Decisión nº 1631 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 15 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores
PonenteHomero Sanchez
ProcedimientoApelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

"VISTOS" LOS ANTECEDENTES.-

I

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de octubre de 2009 (folio 1232), por la abogada en ejercicio C.B.F., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana L.M.C., parte demandante, contra la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en fecha 14 de agosto de 2009, que declaró con lugar la oposición hecha por la empresa INVERSORA FRANCA C.A., en su carácter de tercero opositor, a través del abogado E.Q.R., sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese Tribunal, en fecha 10 de enero de 2006, ordenó la suspensión de las medidas de prohibición de enajenar y gravar, decretadas por ese Tribunal en fecha 10 de enero de 2006, sobre los bienes inmuebles propiedad de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., que se describen a continuación: 1) Una casa ubicada en la Urbanización la Haciendita (Belenzate) de esta ciudad de Mérida, propiedad de la empresa Inversora Franca, según se desprende de documento protocolizado por ante el Registro Público Inmobiliario del Estado Mérida, en fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 1, Tomo 8, Protocolo 1º, cuarto trimestre del citado año, 2) Un local para oficina ubicado en la Avenida 2 de esta ciudad de Mérida, Residencias La Florida, distinguido con el Nº LM-3, inscrito por ante Registro Público Inmobiliario del Estado Mérida, en fecha 09 de mayo de 1985, inserto bajo el Nº 48, Tomo 9, Protocolo 1º, Segundo trimestre del citado año, y, 3) Una parcela ubicada en la finca ordeño San Rafael, propiedad de la empresa Inversora Franca, debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Distrito Campo E.d.E.M., en fecha 08 de septiembre de 1988, inserto bajo el Nº 30, tomo 30, protocolo 1º, Tercer Trimestre del citado año, ordenó la participación de tal suspensión, a la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida, así como a la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Distrito Campo E.d.E.M., una vez quedara firme la referida decisión, condenó en costas a la parte perdidosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y finalmente, por cuanto la decisión se publicó fuera de lapso legal, ordenó la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, haciéndoles saber que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y pasados que fuesen diez días consecutivos, comenzarían a correr los lapsos correspondientes, a los fines que se ejercieran los recursos procedente contra la decisión.

Notificadas ambas partes, mediante diligencia de fecha 06 de octubre de 2009 (folios 1230 y 1231), el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSORA FRANCA C.A., solicitó aclaratoria de la sentencia de fecha 14 de agosto de 2009, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 13 de octubre de 2009 (folios 1233 y 1234), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declaró improcedente la solicitud de aclaratoria, realizada por el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSORA FRANCA C.A., tercero opositor.

Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2009 (folios 1237 y 1238), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada C.B.F., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana L.M.C., parte actora en consecuencia a tenor de lo establecido en el artículo 295 eiusdem, ordenó remitir original del cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar, al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a quien por distribución correspondiese el conocimiento.

Por auto de fecha 20 de octubre de 2009 (folio 1240), este Juzgado dio por recibido el presente expediente, le dio entrada y el curso de Ley, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, señaló que dentro de los cinco días de despacho siguientes, las partes podían promover pruebas y de conformidad con el artículo 517 eiusdem, los informes debían ser presentados en el décimo día de despacho siguiente a esa fecha.

Mediante diligencia de fecha 26 de octubre de 2009 (folio 1241), el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSORA FRANCA C.A., solicitó la remisión del expediente al tribunal de la causa, a los fines de que resolviera el pedimento solicitado a través de la aclaratoria.

Por diligencia de fecha 16 de noviembre de 2009 (folio 1242), el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSORA FRANCA C.A., presentó escrito de informes en esta instancia.

Por diligencia de fecha 16 de noviembre de 2009 (folio 1263), la abogada C.B.F., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana L.M.C., presentó escrito de informes en esta Alzada.

Por auto de fecha 30 de noviembre de 2009 (folio 1312), este Juzgado dijo Vistos y entró en términos para decidir la controversia sometida a su conocimiento, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Encontrándose la presente causa en lapso para dictar sentencia, procede este Tribunal a proferirla en los términos siguientes:

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El presente cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar se aperturó, en virtud de la solicitud realizada mediante escrito presentado en fecha 31 de octubre de 2005 (folios 890 al 895), por la ciudadana L.M.C.D.M., debidamente asistida por la abogada en ejercicio C.B.F., en el cual en síntesis expuso:

Que consta en el cuaderno de medidas, que ese Juzgado mediante sentencias de fechas 07 y 18 de junio de 2004, le negó las medidas solicitadas y por tal razón interpuso recurso de apelación por ante el Juzgado Superior de esta Circunscripción Judicial, correspondiéndole conocer al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, quien revocó la sentencia de la primera instancia y decretó parte de las medidas solicitadas, estableciendo en el Capítulo IX lo siguiente:

…De todo lo anteriormente expuesto se infiere, sin lugar a dudas que las cinco compañías anónimas Inversora Franca C.A., Inversiones Hoteles y Turismo C.A. (INTHUR C.A), Inversiones Milazzo C.A., Inversora Loumar C.A. e Inversiones Alto Prado C.A., constituyen un bloque económico, con objetos similares, por no decir idénticos, dominada en sus respectivas direcciones por una sola persona: P.S.M.G. y hasta con la denominación de Inversiones e Inversoras iguales, por lo que son responsables, no solidariamente por cuanto que, aunque sus capitales y sus patrimonios son distintos, forman en el fondo, una unidad de interés manejados omnímodamente, como hemos dicho, por una sola persona, cuestiones que están suficientemente probadas de manera documentalmente pública, como es el único tipo de prueba admitida para esa clase de empresa, con sendas actas constitutivas y las subsiguientes reformas, todas debidamente registradas en la oficina competente, teniendo en cuenta además, que las capitalizaciones de dividendos obtenidos que son los frutos civiles de las inversiones en los entes de este tipo, pertenecen a la comunidad conyugal, independientemente de la propiedad anterior, individual o conjunto…

.

Que en contra de esa decisión, anunció recurso de casación la parte demandada, quien formalizó el mismo y por su parte, hicieron uso del derecho de réplica, que entre las múltiples objeciones que le hicieron a la formalización, la Sala de Casación Civil, acogió su primer punto u objeción, titulado: Capítulo I, Primer Punto Previo: De la Ilegitimidad del abogado Mazzino Valeri Rigual, quien se presentó como apoderado o representante del recurrente, por no tener la representación que se atribuye, ya que esta le fue revocada por el ciudadano P.S.M.G., por lo que a todas luces, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 14 de junio de 2005, declaró inadmisible el recurso de casación, razón por la cual las medidas decretadas por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mantendrían su pleno vigor jurídico hasta tanto su legítimo cónyuge y ella realizaran la partición judicial o extrajudicial de la comunidad de gananciales, fomentada durante la vigencia del matrimonio.

Que por error involuntario, el Juez Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, analizó cada una de las actas constitutivas de las empresas que forman parte del patrimonio de la comunidad conyugal, sin embargo, no se pronunció en igual sentido sobre la prohibición de enajenar y gravar, que también solicitó sobre los bienes inmuebles que señala a continuación y que estando en peligro por los actos de disposición que estaba realizando su legítimo cónyuge, como lo son, constituir como apoderado judicial a la abogada M.H.S.C., en su nombre propio y en representación de las empresas Inversora Franca C.A., Inversiones Hoteles y Turismo C.A. (INTHUR C.A), Inversiones Milazzo C.A. e Inversiones Alto Prado C.A., el cual es un poder general de representación, administración y disposición de todos sus bienes y de los bienes de las empresas que representa, tal y como se evidencia del instrumento poder autenticado por ante la Notaría Cuarta de M.E.M., en fecha 26 de abril de 2004, anotado bajo el Nº 15, Tomo 26 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, además de la venta realizada por la cantidad de veintiocho millones quinientos setenta mil bolívares (Bs. 28.570.000,00), hoy veintiocho mil quinientos setenta bolívares fuertes (Bs. 28.570,00), en nombre y representación de la sociedad mercantil Inversiones Hoteles y Turismo C.A. (INTHUR C.A), de la enajenación de los bienes muebles propiedad de esta empresa, a la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., todo lo cual se evidencia del documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Mérida, en fecha 26 de julio de 2005, anotado bajo el Nº 09, Tomo 46 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, por ello solicitó el decreto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar, y que aún cuando los inmuebles señalados aparecen documentados a nombre de la empresa Inversora Franca C.A., la propiedad fue adquirida y varias veces hipotecada durante la vigencia de su matrimonio, como consta en los documentos públicos que se acompañaron al libelo de la demanda, signados con las letras “c”, “d”, “e”, “f”, y “g”, los cuales describe a continuación:

  1. Una casa ubicada en la urbanización La Hacienda (Belenzate), en esta ciudad de Mérida, adquirida según documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de esta Circunscripción Judicial, en fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 01, Tomo 8, Protocolo primero, Cuarto trimestre.

  2. Un local para oficina ubicado en la avenida 2 Lora de esta ciudad de Mérida, Residencias La Florida, distinguido con el Nº LM-3, adquirido según documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 48, Tomo 09, Protocolo Primero, Segundo Trimestre, en fecha 09 de mayo de 1985.

  3. Una parcela ubicada en la Finca Ordeño San Rafael, adquirida según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Distrito Campo E.d.E.M., bajo el Nº 30, Tomo 3, Protocolo primero, Tercer Trimestre, en fecha 08 de septiembre de 1988.

    Que asimismo, por error involuntario el Juez Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, omitió pronunciarse sobre la procedencia de la medida de embargo sobre los siguientes bienes:

  4. Sobre todos los muebles pertenecientes a la empresa Inversiones Loumar C.A., en virtud que es la propietaria de los bienes muebles del hogar conyugal.

  5. Sobre el vehículo marca Ford Zaal, clase automóvil, modelo Focus, placas LAO-63P, año 2005, color gris, serial de carrocería 8YPFDWK258-A110110, serial de motor 5A10110.

  6. Sobre el cincuenta por ciento (50%) de las rentas que percibe la sociedad mercantil Inversiones Hoteles y Turismo C.A. (INTHUR C.A), las cuales ascienden a la cantidad de ocho millones doscientos tres mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con cincuenta y cuatro céntimos, hoy ocho mil doscientos tres bolívares fuertes con ochenta y tres céntimos, que recibe su esposo por concepto de cánones de arrendamiento de los locales comerciales pertenecientes al centro comercial Alto Prado y que son propiedad de la empresa Inversiones Hoteles y Turismo C.A. (INTHUR C.A), según consta al folio 151 del expediente mercantil Nº 6164, en donde consta el balance presentado por su cónyuge ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, correspondiente al ejercicio económico del período comprendido entre el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003.

  7. Sobre las acciones de las empresas constituidas o fomentadas durante la vigencia de la comunidad conyugal.

    Como medida innominada solicitó el nombramiento de un administrador o veedor que la representara en todas las gestiones administrativas de la empresa de la cual es accionista minoritaria, a los fines de garantizar los derechos que tiene sobre dichas sociedades, se ordenara la elaboración de un inventario de los bienes y un balance general del estado de ganancias y pérdidas de cada una de las empresas.

    Que por cuanto la casa que habitó, era ocupada por la apoderada de su cónyuge, abogada M.H.S.C., solicitó al tribunal le permitiera seguir habitando el inmueble que sirvió de domicilio de la sociedad conyugal habida con el ciudadano P.S.M.G., ubicado en la urbanización La Hacienda (Belenzate), calle 10, Nº 13 de esta ciudad de Mérida.

    Que por las razones anteriormente expuestas, ocurrió con la finalidad de solicitar el decreto de las medidas en base a que, en materia de divorcio las medidas preventivas pueden ser solicitadas en cualquier momento, en virtud de la expectativa plausible que posee, en que el Juzgado actúe como lo hizo el Juez Superior Primero en lo Civil, Mercantil del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, la cual quedó definitivamente firme y produjo cosa juzgada formal y material, ya que el Tribunal Supremo de Justicia, por órgano de la Sala de Casación civil, declaró inadmisible el recurso de casación mediante sentencia de fecha 14 de junio de 2005.

    Que en varias oportunidades, el Tribunal Supremo de Justicia, por órgano de sus varias Salas, ha definido al principio de Expectativa Plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares, en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo frente a circunstancias similares.

    A los efectos correspondientes, consignó copia simple del documento de venta, redactado por la abogada M.H.S.C., quien es apoderada de su cónyuge y de las empresas, según consta del poder que corre en el expediente de divorcio, donde se venden bienes de la empresa Inversiones Hoteles y Turismo C.A. (INTHUR C.A), a la empresa Sanitas de Venezuela S.A., lo cual constituye un fraude procesal por cuanto la sentencia produjo cosa juzgada, asimismo, consignó copia simple de las actas protocolizadas por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, donde se expresan los actos y hechos de los cuales ella tenía conocimiento y que traen consecuencia legales, tanto de acción civil como penal.

    Por auto de fecha 10 de enero de 2008 (folios 1059 al 1067), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, cuyo contenido in verbis se reproduce a continuación:

    (Omissis):…Visto el escrito de fecha 01 de Octubre de 2005, suscrito por la ciudadana C.B. (sic) FIGUEREDO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 36.788 en su carácter judicial de la parte demandada ciudadana L.M.C.D.M., venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-3.297.497 y hábil, por medio de la cual solicita a este Juzgado tenga a bien decretar Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los siguientes inmuebles aún cuando los mismos aparecen documentados a nombre de la Empresa Inversora Franca, quedaron hipotecados a favor de entidades bancarias para garantizar el pago del saldo del precio de adquisición, el cual fue pagado con dinero de la comunidad conyugal, los cuales son:

    a) Una casa ubicada en la Urbanización La Haciendita (Belenzate) en esta ciudad de Mérida, Estado Mérida, documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de esta Circunscripción Judicial, en fecha 23 de Octubre de 1.985, inserto bajo el Nº 1, Tomo 8, Protocolo 1ro, Cuarto Trimestre del citado año.

    b) Un local para oficina ubicada en la Avenida 2 de esta ciudad de Mérida, Residencias La Florida, distinguido con el Nº LM-3, inscrito por ante el Registro Subalterno de esta Circunscripción Judicial bajo el Nº 48, Tomo 9, Protocolo Primero, Segundo Trimestre, de fecha 09 de mayo de 1.985.

    c) Una parcela ubicada en la finca Ordeño San Rafael, documento inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Campo E.d.E.M., Ejido, bajo el Nº 30, Tomo 3, Protocolo Primero, Tercer Trimestre, el día 08 de septiembre de 1.988

    Este Tribunal para resolver observa:

    De la revisión exhaustiva de los documentos acompañados por la parte actora, a los fines de solicitar las Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los inmuebles citados, se evidencia que los mismos pertenecen a la empresa INVERSORA FRANCA, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de abril de 1.977, bajo el Nº 116, Tomo 7-A, representada por su Presidente P.S.M.G., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad V-8.835.001 y hábil, posteriormente reformado su Documento Constitutivo y Estatuto sociales por ante el mismo Registro, en fecha 20 de Julio de 1992, inserto bajo el Nº 48, Tomo 10-a, y por ante el Registro Mercantil Primer de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 18 de Mayo de 1993, bajo el Nº 62, Tomo A-3 y en fecha 09 de Octubre de 1.996, inserto bajo el Nº 85, Tomo A-8.

