Decisión nº 1017 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 7 de Mayo de 2007

El artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela consagra:

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con

prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(resaltado y subrayado mío.)

En la presente causa, el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público fue debidamente notificado, conforme lo ordena la Ley, el día 12 de Julio de 2004, tal y como se evidencia de la boleta de notificación que corre inserta al folio 362 del Expediente N° 20.473, y la cual consignó en copia debidamente certificada marcada con la letra “A”, es decir, que el Ministerio Público fue debidamente informado y en consecuencia, se le puso en conocimiento de la instauración del presente juicio.

De otra parte, los Jueces están facultados por la ley, para pronunciarse in limine litis e inaudita altera parte, es decir al inicio del proceso y sin escuchar a la otra parte sobre la procedencia o no de las medidas cautelares o aseguraticias solicitadas por la parte actora.

La parte demandada, pretende sorprender la buena fe de este Superior Juzgador, solicitando una reposición inútil, en virtud de que la misma sólo tendría por objeto informar o notificar al Ministerio Público de la instauración del presente proceso, es decir, informarlo o notificarlo de un proceso del cual ya tiene conocimiento. Así mismo, si bien es cierto que en fecha 07-06-2004, el Tribunal de la causa negó las medidas aseguraticias solicitadas, no es menos cierto que para la fecha en que fueron decretadas posteriormente, por el Tribunal Superior es decir el día 28-09-2004 tanto el Ministerio Público como la parte demandada, se encontraban a derecho.

Es necesario destacar, así mismo, que el Primer Acto reconciliatorio, se celebró el día 15 de noviembre de 2005, con la presencia del Fiscal del Ministerio Público, tal y como se evidencia de la copia certificada que marcada con la letra “B” acompaño al presente escrito, por lo que es falso que no haya sido notificado conforme a la Ley.

Por los motivos antes expuestos, solicito respetuosamente de este Tribunal declare sin lugar la presente apelación, con la correspondiente condenatoria en costas…” (sic).

Corre agregado al folio 626 de la primera pieza, escrito de observación a los informes, presentados por la abogada C.B.F.G., apoderada judicial de la parte demandante, el cual por razones de método se transcribe in verbis:

(Omissis):…

Primero: Ratifico en todas y cada una de sus partes, el escrito de informes presentado en fecha 16-02-2006, ante esta Alzada, en nombre y representación de mi mandante y en consecuencia lo doy por reproducido en todas y cada una de sus partes.

Segundo: De la revisión exhaustiva, que con seguridad sé que hará el ciudadano Juez, podrá determinar que en el Expediente Nº 4448, no existe apelación alguna sobre la cual pronunciarse. En efecto, Ciudadano Juez, de las copias que fueron indicadas por la parte recurrente, no consta apelación alguna sobre la cual deba pronunciarse este Tribunal, y en consecuencia de ello, solicito respetuosamente que sea declarada sin lugar la presente apelación…

(sic).

Corre agregado a los folios 629 y 630 de la primera pieza, escrito de observación a los informes de la parte contrario, presentados por la abogada D.M.S.C., apoderada judicial de la parte demandada, el cual por razones de método se transcribe in verbis:

(Omissis):…

PRIMERO: Los precisos términos en que está concebido el texto del articulo 132 del Código de Procedimiento Civil, no admiten otra interpretación que no sea la prevista en el artículo 4º. (sic) del Código Civil, según el cual “a la ley de atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador”. Y en este sentido dicho precepto legal procesal dispone claramente que “el Juez ante quien se inicie uno de los juicios a que se refiere el artículo anterior (entre los cuales se cuentan los de divorcio como el presente), al admitir la demanda notificará inmediamente (sic) o mediante boleta al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación”. “La notificación del Ministerior (sic) Público será previa a toda otra actuación, y a la boleta se anexará copia certificada de la demanda”. De tal manera que ante un mandato claro y preciso de una norma procesal que, por su propia naturaleza, es de eminente orden público, al juez no le queda otra alternativa que darle cumplimiento en los mismos términos en que ha sido redactada.

SEGUNDO: En el caso de autos, la notificación ríe la parte fiscal se efectuó con mucha posterioridad a la citación de mi representado para los efectos del juicio y con posterioridad también a las decisiones adoptadas por el Juez de la Causa respecto de las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante, por lo que tales actos son absolutamente írritos y dan lugar a la nulidad de lo actuado, sin la previa notificación fiscal, y a la n consiguiente reposición de la causa al estado de que se cumpla con la previsión procesal contenida en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil. Cabe aquí el conocido aforismo según el cual “donde la ley no distingue el intérprete no puede distinguir”. Y si la norma indicada no hace distinción alguna respecto de cuáles actos son anulables y cuaáles (sic) no, obviamente que se está refiriendo a todos ellos, sin excepción, entre los cuales se cuenta, por su trascendencia en el proceso, la citación del demandado, formalidad necesaria para la valides de todo juicio, según el artículo 215 eiusdem. Valga al caso hacer cita del autor patrio R.H.L.R., quien, al comentar el artículo 132 citado, dice que “considerando el sentido y alcance de la disposición transcrita, puede connotarse que la notificación del Fiscal debe ser previa a toda otra actuación; es decir, a cualquier acto procedimental, incluso el de la citación provocada de la parte demandada”. (obra: Código de Procedimiento Civil, tomo I, páginas (, 388—389 ).

TERCERO: No está en lo cierto la apoderada de la parte demandada, cuando en sus informes ante esta instancia, da a entender que la notificación extemporánea del Fiscal del Ministerio Público, ha sido convalidada con su presencia en el primer acto reconci1iatorio y con la circunstancia de que las medidas precautelativas dictadas en su oportunidad por este Juzgado Superior con motivo del juicio a que se contraen estas actuaciones, lo fueron luego de la notificación fiscal, pues, tal notificación no ha de verse sólo en el sentido de la interveción (sic) fiscal en el proceso, sino de la validez de los actos realizados en el mismo, no solamente para el Ministerio Público, sino también por lo que respecta a las demás partes que intervienen de una u otra manera en la causa. Se trata, pues, de la validez de los actos, mas, no de la presencia o no del fiscal en los actos procesales, lo cual es totalmente distinto. En efecto, es la previa notificación del Ministerio Público, la que valida los actos subsiguientes, independientemente de que su representante se apersone o no en dichos actos.

