Decisión nº 015-14 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 20 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-000575

ASUNTO : VP02-R-2013-000575

SENTENCIA: Nº 015-14.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO: Ciudadano U.A.T.M., de Nacionalidad Venezolano, natural de Ciudad Ojeda estado Zulia, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.159.519, fecha de Nacimiento 03 de Septiembre de 1979, de 33 Años de Edad, de Estado Civil casado, de Profesión u Oficio Instructor en el Ince, (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.).

DEFENSA PÚBLICA Nº 6: Abogada M.L..

FISCALA 41° DEL MINISTERIO PÚBLICO CON SEDE EN CABIMAS: Abogada GWONDELINE G.C..

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

VICTIMA: Adolescente: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)

1. DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVAN EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:

   Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, interpuesto por la Abogada GWONDELINE G.C., quien actúa con el carácter de Fiscala Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, en contra de la Sentencia Nº 08-2013, publicada en fecha 02 de mayo de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano U.A.T.M., a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

   Recibida la causa en fecha 10 de Junio de 2013, por esta Sala constituida para dicha fecha por el Juez Presidente DR. J.A.D.V., por las Juezas Profesionales DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada como ponenta, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, la DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

   Posteriormente, en fecha 13 de Junio de 2013, fue Admitido el presente Recurso bajo la Decisión Nº 122-13, por lo que, este Tribunal Colegiado atendiendo a lo previsto en los artículos 108, 109, 111 y 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. y cumplidos con los trámites procesales, pasa a resolver, en los siguientes términos:

2. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

   La Abogada GWONDELINE G.C., actuando con el carácter de Fiscala Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Cabimas, planteó su Incidencia Recursiva en los siguientes términos:

   La recurrente arguyó en su escrito que el motivo de denuncia pretendido con el ejercicio de su Recurso de Apelación se refiere a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, procediendo a transcribir de manera integra la parte motiva de la sentencia que recurre, y manifestando que sobre el motivo de denuncia formulado, ha evidenciado que al momento de ser calculada la pena impuesta al acusado U.A.T.M., por parte de la Jueza a quo, no fue aplicado el incremento de la pena que establece el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando existe parentesco por afinidad entre el acusado y la víctima.

   Refirió quien recurre que la Enciclopedia Jurídica Opus, define el parentesco por afinidad como aquel: “existente entre el marido y los parientes consanguíneos de su mujer, y entre esta y los de igual clase de su esposo. Tal es el suegro y la nuera, el de suegra y yerno, los de cuñados...”

   Razonó que el delito sexual mas grave que se puede cometer contra los niños, niñas y adolescentes, es la violación, por cuanto implica el ejercicio de violencia en su forma mas característica y propia, de allí que afecte a la víctima en su esfera biológica, psicológica y social, más aun en el presente caso, cuando el autor del hecho punible objeto del presente proceso es una persona con quien la víctima y su familia tenían plena confianza, por ser cuñado de la adolescente sujeto pasivo del delito de VIOLENCIA SEXUAL.

   Concluyó la Representación Fiscal su escrito de apelación señalando que si bien es cierto la pena a imponer por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., específicamente en su tercer aparte es de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS, en caso de que tal tipo se ejecute sobre una niña o adolescente; debió ser considerado por la Instancia la agravante que la misma norma establece, en cuanto a incrementar dicha pena en una cuarta parte, en aquellos casos donde exista afinidad entre la víctima y el acusado U.A.T., quien es cuñado de la víctima, de allí que el Ministerio Público no este de acuerdo con el quantum de la pena impuesta por el Tribunal de Instancia, y sobre la base de tal argumento que denuncie la errónea aplicación de la norma jurídica, al no tomar en cuenta la circunstancia agravante que prevé la norma que describe el tipo penal y establece la pena a imponer; aunado a que no indicó los motivos por los cuales no aplicaba dicha agravante.

   En la parte denominada “PETITORIO”, la recurrente solicita a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer, declare con lugar el recurso de apelación de sentencia interpuesto, a fin de que se aplique de manera acertada la norma sustantiva penal aplicable el presente caso, con la toma en cuenta de la agravante para el tipo penal a fin de que se incremente la pena.

3. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA:

   Se deja constancia que una vez transcurrido el lapso que prevé el artículo 110 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., la Defensora Pública M.L., no dio contestación al Recurso de Apelación, presentado por la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público.

4. DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

   La Sentencia Apelada corresponde a la identificada con el Nº 08-2013, publicada en fecha 02 de Mayo de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual entre otras cosas: CONDENÓ al ciudadano U.A.T.M., a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

5. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., el 20 de Agosto de 2014, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, Audiencia Oral y Reservada, a la cual compareció como parte recurrente, la Fiscala Cuadragésimo Primera del Ministerio Público Abogada, la Defensora Pública Segunda Especializada en Delitos de Violencia Contra las Mujeres, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, Abogada F.S., sustituyendo por vía de colaboración a la Defensora Pública Séptima, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, extensión Cabimas, Abogada M.L..

   Se dejó constancia de la incomparecencia del acusado U.A.T.M., y observada la falta de traslado del ciudadano antes identificado, desde el Centro Penitenciario de la Región Occidental Sgto. D.V. (URIBANA), se deja constancia que en fecha 12/08/2014 se envió vía fax oficio Nº 0419-14 y boleta de traslado, ambos de fecha 06/08/2014, relacionado a la solicitud de traslado del ciudadano acusado de actas hasta esta Instancia Judicial para la presente fecha, siendo confirmado el recibo de los mismos por la Funcionaria K.T.S. de la Unidad Técnica; de allí que, este Tribunal de Alzada vista la gran cantidad de diferimeintos que se han suscitado en el presente asunto penal en razón de la falta de traslado del imputado de autos, es por lo que, en aplicación a la sentencia Nº 2132 de fecha 30/11/06 emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual dispone: “De esta forma, la Sala estima con fundamento en los artículos 180 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, 26, 49 y 257 de la Constitución, que las C.d.A. deben notificar a los representantes de las partes, no siendo necesaria la notificación de los acusados detenidos, pero sí debe ordenarse su traslado, el cual, de no ser realizado, no representa obstáculo para que sea celebrada la audiencia con las partes que comparezcan (…)” (negrillas de esta Sala); así como también se observó la incomparecencia de la víctima quien se encuentra debidamente notificada para el acto de Audiencia Oral y Reservada, fijada para este día.

   Una vez constatada la presencia de las partes y siendo que la parte apelante, en este caso fue el Ministerio Público, quien en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos exponiendo lo siguiente:

   ratificó el escrito de apelación presentado en fecha 15 de mayo de 2013, el cual riela a los folios doscientos sesenta y dos (262) al doscientos sesenta y cinco (265) de la pieza Nº 1 de la causa-

   .

   Seguidamente la Defensa expuso que aún cuando no hubo escrito de contestación al Recurso propuesto por el Ministerio Público, manifestando:

   Buenos días honorables Magistrados, ciudadana Secretaria, ciudadano Alguacil, ciudadana Fiscal del Ministerio Público, actuando en este por Unidad de la Defensa, en colaboración con la Defensa Pública Sexta extensión Cabimas y en representación del ciudadano U.A.T.M., respetuosamente aún cuando la defensa no hizo la contestación del recurso, en este acto solicito respetuosamente honorables Magistrados confirmen la sentencia decretada por el Juzgado Segundo de Juicio extensión Cabimas bajo el N° 2J-08-2013 en la cual se condenó al ciudadano U.T. a la pena once (11) años, ocho (08) meses de prisión y que se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, es todo

   .

   Se deja expresa constancia que las partes no ejercieron el derecho a replica, por lo que, concluidas como fueron las exposiciones de las partes, la Jueza Presidenta, anunció a las mismas, que en este mismo día, será dictada la correspondiente decisión, con el objeto de que las intervinientes y los intervinientes se impongan de la misma, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de dictar la correspondiente sentencia.

6. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Observa esta Alzada que en el Recurso de Apelación ejercido en el presente asunto penal, es solo uno el motivo de denuncia planteado por la recurrente en su escrito de impugnación, fundamentado por el Ministerio Público en el numeral 4 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., referido a la “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.”; alegando específicamente que la Instancia no tomo en cuenta la agravante que establece el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., relacionado con el incremento de la pena de un cuarto a un tercio, en aquellos casos donde el autor de la Violencia Sexual sea ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, tal y como ocurre en el presente caso.