    Ahora bien, si bien es cierto que los mencionados inmuebles pertenecen a una persona jurídica denominada INVERSORA FRANCA C.A., que la misma fue constituida en fecha 28 de abril de 1977 y que los bienes integrantes de la misma, vale decir, sobre los que se esta solicitando las correspondientes medidas de prohibición de enajenar y gravar fueron adquiridos en los años 1985 y 1988, condición esta que refleja que el propietario de los mismos es la empresa INVERSORA FRANCA, en la persona de P.M.G.; no es menos cierto que tales inmuebles fueron objeto de varias garantías hipotecarias, las cuales fueron adquiridas y canceladas entre los años 1990 y 1996, fecha en la cual el ciudadano P.S.M.G. ya había contraído matrimonio con la ciudadana L.M.C.D.M., según se evidencia de la respectiva acta de matrimonio agregada al presente expediente, así tenemos:

    1) La casa ubicada en la Urbanización La Hacienda (Belenzate): a) Garantía hipotecaria a favor del Banco Hipotecario del Zulia C.A, tal como se evidencia del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 23 de enero de 1985, bajo el número 01, tomo 8, protocolo 1º. 4to trimestre del referido año, b) Banco hipotecario de Crédito Urbano C.A., protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 09 de Mayo de 1985, bajo el Nº 48, Tomo 9, Protocolo 1º, Segundo Trimestre, para garantizar el pago del saldo del precio de adquisición, los cuales fueron pagados según consta en los documentos de cancelación de las hipotecas, otorgados por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador en fecha 06 de septiembre de 1990, bajo el Nº 01, Tomo 22, Protocolo Primero, Tercer Trimestre y en fecha 14 de Mayo de 1998, ante la Notaria [sic] Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 03, tomo 58 de los libros respectivos, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 25 de septiembre de 2003, bajo el Nº 19, Tomo 42, Protocolo 1º, Tercer Trimestre y c) Hipoteca convencional constituida por INVERSIONES HOTELES Y TURISMO C.A., (INTHUR C.A) y de INVERSORA FRANCA a favor del Banco de Lara C.A., sobre el mismo inmueble, hasta por la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES DE BOLIVARES [sic] (51.000.000 Bs.) según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 21 de Noviembre de 1996, bajo el Nº 16, Tomo 26, Protocolo Primero, 4to Trimestre del citado año.

    2) El local para oficina ubicado en la Avenida 2 de esta ciudad, en las Residencias “La Florida”, distinguido con el Nº LM-3: a) Garantía hipotecaria a favor de la entidad bancaria BANCO HIPOTECARIO DE CREDITO [sic] URBANO C.A., cancelada según documento otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador en fecha 06 de septiembre de 1990, bajo el Nº 01, Tomo 22, Protocolo 1º, Tercer Trimestre, y el 14 de mayo de 1998, ante la Notaria [sic] Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 03, tomo 58 de los libros respectivos, posteriormente protocolizados por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida en fecha 25 de septiembre de 2003, bajo el Nº 19, Tomo 42, Protocolo Primero, Tercer Trimestre.

    3) La finca de Ordeño San Rafael, ubicada en el sitio denominado “Los Cinaros”, sobre el cual se construyeron mejoras o bienechurias [sic] consistentes en un chalet para habitación unifamiliar, durante la vigencia de la comunidad conyugal, tal como se evidencia del contrato de luz eléctrica de fecha 17 de septiembre de 1991, acompañado al presente escrito.

    Al respecto es oportuno resaltar sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 11 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, recopilada por la Jurisprudencia de O.P.T., Nº 3, Tomo I, Año V, Marzo 2004, la cual indicia:

    …(Omissis)…la deuda contraída antes del matrimonio debe ser pagada por el deudor con dinero proveniente de ingresos o bienes propios.

    En este sentido, las reglas concernientes al pasivo de la comunidad conyugal, previstas en los artículos 165, 166 y 167 del Código Civil, no comprenden las deudas contraídas por alguno de los cónyuges antes del matrimonio, por cuanto éstas naturalmente no constituyen una carga de la comunidad.

    Cabe advertir que si el pago de la deuda por parte del cónyuge deudor ocurrió luego de celebrado el matrimonio, debe presumirse hecho con dinero de la comunidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del Código Civil, salvo que ello sea desvirtuado por prueba que demuestre que dicho pago fue realizado por el obligado con dinero de su propio patrimonio.

    De ser pagado el crédito propio de algún cónyuge a costa de la comunidad, se configura un supuesto de enriquecimiento sin causa, pues ello constituye un incremento del capital de su patrimonio y, por ende, éste tendrá el deber de indemnizar por el provecho obtenido, de conformidad con el artículo 1.184 del Código Civil, el cual dispone que quien

    … se enriquece sin causa en perjuicio de otras personas, está obligado a indemnizarla, dentro del límite de su propio enriquecimiento, de todo lo que aquélla se haya empobrecido”

    …(Omissis)…

    Por consiguiente, si algún cónyuge paga una deuda propia a costa de la comunidad, nace un crédito a favor de esta última y a cargo del primero, que deberá ser recompensado en la partición.

    En ese caso, no puede afirmarse que los esposos sean deudores entre sí ni acreedores por sus gananciales, pues ambos se encuentran en situación de indivisión creada por la comunidad de bienes, la cual constituye una entidad abstracta, sin personalidad jurídica propia, que es la deudora de cada uno de ellos.

    …(Omissis)…

    En efecto, para proceder a la liquidación judicial que es el paso final del proceso, es necesario especificar los bienes que integran la comunidad conyugal, a través de su inventario y su calificación como gananciales, luego de lo cual deben ser determinadas las recompensas a que haya lugar, para finalmente efectuar la evaluación de los bienes y ajustar los créditos de los cónyuges en el momento de la partición.

    …(Omissis)…

    La devaluación monetaria constituye uno de los problemas económicos y sociales de mayor preocupación. La doctrina moderna clasifica a las obligaciones pecuniarias en deudas de dinero y deudas de valor, las cuales se diferencian en la función económica que desempeña el dinero en cada una de ellas. En la primera, es un instrumento de cambio y en la segunda es una medida de valor.

    En este sentido, L.D.P. sostiene que en “…la deuda de dinero la función económica es permitir el intercambio de las cosas, los bienes o servicios por dinero. El dinero es el objeto directamente buscado por el acreedor…” …(Omissis)…; Y respecto de las deudas, expresa que” “…el dinero no cumple la función que resulta buscando por sí mismo, sino que es medida de valor de otras cosas o servicios respecto de los cuales el dinero funciona como equivalente o sustitutivo…”

    …(Omissis)…

    En consecuencia, por ser una deuda de valor aquella que debe ser pagada para recompensar a la comunidad, por el empleo de los fondos gananciales para amortizar y cancelar un crédito contraído antes de la celebración del Matrimonio, ésta debe ser actualizada en el momento de la partición de acuerdo con los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela, durante el tiempo transcurrido luego de verificado el pago

    .

    Asimismo es preciso señalar que en materia de medidas preventivas en los juicios de divorcio el Código de Procedimiento Civil ha establecido lo siguiente:

    Artículo 588

    En conformidad con el artículo 585 de este Código el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

    1. El embargo de bienes muebles.

    2. El secuestro de bienes determinados

    3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

    Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado

    (Subrayado del Juez)

    Y, el artículo 191 del Código Civil, dispone:

    La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una y otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

    Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

    1.° Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.

    2.° Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos, también podrá, si lo creyere conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaría [sic] de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.

    3°. Ordenar que se haga inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

    De las normas anteriormente transcritas se evidencia, que en materia de medidas preventivas en los juicios de divorcio el Juez es soberano y tiene amplias facultades para negar o acordar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla o negarla por el contrario, esta autorizado a obrar según su prudente arbitrio (Subrayado del Juez)

    En consecuencia este Juzgado por considerar que aún cuando los inmuebles objeto de la medida solicitada, pertenecen a la persona jurídica denominada INVERSORA FRANCA C.A., en la persona de su único accionista ciudadano P.S.M.G., y que la misma fue constituida antes de contraer Matrimonio con la ciudadana L.M.C.D.M., es criterio de este juzgador establecer que los pagos imputables a las deudas contraídas por la referida empresa en la persona de su único accionista P.S.M.G., con motivo de los préstamos hipotecarios adquiridos, forman parte de la comunidad de gananciales, el cual debe ser reintegrado en su totalidad a la comunidad de gananciales para determinar la masa partible una vez quede disuelto el vinculo [sic] matrimonial existente entre los ciudadanos P.S.M.G. y L.M.C.D.M., la cual debe ser ajustada al valor actual para el momento de la partición.

    Por las consideraciones que anteceden es por lo que este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO [sic] DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, por cuanto observa que [de] los documentos acompañados, se evidencia que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los Artículo 585 y 646 del Código de Procedimiento Civil decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes que se detallan a continuación: a) Sobre una Casa-Quinta y su correspondiente terreno ubicada en la segunda etapa de la Urbanización La Hacienda (Belenzate), Parcela N° 13, de la calle 6, en Jurisdicción del Municipio J.R.S., Distrito Libertador del estado Mérida, y alinderado así: Norte-Este; en longitud de dieciocho metros con cincuenta centímetros (18,50 mts) la calle N° 6; Sur-este: En longitud de veinticuatro metros (24,00 mts) con la parcela N° 14; Sur-Oeste: En longitud de dieciocho metros con cincuenta centímetros (18,50 mts) la parcela N° 7; y Nor-Oeste: En una longitud de veinticuatro metros (24 mts) la parcela N° 12 y posee un área de Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Metros Cuadrados (444,00 mts) aproximadamente, protocolizado por ante el Registro Subalterno de esta Circunscripción Judicial, el día 23 de octubre de 1.985, inscrita bajo el N° 1, Tomo 8, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre, del citado año. B) Sobre un local comercial que forma parte del Conjunto Residencial “La Florida”, ubicado en la Avenida dos (2) con viaducto Miranda, frente al Hotel Caribay, N° 38-78, Municipio el Llano, Distrito Libertador del Estado Mérida, distinguido con el N° LM-3, situado en la Planta Mezzanina, tiene una superficie aproximada de ciento veinte metros cuadrados con veintiséis decímetros cuadrados (120,26 Mts2), consta de un (01) salón abierto y dos (02) baños, comprendido dentro de los siguientes: Norte: Con fachada norte de la Torre “D” del Conjunto; Sur: Con local comercial LM-4 y núcleo de circulación vertical de la torre “D” del Conjunto; Este: Con fachada este de la torre “D”; Oeste: Con local comercial LM-2 y núcleo de circulación vertical de la torre “D”. Por arriba: Con local Oficina uno (OF-1) y área recirculación de la planta libre: Por Abajo: Con local comercial PB-9 y PB-10 y un puesto de estacionamiento distinguido con el mismo número del local, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de esta Circunscripción Judicial, en fecha 09 de Mayo de 1985, inserto bajo el N° 48, Tomo 9, Protocolo Primero, Segundo Trimestre, del mismo año. C) Sobre una parcela de terreno ubicada en el sitio denominado “Los Cinaros”, en la finca “Ordeño San Rafael”, distinguida con el N° 33 del plano de parcelamiento, tiene una superficie de dos mil doscientos setenta y siete metros cuadrados (2.277,00 Mts) y comprendida dentro de los linderos y medidas particulares: Norte: Vereda “Los Laureles” en una línea quebrada entre los linderos Este y Oeste en una extensión de Cincuenta Metros (50 Mts); Sur: La parcela N° 34, en una extensión de cuarenta metros (40 Mts); Este: La parcela N° 40, en una extensión de Treinta y siete metros (37,00 Mts) y Oeste: Con la parcela N° 26, en una extensión de sesenta y nueve metros (69,00 Mts), según se evidencia de documento otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Campo E.d.E.M., de la ciudad de Ejido, en fecha 8 de septiembre de 1988, inserto bajo el N° 30, Tomo 3, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del mismo año. Se ordena participar de lo conducente a las Oficinas de Registro Subalterno respectivos, a los fines de que se proceda a estampar la debida nota marginal de dicha medida en los documento [sic] anteriormente señalado [sic]. Ofíciese…”. (Cursivas, mayúsculas, resaltado y subrayado del texto copiado, corchetes de esta Alzada).

    Mediante diligencia de fecha 19 de junio de 2008 (folio 1092), el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la empresa mercantil Inversora Franca C.A., consignó escrito de oposición a las medidas de prohibición de enajenar y gravar, en los términos que se resumen a continuación:

    Que mediante decisión de fecha 10 de enero de 2006, ese Juzgado decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes bienes:

  8. Una casa ubicada en la urbanización La Hacienda (Belenzote), en esta ciudad de Mérida, adquirida según documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de esta Circunscripción Judicial, en fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 01, Tomo 8, Protocolo primero, Cuarto trimestre.

  9. Un local para oficina ubicado en la avenida Dos Lora de esta ciudad de Mérida, Residencias La Florida, distinguido con el Nº LM-3, adquirido según documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 48, Tomo 09, Protocolo Primero, Segundo Trimestre, en fecha 09 de mayo de 1985.

