Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Junio de 2013

Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 1151 de fecha 27 de agosto de 2012, emanado de la Fiscal General de la República.

La reincorporación al cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Anzoátegui u otro de similar jerarquía dentro del Ministerio Público, mientras se tramita su jubilación que le corresponde.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alega que en fecha 20 de noviembre del año 2011, sufrió un accidente de tránsito cuando se dirigía desde la población de Úrica estado Anzoátegui hasta su residencia en Puerto la Cruz, lo cual la inhabilitó en un silla de rueda por un lapso de siete (07) meses, luego de una nueva intervención, comenzó a caminar con mucha dificultad a pesar de las terapias que realiza hasta el día de hoy.

Que en fecha 23 de agosto de 2012, se reincorporó a su jornada laboral pese a las dificultades para caminar y haciendo caso omiso a lo prescrito por el médico tratante.

Que en fecha 28 de agosto de 2012, fue notificado de la Resolución dictada por la Fiscal General de la República, que resolvió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Puerto la Cruz.

Que en fecha 05 de septiembre de 2012, ejerció el recurso de reconsideración ante la Fiscal General de la República y solicitó la restitución del cargo que venía ejerciendo o de otro de igual rango hasta el 1º de marzo de 2013, fecha que cumplía veinticinco (25) años de servicio en la administración pública, o en su defecto tramitara la jubilación, en virtud del tiempo de prestación de servicio pues ingresó el 14 de junio de 1989, del cual no obtuvo respuesta y se produjo el silencio administrativo.

Expuso que le corresponde la jubilación por cuanto se ha mantenido por más de veinticuatro (24) años dentro de la administración pública.

Que se evidencia de los alegatos utilizados por el Ministerio Público para proceder a dictar el acto de remoción, un desaire a su decir, a las normas contenidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Que los funcionarios de libre nombramiento y remoción se encuentran perfectamente definidos en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Fiscalía interpretó de manera tergiversada las disposiciones contenidas en el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, al pretender aplicar normas cuyos supuestos o presupuestos de derecho no se ajustan a los hechos reales, pues las bases legales, jurisprudenciales y doctrinarias invocadas para fundamentar el acto irrito de remoción y retiro solo fue a su decir, para desconocer que gozaba de estabilidad permanente que le otorga el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Que el acto impugnado se expresa que se encontraba ejerciendo de manera interina o provisoria el cargo de Fiscal del Ministerio Público toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera, para lo cual afirma no fue convocada a concursar ni para cursar estudios en la Escuela de Fiscales a los fines de las estabilidad laboral, circunstancia que a su decir, debería mantenerla dentro de la institución hasta tanto el Ministerio Público ordene los concursos de oposición para así definir la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de preparación técnica y profesional.

Denunció la violación al derecho a la defensa, pues desconoce los motivos por el cual la Fiscal General de la República acordó la remoción y retiro del cargo, además que no pudo ejercer su derecho a la defensa, ni presentar alegatos y probanzas para ser valoradas.

Denunció la violación de sus derechos constitucionales referidos al disfrute de su jubilación, contemplados en los artículo 80 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 133, 134 y 135 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, debido a que la administración antes de proceder a retirar, remover o destituir a un funcionario debe verificar si cumple con los requisitos para ser acreedor del beneficio de jubilación, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1556 de fecha 15 de octubre de 2003, caso H.A.S.A. vs. Fiscal General de la República. Siendo ello así, antes que el Ministerio Público prescindiera de sus servicios debió otorgarle el beneficio de jubilación.

Reiteró que la Fiscal General de la República al resolver removerla y retirarla del cargo que venía ejerciendo, debía considerar que ya le había nacido el derecho a la jubilación, pues ya contaba con veinticuatro (24) años, dos (02) meses y catorce (14) días de servicio, y cuarenta y seis (46) años de edad, por lo que a su decir, transcurrió con creces el lapso previsto en el artículo 133, 134 y 135 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, para operar el derecho de jubilación.

Afirmó que el derecho de jubilación debe privar sobre cualquier acto de remoción, retiro o destitución, tal como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007.