CUARTO: Rechazo por ser carente de objetividad la afirmación de la apoderada de la demandada en sus informes ante esta instancia, en el sentido de que se “pretende sorprender la buena fe de este Juzgado Superior”, al solicitar la nulidad de las actuaciones cumplidas sin la previa notificación fiscal y la consiguiente reposición de la causa, pues, tal solicitud está amparada en la violación de un dispositivo legal expreso, como lo es el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO: Por las razones expuestas, solicito comedidamente de este Superior Tribunal, la revocatoria de la decisión apelada y la declaratoria de nulidad de las actuaciones cumplidas en el juicio de divorcio a que se contraen las actas que integran este expediente, con la consiguiente reposición al estado de que, previamente a cualquier actuación procesal, se dé cumplimiento a la notificación fiscal, en los términos contenidos en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil…

(sic).

MOTIVACIÓN DEL FALLO

De la revisión exhaustiva de las actas que integran el presente expediente, se evidencia que el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada en el presente proceso, es contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 28 de octubre de 2005, que declaró la negativa de nulidad de las actuaciones verificadas con anterioridad a la constancia en autos de la boleta de notificación que fuera librada al Fiscal del Ministerio Público, por cuanto consideró que no se dejó de cumplir ninguna formalidad esencial a la validez del proceso y en consecuencia, declaró improcedente la reposición de la causa al estado en que se verificara nuevamente las actuaciones referidas, esto es, la providencia y sustanciación de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora en el presente proceso, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto de fecha 07 de junio de 2004, así como del auto de admisión del referido recurso de apelación, y las actuaciones correspondientes a la citación del demandado, inclusive.

En Juzgador considera oportuno reproducir el contenido del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala lo siguiente:

El Ministerio Público debe intervenir:

1° En las causas que el mismo habría podido promover;

2° En las causas de divorcio y en las de separación de cuerpos contenciosa;

3° En las causas relativas ala rectificación de los actos del estado civil y a la filiación;

4° En la tacha de los instrumentos;

5° En los demás casos previstos por la Ley

.

Asimismo, establece el artículo 132 eiusdem, que:

El Juez ante quien se inicie uno de los juicios indicados en el artículo anterior, al admitir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación. La notificación del Ministerio Público será previa a toda otra actuación, y a la boleta se anexará copia certificada de la demanda

.

En relación al alegato formulado por la parte apelante en el presente proceso, referido a la solicitud de nulidad de las actuaciones relativas a la sustanciación y providenciación de las medidas cautelares sustanciadas por el –entonces Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, observa este Sentenciador de la revisión que hiciera de las actas integrantes del presente expediente, específicamente las que obran a los folios 288 y 291, que el a quo, en virtud de la solicitud de medidas cautelares solicitadas por la parte actora en su escrito libelar, acordó la apertura de los cuadernos separados de medida de prohibición de enajenar y gravar, de embargo preventivo e innominada, asimismo al folio 293, se evidencia la remisión mediante oficio distinguido con el número 826, del original del cuaderno separado de medida de prohibición de enajenar y gravar, al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que conociera del recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 08 de junio de 2004, por la parte actora (folio 599), contra la decisión de fecha 07 de junio de 2004, la cual obra a los folios 581 al 588, admitido en un solo efecto por auto de fecha 15 de junio de 2004 (folio 601), y, al folio 297, oficio distinguido con el número 913, a los fines de remitir original del cuaderno separado de medida de embargo preventivo, al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que conociera del recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 22 de junio de 2004 (folio 605), por la parte actora, contra la decisión de fecha 18 de junio de 2004, la cual obra a los folios 591 al 596, admitido en un solo efecto por auto de fecha 02 de julio de 2004 (folio 607).

A los folios 433, 434, 435, 436, 437 y 438, obra escrito de solicitud de medidas de prohibición de enajenar y gravar, de embrago preventivo e innominada, consignado por la ciudadana L.M.C.D.M., debidamente asistida por la abogada en ejercicio C.B.F., en su condición de parte actora en el presente proceso. Asimismo, al folio 577 de las actas que integran el presente expediente, obra diligencia suscrita por la abogada en ejercicio C.B.F., mediante la cual consignó copia fotostática de los contratos de arrendamientos suscritos por la parte demandada, a los fines de demostrar la renta recibida por el demandado, con el objeto de lograr el decreto de las medidas solicitadas.

Así también, al folio 573 de las actas integrantes del presente expediente se evidencia diligencia suscrita por la abogada en ejercicio D.M.S.C., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, mediante la cual se opuso a que el a quo, providenciara nuevamente sobre la solicitud de medidas cautelares.

Señala el eminente procesalista venezolano R.H.L.R., en sus comentarios realizados en el Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, al referirse al artículo 588 del citado texto:

(Omissis):…

Art. 588.-Clases de medidas cautelares. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cual¬quier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

1° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la me¬dida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las provi¬dencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fun¬dado temor de que una de las partes pueda causar lesiones gra¬ves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere de¬cretado, si la parte contra quien obre diere caución de las esta¬blecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Ar¬tículo 589. (Art. 368 CPCD).

1. Medidas típicas y atípicas. Las providencias cautelares se diferencian de las acciones preventivas autónomas en la permanencia de los efectos. En las acciones autónomas, el efecto es definitivo y la providencia no está instrumentalizada al servicio de una sentencia subsecuente. Los interdictos prohibitivos (Arts. 785 y 786), las ac¬ciones de declaración de mera certeza (Art. 16), las condenas de abs¬tención mediante astricciones o injunciones (coactus sed tamen volui) comprenden en si una finalidad preventiva, aparte los efectos ejecu¬tivos o declarativos que involucran a tal fin.