  10. Una parcela ubicada en la Finca Ordeño San Rafael, adquirida según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Distrito Campo E.d.E.M., bajo el Nº 30, Tomo 3, Protocolo Primero, Tercer Trimestre, en fecha 08 de septiembre de 1988.

    Señaló el apoderado judicial de la empresa mercantil opositora, que en la parte motiva del auto mediante el cual se decretaron las medidas de prohibición de enajenar y gravar, el Juez de la causa indicó que los bienes sobre los cuales recaen las medidas pertenecen a la empresa opositora, los cuales fueron objetos de varias garantías hipotecarias, garantías que fueron detalladas in extenso en la referida decisión, y que en tal sentido el Juez a quo, acogió la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló que la deuda contraída antes del matrimonio debe ser pagada por el deudor con dinero proveniente de ingresos o bienes propios, por lo cual, según las reglas concernientes al pasivo de la comunidad conyugal, previstas en los artículos 165, 166 y 167 del Código Civil, referentes al pasivo de la comunidad conyugal, no se comprenden las deudas contraídas por alguno de los cónyuges antes del matrimonio, por cuanto éstas naturalmente no constituyen una carga de la comunidad, que si el pago de la deuda por parte del cónyuge deudor ocurrió luego de celebrado el matrimonio, debe presumirse hecho con dinero de la comunidad.

    Que igualmente en la referida decisión, el Juez señaló que en materia de medidas preventivas en los juicios de divorcio, el Código de Procedimiento Civil ha establecido como una de esas medidas, según el ordinal 3° del artículo 588 eiusdem, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, disposición que tiene que ver con el tercer aparte del artículo 191 del Código Civil, que faculta al Juez para dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de bienes comunes.

    Que igualmente en la señalada decisión el Juez consideró que aún cuando los inmuebles objeto de la medida solicitada, pertenecen a la persona jurídica denominada Inversora Franca C.A., en la persona de su único accionista, ciudadano P.S.M.G., y que la misma fue constituida antes de contraer Matrimonio con la ciudadana L.M.C.d.M., los pagos imputables a las deudas contraídas por la referida empresa en la persona de su único accionista con motivo de los préstamos hipotecarios adquiridos, forman parte de la comunidad de gananciales, los cuales deben ser reintegrados, en su totalidad, a la comunidad de gananciales, para determinar la masa partible una vez quede disuelto el vínculo matrimonial existente entre los esposos Milazzo - Contreras de Milazzo, la cual debía ser ajustada al valor actual para el momento de la partición.

    Que en nombre y representación de su mandante, quien es propietaria y tenedora legítima de los bienes objeto de las referidas medidas cautelares y además, en su condición de tercero perjudicado, de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil y estando dentro del lapso previsto para ello, hizo formal oposición a dichas medidas, en virtud de la violación del debido proceso que le ocasionaron las mismas, por cuanto la medida se dicta en un juicio donde su representada no es parte, ni ha sido llamada al proceso de conformidad con el artículo 370 eiusdem, por lo tanto no ha tenido oportunidad para ejercer su defensa, a ser oída, ni ser juzgada con las garantías que le otorga la constitución y la ley.

    Que además el artículo 201 del Código de Comercio señala, “…Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios…”, por lo que no es posible confundir el patrimonio de la compañía, con el patrimonio de cada uno de sus socios, en este caso concreto, con el de los esposos M.C., como cónyuges entre sí o individualmente como personas naturales.

    Que según el criterio doctrinario y jurisprudencial que señaló al efecto, la única manera de afectar los bienes de las compañías en las cuales uno u otro de los cónyuges sean socios o accionistas, es mediante la aplicación de lo que la doctrina ha denominado el corrimiento del velo corporativo, mediante el cual se pretende desentrañar el manejo doloso que uno de los cónyuges pretenda utilizar contra el otro, mediante la constitución de sociedades o compañías civiles o mercantiles, para dilapidar, disponer u ocultar fraudulentamente los bienes comunes, no obstante, para ello se requiere la instauración del procedimiento ordinario con todas las garantías del contradictorio para su representada y al no hacerlo así, se enjuició en total y absoluta indefensión a su mandante.

    Que en un procedimiento cautelar, el juez está imposibilitado para asegurar bienes pertenecientes a otras personas jurídicas, con vista de que necesita demostrar la farsa corporativa, ello implica la necesidad de aportar hechos, datos y circunstancias que apunten en ese sentido, para esto en un incidente cautelar, el juez carece de ámbito para decretar una medida cautelar sobre bienes de terceros, aunque de ellos aparezca el demandado como accionista y administrador, en compañías anónimas que son sus propietarias.

    Que también se le viola su derecho a la propiedad, según el cual toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes, pues la decisión mediante la cual se decretaron las medidas de prohibición de enajenar y gravar, estableció una restricción al derecho de propiedad de su mandante sobre los bienes indicados en dicha decisión, sin fundamento jurídico, fáctico, doctrinario ni jurisprudencial alguno, pues no se hace ninguna mención, ni de hecho ni de derecho, que justifique la medida cautelar decretada contra su mendante.

    Que los bienes objeto de la medida cautelar, no son bienes propios de ninguno de los cónyuges que litigan por divorcio en el juicio del cual emana el presente cuaderno.

    Que los bienes afectados son propiedad exclusiva de su representada, la empresa mercantil Inversora Franca C.A. y los créditos hipotecarios a los cuales se refiere la decisión que decretó las medidas cautelares, fueron obligaciones contraídas por la empresa Inversora Franca C.A., garantizados con bienes propios y adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio entre los ciudadanos Milazzo-Contreras y sus respectivos montos fueron cancelados por su representada Inversora Franca C.A., razones por las cuales no existe fundamento alguno que sirva de sustento al mantenimiento de la medida cautelar decretada y ejecutada.

    Que mantener vigente las medidas sería mantener vigente la violación del debido proceso y el derecho a la propiedad, consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Solicitó se declarara la nulidad de la decisión cuya oposición se formula, así como los actos procesales subsiguientes por violar disposiciones constitucionales o en su defecto, se revoquen las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar decretadas sobre los bienes indicados supra, por no ser ventilable a través de un procedimiento cautelar el corrimiento del velo corporativo.

    Que la sentencia mediante la cual se decretaron las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar, en sus argumentos reconoce que su representada Inversora Franca C.A., es la propietaria de los bienes objeto de la medida y tal propiedad es expresamente reconocida por la parte actora, en su escrito de solicitud de medida objeto de oposición.

    Mediante diligencia de fecha 25 de junio de 2008 (folio 1115), la abogada C.B.F., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se declarara sin lugar la oposición formulada por el apoderado judicial de la empresa mercantil Inversora Franca C.A., en los términos que por razones de método, se reproducen a continuación:

    … (Omissis)…

    Solicito respetuosamente de este Tribunal declare sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar propuesta por la parte demandada mediante diligencia de fecha 16-06-2008 y que obra a los folios del 1093 al 1103, por que la misma ha sido propuesta en forma extemporánea por tardía, es decir, la medida de prohibición de enajenar y gravar fue decretada en fecha 10-01-2006 y la norma del código de Procedimiento Civil en su artículo 602, prevé: “…Que la oposición a las medidas preventivas debe hacerse dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obra estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar… ”

    El demandado de autos P.S.M.G., fue citado en fecha 30/06/2004 y en fecha 25-01-06 la parte demandada dio contestación a la demanda, En [sic] fecha 01 de junio de 2006, el Abogado E.Q.R. [sic], folio 746, consignó formal demanda de tercería, en su condición de “sedicente” apoderado de las empresas INVERSORA FRANCA C.A., INVERSIONES HOTELES Y TURISMO C.A. (INTHURCA) e INVERSIONES ALTO PRADO C.A. en contra de los Sres [sic] P.M.G., y L.M.C. partes demandante y parte demandada; y consignó instrumento poder que a su decir acredita su personalidad jurídica y su representación, todo lo cual obra en el correspondiente cuaderno de tercería, y que no es otro que el poder en el cual manifesta que reposa su representación actual y el cual acompaña a la presente oposición; en consecuencia impugno [sic] su Representación en virtud de que el poder esta viciado, ya que quien lo otorgó es el ciudadano P.M.G., el demandado de autos, y las actas mercantiles en las cuales éste manifiesta que esta autorizado por las compañías INVERSORA FRANCA C.A., INVERSIONES HOTELES Y TURISMO C.A. E INVERSIONES ALTO PRADO C.A., han sido impugnadas por mi representada, todo lo cual consta en autos del presente expediente, así mismo mi mandante le revocó el poder al referido Abogado Dr. E.Q.R., todo lo cual obra en autos, es por ello que solicito de este Tribunal declare sin lugar la oposición formulada por extemporánea y por ser falsas las afirmaciones que hace el citado Abogado cuando dice que existen violaciones al debido proceso y al Derecho a al defensa, pues es falso que la parte demandada, no haya tenido oportunidad de defensa en el presente juicio, por el contrario, este Tribunal debería pronunciarse sobre el “Exceso en la defensa” en que ha incurrido la parte demandada y las faltas a la lealtad y a la probidad en que ha incurrido en forma continua en el presente juicio…” (sic) (Mayúsculas del texto copiado, corchetes de este Juzgado)

    Por auto de fecha 26 de junio de 2008 (folio 1116), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió la oposición formulada por el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la empresa mercantil Inversora Franca C.A., por no ser contraria al orden público, a la ley y a las buenas costumbres y de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, abrió la articulación probatoria de ocho días de despacho, contados a partir del día siguiente a la fecha de ese auto, a los fines que las partes promovieran pruebas en la incidencia.

    Mediante diligencia de fecha 08 de julio de 2008 (folio 1120), el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la empresa mercantil Inversora Franca C.A., consignó escrito de promoción de pruebas en la incidencia aperturada de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

    Mediante escrito de fecha 09 de julio de 2008 (folios 1164 al 1166), la abogada L.M.C.D., en su condición de parte actora, promovió pruebas en la incidencia aperturada de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

    Por auto de fecha 09 de julio de 2008 (folio 1172), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, admitió, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la empresa mercantil Inversora Franca C.A y por la abogada L.M.C.D., en su condición de parte actora, en la incidencia de oposición al decreto de las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar.

    Mediante escrito de fecha 14 de agosto de 2008 (folios 1173 al 1186), la abogada C.B.F., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de observaciones.

    III

    DE LA SENTENCIA APELADA

    Mediante desición de fecha 14 de agosto de 2009 (folios 1191 al 1221), el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, resolvió la oposición a la medida en los términos que se transcriben a continuación:

    “(Omissis):…

    La incidencia que dio origen a la presente oposición se inicio mediante auto de fecha 10 de Enero de 2006, en el cual este Tribunal procedió a dictar medida de prohibición de enajenar y grabar sobre los siguientes bienes inmuebles: 1. Una casa ubicada en la Urbanización la Haciendita (Belenzate) de esta ciudad de Mérida, propiedad de la empresa Inversora Franca, según se desprende de documento protocolizado por ante el Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 1, Tomo 8, Protocolo 1º, cuarto trimestre del citado año. 2. Un local para oficina ubicado en la Avenida 2 de esta ciudad de Mérida, Residencias la Florida, distinguido con el Nº LM-3, inscrito por ante Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 09 de mayo de 1985, inserto bajo el Nº 48, Tomo 9, Protocolo 1º, segundo trimestre del citado año, y; 3. Sobre una parcela ubicada en la finca ordeño San Rafael, propiedad de la empresa inversora franca, debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Distrito Campo E.d.E.M., Ejido; de fecha 08 de septiembre de 1988, inserto bajo el Nº 30, tomo 30, protocolo 1º, 3er. Trimestre del citado año.

    Dicha medida fue participada a la Oficina de Registro del Municipio Libertador del estado Mérida, anexo a oficio Nº 05 y al Registro Inmobiliario del Municipio Campo E.d.e.M., anexo a oficio Nº 06 de fecha 10 de enero de 2006.

    Mediante escrito de fecha 19 de junio de 2008, el abogado E.Q.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 28 de abril de 1.977, bajo el Nº 116, tomo 7-A, con reformas de su documento constitutivo inscritas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fechas 18 de mayo de 1993, bajo el Nº 62, tomo A-3, y el 09 de octubre de 1996, bajo el Nº 58, tomo A-8, representación que consta en instrumento poder otorgado por ante la Notaria [sic] Pública Segunda de Mérida, el 05 de abril de 2006, bajo el Nº 75, tomo 31, de los libros respectivos, ratificado dicho poder mediante documento autenticado por ante la Notaria [sic] Cuarta del Estado Mérida, en fecha 19 de junio de 2007, bajo el Nº 45, tomo 61 de los libros respectivos; consigna escrito mediante el cual hace formal oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal.

    Dicha oposición fue debidamente admitida por este Tribunal mediante auto de fecha 26 de junio de 2008, aperturando la correspondiente articulación probatoria para que las partes involucradas promovieran las pruebas que estimaren pertinentes.

    A los folios 1119 al 1161, obra agregado escrito de pruebas promovidos por el abogado E.Q.R., actuando con el carácter de apoderado judicial del tercero opositor empresa INVERSORA FRANCA C.A., identificada en autos, debidamente agregada según nota de secretaria [sic] de fecha 08 de julio de 2008, inserta al folio 1162.

    A los folios 1163 al 1169, obra agregado escrito de pruebas promovido por el abogado L.M.C.D., inscrito [sic] en el I.P.S.A. con el Nº 12.107, actuando en su propio nombre y representación como parte actora en la presente causa, y agregada a los autos según se desprende de nota de secretaria [sic] de fecha 09 de julio de 2008, y admitidas por el Tribunal por auto de fecha 09 de julio de 2008, (Véase folio 1171), entrando el tribunal en términos para decidir.