   En tal sentido, una vez delimitado por este Tribunal Colegiado, el motivo en que el Ministerio Público fundó el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto en el presente asunto, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada pasa a decidir el presente Asunto Penal previa las siguientes consideraciones:

   Visto lo manifestado por la Vindicta Pública, en el cual refiere que la Sentencia Condenatoria dictada por el Juez del Tribunal de Juicio, mediante la cual condena al Ciudadano U.A.T.M., a Cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por encontrarse incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en concordancia con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); se hace necesario para quienes regentan este Tribunal Superior, referir que el Procedimiento por Admisión de los Hechos, según el Autor R.R.M. en su obra, Manual del Derecho Procesal Penal, plantea:

   … en lo que se refiere al Derecho Comparado, la figura en estudio de podría equiparar al ´Plea Guilty´ anglosajón y a la “Conformidad Española”. En España la doctrina expresa que “la conformidad es un acto unilateral de postulación y de disposición de la pretensión, efectuado por la defensa y realizado en ejercicio del principio de oportunidad”…En el ordenamiento jurídico venezolano se concibe la admisión de los hechos como una de las de las formas de autocomposición procesal, a través de la cual el legislador patrio creó una manera especial de conclusión anticipada del proceso penal, a través de la cual se le impondrá una condena al imputado con prescindencia del juicio oral y público. En este sentido la institución de la admisión de los hechos, es una medida alternativa para la prosecución del proceso que debe ser advertida por el Juez al imputado en la audiencia preliminar y opera cuando éste concientemente reconoce su participación en el hecho atribuido, con lo cual puede conllevar a la imposición inmediata de la pena y, de ser procedente la privación de libertad, con una rebaja desde un tercio a la mitad (Vid. SALA CONSTITUCIONAL. Sentencia N° 3473 del 11 de noviembre de 2005)…

   El acusado puede hacer uso de esta garantía de celeridad procesal y admitir los hechos en la audiencia preliminar o antes del debate en el procedimiento abreviado…en consecuencia, puede solicitar al tribunal, la imposición contigua de la pena. Se trata de un procedimiento especial, cuya finalidad es la celeridad del proceso y la economía o ahorro (para el estado) que generan en el imputado un beneficio (no un derecho, pues de éstos se detenta la capacidad de disfrute y oposición frente a otros).

   Así pues, se hace evidente que el procedimiento por Admisión de los Hechos, es considerado como un beneficio que le otorga el legislador al acusado, mediante la cual el mismo de manera voluntaria y libre de apremio y coacción, admite su participación en los hechos que se le atribuyen (Vid. SALA CONSTITUCIONAL. Sentencia No. 242. Fecha 15-02-2007, Ponente: Dr. M.T.D.P.), lo que consecuencialmente originaría la imposición de una pena con prescindencia del Juicio Oral y Público, a cambio de una rebaja de la misma en relación al delito que se le haya atribuido; al respecto el citado autor (R.R.M.) en la obra “Manual del Derecho Procesal Penal”, señala:

   …la institución de la admisión de los hechos, comprende dos aspectos: por una parte la obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse en virtud del asentamiento de la acusación admitida en la audiencia preliminar y por otra parte, la materialización del principio de celeridad procesal, confirmado en la imposición inmediata de la pena, además de la reducción de costos del proceso al estado, por ello la aceptación de los hechos descritos en la acusación, luego de su admisión parcial o total por parte del juez de control o de juicio y antes del debate debe efectuarse de modo simple y claro, sin condición alguna que transforme la aplicación del descrito procedimiento especial, y de allí el requisito de que el juez de control, ilustre sobre estos aspectos al imputado, a los fines de sortear confusiones…

   A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.d.L., mediante Sentencia No. 1100, de fecha 23-05-2006, indica:

   …

   La disposición antes citada establece la llamada declaración de culpabilidad y pretende consagrar en forma acorde con el principio de oportunidad que la inspira, una ventaja, un beneficio para el imputado que reconociendo su autoría en los hechos, le ahorra al Estado tiempo y dinero al no invertir en un juicio al cual, quien admite los hechos, renuncia. De igual forma, se observa que el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, poniendo fin al proceso (Vid. Sentencia de la Sala N° 565 del 22 de abril de 2005).