Las medidas preventivas, instrumentalizadas, no son una clasificación dentro del amplio concepto de medidas cautelares, en el sentido de que no existe un criterio de división que, con carácter ex¬clusivo, las reúna y las separe de otros tipos de providencias cautelares; ellas constituyen un grupo que es tal en virtud de que este Libro del Código las ha establecido y reglado detalladamente. El común deno¬minador entre ellas es su efecto asegurativo que todas por igual pre¬sentan, con el fin de garantizar la ejecución forzosa del fallo princi¬pal; sea que esa ejecución consista en la entrega o devolución de una cosa determinada, sea en el logro de bienes del deudor y subsiguiente remate para obtener la liquidez que se requiere para cancelar el crédi¬to del ejecutante, reconocido en la sentencia de cosa juzgada. Son en nuestro derecho el caso típico de medidas cautelares, y se les ha lla¬mado frecuentemente en la doctrina, en oposición a las otras cautelares, medidas preventivas típicas. Este artículo las enuncia, y los subsiguientes las regulan; por lo que, fieles al sistema del propio Código, reservaremos su estudio particular bajo las normas que las tutelan.

2. Oportunidad para el decreto de la medida. Expresa este artículo 588 que «el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa» las medidas preventivas. Desde el momento en que es ad¬mitida la demanda hasta el momento en que vence el plazo concedi¬do por el juez de la ejecución, conforme al artículo 524, para el cum¬plimiento voluntario de la sentencia. Vencido este plazo, la medida procedente es la de carácter ejecutivo: entrega sin más del bien que manda restituir la sentencia (Art. 528) o embargo ejecutivo de mue¬bles o inmuebles, a cuyos efectos se libra en el mandamiento de ejecu¬ción (Art. 527).

Como ha dicho la Corte, «desde el propio momento que se presente la demanda que da comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decreten las medidas preventivas autorizadas en nuestra legislación. Ese derecho no está circunscrito a alguna eta¬pa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas «en cualquier estado y grado de la causa», como reza el comentado texto legal. El vocablo «grado» es en este caso sinónimo de instancia, de modo que tanto en primera como en la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho» (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83).

Este criterio jurisprudencial es aplicable al caso en el que el juez de alzada que conozca como juez de única instancia en el juicio preventi¬vo -caso de solicitarse por ante él la medida, luego de recibir el expediente principal en apelación—, pero, ¿qué decir cuando la solicitud de medida preventiva es negada por el juez de primera instan¬cia y, subido en apelación el cuaderno correspondiente, la segunda instancia considera procedente el decreto? ¿Debe en este caso el Su¬perior, en la misma interlocutoria de la apelación decretar el embargo y disponer su inmediata ejecución —por sí o por comisionado—, o por el contrario, debe aguardar a que quede firme su decisión y remi¬tir desde luego la pieza de medida al tribunal de origen para que este cumpla con lo dispuesto por la alzada y decrete y ejecute en cumpli¬miento la resolución? La alzada no es tribunal de derecho; el Supe¬rior es igualmente juez de mérito con potestad legal —consignada por el legislador en este artículo 588— para ejecutar medidas cautelares. La nota de celeridad propia de toda medida cautelar, auto¬riza sin más el decreto y ejecución de la medida. De lo contrario se correría el riesgo de hacer totalmente nugatorio el decreto que se ha considerado procedente, pues el sujeto contra quien obra la decisión, avisado ya, podría maliciosamente retrasar la remisión del expedien¬te interponiendo recurso de hecho contra la negativa del de casación y servirse de esta inexcusable tardanza para disipar o traspasar sus bienes.

Por la misma razón, la pendencia del plazo de treinta días de la interlocutoria (Art. 521) por la cual decreta la medida el juez de alza¬da (sea de Municipio, Primera Instancia o Superior, según la cuan¬tía), no es óbice para la urgente ejecución del decreto preventivo. Dicho plazo lo concede la ley sólo a los efectos del trámite del juicio de conocimiento, sea cautelar o principal, mas no a los efectos de la ejecución.

La Corte ha decidido —tanto en Sala Político Administrativa como en Pleno (cfr abajo CSJ, Sent. 4-6-96)— que no pueden decretarse las medidas cautelares innominadas —que de seguidas estudiare¬mos— sin antes haber sido citado para la contestación a la demanda el sujeto contra quien obra, aduciendo al efecto que este artículo 588, en el correspondiente, alude a las partes, y éstas propiamente se constituyen tales con la integración de la relación procesal, la cual ocurre con dicha citación. La interpretación estrictamente gramatical que asigna la Corte no tiene asidero en la doctrina procesal; el reo es, propiamente, parte contraria de la pretensión la cual queda postulada con la sola deducción de la demanda, por lo que el demandado viene a tener la cualidad de parte por el solo hecho de ser sujeto pasivo de la pretensión admitida, aunque no haya sido citado. Además, la men¬cionada doctrina judicial tiende a una solución opuesta a la tenden¬cia del ordenamiento procesal moderno que autoriza el decreto de las medidas cautelares, inclusive las innominadas, antes de la in¬coación del juicio, según hemos visto (cfr comentario Art. 585). Tampoco produce el efecto indirecto de que las innominadas no puedan decretarse inaudita parte: bastaría reservar la solicitud para un estado ulterior a la citación y obtener incontinente, en la misma fecha —sin que se entere el reo aunque esté a derecho (Art. 26)—, la medida atípica, cuyos únicos requisitos reales son los que señala el artículo 585. No es, pues, útil ni conveniente esta interpretación gra¬matical restrictiva.

3. Plena potestad de la ejecución. Expresa este artículo 588 que «po¬drá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones com¬plementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado». Igualmente, el artículo 591 concerniente al embargo, establece que «podrá ordenar la apertura de puertas y de cualesquiera depósitos o recipientes, y solicitar, cuanto fuere necesa¬rio, el auxilio de la fuerza pública». Las medidas complementarias indicadas en este artículo se refieren, bien sea a la traba o práctica de la medida (como fractura de candados, puertas, recipientes; notificaciones a las autoridades o personeros de empresas privadas relacio¬nadas con el embargado o con lo embargado), como a su permanen¬cia o efectividad en el tiempo: así por ejemplo, si el juez decreta la intervención judicial de una empresa o nombra administrador judi¬cial de una finca productiva, la ley le otorga la facultad necesaria para ejercer plenamente el control del auxiliar de justicia encargado de supervisar, controlar o administrar, introducir los correctivos, ampliaciones o restricciones de la medida, requerir cuentas al depo¬sitario o sustituirlo.