    II

    DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

    Se trata de incidencia de oposición hecha por la empresa INVERSORA FRANCA C.A., en su carácter de tercero opositor a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por este Tribunal en fecha 10 de enero de 2006, con motivo del juicio de Divorcio que se tramita en este Juzgado, y; como quiera que éste Tribunal es afín con la materia debatida en el caso de autos, resulta forzoso concluir que este Tribunal es competente para conocer de la presente incidencia de oposición fundamentada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

    DE LA MOTIVA

    I

    DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN

    Mediante escrito de fecha 19 de junio de 2008, el abogado E.Q.R., actuando con el carácter de TERCERO OPOSITOR, representado a la EMPRESA INVERSORA FRANCA C.A., argumentó los siguientes hechos:

    Que este Tribunal mediante decisión de fecha 10 de enero de 2006, dictada en el cuaderno de medida cautelar, a petición de la parte actora en el juicio de divorcio, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes bienes inmuebles propiedad de su representada: 1. Una casa ubicada en la Urbanización la Haciendita (Belenzate) de esta ciudad de Mérida, propiedad de la empresa Inversora Franca, según se desprende de documento protocolizado por ante el Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 1, Tomo 8, Protocolo 1º, cuarto trimestre del citado año. 2. Un local para oficina ubicado en la Avenida 2 de esta ciudad de Mérida, Residencias la Florida, distinguido con el Nº LM-3, inscrito por ante Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 09 de mayo de 1985, inserto bajo el Nº 48, Tomo 9, Protocolo 1º, segundo trimestre del citado año, y; 3. Sobre una parcela ubicada en la finca ordeño San Rafael, propiedad de la empresa inversora franca, debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Distrito Campo E.d.E.M., Ejido; de fecha 08 de septiembre de 1988, inserto bajo el Nº 30, tomo 30, protocolo 1º, 3er. Trimestre del citado año.

    Que en la parte motiva de la decisión dictada el tribunal estableció en resumen lo siguiente: a) Que los bienes señalados pertenecen a una persona jurídica denominada INVERSORA FRANCA C.A., la cual fue constituida en fecha 28 de abril de 1977, siendo adquiridos dichos bienes en los años 1985 y 1988. b) Que los inmuebles antes descritos fueron objeto de varias garantías hipotecarias entre los años 1990 y 1996, fecha en la cual el ciudadano P.S.M.G., identificados en autos, ya había contraído matrimonio con la ciudadana L.M.C.D.M., según se evidencia de la respectiva acta de matrimonio, cursante en autos. c) Que según sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 11 de marzo de 2004, la deuda contraída antes del matrimonio debe ser pagada por el deudor con dinero proveniente de ingresos o bienes propios; y en este sentido, según las reglas de los artículos 165, 166 y 167 del Código Civil, referentes al pasivo de la comunidad conyugal, no se comprenden las deudas contraídas por alguno de los cónyuges antes del matrimonio, por cuanto éstas naturalmente no constituyen una carga de la comunidad; que si el pago de la deuda por parte del cónyuge deudor ocurrió luego de celebrado el matrimonio, debe presumirse hecho con dinero de la comunidad. d) Que en materia de medidas preventivas en los juicios de divorcio, el Código de Procedimiento Civil ha establecido como una de esas medidas, según el artículo 588, ordinal 3º, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y que esta disposición tiene que ver con el aparte 3ro, del artículo 191 del Código Civil, la cual faculta al Juez, en los mismos juicios, para dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de bienes comunes. e) Que no obstante pertenecer los bienes objeto de la medida a la persona jurídica denominada INVERSORA FRANCA C.A., en la persona de su único accionista Pietro Salvatore Milazzo y que la misma fue constituida antes de contraer matrimonio con la ciudadana L.M.C.D.M., los pagos imputables a las deudas de las citadas empresa en la persona de su único accionista, con motivo de prestamos [sic] hipotecarios adquiridos, forman parte de la comunidad de gananciales, los cuales deben ser reintegrados, en su totalidad, a dicha comunidad para determinar la masa partible una vez que quede disuelto el vinculo [sic] matrimonial existente entre los esposos Millazo–Contreras, la cual debe ser ajustada al valor actual para el momento de la partición.

    Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias números 1317, 1620, 180 y 2164 de fechas 16 de Junio de 2002, 18 de Agosto de 2004, 08 de Marzo de 2005 y 06 de Diciembre de 2006, ha sentado criterio respecto al derecho de los terceros para oponerse a todo tipo de medida preventiva, en virtud de las cuales resulten afectados los bienes objeto del litigo.

    Que con fundamento en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, hace formal oposición a la medida decretada en los términos que reseño siguientes: PRIMERO: Que tal medida viola flagrantemente los derechos de su mandante al debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, a su derecho a la defensa, a ser oída y juzgada por el juez natural con las garantías establecidas en la Constitución y en la Ley, por cuanto la indicada medida se dictó contra un juicio en la que la empresa que representa no es parte, ni ha sido llamada a juicio por ninguno de los medios contemplados en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; además porque al dictarse la medida cautelar la empresa INVERSORA FRANCA C.A., no ha tenido oportunidad para ejercer su defensa, a ser oída y juzgada con las garantías que otorga la Constitución y la ley, particularmente, con la normativa contenida en el Código de Procedimiento Civil.

    Que de conformidad con lo previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, no deben confundirse el patrimonio de la compañía, con el patrimonio de cada uno de los socios.

    Que actualmente se ha establecido que la única manera de afectar los bienes de las compañías en las cuales uno u otro de los cónyuges, sean socios o accionistas, es mediante la aplicación de los que se denomina “el corrimiento del velo corporativo” el cual se aplica para desentrañar el manejo doloso que uno de los cónyuges pretenda utilizar contra el otro, mediante la constitución de sociedades o compañías civiles o mercantiles para dilapidar, disponer u ocultar fraudulentamente los bienes comunes.

    Que no es óbice a la conclusión que precede la aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 11 de marzo de 2004, toda vez que la misma se refiere a las deudas contraídas antes del matrimonio de los cónyuges, las cuales deben ser pagadas con dinero proveniente de ingresos o bienes propios del cónyuge deudor lo cual no se cumple – a su decir – en el caso de autos por los siguientes hechos: a) Porque los bienes objeto de la medida cautelar, no son bienes propiedad de ninguno de los cónyuges del litigio principal. b) Porque los bienes afectados son propiedad exclusiva de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., y c) Porque los créditos hipotecarios a que la decisión dictada por este Tribunal se refiere, fueron obligaciones contraídas por la empresa INVERSORA FRANCA C.A., y garantizados con bienes propios adquiridos con anterioridad al matrimonio Milazzo – Contreras, según la decisión dictada por este Tribunal y los respectivos montos, fueron pagados por la empresa INVERSORA FRANCA C.A.,razones por las cuales no existen fundamento no fáctico ni jurídico que sirva de sustento al mantenimiento de la medida cautelar decretada y ejecutada por este Tribunal.

    Que por las razones que anteceden solicita que se declare la nulidad de la decisión impugnada y de todos los actos procesales subsiguientes, por considerar que lesionan expresas disposiciones constitucionales denunciadas como infringidas; o en su defecto se revoque la medida cautelar impugnada, por no ser ventilable, a nivel de un procedimiento cautelar, el criterio sobre el corrimiento del velo corporativo.

    II

    DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA EN RELACIÓN A LA OPOSICIÓN DEL TERCERO

    Mediante diligencia de fecha 25 de junio de 2008, el [sic] abogado C.B. [sic] FIGUEREDO GONZÁLEZ [sic], en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, manifestó lo siguiente:

    “… (Omissis)… Solicito respetuosamente de este Tribunal declare sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar propuesta por la parte demandada (sic) mediante diligencia de fecha 16-06-2008 y que obra a los folios del 1093 al 1103, por que la misma ha sido propuesta en forma extemporánea por tardía, es decir, la medida de prohibición de enajenar y gravar fue decretada en fecha 10-01-2006 y la norma del código de Procedimiento Civil en su artículo 602, prevé: “…Que la oposición a las medidas preventivas debe hacerse dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obra estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar… ”

    El demandado de autos P.s.M.G., fue citado en fecha 30/06/2004 y en fecha 25-01-06 la parte demandada dio contestación a la demanda, En (sic) fecha 01 de junio de 2006, el Abogado E.Q.R. (sic), folio 746, consignó formal demanda de tercería, en su condición de “sedicente” apoderado de las empresas INVERSORA FRANCA C.A., INVERSIONES HOTELES Y TURISMO C.A. (INTHURCA) e INVERSIONES ALTO PRADO C.A. en contra de los Sres (sic) P.M.G., y L.M.C. partes demandante y parte demandada; y consignó instrumento poder que a su decir acredite su personalidad jurídica y su representación, todo lo cual obra en el correspondiente cuaderno de tercería, y que no es otro que el poder en el cual manifestó que reposa su representación actual y el cual acompaña a la presente oposición; en consecuencia impugno su Representación (sic) en virtud de que (sic) el poder esta [sic] viciado, ya que quien lo otorgó es el ciudadano PIETRO (sic) Milazzo Gesu, el demandado de autos, y las actas mercantiles en las cuales éste manifiesta que esta [sic] autorizado por las compañías INVERSORA FRANCA C.A., INVERSIONES HOTELES Y TURISMO C.A. E INVERSIONES ALTO PRADO C.A., han sido impugnadas por mi representada, todo lo cual consta en autos del presente expediente, así mismo mi mandante le revocó el poder al referido Abogado Dr. E.Q.R., todo lo cual obra en autos, es por ello que solicito de este Tribunal declare sin lugar la oposición formulada por extemporánea y por ser falsas las afirmaciones que hace el citado Abogado cuando dice que existen violaciones al debido proceso y al Derecho a al defensa, pues es falso que la parte demandada, no haya tenido oportunidad de defensa en el presente juicio, por el contrario, este Tribunal debería pronunciarse sobre el “Exceso en la defensa” en que ha incurrido la parte demandada y las faltas a la lealtad y a la probidad en que ha incurrido en forma continua en el presente juicio…”

    III

    ANALISIS [sic] Y VALORACION [sic] DE LOS MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS POR LAS PARTES, RESPECTO A LA INCIDENCIA DE OPOSICIÓN SURGIDA

    PRUEBAS DEL TERCERO OPOSITOR, EMPRESA INVERSORA FRANCA C.A.: Mediante escrito de fecha 08 de Julio de 2008, el apoderado judicial del tercero opositor sociedad mercantil INVERSORA FRANCA C.A., adujo los siguientes medios de prueba:

Primero

Valor y mérito jurídico del documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del antiguo Distrito hoy Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 23 de octubre de 1.985, con el Nº 1, protocolo 1ro, tomo 8vo, 4to trimestre del citado año, con el objeto de probar que la empresa INVERSORA FRANCA C.A., es la propietaria exclusive y tenedora de la casa quinta con su correspondiente terreno, plenamente descrito, objeto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

Al documento que en original corre agregado al folio 1122 al 1126, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como documento público, tal como lo establece el artículo 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se evidencia que la empresa INVERSORA FRANCA C.A., a través de su presidente ciudadano P.S.M.G., adquirió una casa ubicada en la Urbanización la Haciendita (Belenzate) de esta ciudad de Mérida, propiedad de la empresa Inversora Franca, según se desprende de documento protocolizado por ante el Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 1, Tomo 8, Protocolo 1º, cuarto trimestre del citado año.

Segundo

Valor y mérito jurídico probatorio del documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del antiguo Distrito hoy Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 09 de mayo de 1985, con el Nº 48, protocolo 1ro, tomo 9no, 2do trimestre del citado año, con el objeto de probar que la empresa INVERSORA FRANCA C.A., es la propietaria exclusive [sic] y tenedora del local comercial plenamente descrito, objeto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

Al documento que en original corre agregado al folio 1127 al 1133, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como documento público, tal como lo establece el [sic] artículo [sic] 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se evidencia que la empresa INVERSORA FRANCA C.A., a través de su presidente ciudadano P.S.M.G., adquirió un local para oficina ubicado en la Avenida 2 de esta ciudad de Mérida, Residencias la Florida, distinguido con el Nº LM-3, inscrito por ante Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 09 de mayo de 1985, inserto bajo el Nº 48, Tomo 9, Protocolo 1º, segundo trimestre del citado año.

Tercero

Valor y merito [sic] jurídico probatorio del documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito hoy Municipio Campo E.d.E.M., en fecha 08 de septiembre de 1988, bajo el Nº 30, protocolo primero, tomo tres, tercer trimestre del citado año, con el objeto de demostrar que la empresa INVERSORA FRANCA C.A., es la propietaria exclusiva y tenedora del inmueble constituido por la parcela de terreno, suficientemente identificada, objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar.

Al documento que en original corre agregado al folio 1134 al 1135, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como documento público, tal como lo establece el artículo 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se evidencia que la empresa INVERSORA FRANCA C.A., a través de su presidente ciudadano P.S.M.G., adquirió una parcela ubicada en la finca ordeño San Rafael, propiedad de la empresa inversora [sic] franca [sic], debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Distrito Campo E.d.E.M., Ejido; de fecha 08 de septiembre de 1988, inserto bajo el Nº 30, tomo 30, protocolo 1º, 3er. Trimestre del citado año.

Cuarto

Valor y mérito jurídico de la presunción iuris contenida en el artículo 555 del Código Civil en concordancia con los artículos 549, 1395 ordinal 2do y 1397 del Código Civil según el cual: “toda construcción, siembra, plantación u otras obras sobre o debajo del suelo, se presume hecha por el propietario a sus expensas, y que pertenece, mientras no conste lo contrario sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiriros por terceros”; a los fines de demostrar que la empresa INVERSORA FRANCA C.A., es propietaria de las mejoras o bienhechurías levantadas sobre el lote de terrero suficientemente descrito en el escrito de oposición.

Respecto a la presunción el autor RENGEL ROMBERG (2007) en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” Tomo IV, página 455, estableció: “… (Omissis)… es un juicio, esto es, un razonamiento deductivo que tiene la naturaleza de silogismo, el cual – como hemos visto – se plantea así: La ley o el juez, parte como premisa mayor, de una regla de experiencia: “quod plaerumque fit)”; pone como premisa menor un hecho determinado y probado, que por su conexión con otro hecho desconocido conduce a la conclusión de la existencia de este otro hecho, el cual se acepta como cierto. ”

De lo anteriormente expuesto se deduce que la prueba de presunción no constituye un medio de prueba razón por la cual este tribunal no la valora. Y así se declara.