Expuso que ingresó a la Administración Pública a través del Poder Judicial, en fecha 14 de junio de 1989, hasta el 30 de agosto de 2003. Posteriormente, mediante Resolución Nº 526 de fecha 26 de agosto de 2003 ingresó al Ministerio Público, como Fiscal Auxiliar Interino adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, cargo que desempeñó hasta el 2005.

En fecha 02 de mayo de 2005, mediante Resolución Nº 312, fue designada como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, luego pasó a ejercer el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quinta del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante Resolución Nº 501 de fecha 29 de mayo de 2007, cargo que ejerció hasta el 28 de agosto de 20012 por disposición de la ciudadana Fiscal General de la República, por Resolución Nº 1151.

Expuso que en todas las actuaciones inherentes a sus funciones se dedicó y entregó de manera incondicional al cumplimiento de las mismas, con probidad, eficiencia, puntualidad, responsabilidad, reconociéndose a su decir, su labor por los diferentes organismos.

Que el artículo 133 de la Ley del Estatuto de Personal del Ministerio público, establece el derecho de jubilación para los funcionarios que hayan alcanzado la edad de cuarenta y cinco (45) años, si es mujer, y siempre que tenga veinte (20) años de servicios dentro de la Administración Pública.

Que el artículo 134 establece que “cuando el funcionario o empleado, con menos de treinta (30) años de servicio, pero más de veinte, hasta que acumule entre edad y antigüedad una suma total equivalente a setenta (70) años para el hombre y sesenta y cinco (65) para la mujer. Los años de antigüedad que excedan esta suma total, serán tomados en cuenta en la determinación del monto de la jubilación”.

Concluyó que mal pudo la Administración removerla del cargo cuando debió otorgarle la jubilación, siendo éste un derecho adquirido dentro de la Administración pública.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, las abogadas Z.P.L. y Sahimar Yelisbeth Torres Zalazar, titulares de la cédula de identidad Nros. V-10.482.724 y V-10.863.492, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.346 y 56.601, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales del Ministerio Público, dieron contestación a la presente querella, mediante la cual negaron, rechazaron y contradijeron tanto en los hechos como en el derecho los argumentos formulados por la querellante:

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 286, como la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 93 y siguientes, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, lo que supone que los aspirantes a la misma, sin excepción alguna, deben superar la evaluación de credenciales, así como también las pruebas psicológicas y de conocimientos jurídicos.

Citaron el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 93 de la vigente Ley.

Señalaron que si bien el artículo 286 de la Carta Magna ha contemplado la necesidad que la Ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público sin indicar la forma que debe entenderse tal estabilidad, no es menos cierto que la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto del Personal del Ministerio Público vinculan esa estabilidad a la aprobación del concurso de oposición.

Que en sentencia Nº 660 de fecha 30 de junio de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al resolver un recurso de revisión interpuesto por el entonces Fiscal General de la República, vinculado con el caso del abogado N.M., ordenó la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente para ese momento, por estimarla contraria al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que con la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Ministerio Público provocó que los Fiscales anteriormente designados, quedaran en situación de interinos o provisorios, ya que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio público y demás funcionarios de la administración pública a la aprobación del concurso de oposición.

Que en torno al ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y su estabilidad, han sido ratificados por decisiones de los tribunales que conformar la Jurisdicción Administrativa, tales como sentencia Nº 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia NJº 2009-1112 de fecha 29 de junio de 2009 sentencia de fecha 5 de marzo de 2012 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Expuso que la querellante ingresó al Ministerio Público en fecha 1º de septiembre de 2003, mediante Resolución Nº 526 de fecha 26 de agosto de 2003, fue designada por el entonces Fiscal General de la República como Fiscal Auxiliar Interior en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en Barcelona.

Que mediante Resolución Nº 312 de fecha 2 de mayo de 2005 fue designada como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona.

Que mediante Resolución Nº 501 de fecha 29 de mayo de 2007, la querellante fue designada como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona y competencia en materia de Salvaguarda, la cual tendría efecto a partir del 01 de junio de 2007.