4. Poder cautelar general. Los casos que había presentado la prác¬tica forense de situaciones de peligro evidente y cierto en la mora, no contemplados en ninguna disposición legal del ordenamiento jurídi¬co, así como los escasos ejemplos de Derecho comparado, origina¬ron en la doctrina, e incipientemente en la jurisprudencia, la figura del poder cautelar general, como una tentativa insegura y novedosa por conseguir el modus operandi para eliminar esas situaciones de verdadero peligro; una tentativa que ha surgido como respuesta a una necesidad: ¿debemos reconocer al juez un poder cautelar general, fuera de los institutos singulares ya consagrados por la ley, en virtud del cual pueda, siempre que haya la inminencia de un daño derivado del retardo, dar una providencia en vía preventiva para soslayar el peligro en la forma y con los medios que considere oportunos y apro¬piados al caso?

Recordemos la anécdota de calamandrei (Introducción..., p. 65) sobre la actriz agraviada por la invectiva decorativa de un pintor parisién. Tratábase del propietario de un centro de recreo nocturno de París que había encomendado a un pintor decorar la sala de baile con frescos que representaran danzas de sátiras y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el interés de la decoración mural, pensó que podría presentar los personajes, que en la coreografía figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomías, fácilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los círculos mundanos. Una de las actrices invitadas la noche de la inauguración, sintióse ofendida al reconocerse en una ninfa que d.e. ropas extremadamente ligeras, por lo que inició un juicio civil contra el propietario del local, para que se le condenara a borrar la figura ultra¬jante y el resarcimiento de los daños; y de momento pidió que, ante la demora del juicio, se ordenara cubrir provisionalmente el trozo de fresco que reproducía su imagen. No ha tenido el autor noticias de cómo se resolvió el caso en los tribunales franceses, pero lo cierto es que, evidentemente existía la seguridad de que el daño ocasionado continuaría, mientras no se tomaran las medidas al menos provisio¬nales para evitarlo.

CHIOVENDA (Instituciones... primera parte, págs. 305 ss) admitió la posibilidad de instaurar por la vía jurisprudencial en el derecho ita¬liano, el poder cautelar general, basado en disposiciones legales ya existentes que se refieren de un modo general a resoluciones de con¬servación interinas, urgentes o provisionales, sin dejar de abogar por la instauración de una disciplina general sobre la materia. El resulta¬do legislativo de su escuela, en este respecto, es el artículo 700 del nuovo codici que prevé los provvedimenti d'urgenza: «Fuera de los casos previstos en las anteriores secciones de este Capítulo, quien tenga fundados motivos para temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su derecho por vía ordinaria, el mismo se vea ame¬nazado por un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitarle al juez que dicte las providencias de urgencia que sean, según las cir¬cunstancias, más idóneas para asegurar provisoriamente los efectos de la decisión sobre el mérito».

PODETTI (cfr Tratado de medidas cautelares, p. 191), al iniciar el comentario de la doctrina de GOLDSCHMIDT sobre las medidas precautorias, hace referencia a la Ordenanza procesal civil de Alema¬nia (Z.P.O.) de 1877, con reformas en 1934 que reglamenta en 29 artí¬culos las medidas precautorias, en el Libro VIII, Ejecución forzosa, Sección quinta «embargo preventivo y medidas provisionales de segu¬ridad». En dicho articulado se autoriza al tribunal a determinar «a su arbitrio, las medidas que estime necesarias para el objeto de que se trate» en caso que exista una situación que pueda frustrar o dificultar notablemente la efectividad del derecho de una parte o para regular provisionalmente un estado jurídico a fin de «evitar perjuicio de consi¬deración o actos de fuerza que amenacen o por otros motivos».

La Ley de Enjuiciamiento Civil española (reformada sustancial-mente a partir del 1 de Enero de 2001) introdujo en la Reformas urgentes (6 de agosto de 1984) un nuevo contenido en el artículo 1.428: «Cuando se presente en juicio un principio de prueba por escrito del que aparezca con claridad una obligación de hacer o no hacer, o de entregar cosas determinadas o específicas, el Juez podrá adoptar, a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de éste, las medi¬das que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere...». No es gene¬ral este poder cautelar que prevé la LEC española, desde que el supuesto normativo queda circunscrito al aseguramiento de obligaciones de hacer o no hacer o de dar; excluyendo, por tanto, las medida de perpetuación de legitimaciones a la causa y de carácter no patrimonial, de efectos constitutivos; pero sí engloba todas las medida: patrimoniales distintas del aseguramiento de un derecho de crédito. Prevé igualmente en el artículo 1.419 que «el que, presentando los documentos justificativos de su derecho, demandare en juicio la pro¬piedad de minas, la de montes, cuya principal riqueza consista en arbolado, la de plantaciones, o de establecimientos industriales y fa¬briles, podrá pedir que se intervenga judicialmente la administración de las cosas litigiosas».

El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica señala en el artículo 279 que «el Tribunal podrá disponer las medidas que estime indispensables, entre otras, la prohibición de innovar, la anotación pre¬ventiva de la litis, los embargos o secuestros, la designación de veedor o auditor, la de interventor o cualquiera otra idónea que tienda a cum¬plir la finalidad cautelar». Y el artículo 280: «Fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el Tribunal adoptar las medidas provisionales y anticipativas que juzgue adecuadas para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo». El principio rector del poder o jurisdicción cautelar lo consigna el artículo 275: «Podrán adoptarse las medidas cautelares cuando el Tribunal estime que son indispensables para la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso. La existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración deberán justificarse sumariamente…”.