Quinta

Valor y mérito jurídico de los siguientes instrumentos públicos:

1) El poder autenticado por ante la Notaria [sic] Pública Segunda del Estado Mérida, en fecha 05 de abril de 2006, inserto bajo el Nº 75, tomo 31, de los libros respectivos, cuya presentación ha dado lugar a la incidencia planteada.

Al documento que en copia debidamente certificada corre agregado al folio 1139 al 1141, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como documento público, tal como lo establece el artículo 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se evidencia la legitimidad del abogado E.Q.R., como apoderado judicial de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., actuando con el carácter de tercero opositor.

2) Valor y mérito jurídico de la sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 19 de marzo de 2007, la cual declaró la validez de los poderes otorgados por la empresa INVERSORA FRANCA C.A., tanto el otorgado en fecha 17 de marzo de 2006, bajo el Nº 18, tomo 25 de los libros respectivos, debidamente autenticados por ante la Notaria [sic] Pública Segunda del Estado Mérida; como el otorgado por ante la misma notaria [sic] en fecha 05 de abril de 2006, bajo el Nº 75, tomo 31 de los libros respectivos. Esta prueba tiene por objeto probar la legitimidad de la representación que ejerce sobre la citada empresa.

A la anterior sentencia que en copia debidamente certificada corre agregado a los folios al 1143 al 1160, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como documento público, tal como lo establece el artículo 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se evidencia la validez y eficacia del poder otorgado al abogado E.Q.R., como apoderado judicial de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., actuando con el carácter de tercero opositor.

3) Valor y mérito jurídico del poder otorgado por la empresa INVERSORA FRANCA C.A., mediante documento autenticado por ante la Notaria [sic] Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 19 de junio de 2007, inserta bajo el Nº 45, tomo 61 de los libros respectivos, con el cual se convalidan la legitimidad de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., en la presente incidencia.

Al documento público, que en original corre agregado al folio 1108 al 1112, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como documento público, tal como lo establece el artículo 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se evidencia la legitimidad del abogado E.Q.R., como apoderado judicial de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., actuando con el carácter de tercero opositor.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Mediante escrito de fecha 09 de Julio de 2008, la ciudadana L.M.C.D., actuando en su propio nombre y representación adujo los siguientes medios probatorios:

PRIMERO

Valor y mérito jurídico de la revocatoria de poder realizada por ante la Notaria [sic] Pública Tercera del Estado Mérida, en fecha 22 de mayo de 2007, bajo el Nº 96, tomo 53 de los libros respectivos, a los fines de demostrar que el abogado E.Q.R., carece de la representación que se atribuye.

Al anterior documento que en copia certificada corre agregado a los folios 1166 al 1169, este tribunal a pesar de tratarse de documento público, desestima la mencionada prueba, pues, como ya fue establecido por este tribunal el abogado E.Q.R., en su carácter de apoderado judicial de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., posee legitimidad suficiente para actuar en el presente juicio, lo cual se desprende del instrumento poder autenticado por ante la Notaria [sic] Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 19 de junio de 2007, inserta bajo el Nº 45, tomo 61 de los libros respectivos. Y así se declara

SEGUNDO

Valor y mérito jurídico de la oposición a la medida de embargo preventivo y secuestro de bienes determinados realizada en fecha 20 de marzo de 2006, por ante el Juez Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d.E.M., en la comisión Nº 4508; a los fines de demostrar que la presente oposición es extemporánea por tardía.

Al respecto este Tribunal no valora dicho argumento por considerar que el mismo no constituye un medio de prueba de los aceptados por el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara

TERCERO

Valor y mérito jurídico del documento de OPCIÓN A COMPRA suscrito entre P.S.M.G., en su condición de PRESIDENTE de la sociedad mercantil INVERSORA FRANCA C.A., y la sociedad mercantil UNIFARMACIA C.A., representada por su presidente ciudadano JESUS [sic] MARIA [sic] GARCIA [sic] LOBO, en fecha 10 de mayo de 2008, autenticada por ante la Notaria [sic] Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 20 de mayo de 2008, inserto bajo el Nº 54, tomo 42 de los libros respectivos, con el objeto de probar que dio en opción a compra el local comercial distinguido con el Nº L-M3, que forma parte del Conjunto Residencial La Florida, ubicado en la prolongación de la Avenida 2, con viaducto Miranda de la ciudad de Mérida y sobre el cual este Juzgado en fecha 16 de enero de 2006, decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.

Al documento que en copia debidamente certificada obra al folio 1166 al 1169, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como documento público, tal como lo establece el artículo 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se evidencia que la empresa INVERSORA FRANCA C.A., a través de su Presidente P.S.M.G., dio en opción compra el local para oficina ubicado en la Avenida 2 de esta ciudad de Mérida, Residencias la Florida, distinguido con el Nº LM-3, inscrito por ante Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 09 de mayo de 1985, inserto bajo el Nº 48, Tomo 9, Protocolo 1º, segundo trimestre del citado año, objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal y objeto de la oposición. Y así se declara

CUARTO

Valor y mérito del poder conferido por el ciudadano P.S.M.G., en su condición de representante de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., INVERSIONES HOTELES Y TURISMO C.A., INVERSIONES MILAZZO C.A., en fecha 05 de abril de 2006, autenticado por ante la Notaria [sic] Pública Segunda del Estado Mérida, bajo el Nº 72, tomo 31 de los libros respectivos, a los fines de demostrar el fraude procesal, basado en el principio de la comunidad de la prueba, de donde se evidencia: 1. Que el poder se encuentra revocado según consta en nota marginal que textualmente dice: “… República Bolivariana de Venezuela, Ministerio del Poder Popular Relaciones Interior y Justicia. Notaria [sic] Segunda de Mérida, Mérida, 3 de agosto de 2007. 197º y 148º El presente Instrumento poder, fue revocado por documento autenticado en la Notaria [sic] Pública Tercera de Mérida, en fecha 23-05-2007, bajo el nº 96, Tomo 58.”

Al anterior documento que en copia certificada corre agregado a los folios 1103 al 1106, este tribunal a pesar de tratarse de documento público, desestima la mencionada prueba, pues, como ya fue establecido por este tribunal el abogado E.Q.R., en su carácter de apoderado judicial de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., posee legitimidad suficiente para actuar en el presente juicio, lo cual se desprende del instrumento poder autenticado por ante la Notaria [sic] Pública Cuarta del Estado Mérida, en fecha 19 de junio de 2007, inserta bajo el Nº 45, tomo 61 de los libros respectivos. Y así se declara

QUINTO

Valor y mérito jurídico probatorio del contrato celebrado en fecha 20 de mayo de 2008, con la empresa UNIFARMACIA C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 22 de Noviembre de 2000, inserta bajo el Nº 35, tomo A-23 el cual fue debidamente registrado por ante la Notaria [sic] Pública Cuarta del estado Mérida, en fecha 18 de junio de 2008, bajo el número 54, tomo 42 de los libros de autenticaciones respectivos; a los fines de demostrar que el abogado E.Q.R. en su condición de apoderado de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., ejerció la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 10 de enero de 2006, en forma fraudulenta.

Al anterior documento que en copia debidamente certificada obra al folio 1166 al 1169, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio como documento público, conforme lo establece el artículo 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue analizado y valorado por este Tribunal en su debida oportunidad en el numeral tercero del escrito de pruebas promovido por la parte actora. Y así se declara

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I

PUNTO PREVIO

En sentencia Nº 1620, de fecha 18 de agosto de 2004, proveniente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, se estableció lo siguiente:

Del mismo modo, el Juzgado agraviante vulneró los derechos examinados al desconocer y contrariar el criterio adoptado para el caso concreto por esta Sala, en sentencia n° 1317/2002, del 19.06, en la cual, a fin de garantizar los derechos que protegen los artículos 26, 49 y 257 del Texto Fundamental, se estableció que toda persona tiene derecho a intervenir, con base en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en aquellos procesos jurisdiccionales (ordinarios o especiales, como el interdictal) en los que hayan sido decretadas medidas cautelares que afecten su situación jurídica subjetiva, pues aun [sic] cuando no sea parte en sentido estricto (demandante o demandada) en el juicio respectivo, debe reconocerse a quien resulta disminuido en su esfera de derechos, la misma libertad de alegar y probar que es reconocida a quienes están desde el inicio en el proceso del que surgió la providencia cautelar causante de la supuesta afectación jurídica. En efecto, en la mencionada decisión se estableció la siguiente doctrina, que se ratifica en este fallo:

No obstante lo anterior, la Sala juzga que contra el decreto y ejecución de las medidas cautelares, la empresa accionante podía haber formulado la oposición prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye un medio ordinario, eficaz y especialísimo, para impugnar la eficacia del decreto, sin que pueda alegarse que contra la medida de secuestro no era posible su interposición, pues el artículo 604 eiusdem, describe la posibilidad del tercero para ejercer oposición en contra de las medidas cautelares.

Ahora bien, aunque la doctrina ha discutido la posibilidad para el tercero de realizar oposición a la medida preventiva de secuestro, cuando apoye su pretensión en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala, acorde con su doctrina y en resguardo de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, plasmada en el artículo 26 del Texto Constitucional, ha dejado sentado lo siguiente:

‘Por otra parte, contra el decreto y ejecución de las medidas cautelares, las empresas accionantes podían haber formulado la oposición prevista en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye un medio ordinario, eficaz y especialísimo, para impugnar la eficacia del decreto, sin que pueda alegarse que contra la medida de secuestro no era posible su interposición, todo conforme lo dispuesto por el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, de cuyo texto emerge la posibilidad del tercero para ejercer oposición en contra de las medidas cautelares.

En este sentido, la doctrina ha discutido la posibilidad para el tercero de realizar oposición a la medida preventiva de secuestro, cuando apoye su pretensión en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.

(...omissis...)

Esta Sala, acorde con su doctrina y en resguardo de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva plasmada en el artículo 26 del Texto Constitucional dejo sentado lo siguiente:

‘Ello revela, a juicio de esta Sala que, una vez dictada la medida de secuestro, la empresa accionante contaba con la posibilidad de ejercer una tercería, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, esta vía judicial prevista de manera especial y precisa en el Código adjetivo para la defensa de los derechos e intereses de aquellas personas que sin ser partes en la causa, requiere de un trámite que no es breve ni sumario, y por lo tanto, no puede ser considerado como un medio judicial idóneo para la protección inmediata de los derechos de un tercero ajeno a la demanda.

Conforme a los artículo 373 y siguientes del indicado Código de Procedimiento Civil, quien intenta la tercería se inserta en un procedimiento largo, que no permite el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida por la violación de derechos y garantías constitucionales’ (Confróntese. Sentencia n° 1130 del 5 de octubre de 2000, con Ponencia del Magistrado doctor J.E.C.R.).

En efecto, considera esta Sala, que los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela hacen posible la oposición al embargo, consagrada en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que la tutela judicial efectiva exige cualquier medio idóneo eficaz para garantizar la propiedad del tercero que presentare prueba fehaciente de su derecho a la cosa por acto jurídico válido.

Bajo la nueva perspectiva constitucional, por tanto, la tutela judicial efectiva frente a la violación a derechos o garantías constitucionales no puede menos que avalar el uso de los medios judiciales ordinarios creados por el legislador para sostener la defensa de los derechos e intereses del justiciable (Ver sentencia de la Sala del 9 de noviembre 2001 exp. nº 00-2202).

Los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hacen posible la oposición a cualquier medida preventiva, mediante el medio contemplado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil; además, no existe argumento legal, que pueda hacer nugatorio el derecho de un tercero que evidentemente no forma parte de la situación o relación procesal, para que a través de los medios ordinarios, establecidos por el legislador, obtenga la tutela jurisdiccional del derecho sustancial reclamado.

(...omissis...)

Cabe observar, que aunque en el presente caso, la medida de secuestro fue dictada en un procedimiento especial, -Interdicto de Despojo-, el procedimiento para la tramitación de la oposición de tercero, establecido en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, no atenta en forma alguna en contra de la celeridad y concentración exigida en el procedimiento especial pautado para la tramitación del amparo interdictal, ni tampoco en contra de su función última, como lo es la protección de la paz social y el reconocimiento de situaciones de hecho como lo es la posesión, que reconocida desde Ihering como un derecho, obtienen la protección mediante el mandamiento de amparo interdictal.

En efecto, cuando el querellante, tal y como sucede en el presente caso, manifiesta que no está dispuesto a constituir caución a fin de la restitución del bien, se puede decretar el secuestro y es obvio que la cosa deberá ser puesta en manos de un depositario, que, en este caso, si la hoy accionante hubiere interpuesto el medio idóneo, como lo es, la oposición de tercero contemplada en el artículo 546 eiusdem, de haberse encontrado procedente ésta, podría haber solicitado que se le dejara como secuestratario del bien y así seguir poseyéndolo, y no solicitar erradamente, mediante el ejercicio de esta acción de amparo constitucional, la tutela que ha podido conferirse a través del recurso ordinario señalado

.

Si bien es cierto que tanto el artículo 370, numeral 2, como el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil se refieren literalmente a la oposición de terceros al embargo y no al secuestro, debe admitirse que la redacción de las disposiciones contenidas en dichos artículos no tiene en cuenta el fin que persiguen las mismas (garantizar el derecho a la defensa de los terceros en juicios en los que se decretan medidas cautelares que inciden en sus esferas subjetivas), ni la conexión directa que éstas mantienen con los derechos y garantías protegidos en la actualidad por el artículo 49 constitucional. Por ello, esta Sala, luego de advertir un vacío en el vigente ordenamiento procesal, amplió los supuestos de utilización de la oposición prevista en el artículo 546 eiusdem a casos distintos al embargo, como es el secuestro de bienes, para permitir a los terceros interesados intervenir en el proceso principal, por vía incidental, y así lograr tutela para sus derechos e intereses”.

Tal como lo ha señalado la Sala el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil referido a la oposición a las medidas de embargo, ha ampliado la aplicación de las misma en el sentido del derecho que tienen los terceros de intervenir conforme al mencionado artículo en aquellos procesos jurisdiccionales en los que hayan sido decretadas medidas cautelares que afecten su situación jurídica subjetiva, cualquiera que ella sea. Por tanto este Tribunal analizará la procedencia de la mencionada oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada acorde al contenido de la citada norma adjetiva civil. Y así se declara.