   En tal sentido “(…) la ‘admisión de los hechos’, es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio de la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso”. (Sentencia N° 75 del 8 de febrero de 2005, de la Sala de Casación Penal)”…. (Negrilla de la Sala)

   Como corolario a ello, el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el Procedimiento por Admisión de los Hechos:

   Artículo 375: Procedimiento

   El procedimiento por admisión de los hechos, tendrá lugar desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

   El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

   En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

   Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrocinio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financieros y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el juez o jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable. (Resaltado de la Sala)

   Así pues, el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Artículo 371: Admisión de los Hechos

   El procedimiento por admisión de los hechos, procederá desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación presentada por el ministerio público, hasta antes de la recepción de pruebas.

   En la aplicación de esta institución, se observarán las siguientes reglas:

   …omissis…

   3. Cuando la Admisión de los hechos, sea solicitada de manera libre y voluntaria por el acusado o acusada, ante el Tribunal de Juicio, previo al inicio del debate probatorio; el Juez o Jueza; rebajará la pena que resulte aplicable solamente en un tercio… (Resaltado de la Sala)

   Del mismo modo, esta Alzada evidencia de actas se desprende que el acusado de autos en el Acta de Admisión de los Hechos, manifestó de manera expresa: “…Ciudadana Jueza admito los hechos por el delito que me acusó el Fiscal del Ministerio Público”… por lo que considera importante esta Alzada resaltar los hechos dilucidados en el escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos:

   … Siendo las 08:00 de la mañana de ese mismo día, el ciudadano U.A.T.M., cuñado de la adolescente se introduce de manera siligiosa a la vivienda, pues tenía medidas de protección y seguridad ya que su esposa (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855) (hermana de la víctima) lo había denunciado y este no debía acercarse al lugar de la residencia, utilizando para ello un orificio que presentaba la pared donde sería instalado un aire acondicionado y que para el momento solo estaba cubierto con una lámina de zinc que servía de protección, una vez dentro de la vivienda el ciudadano U.A.T.M., se dirige hacia la habitación donde dormía la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien aprovechando el estado de ésta, comenzó a acariciarla hasta despertar a la joven, quien se sorprende al ver a su cuñado dentro de su habitación, es entonces cuando comienza una verdadera batalla para evitar ser abusada sexualmente por su agresor, quien valiéndose de su fuerza la despojó de su ropa íntima, y en un intento para salvarse de su agresor corre hacia la sala de baño, pero logra ser sacada a la fuerza por el ciudadano U.A.T.M., y luego la empuja hasta la cama y lograr penetrarla por vía anal, cometido el hecho el referido ciudadano se viste y se disculpa con su víctima, a quien el decía que lo sucedido era obra del mismo diablo y que lo perdonara, que pensara en su hija (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855) , que era su sobrina… (Resaltado de la Sala)

   Lo que demuestra, que el hoy acusado admite haber cometido el delito de VIOLENCIA SEXUAL, en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 14 años de edad y que la misma es su cuñada; es decir, se hace evidente el parentesco que existe entre la víctima del caso sub judice y el acusado de autos, el cual es de afinidad, por cuanto se da entre familiares sin vínculo consanguíneo alguno, relación esta que surge entre familiares de dos personas que contraen matrimonio, como: cónyuges, cuñados y suegros; en este sentido esta Alzada, considera imperante, referir que en cuanto al parentesco por afinidad, la Universidad Autónoma de Madrid, ha señalado:

   …El parentesco es el vínculo que une a unas personas con otras y puede venir derivado de la:

   CONSANGUINIDAD: Es el que se da entre familiares que llevan la misma sangre. Dentro del parentesco de consanguinidad hay que distinguir entre el que se origina en línea recta (padres e hijos) y el que se origina en línea colateral (hijos).-

   AFINIDAD: Es de afinidad cuando se da entre familiares sin vínculo físico alguno y que vincula a los familiares de dos personas que formen pareja entre ambas: cónyuges, cuñados, suegros, etc.…En el caso del parentesco por afinidad también se mide por grados y el titular y cónyuge se encuentran en el mismo nivel en cuanto a grados. Si la relación está establecida con el titular, estaremos ante la consanguinidad; mientras que si la relación proviene de su pareja, estaremos ante la afinidad… (Resaltado de la sala)

   En este orden nuestra Sala de Casación Penal sobre la admisión de los hechos y el cálculo de pena que viene inmersa con tal procedimiento especial, ha realizado los siguientes planteamientos:

   (Omisis...)