Es oportuno acotar el criterio sostenido por el eminente procesalista venezolano, Dr. A.R.R., en su obra intitulada “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, según el nuevo Código de 1987”, en relación a las medidas innominadas, cuyo contenido es el siguiente:

(omissis)…

V) Las medidas innominadas. Concepto.

Como hemos visto, en el Parágrafo Primero del Art. 588, además de las medidas preventivas antes enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Art. 585, se contemplan las medidas innominadas autorizando al Tribunal a acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos –establece el mencionado Parágrafo Primero- para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Estas medidas pueden definirse como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En esta definición se destaca:

1.-Las medidas innominadas, como su nombre lo indica, no están específicamente contempladas en la ley, como ocurre con las nominadas o típicas, sino que en el sistema de las medidas cautelares, concurren con éstas o pueden ser dictadas con independencia de ellas, por lo que se les llama también atípicas o provisionales. Son pues, la expresión de un poder cautelar general reconocido al juez en este campo, con el fin de que pueda proveer –sin las limitaciones que le impone el tradicional sistema de las medidas cautelares nominadas- a la mejor escogencia de los medios para asegurar el resultado procesal y de ejecución a que aspira una de las partes.

2.-Las medidas innominadas las dicta el juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del juez –dice G.L.- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. También Couture nos dice que el arbitro judicial ha de entenderse en general, como: “Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender”.

No se trata, pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al juez en este campo, que lo autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional según la conocida máxima recogida en algunas legislaciones procesales, entre ellas, el Art. 23 de nuestro Código de Procedimiento Civil, que dice así: “Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”. En esencia, se trata pues, de una facultad que hace honor a la parte más noble de la persona del juez: su razón y su conciencia, al servicio de la justicia.

1.-Por su naturaleza cautelar, las medidas innominadas, lo mismo que las nominadas, tienden a prevenir el riego manifiesto de que pueda resultar ilusoria la ejecución del fallo, y a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación, al derecho de la otra. Por lo que deben darse para su decreto, los presupuestos generales establecidos por la ley para las medidas típicas o nominadas. Por ello, el Art. 588, Parágrafo Primero, del nuevo Código venezolano, sujeta estrictamente las medidas innominadas a los presupuestos exigidos en el Art. 585 para las medidas típicas o nominadas, esto es, la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fomus bonis iuris). De este modo, dados los presupuestos, la discrecionalidad del juez para el decreto de la medida consistirá en elegir o determinar en concreto la clase de actos que deben integrar el contenido de la providencia, pues la ley sólo habla en general de “autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

2.-Las medidas cautelares innominadas pueden solicitarse tanto antes de la proposición de la demanda de mérito, como durante la pendencia de ésta. En este punto las opciones varían según las legislaciones de los países.

En cuanto al Código venezolano, éste mantiene la tradición de admitirlas medidas preventivas en cualquier grado y estado de la causa, desde que se presente la demanda (Art. 588 CPC) y admite para las medidas innominadas la oposición de la parte contra quien obre la medida, la cual se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Arts. 602, 603 y 604, como lo indica el Art. 588 Parágrafo

Segundo.

Solo en algunas leyes especiales, como la Ley sobre el Derecho de Autor (Art. 111 y 112) se admite que a los efectos del ejercicio de las acciones previstas en la ley, el juez puede ordenar inspecciones oculares, experticias, secuestro de todo lo que constituya violación del derecho de explotación litigiosa; y según que exista o no litigio entre las partes al momento de solicitar la medida, el Art. 112 atribuye la competencia para decretarlas, al juez de la causa principal, en el primer caso; o al juez de Parroquia o Municipio del lugar donde debe ejecutarlas, si la urgencia del caso así lo requiere, o si no hay litigio entre las partes.

En estos casos, es evidente que la medida cautelar tiene más bien un carácter instructorio anticipado con una clara finalidad conservatoria de las pruebas, que permita al solicitante utilizarlas luego, al tiempo de la iniciación del juicio principal. Pero esta posibilidad no ha sido expresamente acogida en el nuevo Código de Procedimiento Civil para las medidas preventivas en general, ni para las innominadas en particular...

.

Considera oportuno el Juzgador citar la sentencia de fecha 07 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, la cual se profirió en los términos que por razones de método in verbis se transcribe a continuación:

“(Omissis):…

En este orden de ideas, se sostiene que el Ministerio Público interviene como parte de buena fe en los casos permitidos por el Código de Procedimiento Civil, por el Código Civil, por la Ley Orgánica del Ministerio Público y por otras leyes especiales, en resguardo de las disposiciones de orden público o de las buenas costumbres, no se constituye en parte de la causa, salvo que se trate de aquellos supuestos del artículo 130 del Código de Procedimiento Civil siempre que proponga efectivamente la demanda, en las causas relativas a la oposición y anulación del matrimonio, interdicción e inhabilitación y en cualquiera otras causas autorizadas por la ley. Es parte formal, pero no parte de la causa y por tanto, una vez realizada la notificación inicial, no son necesarias sucesivas notificaciones para la reanudación del proceso luego de una suspensión, pues, de entenderse de otra manera, la intervención del fiscal en lugar de proteger los derechos generales encomendados, constituiría un estorbo a la actividad jurisdiccional (ver sentencia de fecha 19 de septiembre de dos mil uno de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ).

De forma, que al haber sido notificado el Ministerio Público se cumplió con lo establecido en el art. 172 del la LOPNA que prevé como necesaria la intervención del Ministerio Público, en casos como el aquí planteado, lo cual hace suponer que puede darse en cualquier estado y grado de la causa. En este sentido, quien Juzga considera que el mismo fue y ha sido debidamente notificado, y siguiendo la norma establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con lo previsto en el artículo 206 "que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado", se declara improcedente la nulidad de todo el procedimiento al estado de notificar al Ministerio Público, y en consecuencia tal notificación se tomará como válida sin necesidad de volver a realizarla, revocándose lo ordenado por el a quo, de que se efectúe la notificación al Fiscal del Ministerio Público en el presente caso.

Asi se decide… (sic).