Dicha decisión tiene su sustento además en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hacen posible la oposición a cualquier medida preventiva, por un tercero mediante el medio contemplado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil; además, no existe argumento legal, que pueda hacer nugatorio el derecho de un tercero que evidentemente no forma parte de la situación o relación procesal controvertida, para que a través de los medios ordinarios, establecidos por el legislador, obtenga la tutela jurisdiccional del derecho sustancial reclamado.

II

THEMA DECIDUM [sic]

El artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquélla se encontrare verdaderamente en su poder y, presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia. El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario confirmará el embargo, pero si resultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero. Si la cosa objeto del embargo produce frutos se declararán embargados éstos, y su producto se destinará a la satisfacción de la ejecución. En este último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquél a quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia. De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme al artículo 312 de este Código sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa en vez de apelar de la sentencia de primera instancia podrá proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él.

(Subrayado propio)

De la norma anteriormente transcrita se desprende, que la oportunidad que tiene el tercero para realizar oposición es hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate por lo que se considera que tal oposición fue hecha en tiempo útil. Y así se declara

En el caso de autos, este Tribunal observa que el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar objeto de la oposición recayó sobre bienes muebles propiedad de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., representada por su Presidente P.S.M.G., parte demandada en el presente juicio; consistentes en: 1. Una casa ubicada en la Urbanización la Haciendita (Belenzate) de esta ciudad de Mérida, propiedad de la empresa Inversora Franca, según se desprende de documento protocolizado por ante el Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 1, Tomo 8, Protocolo 1º, cuarto trimestre del citado año. 2. Un local para oficina ubicado en la Avenida 2 de esta ciudad de Mérida, Residencias la Florida, distinguido con el Nº LM-3, inscrito por ante Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 09 de mayo de 1985, inserto bajo el Nº 48, Tomo 9, Protocolo 1º, segundo trimestre del citado año, y; 3. Sobre una parcela ubicada en la finca ordeño San Rafael, propiedad de la empresa inversora franca, debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Distrito Campo E.d.E.M., Ejido; de fecha 08 de septiembre de 1988, inserto bajo el Nº 30, tomo 30, protocolo 1º, 3er. Trimestre del citado año. Dicha medida fue participada a la Oficina de Registro del Municipio Libertador del estado Mérida, anexo a oficio Nº 05 y al Registro Inmobiliario del Municipio Campo E.d.e.M., anexo a oficio Nº 06 de fecha 10 de enero de 2006.

Dicha decisión se fundamentó en los siguientes términos: “… (Omissis)… este Juzgado por considerar que aún cuando los inmuebles objeto de la medida solicitada, pertenecen a la persona jurídica denominada INVERSORA FRANCA C.A., en la persona de su único accionista ciudadano P.S.M.G., y que la misma fue constituida antes de contraer Matrimonio (sic) con la ciudadana L.M.C.D.M., es criterio de este juzgador (sic) establecer que los pagos imputables a las deudas contraídas por la referida empresa en la persona de su único accionista P.S.M.G., con motivo de los préstamos hipotecarios adquiridos, forman parte de la comunidad de gananciales, el cual debe ser reintegrado en su totalidad a la comunidad de gananciales para determinar la masa partible una vez quede disuelto el vinculo [sic] matrimonial existente entre los ciudadanos P.S.M.G. y L.M.C.D.M., la cual debe ser ajustada al valor actual para el momento de la partición…”

El artículo 546 eiusdem, señala los supuestos de hecho en que procede la oposición de tercero, a tal efecto, podemos señalar:

• Que el tercero este [sic] en poder de la cosa y presente prueba fehaciente de la propiedad por un acto jurídico valido; en tal virtud deben necesariamente concurrir los dos elementos, a los efectos de su procedencia.

• La conducta del ejecutante y del ejecutado ante la oposición del tercero, quienes a su vez pueden oponerse a la oposición del tercero, caso en el cual se abrirá articulación probatoria de ocho días para decidir a quien debe ser atribuida la tenencia de la cosa.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a a.l.p.d. los supuestos de hecho señalados en los siguientes términos:

• Que el tercero este [sic] en poder de la cosa y presente prueba fehaciente de la propiedad por un acto jurídico valido; en este sentido de la revisión que se hiciera a las actas que conforman el presente expediente se observa que efectivamente la cosa se encuentra en poder del tercero opositor empresa INVERSORA FRANCA C.A., en la persona de su único accionista ciudadano P.M.G., asimismo está suficientemente demostrada la propiedad del mismo.

• Respecto de la conducta del ejecutante y del ejecutado ante la oposición del tercero, se observa que la parte actora se opuso a su vez a la oposición hecha por el tercero opositor, en los términos por [sic] establecidos; elemento que igualmente se encuentra cumplido.

Ahora bien, la abogada C.B. [sic] FIGUEREDO G. en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en su escrito de solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar objeto de la presente oposición, manifestó lo siguiente:

… (Omissis)… De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia, en forma palpable que el Juzgado Superior Primero en lo Civil de esta Circunscripción Judicial, declaró con lugar la apelación interpuesta, allanó la personalidad jurídica de las empresas, descorrió el velo corporativo y decretó medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes de la comunidad conyugal que permanecían ocultos en las precitadas empresa, pero que por un error material involuntario, en al [sic] referida sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2004, el Juez Superior Primero en lo Civil, omitió decretar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre 3 bienes inmuebles de vital importancia, ya que mi mandante fomento y revalorizó los inmuebles y todos los frutos obtenidos durante el matrimonio fueron invertidos en ellos, pues cuando fueron adquiridos a nombre de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., quedaron hipotecados a favor de entidades bancarias para garantizar el pago del saldo del precio de adquisición, y el cual fue pagado con dinero proveniente de la comunidad conyugal… (Omissis)… El cónyuge de mi mandante ciudadano P.S.M.G., ha realizado actos de dilapidación y enajenación de bienes muebles que forman parte de la comunidad de gananciales, TENDENTES A INSOLVENTARSE y a INSOLVENTAR a las sociedades mercantiles, tantas veces nombradas, demostrando claramente su intención de defraudar a mi representada…

Respecto a la teoría del levantamiento del velo corporativo relacionado con bienes conyugales, es importante traer a colación sentencia de fecha 03 de marzo de 1994 por el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores del Área Metropolitana de Caracas, donde se estableció:

“… Conforme lo dispone el artículo 191 del Código Civil, en su ordinal 3º el Juez de Primera Instancia que conoce de la acción de divorcio puede dictar provisionalmente medidas dirigidas a salvaguardar y asegurar los bienes de la comunidad conyugal.

Esta Alzada considera que se trata sin lugar a dudas, de una persona jurídica, de las llamadas “strictu sensu”. En efecto, la empresa “A.S…” al haber cumplido con las formalidades de la Ley, se le atribuye personalidad jurídica, con identidad, sede jurídica (domicilio), nacionalidad y patrimonio propios. Aprecia igualmente este juzgador que se trata de una empresa en la cual sus únicos accionistas son los cónyuges… y que la constituyeron durante la vigencia de su vínculo matrimonial.

En las últimas décadas se ha venido desarrollando en la Doctrina Accidental varias teorías conocidas como de la desestimación de la personalidad jurídica, del levantamiento del velo, la doctrina del “disregard” [sic] que ha logrado una ubicación definitiva en la teoría jurídica general, cuyo planteamiento consiste en que aún admitiendo conceptualmente que la persona jurídica está rigurosamente separada de la personalidad de sus miembros, hay actuaciones jurídicas particulares en las cuales es necesario examinar por vía excepcional el peculiar sustrato personal (miembros) que se encuentran tras ella. Se trata de casos donde el Juez debe “levantar el velo” de la persona jurídica o empresa a fin de indagar los intereses de los hombres o seres humanos que integran la persona jurídica por cuanto en esos casos la radical separación entre la personalidad de la persona jurídica y la de sus miembros conduce a resultados completamente injustos y hasta contrarios a derecho.

Estos planteamientos teóricos se han desarrollado con el fin de evitar el abuso de la personalidad jurídica de las sociedades, considerando la posibilidad de que (sic) cuando la sociedad anónima o empresa utilice su noción de persona jurídica para otros intereses o fines que justifiquen un daño, proteger el fraude, defender la comisión de unos delitos, etc., de examinarse esa sociedad y estudiarla más bien como una sociedad de personas; el Juez estaría facultado para indagar a quién se perjudica realmente y a quién se beneficia con la existencia de la empresa y la vigencia de la personalidad jurídica (ver R. Serik. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso del Derecho por medio de la persona jurídica. 1955; y J. Dobson. El abuso de la personalidad jurídica, 1985.)

En el caso de autos considera este juzgador que habiendo constituido los cónyuges una sociedad mercantil dentro de su vida matrimonial y siendo ellos los únicos socios, esta Empresa se podría considerar como una extensión de la comunidad conyugal; el pretender mantenerse rigurosamente dentro del esquema de la persona jurídica absolutamente separada de los únicos miembros cónyuges podría provocar una situación de injusticia con el único socio – cónyuge (en este caso la parte actora). La misión del Juez de familia es de acuerdo a la letra y al e.d.L.C. del 82 preservar el patrimonio familiar a través de las medidas que estime pertinentes. Por tanto considera esta alzada que el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Familia y Menores actúo conforme a derecho cuando dictó las medidas preventivas contra las empresas… (Omissis)… procurando un “remedio” jurídico para salvaguardar los intereses de la única socia (socio siu generis por ser la cónyuge cuyos gananciales podrían verse a riesgo) y no atentó contra la personalidad jurídica de dicha empresa por tratarse luego este análisis, de un patrimonio originando en la comunidad de gananciales de los cónyuges… y así se declara. Exp.: Nº 10435…”

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estos planteamientos teóricos se han desarrollado con el fin de evitar el abuso de la personalidad jurídica de las sociedades, estableciendo que cuando la sociedad mercantil o empresa utiliza investida de su capacidad de persona jurídica con intereses o fines distintos a los establecidos en sus estatutos sociales, las cuales implica [sic] la intención de cometer un daño en fraude a la ley, defender la comisión de un delito, entre otros; se puedan analizar esos elementos con el fin de determinar lo que la actuación de la empresa persigue y esconde.

Siendo ello así el Juez, estaría facultado para indagar sobre a quién se perjudica realmente y quién se beneficia con la existencia y negociaciones de la empresa y la vigencia de la personalidad jurídica, levantando de esta manera el velo artificial (lifting the veil) de la sociedad y procediendo a juzgar conforme a la realidad (Ver Á.T.Q. “Abuso de Personificación, Levantamiento del Velo y Desenmascaramiento”, 1997; R. Serick "Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles. El abuso de derecho por medio de la persona jurídica" 1955. J. Dobson "El abuso de la personalidad jurídica" 1985.).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., respecto a la referida teoría, señalo lo siguiente:

… (Omissis)… Así, a las personas jurídicas le son aplicables derechos civiles, colocados dentro del Título de los Derechos Humanos de la Carta Fundamental, tales como la inviolabilidad de los recintos privados (artículo 47 constitucional), la inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 48 eiusdem), el derecho a la defensa (artículo 49 de la vigente Constitución), el derecho a la confidencialidad (artículo 60 eiusdem), o el derecho a la libertad económica (artículo 112 constitucional), por ejemplo. Al reconocérseles esos derechos, se potencia el derecho de asociación, ya que las personas naturales que se asocian se ven protegidos a su vez en dichos derechos personales, en cuanto actúan como miembros o funcionarios de los órganos de las personas jurídicas.

En el fondo de la composición de las personas jurídicas de derecho privado, así en las sociedades de capitales sus socios sean otras personas jurídicas, están las personas naturales, ya que ellas son las que constituyen primigeniamente a las personas jurídicas, las cuales a su vez pueden fundar otras. Los derechos civiles de las personas naturales quedarían lesionados, si al asociarse en sociedades que adquieren personalidad jurídica diferente a la de los socios, pudiera violarse la correspondencia de dichas personas jurídicas, o irrumpir en su recinto privado sin orden de allanamiento; o impedir el derecho a la defensa de la persona jurídica, perjudicando así a las personas naturales que son socios, quienes verían como otros les intervienen las comunicaciones en que tienen interés como miembros o funcionarios de las sociedades, o irrumpen en los locales sociales donde ellos se encuentran, etc. Permitir tales situaciones equivaldría a lesionar el derecho de asociación, ya que las actividades anteriores al menoscabar a la persona jurídica, disminuyen a la asociación y a los socios.

Se trata de una cuestión bidireccional, porque tampoco pueden las personas naturales escudarse en la personalidad jurídica de las sociedades civiles o mercantiles, para lesionar ilícitamente y fraudulentamente a otras personas; y por ello doctrinas como la del “disregard” o el levantamiento del velo de la personalidad jurídica, han sido aceptadas por esta Sala en fallos del 15 de marzo de 2000 (Caso: P.H.S.), o en el fallo del 18 de abril de 2001 (Caso: CADAFE), cuando en este último, se reconoce la existencia de unidades formadas por diferentes personas jurídicas que vienen a configurar los grupos económicos, concepto que deja en suspenso la personalidad jurídica individual de cada sociedad en tanto en cuanto forma al grupo…”

Establecido lo anterior, el Tribunal de la revisión que se hiciera a las actas que conforman el presente expediente y con especial atención a los documentos sobre los cuales versa la oposición observa, en primer lugar que los ciudadanos P.S.M.G. y L.M.C.D.M., contrajeron matrimonio en fecha 22 de Julio de 1.989, por ante la extinta Prefectura hoy Registro Civil de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida, vinculo [sic] este que fue disuelto según sentencia dictada por este Tribunal en fecha 24 de Noviembre de 2008, la cual se encuentra definitivamente firme.

En segundo lugar, se desprende que la empresa INVERSORA FRANCA C.A., en su carácter de tercero opositor, fue constituida en fecha 28 de Abril de 1977, tal como se evidencia de su acta constitutiva, que se encuentra agrega a los autos.