Que se evidencia de los actos administrativos que desde el momento de su ingreso al Ministerio Público, la ciudadana M.d.V.R.G. fue designada como Fiscal con carácter Interino y Provisorio, y sus designaciones siempre fueron “hasta nuevas instrucciones de es[a] superioridad”, en razón de lo cual ocupó cargos de manera temporal o provisional, dejándose constancia en los actos administrativos que tales designaciones mantendrían su vigencia hasta que mediara otra decisión del ciudadano Fiscal General de la República.

Que aplicando las normas constitucionales y legales, las designaciones de la querellante en los cargos indicados no involucraban en ningún momento su ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio público y, en consecuencia, no tenía la estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, dado que todas las designaciones fueron realizadas con carácter temporal o provisional y sin que previamente hubiere practicado en concurso público alguno.

Afirmó que mal puede la querellante alegar que está amparado por la estabilidad permanente que prevé el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público derogada, norma ésta que resultó desaplicada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por resultar violatoria del texto Constitucional, además que fue designada con carácter temporal sin que mediara su participación en concurso de credenciales y oposición alguno.

En cuanto a la supuesta violación al derecho a la defensa, alegó que la querellante no había ingresado a la carrera de Fiscal del Ministerio Público por haber sido designada en todos sus nombramientos dentro de la institución con carácter provisional y temporal, y no como consecuencia de la aprobación de un concurso de credenciales y oposición, no se requería de procedimiento alguno para removerla y retirarla del cargo que ocupada dentro del Ministerio Público.

Que el acto administrativo fue dictado por la Fiscal General de la República, en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas, contenidas en los artículos 6 y 25, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Afirmó que la querellante no ocupó en la institución ningún cargo de carrera administrativa y en consecuencia, no requería para su retiro del Ministerio Público la realización de un procedimiento a tales fines, por lo que la Fiscal General de la República al dictar el acto de remoción y retiro en modo alguno vulneró el derecho a la defensa alegado por la recurrente, y así solicitó sea declarado.

En cuanto al vicio del falso supuesto de hecho y derecho denunciado, alega que el mismo implica una errada apreciación de los hechos y el derecho, situación que a su decir, no ocurre en el presente caso, toda vez que la querellante al no haber ingresado a la carrera de Fiscal del Ministerio Público como consecuencia de la aprobación de un concurso, y por el contrario haber ingresado con carácter temporal o provisional, no posee estabilidad en el cargo por lo que podía ser removida libremente por la Fiscal General de la República.

Respecto a la falta de consideración por parte del organismo de los requisitos exigidos para otorgarle el beneficio de jubilación, refutó esa representación que si bien es cierto la recurrente para la fecha en que fue removida tenia cuarenta y seis (46) años de edad, esto es, un año más de la edad mínima requerida por la norma prevista en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y tenía además, veinticuatro (24) años, dos (02) meses y doce (12) días de servicio, no es menos cierto que, en el Ministerio Público sólo tuvo una antigüedad de ocho (08) años, once (11) meses y veintiocho (28) días, en razón de lo cual, al no poseer los diez (10) años de antigüedad en el Ministerio Público, no es posible conforme a la norma prevista en el artículo 133 del Estatuto Personal del Ministerio Público, que sea acreedora del beneficio de jubilación; requisito éste que resulta aplicable al presente caso, toda vez que, no posee más de treinta (30) años al servicio de la administración pública.

Asimismo, la querellante invoca la aplicación del artículo 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, la cual no resulta aplicable, toda vez que exige como supuesto de hecho no sólo superar los veinte (20) años de servicio sino también que el funcionario no alcance la edad mínima requerida para ser jubilado, supuesto de hecho que no se cumple en el presente caso, toda vez que la recurrente para el momento en que es removida del cargo tenía 46 años, con lo cual supera la edad mínima requerida para la jubilación que es 45 años, en razón de lo cual la norma que le resulta aplicable es la contenida en el artículo 133 del estatuto de Personal.

Finalmente solicitó la declaratoria sin lugar de la presente querella.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1151 de fecha 27 de agosto de 2012, emanado de la ciudadana Fiscal General de la República a través de la cual resuelve remover y retirar a la hoy querellante del cargo que venía ejerciendo como Fiscal Provisorio en el Ministerio Público.

