidas como la actividad material de la Administración sin un acto o un procedimiento administrativo previo que sirva de fundamento jurídico, o cuando en cumplimiento de una actividad de ejecución ésta comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho en la sentencia Nº 912, de fecha 05 de mayo de 2006, estableciendo lo siguiente:

    “(…) El concepto de vía de hecho (sic) es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

    Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

    A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

  8. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

  9. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

    En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley…”

    De la lectura del alegato esbozado por la parte actora en su escrito libelar se evidencia que ésta señala que se encuentra afectada por las Vías de Hecho perpetradas en su contra, ya que le fue suspendido su salario de forma arbitraria a partir del 15 de Enero de 2014. Siendo ello así, se entiende que la denuncia de las vías de hecho se refiere a la violación del debido proceso -la cual representa una de las modalidades de la vía de hecho tal y como se señaló previamente- por falta de procedimiento por parte de la Administración.

    No obstante, no se aprecian elementos probatorios y de convicción que permitan determinar a esta Instancia Judicial, la validez del actuar de la Administración, es decir, no se constata el expediente disciplinario instruido a la ciudadana querellante, y en consecuencia la ausencia de procedimiento alguno que probará y fundamentara su destitución, y en consecuencia su exclusión de la nómina de pago del Municipio J.R.R.d.E.A., razón por la cual este tribunal concluye que la Administración en su actuación incurrió en una vía de hecho al excluir de la nómina de pago a la ciudadana M.C., sin instruir el procedimiento administrativo previo, investido de todas las formalidades y garantías como lo son: i) la notificación de la apertura de un procedimiento disciplinario, ii) que se la haya otorgado la oportunidad de contestar a los hechos que le fueron imputados; iii) a promover las pruebas necesarias para esclarecer los hechos; iv) a presentar los alegatos y defensas que estimara pertinentes, y finalmente iv) no se desprende la notificación de ningún acto administrativo de destitución con el cual haya concluido el procedimiento disciplinario de la accionante, actuación que a todas luces permite ciertamente constatar la conculcación de derechos y garantías fundamentales como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso postulados en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara.

    En complemento de lo anterior, la calificación de vía de hecho realizada por esta Instancia Judicial del actuar de la Administración, en el presente caso se configura en virtud de que se constató una acción directa de la Administración Pública, como lo fue la exclusión de la querellante de la nómina de pago, prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, por otro lado, dicha actuación material se realizó en el marco de una actividad o función administrativa, que invadió la esfera jurídica de la recurrente, perturbando su situación de hecho, y finalmente, en virtud de que el debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherente a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, no puede el Municipio J.R.R.d.e.A., en uso de su potestad sancionatoria, actuar con un carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima ilegal la actuación o conducta realizada por la Entidad recurrida. Así se declara.

    En razón de lo anterior, se observa a su vez de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, que no consta elemento probatorio alguno que permita a esta sentenciadora concluir que previa a la suspensión del pago del sueldo de la hoy querellante se haya llevado a cabo notificación alguna de esa decisión.

    Siendo ello así, resulta palpable para quien decide que el ente querellado procedió a suspender el pago de la ciudadana Migueleña Castillo, titular de la cedula de identidad N° 12.120.373 sin que mediara una notificación previa, lesionándose con dicha actuación sus derechos, configurándose así la vía de hecho denunciada. Así se declara.

    Aunado a lo anterior, debe señalarse que de la revisión del expediente de la causa tampoco consta la fecha exacta en que le fue suspendido el sueldo a la recurrente, por tal motivo siendo que ésta alega en su escrito libelar que la referida situación se evidenció a partir del 15 de Enero de 2014, lo cual la parte querellada en ningún momento contradijo en su oportunidad a los fines de establecer otra fecha, concluye esta Sentenciadora que es a partir de ese momento en que se produjeron las vías de hecho en contra de la querellante, ante la inexistencia de algún acto administrativo como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario previo, y así se declara.-

    En tal sentido, vulnerado como ha sido el derecho a la defensa y al debido proceso al accionante, debe este órgano jurisdiccional ordenar el cese la vía de hecho configurada, y por tanto la reincorporación de la ciudadana M.C., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.120.373, al cargo de Promotor Social de la Alcaldía del Municipio J.R.R.d.E.A., y en consecuencia la cancelación de los sueldos dejados de percibir correspondiente desde la fecha 15 de Enero de 2014 hasta la fecha cierta de su reincorporación con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, siguiendo el criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia. Así se decide.-

    A fin de determinar el monto exacto que se le adeuda a la parte querellante por los conceptos acordados, se ordena la realización de Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme. Así se decide.-

    En virtud de los razonamientos expuestos anteriormente, debe este tribunal declarar Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado, y así se declara.

    -VI-

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

RATIFICAR SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la Ciudadana M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 12.120.373, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio A.A.V.H., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 217.995 respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO J.R.R.D.E.A..

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la Ciudadana M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 12.120.373, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio A.A.V.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 217.995 respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO J.R.R.D.E.A.

TERCERO

A los fines del cumplimiento de lo acordado en esta sentencia, Se Ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal; a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del fallo. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

CUARTO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la práctica de la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio J.R.R.d.e.A., bajo Oficio, remitiéndole copia debidamente certificada del presente fallo. Líbrese oficio.-

Publíquese, diarícese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los doce (12) días del mes de Diciembre de Dos Mil Catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, 12 de diciembre de 2014, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES.

Expediente Nº DP02-G-2014-000083.

MGS/SR/gavs.-