Igualmente se constató que los bienes inmuebles objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, fueron adquiridos de la siguiente manera: 1. Una casa ubicada en la Urbanización la Haciendita [sic] (Belenzate) de esta ciudad de Mérida, propiedad de la empresa Inversora Franca, según se desprende de documento protocolizado por ante el Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 1, Tomo 8, Protocolo 1º, cuarto trimestre del citado año. 2. Un local para oficina ubicado en la Avenida 2 de esta ciudad de Mérida, Residencias la Florida, distinguido con el Nº LM-3, inscrito por ante Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 09 de mayo de 1985, inserto bajo el Nº 48, Tomo 9, Protocolo 1º, segundo trimestre del citado año, y; 3. Sobre una parcela ubicada en la finca ordeño San Rafael, propiedad de la empresa inversora franca, debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Distrito Campo E.d.E.M., Ejido; de fecha 08 de septiembre de 1988, inserto bajo el Nº 30, tomo 30, protocolo 1º, 3er. Trimestre del citado año.

Pasa ahora este jurisdicente a a.l.p.d.l corrimiento del velo a que se ha hecho referencia, previo cumplimiento de los requisitos fundamentales que permitirán determinar la procedencia del mismo, a tal efecto, tenemos en primer lugar la intención de cometer un daño en fraude a la ley; al respecto este Tribunal debe dejar establecido que no existe en los autos prueba alguna que demuestre que tales bienes fueron adquiridos por la empresa INVERSORA FRANCA C.A., a través de su presidente P.M.G., con el objeto de cometer un daño en fraude a la ley, vale decir, a la comunidad conyugal existente con la ciudadana L.M.C., máxime cuando de los documentos agregados al expediente se desprende que dichos bienes fueron adquiridos entre los años 1985 y 1988, fecha en la que aún el ciudadano P.S.M.G. no había contraído matrimonio con la ciudadana L.M.C.. Y así se declara.

En segundo lugar, debemos analizar que existan elementos suficientes para considerar la comisión de un delito, lo cual a todas luces por los argumentos ya analizados tampoco se encuentran cumplidos. Y así se declara.

No puede pasar inadvertidamente este tribunal, el criterio sentado en decisión de fecha 10 de enero de 2006, respecto al pago de las deudas contraídas de los cónyuges luego de celebrado el matrimonio que sirvió de fundamento para el decreto de la medida; en tal virtud es necesario dejar sentado que la medida de prohibición de enajenar y gravar no es la procedente para asegurar las resultas de la posible partición, pues tal como se infiere del contenido de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Franklin Arrieche, de fecha 11 de marzo de 2004, “… para proceder a la liquidación judicial que es el paso final del proceso, es necesario especificar los bienes que integran la comunidad conyugal, a través de su inventario y su calificación como gananciales, luego de lo cual deben ser determinadas las recompensas a que haya lugar, para finalmente efectuar la evaluación de los bienes y ajustar los créditos de los cónyuges en el momento de la partición”. Y así se declara (resaltado del Tribunal).

Establecido lo anterior debe este Juzgador declarar indefectiblemente como será establecido en la dispositiva del presente fallo la procedencia de la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal en fecha 10 de enero de 2006, hecha por la empresa INVERSORA FRANCA C.A., en su carácter de tercero opositor, como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se declara.

DISPOSITIVA

En base a las consideraciones anteriormente expuestas este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO [sic] DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley y la Constitución, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la oposición hecha por la empresa INVERSORA FRANCA C.A., en su carácter de tercero opositor a través del abogado E.Q.R., sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal en fecha 10 de enero de 2006. Y así se decide.

SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento se suspenden las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas por este Tribunal en fecha 10 de enero de 2006, sobre los bienes inmuebles propiedad de la empresa INVERSORA FRANCA C.A., que se describen a continuación: 1. Una casa ubicada en la Urbanización la Haciendita (Belenzate) de esta ciudad de Mérida, propiedad de la empresa Inversora Franca, según se desprende de documento protocolizado por ante el Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 1, Tomo 8, Protocolo 1º, cuarto trimestre del citado año. 2. Un local para oficina ubicado en la Avenida 2 de esta ciudad de Mérida, Residencias la Florida, distinguido con el Nº LM-3, inscrito por ante Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 09 de mayo de 1985, inserto bajo el Nº 48, Tomo 9, Protocolo 1º, segundo trimestre del citado año, y; 3. Sobre una parcela ubicada en la finca ordeño San Rafael, propiedad de la empresa inversora franca, debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Distrito Campo E.d.E.M., Ejido; de fecha 08 de septiembre de 1988, inserto bajo el Nº 30, tomo 30, protocolo 1º, 3er. Trimestre del citado año. Y así se decide.

TERCERO: Particípese de tal suspensión a la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Municipio Libertador del Estado Mérida así como a la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Distrito Campo E.d.E.M., Ejido, una vez quede firme la presente decisión. Y así se decide.

CUARTO: Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Por cuanto la presente decisión se pública fuera de lapso legal, notifíquese a las partes mediante boletas, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, haciéndoles saber que una vez conste de autos la última de las notificaciones ordenadas pasados que sean diez días consecutivos comenzaran a correr los lapsos correspondientes, a los fines que se ejerza los recursos procedente contra la decisión dictada. Líbrese las boletas correspondientes…

. (Mayúsculas, cursivas, subrayado y resaltado del texto copiado, corchetes de este Juzgado Superior).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de resolver la incidencia sometida por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad, debe el Juzgador determinar si resultaba procedente en derecho el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los siguientes inmuebles: a) Una casa ubicada en la urbanización La Hacienda (Belenzote), en esta ciudad de Mérida, adquirida según documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de esta Circunscripción judicial, en fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 01, Tomo 8, Protocolo primero, Cuarto trimestre, b) Un local para oficina ubicado en la avenida Dos Lora de esta ciudad de Mérida, Residencias La Florida, distinguido con el Nº LM-3, adquirido según documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 48, Tomo 09, Protocolo Primero, Segundo Trimestre, en fecha 09 de mayo de 1985 y c) Una parcela ubicada en la Finca Ordeño San Rafael, adquirida según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Distrito Campo E.d.E.M., bajo el Nº 30, Tomo 3, Protocolo primero, Tercer Trimestre, en fecha 08 de septiembre de 1988.

En efecto, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante auto de fecha 10 de enero de 2006 (folios 1059 al 1067), decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre: a) Una casa ubicada en la urbanización La Hacienda (Belenzate), en esta ciudad de Mérida, adquirida según documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de esta Circunscripción judicial, en fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 01, Tomo 8, Protocolo primero, Cuarto trimestre, b) Un local para oficina ubicado en la avenida Dos Lora de esta ciudad de Mérida, Residencias La Florida, distinguido con el Nº LM-3, adquirido según documento protocolizado por ante el Registro Subalterno de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 48, Tomo 09, Protocolo Primero, Segundo Trimestre, en fecha 09 de mayo de 1985 y c) Una parcela ubicada en la Finca Ordeño San Rafael, adquirida según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Distrito Campo E.d.E.M., bajo el Nº 30, Tomo 3, Protocolo primero, Tercer Trimestre, en fecha 08 de septiembre de 1988.

Observa este Juzgador, que en su escrito de oposición, el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la empresa mercantil Inversora Franca C.A., tercero opositor en el presente juicio, alegó la violación del debido proceso y del derecho a la propiedad que le ocasionó a su representada el decreto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas sobre bienes de su propiedad, por no ser parte en el juicio de divorcio intentado por la ciudadana L.M.C.D.M., contra el ciudadano P.S.M.G., pues los bienes referidos fueron adquiridos con anterioridad a la vigencia del vínculo matrimonial.

Igualmente observa, que la abogada C.B.F., en su condición de apoderada judicial de la parte actora en la presente causa, mediante diligencia de fecha 25 de junio de 2008 (folio 1115), solicitó se declarara sin lugar la oposición al decreto de las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas mediante auto de fecha 10 de enero de 2006, en virtud que la misma fue realizada de manera extemporánea por tardía, de conformidad con lo que establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto tal decreto, no constituye la violación del debido proceso ni del derecho a la propiedad, asimismo, impugnó la representación judicial del abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la empresa mercantil Inversora Franca C.A.

En este sentido, establece el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 546: Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez, aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia.

El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario, confirmará el embargo, pero si resultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero. Si la cosa objeto del embargo produce frutos se declararán embargados éstos y su producto se destinará a la satisfacción de la ejecución. En este último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquel a quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia. De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme al artículo 312 de este Código sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa en vez de apelar de la sentencia de primera instancia podrá proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él.

(sic).

Ha señalado tanto la doctrina como la pacífica y reiterada jurisprudencia casacionista, que las medidas preventivas son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez a instancia de parte, a los fines de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado antes de la sentencia definitiva, establecidas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

La aspiración de las partes en un proceso, consiste en la realización material de sus pretensiones, cuando se busca la obtención de una sentencia de condena.

Estas medidas corresponden al tipo de procedimientos cautelares, cuyas características son las siguientes:

  1. Jurisdiccionalidad: Sólo tienen competencia para acordarla el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal.

  2. Periculum in Mora: Requiere que se alegue el temor del daño inminente o los perjuicios que el demandado de mala fe, puede causar con consecuencia directa en el proceso principal.

  3. Provisoriedad: La medida subsiste mientras dure el peligro del daño inminente, por tal razón puede decretarse en cualquier estado y grado del proceso, si el demandado prestare caución o garantía suficiente.

  4. Sumariedad: La prueba que debe producirse, debe verificar la ocurrencia de los presupuestos procesales.

  5. Instrumentalidad: Se tramitan y deciden en cuaderno separado.

Las medidas preventivas constituyen una incidencia dentro del proceso, vale decir, que al instaurarse una demanda se da inicio al proceso que a través del procedimiento respectivo dará lugar a la solución del conflicto de intereses, a través de una sentencia, sin embargo, en dicho proceso pueden surgir incidencias para cuya solución se requiere dentro de aquél proceso, un procedimiento específico y determinado.

Encontramos que conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda prosperar la oposición al embargo es necesario que concurran los siguientes elementos:

  1. Que se trate de un tercero que alegue ser el tenedor legítimo de la cosa,

  2. Que la cosa se encuentre verdaderamente en su poder,

  3. Que el opositor presente prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido.

El legislador estableció la posibilidad de que terceros se opongan a cualquier medida preventiva por la vía incidental, conforme al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el tercero puede formular oposición para impugnar la eficacia del decreto contra las medidas cautelares.

En efecto, el tercero puede interponer la oposición de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el cual instituye un medio ordinario y especial, para impugnar la eficacia del decreto.

Por su parte, cabe destacar que el artículo 587 del Código de Procedimiento

Civil, establece la prohibición legal de afectar bienes que no sean propiedad del

del sujeto pasivo de la relación procesal, cuyo tenor es el siguiente:

Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599

.

Así, en atención al contenido de la norma transcrita, la ley adjetiva destaca expresamente que las medidas cautelares, incluyendo las medidas innominadas, no pueden recaer sobre bienes que no sean propiedad de las partes involucradas en el juicio, es decir, que no pueden estar dirigidas a un tercero, sino que la ley reserva su aplicación a las partes en juicio, y es sobre los bienes de su propiedad que deben recaer las medidas que se decreten preventivamente.

En criterio ha sido sostenido por la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia de fecha 25 de abril de 2000, bajo la ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, en la cual declaró:

(Omissis):

…Mediante auto de fecha 13 de enero del año 2000, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declinó en esta Sala Constitucional, el conocimiento de la causa contentiva de la decisión que emitiera en fecha 09 de septiembre de 1999, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, con ocasión de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados J.G.S., P.A.S. y L.M.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 3.053, 11.452 y 64.217, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano C.S.P., titular de la cédula de identidad Nº 2.137.250, contra el contenido de los oficios Nos. 2120-99 y 2122-99 de fecha 22 de julio de 1999, dictados por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial. Tal remisión obedece a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

El 26 de enero del año 2000, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Héctor Peña Torrelles.

En fecha 22 de febrero del mismo año, se reasignó la Ponencia al Magistrado Iván Rincón Urdaneta, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

ANTECEDENTES

En julio de 1996, la ciudadana A.E.M.R., asistida de abogados, demandó a los ciudadanos E.M.R., I.M.R. y a la empresa mercantil Promotora de Industria y Técnica para el Desarrollo C.A. (PROINDES), en la persona de su Presidente C.S.P., entre otros, por presunta simulación de negocios con las empresas: Construcciones y Promociones 777 C.A. y Constructora 888 C.A., entre otras, ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

Por este motivo, en fecha 22 de julio de 1999, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de las empresas Construcciones y Promociones 777 C.A. y Constructora 888 C.A. y emitió los Oficios Nos. 2120-99 y 2122-99, dirigidos a notificar dicha medida al ciudadano Registrador.

El 17 de agosto de 1999, los representantes del ciudadano C.S.P., interpusieron acción de amparo constitucional en contra de la decisión del referido Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Denunciaron al efecto, la violación de los derechos constitucionales a la propiedad y a la libertad económica, por cuanto los bienes sobre los cuales recayó la medida no eran de propiedad de la empresa Proindes, sino de otras empresas de su propiedad.

En fecha 09 de septiembre de 1999, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la acción de amparo interpuesta, y en consecuencia la nulidad de la medida de prohibición de enajenar y gravar.

El 20 de septiembre de 1999, la representante de la empresa Promotora de Industria y Técnica para el Desarrollo C.A. (PROINDES), se opuso a la medida cautelar decretada, por considerar que los bienes sobre los cuales ésta recayó, son propiedad de un tercero ajeno al juicio. Igualmente alegó la falta de motivación de la misma.

En fecha 22 de septiembre de 1999, el mencionado Juzgado Superior remitió a este m.T. el expediente contentivo de la referida decisión, a los fines de la consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Mediante Oficio Nº 4488, de fecha 07 de diciembre de 1999, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, solicitó al referido Tribunal Superior la remisión del auto contentivo de la medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar contra la cual se dictó el amparo en cuestión.

Mediante auto de fecha 13 de enero del año 2000, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declinó en esta Sala Constitucional el conocimiento de la presente causa, la cual se pasa a resolver en los términos siguientes:

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente consulta, y a tal efecto observa:

Conforme a lo señalado por esta Sala Constitucional en su decisión de fecha 20 de enero del año 2000, caso D.R.M., le corresponde conocer todas las sentencias que resuelvan acciones de amparo constitucional dictadas por los Juzgados Superiores de la República (con excepción de los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo), Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal, cuando conozcan como Tribunales de Primera Instancia.