Al fundamentar su recurso, la parte querellante denunció la trasgresión del derecho a la defensa, y el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

La parte querellante denunció la vulneración al derecho a la defensa, por el desconocimiento del motivo del acto de remoción y retiro del cargo dictado por la Fiscalía General de la República, contra los cuales no pudo ejercer su derecho a la defensa, presentar alegatos y probanzas para ser valoradas.

Al respecto, las apoderadas judiciales del Ministerio Público alegaron que la querellante no ingresó a la carrera fiscal por haber sido designada en todos sus nombramientos con carácter provisional y temporal, y no como consecuencia de la aprobación de un concurso de credenciales y oposición, por lo que no se requería de procedimiento alguno para removerla y retirarla del cargo que desempeñaba en el Ministerio Público.

Ahora bien, a los fines de dilucidar el asunto, se hace necesario revisar el acto administrativo cursante a los folios 22 al 26 del expediente principal judicial:

CONSIDERANDO:

Que el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, señala que “La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores Menores, deberá ser necesariamente productor de concurso de oposición, de conformidad con las regulación contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto”, de manera que para los Fiscales del Ministerio Público la única opción para ingresar a la carrera de este Organismo es exclusivamente mediante concurso de oposición.

[…]

CONSIDERANDO:

Que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala, que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, lo de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución Nº 526 de fecha 26 de agosto de 2003, el ciudadano Fiscal General de la República, para ese entonces, Doctor J.I.R.D., designó a l ciudadana Abogada M.d.V.R.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.878.330, para ocupar el cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, indicándose expresamente que dicho cargo sería ejercido, a partir del 01 de septiembre de 2003 y hasta nuevas instrucciones de esta superioridad.

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución Nº 312 de fecha 02 de mayo de 2005, el ciudadano Fiscal General de la República, para ese entonces, Doctor J.I.R.D., designó a l ciudadana Abogada M.d.V.R.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.878.330, para ocupar el cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, indicándose expresamente que dicho cargo sería ejercido, a partir del 16 de mayo de 2005 y hasta nuevas instrucciones de esta superioridad.

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución Nº 501 de fecha 29 de mayo de 2007, el ciudadano Fiscal General de la República, para ese entonces, Doctor J.I.R.D., designó a l ciudadana Abogada M.d.V.R.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.878.330, para ocupar el cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, indicándose expresamente que dicho cargo sería ejercido, a partir del 01 de junio de 2007 y hasta nuevas instrucciones de esta superioridad.

CONSIDERANDO:

Que la Abogada M.d.V.R.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.878.330, de acuerdo con los fundamentos constituciones, legales y jurisprudenciales, anteriormente expuestos, se encuentra ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público; lo cual apareja que puede ser removida del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designada.

RESUELVE:

ÚNICO: Remover y Retirar del Ministerio Público a la ciudadana Abogada M.d.V.R.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.878.330, del cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, que viene desempeñando desde el 01 de junio de 2007.

Del acto parcialmente transcrito, se desprende el motivo por el cual la administración decidió la remoción y retiro del cargo de la hoy querellante, (no haber ingresado a la carrera fiscal mediante la aprobación del correspondiente concurso público de oposición). Siendo ello así, mal puede alegar la querellante el desconocimiento del motivo del acto contra el cual ejercía su derecho a la defensa mediante la presentación de alegatos y probanzas, en consecuencia, se desecha la denuncia planteada por la parte querellante. Así se decide.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto la Administración tergiversó las disposiciones contenidas en el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, cuyos supuestos o presupuestos de derecho no se ajustan a los hechos reales, pues las bases legales, jurisprudenciales y doctrinarias invocadas solo desconocieron la estabilidad permanente que a su criterio, gozaba de conformidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Al respecto, las apoderadas judiciales del Ministerio Público, alegaron que la querellante al no haber ingresado a la carrera Fiscal del Ministerio Público como consecuencia de la aprobación de un concurso, no posee estabilidad en el cargo por lo que podía ser removida libremente por la Fiscal General de la República. Aunado a ello, que mal puede la querellante ampararse por la estabilidad permanente que prevé el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público derogada, pues dicha norma resultó desaplicada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por resultar violatoria del texto Constitucional.