En el mismo sentido se pronunció la referida Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de octubre de 2000, con ponencia del magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, con ocasión del juicio de divorcio que originó el Recurso de Casación correspondiente, cuyo fallo fue dictado en los términos que se señalan parcialmente a continuación:

(omissis)…

En el caso examinado el demandado se dio por citado el 29 de abril de 1988 y el primer acto reconciliatorio se realizó el 14 de junio de 1988, es decir, el primer día siguiente pasados que fueron cuarenta y cinco días consecutivos a su citación, por lo que el referido acto procesal sí se llevó a cabo en la oportunidad establecida en la Ley, al igual que los actos procesales subsiguientes y por lo tanto no hubo ninguna violación de los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil, pues no es cierto lo señalado por el formalizante que el lapso procesal para la celebración del primer acto conciliatorio se computa a partir de la notificación del Ministerio Público, porque los actos conciliatorios y de contestación de la demanda son para las partes contendientes en juicio, no para el Fiscal que es parte de buena fe y que con tal carácter puede estar presente en tales actos, para coadyuvar al fiel cumplimiento de la Constitución y las leyes, pero no es litisconsorte necesario como lo sostiene el recurrente.

En el procedimiento de divorcio el juez al admitir la demanda debe notificar inmediatamente al Ministerio Público, bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación. La notificación del Ministerio Público será previa a toda otra actuación, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte dispone el artículo 26 de la Constitución que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, y además, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no esenciales, en conformidad con lo consagrado en el artículo 257 eiusdem. Igualmente el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil establece que los jueces no declararán la nulidad sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

En el caso de autos el demandado se dio por citado el 29 de abril de 1988 y el Fiscal fue notificado el 19 de mayo de 1988, pero si bien es cierto que la notificación del representante del Ministerio Público se realizó con posterioridad a la citación del demandado, no es menos cierto que la misma se efectuó sólo unos días después y antes de la realización del primer acto conciliatorio del juicio y ello le permitió al Fiscal examinar el asunto oportunamente para advertir cualquier irregularidad cometida en la tramitación, por lo que se trata de un retraso que no obstante su importancia, en el caso concreto no significa que se hayan cometido actos en perjuicio de las partes o en violación de las disposiciones de orden público denunciadas, razón por la cual en aplicación del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil y de los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, esta Sala considera que no debe declarar la nulidad y reposición de la causa, pues el Fiscal sí fue notificado y el acto alcanzó el fin al cual estaba destinado al permitirle al funcionario la revisión de los actos procesales cumplidos, además no pueden decretarse reposiciones inútiles y el retardo en el cumplimiento de la formalidad no puede significar un sacrificio de la justicia en el caso concreto, principio de superior rango en nuestro ordenamiento jurídico.

En consecuencia, se considera improcedente la denuncia…

(sic).

Ahora bien, del análisis pormenorizado de los alegatos formulados por la parte apelante en el caso de autos, así como de todas las actuaciones que conforman el presente expediente, observa el Juzgador, que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, atribuye al Juez la facultad de decretar, en cualquier estado y grado de la causa las medidas preventivas previstas en el artículo 191 del Código Civil, solicitadas por la parte actora en su escrito libelar, quedando a criterio del juzgador, providenciarlas en el momento de la admisión de la demanda o con posterioridad a ella.

En relación a las medidas cautelares innominadas, éstas pueden solicitarse por la parte actora, tanto antes de la proposición de la demanda de mérito, como durante la pendencia de ésta.

Este Juzgador, acogiendo el criterio sustentado por la doctrina, así como por la pacífica y reiterada jurisprudencia nacional y con fundamento en los dispositivos legales consagrados en nuestro ordenamiento adjetivo y sustantivo, considera que a diferencia del procedimiento ordinario, en el cual las medidas cautelares deben decretarse cuando existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones gra¬ves o de difícil reparación al derecho de la otra, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, facultando al Juez, a que una vez que se haya verificado tales circunstancias, decrete las mismas, en el procedimiento especial de divorcio, como se señalara anteriormente, la Ley otorga al Juzgador el poder discrecional para decretar las medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes que conforman la comunidad de gananciales, aún antes de la contestación de la demanda, vale decir, inaudita parte, que a criterio de quien decide, no constituye perjuicio alguno para el demandado, el decreto de las medidas decretadas en la presente causa, aún antes que constara en autos la notificación del Ministerio Público, no obstante, que como se indicó antes, en fecha 07 de junio de 2004, el a quo negó el decreto de las medidas solicitadas; el 14 de julio de 2004, consta de autos la notificación del Ministerio Público y el 28 de septiembre de 2004, fueron efectivamente decretadas las referidas medidas, por lo cual resulta imperioso para este Juzgador, declarar la improcedencia de la solicitud de nulidad y consecuente reposición de la causa al estado en que se verifiquen las referidas actuaciones. Y así se decide.

Así las cosas, de la revisión del folio 284 de las actas que conforman el presente expediente, observa esta Superioridad que la demanda interpuesta por la ciudadana L.M.C.D.M., fue admitida por el entonces denominado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 13 de mayo de 2004, ordenando el emplazamiento de las partes para que comparecieran personalmente, acompañados o no de dos parientes o amigos, en el primer día hábil de despacho siguiente a aquel en que constara en autos la citación del demandado ciudadano P.S.M.G., a las once de la mañana, pasados que hubiesen sido cuarenta y cinco días calendarios o consecutivos, a fin de que tuviese lugar el primer acto reconciliatorio del proceso, siempre y cuando constara en autos la notificación de la Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Mérida.(Negritas de este Juzgado).

Al folio 295, se observa que se encuentra agregada copia certificada de la diligencia de fecha 01 de julio de 2004, suscrita por la ciudadana Alguacil del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual devolvió la boleta de citación debidamente firmada por el ciudadano P.S.M.G., en su condición de parte demandada en la presente causa.