En el presente caso, se somete al conocimiento de la Sala, la consulta de la sentencia emanada de un Juzgado Superior, que conoció de una acción de amparo constitucional incoada contra la decisión de un Juzgado inferior, motivo por el cual, esta Sala, se declara competente para resolver la presente consulta, y así se decide.

III

PUNTO PREVIO

Mediante Oficio Nº 4488, de fecha 7 de diciembre de 1999, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, solicitó al Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, la remisión del auto contentivo de la medida precautelativa de prohibición de enajenar y gravar bienes de las empresas Constructora 888 C.A. y Construcciones y Promociones 777 C.A., entre otros.

De las actas que conforman el presente expediente, se observa que dicho Juzgado no remitió a este Tribunal tales recaudos; no obstante, puede constatar esta Sala que la prescindencia de los mismos no ocasiona la imposibilidad del estudio de la causa, puesto que de los autos que conforman el presente expediente se evidencia claramente su existencia, la fecha en que fue decretada y los bienes sobre los cuales recayó.

Esta situación, aunada al hecho de que el amparo debe ser resuelto con carácter de urgencia y sin mayores formalidades, son razones para que esta Sala considere oportuno pronunciarse sobre la consulta de ley a que está sometida la decisión del Juzgado Superior antes mencionado, y así se declara.

IV

DE LA SENTENCIA CONSULTADA

El Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los representantes del ciudadano C.S.P., por considerar que le fueron lesionados sus derechos constitucionales a la libertad económica y al debido proceso.

Al efecto, el mencionado Juzgado Superior estimó que la acción de amparo debía ser admitida, por ser la única vía que tenía el ciudadano C.S.P., para oponerse e impugnar la medida de prohibición de enajenar y gravar, ya que él era un tercero que no formaba parte en el juicio.

Así mismo, consideró que no existía relación causal directa entre la prohibición de enajenar y gravar, y el objeto controvertido en el juicio, en virtud de que la medida en cuestión recayó sobre bienes propiedad de un tercero ajeno al proceso, en vez de hacerlo sobre los bienes de las partes.

Por último, declaró que la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar de fecha 22 de julio de 1999, había sido decretada incurriendo en vicio de inmotivación, al no establecer la justificación por la cual se dictó.

Con base en lo anterior, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta y decretó la nulidad de la medida cautelar dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 22 de julio de 1999.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La sentencia objeto de la presente consulta, declaró con lugar la acción de amparo incoada por el accionante, por considerar que las empresas Constructora 888 C.A., y Construcciones y Promociones 777 C.A. propiedad de éste, eran terceros ajenos al procedimiento que se seguía por simulación de negocios ante el Juzgado de Primera Instancia, y por ende su propietario, carecía de otros medios que sirvieran para oponerse a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que dicho juzgado había dictado en fecha 22 de julio de 1999. En este sentido, estimó que se configuró la violación de los derechos constitucionales a la libertad económica y al debido proceso del accionante.

A este respecto, es cierta la afirmación realizada por el Juzgador de la Segunda Instancia, según la cual, los terceros ajenos al juicio no pueden oponerse a una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, dado que dicho medio de impugnación sólo puede ser ejercido por aquellos que tienen el carácter de partes, bien sea como demandantes o como demandados.

De esta manera, argumentar que las acciones de amparo son inadmisibles por estimar que existen vías judiciales ordinarias que puedan restablecer en forma rápida la situación jurídica infringida de los terceros, implicaría colocarlos en una situación gravosa, ya que el legislador sólo permite a éstos ejercer la tercería, que no es un procedimiento expedito, o apelar de la sentencia firme, más no de aquellas decisiones interlocutorias que se dicten durante el procedimiento.

Por otra parte, debe esta Sala determinar si efectivamente la medida cautelar en cuestión, recayó sobre bienes propiedad de las partes o si por el contrario, lo hizo sobre bienes de terceros, para lo cual se debe precisar el carácter que tenían las empresas Constructora 888 C.A. y Construcciones y Promociones 777 C.A. en el juicio que por simulación de negocios, seguía la ciudadana A.M.R., en contra de las personas identificadas en el encabezamiento de este fallo.

A tal efecto se observa:

La acción de amparo constitucional fue interpuesta por los representantes del ciudadano C.S.P., quienes alegaron que las empresas anteriormente nombradas tenían la condición de terceros y por lo tanto eran ajenas a la controversia. Ahora bien, en el escrito de demanda la ciudadana A.M.R., identificó como persona demandada al ciudadano C.S.P., en su carácter de Presidente de la Empresa PROMOTORA DE INDUSTRIA Y TECNICA PARA EL DESARROLLO C.A. (PROINDES), en quien se solicitó se practicara la notificación.

Así, la demandada era la empresa PROINDES, y no las empresas Constructora 888 C.A. y Construcciones y Promociones 777 C.A., quienes aún cuando sean propiedad de la primera, tal como constata la Sala, gozan de una personalidad jurídica y patrimonio propio, en razón de lo cual no podrían ser consideradas como partes en el mencionado juicio.

En este sentido, el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil establece: “Ninguna de las medidas de que trata este título podrán ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren...”.

Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de julio de 1999, recayó -tal y como lo solicitó la demandante- sobre los siguientes bienes: "…el inmueble propiedad de la Empresa CONSTRUCTORA 888 C.A. conformado por un lote de terreno conformado por dos (2) parcelas unificadas ubicadas en la Parroquia S.R., Esquinas Gobernador a Sordo, marcadas con el número 52 y 161…", así como "…el inmueble propiedad de la Empresa CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES 777 C.A. conformado por una parcela de terreno signada con el número catastral 07-07-20.33, ubicada en la calle Arismendi de la población de Lecherías, Jurisdicción del Municipio D.B.U.d.D.B.d.E. Anzoátegui…". (Subrayado de la Sala).

De esta manera, es evidente que la medida cautelar dictada por el Juzgado de Primera Instancia, recayó sobre bienes propiedad de las empresas Constructora 888 C.A. y Construcciones y Promociones 777 C.A., las cuales, como se dejó sentado supra, son terceros ajenos a la litis, en consecuencia, tal y como lo señaló la sentencia consulta, se configuraron efectivamente las violaciones denunciadas por el accionante, y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 09 de septiembre de 1999, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los representantes del ciudadano C.S.P. en contra del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial…

(sic).

En el caso de autos, tenemos en primer lugar que, mediante diligencia de fecha 25 de junio de 2008 (folio 1115), la abogada C.B.F., en su condición de apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, alegó la extemporaneidad por tardía, de la oposición al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, formulada por el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la empresa mercantil Inversora Franca C.A., mediante escrito presentado en fecha 19 de junio de 2008 (folios 1093 al 1103).

Conforme lo señala el citado artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, el tercero se encuentra facultado para hacer oposición a las medidas precautelativas, hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, razón por la cual considera quien sentencia, que la oposición al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, formulada por el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la empresa mercantil Inversora Franca C.A., mediante escrito presentado en fecha 19 de junio de 2008 (folios 1093 al 1103), fue formulada temporáneamente conforme a la Ley. Y así se declara.

En referencia a la impugnación del poder otorgado por el ciudadano P.S.M.G., en representación de las empresas mercantiles Inversora Franca C.A., Inversiones Hoteles y Turismo C.A., (INTHUR C.A.), Inversiones Milazzo C.A. e Inversiones Alto Prado C.A., al abogado en ejercicio E.Q.R., por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, en fecha 05 de abril de 2006, anotado bajo el Nº 75, tomo 31 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, considera esta Alzada, que tal como fue declarado por el a quo en la recurrida, el mismo cumple con las formalidades previstas en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, declara improcedente la impugnación formulada por la abogada C.B.F., en su condición de apoderada judicial de la parte actora en el presente juicio, mediante diligencia de fecha 25 de junio de 2008 (folio 1115). Y así se declara.

En cuanto a los bienes sobre los cuales recayeron las medidas objeto de la revisión sometida por vía de apelación al conocimiento de esta Alzada, y de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, observa el sentenciador, que la casa ubicada en la Urbanización la Haciendita (Belenzate) de esta ciudad de Mérida, fue adquirida por la empresa mercantil Inversora Franca C.A., mediante documento protocolizado por ante el Registro Público Inmobiliario del estado Mérida, de fecha 23 de octubre de 1985, inserto bajo el Nº 1, Tomo 8, Protocolo 1º, cuarto trimestre del citado año (folios 1123 al 1126) y los ciudadanos P.S.M.G. y L.M.C.D.M., contrajeron matrimonio en fecha 22 de julio de 1989, por ante el Registro Civil de la Parroquia El Llano del Municipio Libertador del Estado Mérida, circunstancias de las cuales se deduce que el referido inmueble fue adquirido por el cónyuge demandado con anterioridad a la celebración del matrimonio y en tal sentido, el mismo no pertenece a la comunidad de gananciales. Y así se declara.

Igualmente observa quien decide, que el local destinado para oficina ubicado en la avenida 2 Lora de esta ciudad de Mérida, específicamente en las Residencias La Florida, signado con el Nº LM-3, fue adquirido por la empresa mercantil Inversora Franca C.A., mediante documento protocolizado por ante el Registro Público Inmobiliario del Estado Mérida, en fecha 09 de mayo de 1985, anotado bajo el Nº 48, Tomo 9, Protocolo 1º, segundo trimestre del citado año (folios 1128 al 1133) y los ciudadanos P.S.M.G. y L.M.C.D.M., contrajeron matrimonio en fecha 22 de julio de 1989, por ante el Registro Civil de la Parroquia El Llano del Municipio Libertador del Estado Mérida, de lo cual se evidencia, que el referido inmueble fue adquirido por el cónyuge demandado con anterioridad a la celebración del matrimonio, razón por la cual, no pertenece a la comunidad de gananciales. Y así se declara.

Asimismo, la parcela ubicada en la finca “Ordeño San Rafael”, fue adquirida por la empresa mercantil Inversora Franca C.A., mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario del Distrito Campo E.d.E.M., en fecha 08 de septiembre de 1988, anotado bajo el Nº 30, tomo 30, protocolo 1º, 3er. Trimestre del citado año (folios 1135 y 1136) y los ciudadanos P.S.M.G. y L.M.C.D.M., contrajeron matrimonio en fecha 22 de julio de 1989, por ante el Registro Civil de la Parroquia El Llano del Municipio Libertador del Estado Mérida, evidenciado esta Alzada, que el referido inmueble fue adquirido por el cónyuge demandado con anterioridad a la celebración del matrimonio, razón por la cual, no pertenece a la comunidad de gananciales. Y así se declara.

Señala la sentencia de fecha recurrida de fecha 14 de enero de 2009, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, lo siguiente:

…Pasa ahora este jurisdicente a a.l.p.d.l corrimiento del velo a que se ha hecho referencia, previo cumplimiento de los requisitos fundamentales que permitirán determinar la procedencia del mismo, a tal efecto, tenemos en primer lugar la intención de cometer un daño en fraude a la ley; al respecto este Tribunal debe dejar establecido que no existe en los autos prueba alguna que demuestre que tales bienes fueron adquiridos por la empresa INVERSORA FRANCA C.A., a través de su presidente P.M.G., con el objeto de cometer un daño en fraude a la ley, vale decir, a la comunidad conyugal existente con la ciudadana L.M.C., máxime cuando de los documentos agregados al expediente se desprende que dichos bienes fueron adquiridos entre los años 1985 y 1988, fecha en la que aún el ciudadano P.S.M.G. no había contraído matrimonio con la ciudadana L.M.C.. Y así se declara.

En segundo lugar, debemos analizar que existan elementos suficientes para considerar la comisión de un delito, lo cual a todas luces por los argumentos ya analizados tampoco se encuentran cumplidos. Y así se declara…

.

En este orden de ideas, considera esta Alzada que el criterio sentado por el a quo se encuentra ajustado a derecho, en virtud que antes de la celebración del matrimonio con la cónyuge actora, ya el demandado había realizados actos mediante los cuales constituía empresas bajo su dirección, que fomentaron su patrimonio, razón por la cual no se verifican actos de mala fe, de enriquecimiento sin causa o de fraude a la ley. Y así se declara.

En consecuencia, habiendo la tercera opositora demostrado la propiedad sobre los bienes en los cuales se decretaron las medidas de prohibición de enajenar y gravar y al no evidenciarse en los autos, que la propiedad de los bienes sea de la parte demandada en el presente juicio que tiene por motivo la acción de divorcio, vale decir, del ciudadano P.S.M.G., a título personal, lo que haga deducible que pertenecían a la comunidad conyugal de los esposos Milazzo-Contreras, resultaba improcedente en derecho el decreto y consecuente vigencia de las referidas medidas, por lo cual, tal como lo decidió la recurrida, procedía la suspensión de las medidas, a los efectos que dichos bienes pudieran ser liberados de las mismas. Y así se decide.

En consideración de lo antes expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, declara la procedencia de la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante auto de fecha 10 de enero de 2006, formulada por el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la empresa mercantil Inversora Franca C.A. Y así se decide.

Como corolario de las consideraciones que anteceden, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia de fecha 14 de enero de 2009, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, como en efecto será declarado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 07 de octubre de 2009 (folio 1232), por la abogada en ejercicio C.B.F., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana L.M.C., parte demandante, contra la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, en fecha 14 de agosto de 2009.

SEGUNDO

CON LUGAR la oposición formulada por el abogado E.Q.R., en su condición de apoderado judicial de la empresa mercantil INVERSORA FRANCA C.A., sobre las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 10 de enero de 2006.

TERCERO

Se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida.

CUARTO

Se condena en costas a la parte perdidosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bá¬jese en su oportunidad el presen¬te expediente al Tribunal del origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los quince días del mes de diciembre del año dos mil nueve. Años: 199º de la Inde¬penden¬cia y 150º de la Federación.

El Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G..

En la misma fecha, y siendo las dos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certi¬fi¬co.

La Secretaria,

M.A.S.G..

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.- Mérida, quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009).-

199º y 148º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.-

El Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G..

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que ante¬cede.

La Secretaria,

Exp 5104

M.A.S.G..

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