Previo a resolver los argumentos antes señalados, es importante destacar que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración, al momento de dictar el acto administrativo, toma la decisión en base a hechos inexistentes, inciertos o tergiversados y el vicio de falso supuesto de derecho, se produce cuando la Administración incurre en una errónea fundamentación jurídica, es decir, cuando los supuestos de hecho no se corresponden con los supuestos de derecho, o cuando se tergiversa el sentido de una determinada norma legal, para darle un sentido que no deriva de ella.

La parte querellante denunció la desnaturalización por parte de la administración de las disposiciones contenidas en el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual dispone:

Artículo 7: Para ingresar al Ministerio Público se requerirá, según los casos, haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permitan calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo.

Cuando el Fiscal General de la República lo considere pertinente, la provisión de los cargos profesionales, podrá hacerse mediante evaluación de credenciales a concurso de oposición, a cuyo efecto dictara la normativa correspondiente.

La designación para el ejercicio de los cargos del Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición, de conformidad con las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto.

La norma transcrita anteriormente, prevé el mecanismo de ingresó al Ministerio Público para la designación de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores (concurso de oposición)

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Tal como indica el precitado articulo de nuestra Carta Magna, el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera exige necesariamente la aprobación del concurso público.

El artículo 100 del Estatuto Personal del Ministerio Público establece:

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.

El artículo transcrito establece una excepción a aquellos funcionarios que hubieren cumplido diez (10) años de servicio en el Ministerio Público para someterse al concurso de oposición, esta es la aprobación de una evaluación que operaba como un medio de ingreso a la carrera fiscal

Ahora bien, evidencia esta Juzgadora que el mencionado artículo prevé un régimen de ingreso a la carrera administrativa distinto al establecido en la Constitución de la República bolivariana de Venezuela en su artículo 146, el cual prevé el mecanismo de ingreso a la carrera administrativa que no es otro que el concurso público; al establecer el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público un régimen de ingreso y estabilidad a la carrera administrativa distinto al que prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se evidencia una colisión e incompatibilidad con la norma constitucional

En estos casos, los Jueces de la República, cualquiera sea su competencia, se encuentran investidos de autoridad y tienen la obligación de velar por la integridad de nuestra Carta Magna, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:

"Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

(…)."

De acuerdo con dicha disposición prescriptiva, existe la posibilidad que sea decretada la desaplicación de una norma jurídica de naturaleza sublegal, por el Juez que conozca de la causa, que resulte incompatible con el texto constitucional, bien de oficio o a instancia de parte, para tal fin el Constituyente, defendiendo la incolumidad y pureza de las normas constitucionales, consagró el mecanismo del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, el cual, está previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el ámbito legal en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y puede ser aplicado, en caso que exista una eminente incompatibilidad, entre la Constitución y una ley, o entre la Constitución u otra norma jurídica, para conservar el orden de preeminencia de las Disposiciones Constitucionales, correspondiendo a los Jueces, en cualquier causa, aún de oficio, aplicar éstas con preferencia.

Ante la manifiesta incompatibilidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Juzgadora en virtud de lo expuesto y en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las leyes ejercido por los Jueces de la República, conforme al primer aparte del artículo 334 de la Carta Magna, “DESAPLICA POR INCONSTITUCIONAL EN EL CASO CONCRETO”, el mencionado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en consecuencia tal como indica nuestra Carta Magna, el ingreso a la carrera administrativa incluyendo la carrera fiscal debe estar precedida de la aprobación del concurso público. Y así se decide.