Al folio 301 se encuentra agregada, copia certificada de la diligencia de fecha 14 de julio de 2004, suscrita por la ciudadana Alguacil del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante la cual devolvió la boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana I.R.V., en su condición de Fiscal Noveno de Familia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Del folio 655 de las actas que integran el presente expediente, se evidencia que en fecha 15 de noviembre de 2005, tuvo lugar el primer acto reconciliatorio del proceso, encontrándose presente la ciudadana L.M.C.D.M., debidamente asistida por la abogada en ejercicio C.B.F., en su condición de parte actora en el proceso, no encontrándose presente ni por si, ni por medio de apoderado judicial el ciudadano P.S.M.G., dejándose también constancia de que se encontraba presente la abogada EDDYLEIBA BALZA PÉREZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

En este orden de ideas, cabe señalar el contenido del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que:

Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se decretará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado

.

En torno a la nulidad de las actuaciones procesales y la correspondiente reposición de la causa, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en sentencia del 15 de noviembre de 2004, se pronunció en los términos que por razones de método in verbis, se transcribe parcialmente a continuación:

(Omissis):…

Por otra parte, en cuanto a la procedencia de declarar una nulidad procesal, este Tribunal comparte el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en su sentencia de fecha 18/05/1.992 con ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., caso: L.E.G. contra C.A. BANANERA VENEZOLANA, cuando expresó: SIC: “… El proceso civil, entendido como el conjunto de actos del órgano jurisdiccional, de las partes y de los terceros, que eventualmente intervienen, está regido por el principio de la legalidad de las formas procésales, esto es, un proceso cuya estructura y secuencia se encuentra pre-establecida. Por esta razón, no es permitido para el Juez ni para las partes, establecer una regulación diferente, salvo que la propia ley procesal tenga previsto esa posibilidad. Precisamente, esto es lo que explica por qué la doctrina de la Sala ha sido tradicionalmente intransigente en lo que respecta al cumplimiento de los trámites procésales, pues como se ha establecido, aun cuando las partes manifiesten su acuerdo, no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público.

Ahora bien, contra el negativismo del postulado de la nulidad por la nulidad misma, la doctrina de la Corte ha elaborado una teoría sobre las nulidades procésales, que consiste en indagar si el acto sometido a impugnación, satisface o no los fines prácticos que persigue, pues en caso afirmativo, la orientación es declarar la legitimidad del acto, que aun afectado de irregularidades, pudo de todos modos realizar lo que en esencia es su objetivo.

En ese sentido, la Sala ha expresado que la reposición no es un fin ni una sanción por cualquier falta del procedimiento. Ella es excepcional porque abiertamente contraría el principio de administrar justicia lo más brevemente posible.

No se puede, por tanto, acordar una reposición, si no lleva por objeto corregir un vicio que afecte a los litigantes o alguno de ellos, si no persigue una finalidad procesalmente útil, que desde luego es la necesidad de mantener y salvaguardar el derecho de defensa en los casos en que el acto ha producido indefensión, es decir, que se impida a las partes o a una de ellas, el ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos.

La vigencia del precepto contenido en la parte final del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, consagra el principio, elaborado por la doctrina de la Sala, de la finalidad útil de la reposición, pues dispone: “Que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. Por tanto, e ahora obligación de los jueces examinar si la violación de la legalidad de las formas procésales, producen menoscabo en el derecho de defensa, para determinar si la reposición es procesalmente útil....”

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional, en sentencia de fecha s06/04/2.001, con ponencia del Magistrado, Dr. J.E.C.R., caso: COSMÉTICOS SELECTOS S.A., en Amparo, estableció:

SIC: “... Al respecto, esta Sala observa que la nulidad de los actos procesales no procede cuando la finalidad para la cual para la cual éstos han sido previstos se ha cumplido, así como tampoco cuando la parte contra quien obre la falta, no la solicita en la primera oportunidad, quedando la misma subsanada, de acuerdo a las previsiones que en esta materia están contenidas en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en los artículos 206 en su único aparte y 213...”

Asumiendo los anteriores criterios, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 19/09/2.001, con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D., caso: L.M.G. contra FLETES H.G. C.A., estableció:

SIC: “… Ahora bien, respecto a la delación planteada por el recurrente sobre la reposición inútil en que incurrió el sentenciador de Alzada, esta Sala de Casación Social debe ratificar los criterios por ella misma establecidos sobre este punto, razón por la cual trae a colación lo indicado en sentencia del 15 de marzo de 2000, donde se estableció:

“…Asimismo, señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

. (Cursivas de la Sala).

En consonancia con las normas transcritas, en sentencia de fecha 24 de febrero de 1999, de la Sala de Casación Civil, criterio con el cual comulga esta Sala de Casación Social, estableció:

…que la indebida reposición de un proceso entraña una nítida lesión al derecho subjetivo fundamental del justiciable, de virtual progenie constitucional, a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando se tiene en cuenta “la grave pérdida procesal que genera toda reposición, en forma que muchas veces, al menos en la mente y los objetivos de los litigantes, se encuentra inmerso el oscuro propósito de buscar la nulidad por la nulidad misma, con desprecio del principio que siempre ha distinguido entre lo esencial y lo secundario, entre lo falso y lo verdadero, entre lo real y o presunto, de modo de que la nulidad de un acto del proceso sea la resultante cierta y verdadera del quebrantamiento de una forma esencial del juicio, de la cual dependa en una u otra el derecho de defensa (…) La Sala se afilió a esta orientación de la doctrina, poniendo énfasis en el objetivo de reducir al mínimo la pérdida procesal que resulta de toda declaración de nulidad, con las consiguientes lesiones al principio de economía procesa y de la estabilidad del juicio”. (Márquez Añez, Leopoldo; El nuevo Código de Procedimiento Civil, Fondo de Publicaciones UCAB-Fundación Polar, Caracas. 1987, pág. 40 y 42))…”

De igual forma, esta misma Sala, en sentencia del 22/03/ 2001, indicó lo siguiente:

SIC: “… el recién aprobado texto constitucional, establece que el proceso es el medio utilizado para hacer efectiva la justicia, donde no debe verse a éste, como un conjunto de actividades que van en defensa de un fin particular, sino como aquel que tiene como objetivo ir en procura de salvaguardar los intereses de la colectividad como institución fundamental de la sociedad, por lo que éste, en ningún caso ni debe, ni puede estar supeditado a formalismos que subordinan la justicia al proceso, menoscabando los intereses del colectivo.