De seguidas pasa este Tribunal a dilucidar la condición de la querellante, para lo cual se hace necesario analizar las actas que conforman el expediente, y a tal efecto se observa:

i) al folio veintitrés (23) del expediente administrativo, consta Resolución Nº 526 de fecha 26/08/2003 en la cual el Fiscal General de la República resuelve designar a la hoy querellante en el cargo Fiscal Auxiliar (Interino) en la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, cuya vigencia comprendía desde el lapso 01/09/2003 y hasta nuevas instrucciones de la superioridad de la Fiscalía, ii) Al folio veintiséis (26) del expediente administrativo consta Resolución Nº 312 de fecha 02/05/2005 en la cual el Fiscal General de la República resuelve designar a la hoy querellante en el cargo Fiscal Auxiliar (Interino) en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, cuya vigencia comprendía desde el lapso 16/05/2005 y hasta nuevas instrucciones de la superioridad de la Fiscalía, iii) Al folio veintiocho (28) del expediente administrativo, Resolución Nº 501 de fecha 29/05/2007 en la cual el Fiscal General de la República resuelve designar a la hoy querellante en el cargo Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona y competencia en materia de Salvaguarda, cuya vigencia comprendía desde el lapso 01/06/2007 y hasta nuevas instrucciones de la superioridad de la Fiscalía.

Del examen de los medios probatorios señalados, queda claro que la querellante fue designada en todos sus nombramientos para ejercer el cargo de Fiscal de manera interina o provisoria.

Con vista a la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y la condición del querellante debe desecharse la denuncia del falso supuesto de hecho y derecho planteada por la querellante, ya que al no ingresar a la carrera fiscal mediante la aprobación del concurso de oposición no gozaba de estabilidad en el cargo por lo que se entiende que la administración actuó en cumplimiento directo de las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, y así se decide.

Finalmente la parte querellante denunció la violación de sus derechos constituciones referidos al disfrute de su jubilación, contemplados en los artículo 80 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 133, 134 y 135 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, pues a su decir, era acreedora del beneficio de jubilación ya que contaba con veinticuatro (24) años, dos (02) meses y catorce (14) días de servicio, y cuarenta y seis (46) años de edad, lo cual debió ser verificado por la administración antes de proceder a retirar y remover a un funcionario, así como lo establece la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007.

Al respecto la representación judicial del Ministerio Público reconoció que la recurrente para la fecha cuando removida contaba con cuarenta y seis (46) años de edad, esto es, un año más de la edad mínima requerida por la norma prevista en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y tenía además, veinticuatro (24) años, dos (02) meses y doce (12) días de servicio, pero que sin embargo, en el Ministerio Público, la querellante sólo tuvo una antigüedad de ocho (08) años, once (11) meses y veintiocho (28) días, en razón de lo cual, al no poseer los diez (10) años de antigüedad en el Ministerio Público, no es posible conforme a la norma anterior, que sea acreedora del beneficio de jubilación; requisito éste que resulta aplicable al presente caso, toda vez que, no posee más de treinta (30) años al servicio de la administración pública.

Aunado a esto para ampliar su defensa expuso que el artículo 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, norma señalada por la querellante para fundamentar su derecho, no resulta aplicable toda vez que exige como supuesto de hecho superar los veinte (20) años de servicio una edad mínima requerida para ser jubilado, supuesto de hecho que no se cumple en el presente caso, toda vez que la recurrente para el momento que fue removida del cargo tenía 46 años, con lo cual supera la edad mínima requerida para la jubilación que es 45 años, en razón de lo cual la norma que le resulta aplicable es la contenida en el artículo 133 del estatuto de Personal.

Delimitado lo anterior, pasa esta Juzgadora a realizar algunas consideraciones acerca el derecho a la jubilación.

El beneficio de jubilación se constituye en un derecho constitucional vitalicio que se encuentra concebido para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos, o entes de la Administración pública nacional, estadal o municipal, que se otorga con el objeto de proveer un sustento monetario -como recompensa a la labor prestada- para su subsistencia, y afrontar los efectos de la ancianidad; aún así, el otorgamiento de este derecho, está supeditado al cumplimiento de ciertas circunstancias de hecho.

El artículo 133 del Estatuto Personal del Ministerio Público, establece los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación:

Artículo 133.- Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si el hombre y cuarenta y cinco (45), si es mujer siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta años de servicio, cualquiera que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público.