Lo anterior viene dado por el hecho indubitado, ya establecido y ampliamente ratificado, el cual indica que esta Sala, al momento de realizar su labor de administrador de justicia, lo hace ceñida a los principios constitucionales aprobados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales están dirigidos a garantizar a los justiciables, un verdadero estado de derecho que le permita a éstos el acceso a la justicia y que la misma se aplicará de manera “…equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles” y que por lo demás “… no se sacrificará la justicia por la omisión de formalismos no esenciales…”

… Omissis … Ahora bien, como regla general todo proceso judicial está constituido por el (los) accionantes, el (los) accionados y por último, el órgano jurisdiccional, como ente encargado de administrar justicia, el cual debe realizar su labor de forma imparcial, eficaz y expedita, motivo por el cual de manera inexorable, deberá, entre otras cosas, considerar si los actos procesales adolecen de formalidades esenciales que impidiesen que los mismos alcanzaren la finalidad para la cual fueron realizados, para de esta manera mediante la reposición de la causa, ordenar la corrección de las posibles infracciones cometidas, pero, ¿será necesaria la reposición de la causa, si el acto procesal alcanzó su fin? En cuanto a esto señala A.R.-Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, pág. 211, establece: “Conforme a esta doctrina, para determinar si la forma omitida es esencial, es necesario averiguar si la omisión ha impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación necesaria, toda vez que la forma está dada como medio para la obtención del fin, y si el acto ha alcanzado su fin, no puede decirse que está privado de formalidades esenciales. Por lo demás, el fin del acto ha de buscarse no ya en la utilidad que una de las partes pretenda derivar del mismo, sino en la finalidad que la ley le ha asignado objetivamente”. De igual forma, la jurisprudencia de este M.T. de la República, ha indicado: “… es de vieja data la tesis de Casación conforme a la cual no es posible ordenar una ‘reposición teórica por principio, sin perseguir un fin útil. …’” (Sentencia del 10 de diciembre de 1943). Estableciendo además que ‘… la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesales necesarios, o cuando menos útiles y nunca debe ser causa de demoras…’ (Sentencia 10 de octubre de 1991).

En tal sentido, ¿cuál es la finalidad real que las partes buscan cuando someten sus consideraciones a los órganos de administración de justicia?, para el entender de esta Sala, esa finalidad no es otra que la de obtener como así lo establece nuestra Constitución, una justicia ‘… equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles’, y que por lo demás ‘… no se sacrificará (…) por la omisión de formalismos no esenciales…

(Sic).

Así las cosas, observa quien decide, que de las referidas actuaciones se evidencia, que efectivamente fue practicada y agregada a los autos la boleta de notificación que fuera librada al Fiscal Noveno de esta Circunscripción Judicial, con anterioridad a la fecha en que tuvo lugar el primer acto reconciliatorio del presente proceso, tal y como fue acordado en el auto de admisión de la demanda de fecha 13 de mayo de 2004, el cual textualmente señaló que dicho auto se celebraría: “(omissis)…siempre y cuando conste de autos la Notificación de la FISCAL NOVENO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO MERIDA…” (sic), y, que en el referido acto reconciliatorio, estuvo presente dicha representación fiscal, como evidencia que en el caso de autos no hubo omisión alguna de de cumplimiento de normas de estricto orden público que pudiesen invalidar el referido acto, razón por la cual, este Juzgador considera que no se puede acordar la reposición, si ésta no persigue corregir un vicio que afecte de nulidad las actuaciones denunciadas, y que éstas pudieran causar perjuicio grave a las partes, si la finalidad que persigue, es procesalmente útil, si existe la necesidad de salvaguardar el derecho de defensa de las partes, y, si en este caso, el acto cuya nulidad se persigue ha producido alguna indefensión, es decir, que se impida a las partes o a una de ellas, el ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos.

En consecuencia, vistas las actuaciones suficientemente señaladas, resulta imperioso concluir que en el subiudice, se cumplieron todas las formalidades legales, que no se menoscabaron los derechos de las partes ni se les colocó en estado de indefensión, y, finalmente, el acto procesal cuya nulidad se persigue, alcanzó el fin al cual estaba destinado, por lo cual no resulta aplicable el dispositivo legal contenido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En orden a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la Repú¬blica Bolivariana de Venezuela y por autori¬dad de la ley, dicta sen¬tencia en la presente incidencia en los términos si¬guientes:

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de octubre de 2005, por la abogada D.M.S.C., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano P.S.M.G., parte demandada en la presente causa, contra la decisión de fecha 28 de octubre de 2005, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

En consecuencia del pronunciamiento anterior, SE CONFIRMA la sentencia de fecha 28 de octubre de 2005, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.

En virtud que la parte demandante fue venci¬da totalmente en el recurso de apelación interpuesto y por cuanto la senten¬cia apela¬da fue confir¬mada en todas sus par¬tes, se CONDENA a la parte perdidosa en las costas del recurso.

Queda en estos términos CONFIRMADO el fallo recurrido. Así se decide.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bájese el pre¬sen¬te expediente al Tribunal de origen en su oportuni¬dad.

Por cuanto este fallo se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias de que conoce este Tribunal y los numerosos recursos de amparo constitucional que han cursado en el mismo, así como por la intensa actividad desplegada por la Rectoría Civil a cargo del Juez que suscribe, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes o sus apoderados judiciales, haciéndoseles saber de la publicación de esta sentencia, y, una vez que conste en autos la última de las notificaciones de las partes, mediante boleta, las cuales igualmente se ordenan, comenzará a correr el lapso para la interposición de los recursos a que haya lugar. Provéase lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judi¬cial del Estado Mérida.- Mérida, a los siete (07) días del mes de mayo del año dos mil siete.- Años: 197° de la Inde¬pen¬dencia y 148° de la Federación.

El Juez Temporal,

La Secretaria, H.S.F.

M.A.S.G..

En la misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde se publicó la anterior decisión, lo que certifico.

La Secretaria,

M.A.S.G..