Parágrafo Primero: A los efectos de la presente disposición, se computarán los años de servicios, ininterrumpidos o no, que el fiscal, funcionario o empleado haya prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

Se exceptúa el requisito relativo a los diez (10) años al servicio del Ministerio Público, al Fiscal General de la República, quien tendrá derecho a obtener el beneficio de la jubilación, en virtud del ejercicio del cargo durante el período constitucional de cinco (5) años para el cual fue electo, siempre que cumpla con los requisitos exigidos en el encabezamiento de este artículo.

Parágrafo Segundo: Igualmente se computará, a los fines de la jubilación, el tiempo de servicio prestado como personal contratado en el Ministerio Público o en cualquier organismo público. Para dicho cálculo en caso de que la contratación no fuere a tiempo completo, se dividirá el número total de horas trabajadas como contratado, entre el número de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria en el ente contratante, y el resultado será el número de días enteros que habrá de reconocerse como tiempo de servicio, a los efectos de antigüedad y jubilación.

Parágrafo Tercero: Si el cómputo total efectuado sobre el tiempo de servicio, resultará una fracción igual o mayor de seis (6) meses, ésta se contará igualmente como un año de servicio.

Como se observa, este artículo establece los requisitos para hacerse acreedor del beneficio de jubilación (requisitos de edad y tiempo de servicio); así indica que a los efectos del otorgamiento del beneficio de jubilación, el fiscal, funcionario o empleado, debe contar con la edad de 50 años, en caso de ser hombre y 45 años si es mujer y en ambos casos debe concurrir el tiempo mínimo de servicio de 20 años, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio Público; o si ha cumplido con 30 años de servicio, independientemente de la edad que posea, con 03 años ininterrumpidos o no hubieren sido prestados al Ministerio Público.

Asimismo señala que los años de servicios prestado en otros organismos del sector público a los cuales se refiere la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ininterrumpido o no, se computaran para el otorgamiento del beneficio de jubilación.

De seguidas pasamos a revisar los documentos cursantes a los autos, a los fines de verificar la procedencia del beneficio de jubilación; así se observa:

Al folio 18 de las actas que conforman el expediente principal, copia de la Cédula de Identidad de la querellante, donde se evidencia que su fecha de nacimiento fue el 16 de noviembre de 1965; de ello debe indicarse que para el momento en el cual la querellante fue retirada y removida de su cargo, contaba con la edad de 46 años, con lo cual cumple con el primer requisito para el otorgamiento del beneficio de jubilación, como lo es la edad puesto que, como se estableció en el párrafo anterior, se requería de edad de 45 años en el caso de ser mujer.

Respecto al tiempo de servicio, de las documentales cursante en el expediente principal, al folio 61 se observa documento intitulado “ANTECEDENTES DE SERVICIOS” del cual se puede apreciar que la fecha de ingreso del querellante al Poder Judicial fue 15 de junio de 1988, para ejercer el cargo de Asistente de Tribunal, hasta el 28 de agosto de 2003 cuando egresó por renuncia, al realizar el cómputo del tiempo de servicio, acumula un tiempo de servicio de 15 años, 02 meses y 13 días de servicios.

Al folio 12 del expediente principal, se observa que la hoy querellante ingresó al Ministerio Público en fecha 01 de septiembre de 2003, y egresó el 28 de agosto de 2012, y al realizar el cómputo del tiempo de servicio, acumula 8 años, 11 meses y 28 días, con lo cual incumple el segundo requisito de tiempo de servicio pues a pesar de contar con más de 20 de años de servicios, no posee 10 años de antigüedad en el Ministerio Público.

Visto que la querellante no reúne los requisitos de manera concurrentemente para ser merecedora del beneficio de jubilación, se hace imposible satisfacer la pretensión solicitada; en consecuencia, debe desestimarse forzosamente la solicitud de jubilación de la querellante por resultar improcedente. Así se decide.

En base a las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Instancia Judicial declarar SIN LUGAR la presente querella, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. ASÍ SE DECIDE.

-III-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de funcionarial ejercido por la Abogada M.d.V.R.G., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.878.330, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 100.686, actuando en su propio nombre y representación, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República y a la Fiscal General de la República.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A. LA SECRETARIA TEMPORAL,

M.C.C.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

M.C.C.

Exp. 3360-12/FC/MC/**