   Dejando claramente sentado que la determinación de la pena en el procedimiento de admisión de los hechos es una de las labores más complejas, máxime cuando existe concurso real de delitos, dada la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que conlleva esa institución procesal, por tanto la determinación judicial de la pena es un proceso por el que se transforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en los tipos del Código Penal y leyes penales especiales, en la concreta pena correspondiente al autor del delito conforme con la gravedad del hecho ilícito y sus circunstancias particulares.

   Así, en el proceso de determinación de la pena el juez o jueza debe decidir cuál es la concreta pena que resulta imponible al condenado, la cual responde a las reglas de determinación de la pena que se deben observar escrupulosamente. Y sólo cuando la que resulta a imponer excede del límite previsto constitucionalmente (treinta -30- años) es que se aplica la norma fundamental.

   De esta forma, se busca armonizar las dos finalidades que en la actualidad, y en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia, se le conceden a la pena: de un lado, que defiendan a la sociedad de las agresiones de los particulares para que pueda subsistir (prevención general); de otro, en que el delincuente, y siempre respetando su personalidad, sea convenientemente tratado a fin de conseguir su adaptación a la sociedad (prevención especial).

   De acuerdo con lo expuesto, en el momento de la determinación judicial de la pena, la finalidad de ésta continúa siendo de prevención general, pero limitada por la medida de la gravedad de la culpabilidad, esto es comprensible, pues la legislación penal establece un marco penal con unos topes máximos y mínimos, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes).

   En este orden de ideas, al momento de fijar la sentencia se puede apreciar el componente de prevención especial, pues con ello se intimida al condenado ante la comisión de un nuevo delito, pero aún prevalece la prevención general, pues esta sirve de aviso a la comunidad de que una condena similar puede recaer sobre cualquier ciudadano que cometa un hecho delictivo.

   (Sentencia 301 del 14/08/2013. Magistrado Ponente: Paúl Aponte Rueda).

   De lo antes referido tenemos que el procedimiento especial de admisión de hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual nuestro legislador instauró una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público. En tal sentido, la solicitud y el consentimiento del imputado de admitir el hecho por el cual se le acusa, le atribuye a dicho procedimiento especial la característica de una verdadera declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales y sustanciales que redundan a su favor, sin renunciar a los propósitos y f.d.p. que acompañan a todo proceso.

   De igual manera al analizar el procedimiento Especial de Admisión de los Hechos y al constatar que el acusado U.A.T.M., se acoge al mismo de manera voluntaria y consiente de los preceptos legales que rigen al mismo, aunado a que se encuentra acreditado el vinculo por afinidad existente entre la víctima y el hoy acusado, resulta necesario para este Tribunal Superior, señalar las consideraciones, que realiza el Juzgador de Juicio al momento de calcular la pena impuesta al mencionado acusado:

   …resultando este condenado a ONCE (11) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley la cual se obtiene al establecer el delito una pena de quince (15) a veinte (20) años, al ser cometido en perjuicio de una adolescente tal y como reza el penultimo aparte de la norma in comento, ahora bien quien decide partiendo del termino medio según la disometría penal del Código Penal resulta una pena de 17 años y 6 meses, siéndole rebajado un (01) año de la pena de conformidad con el artículo 74.4 del Código Penal, al no constar antecedentes penales en autos del hoy acusado, y serle aumentado un (01) año en atención a la agravante genérica de la ley especial, se indica una pena de 17 años y 6 meses, aunado a la rebaja del artículo 104 de esta ley especial la cual es de 1/3 de la pena por ser ello procedente y no haber impedimento legal, estando el acusado a la orden del Juez de Ejecución que le corresponde conocer de la presente SENTENCIA CONDENATORIA manteniéndose la medida precautelar impuesta al acusado hasta el día de hoy…

   En este sentido, se observa que el Juzgado a quo al momento de realizar el cálculo de la pena, arguye el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., el cual refiere:

   … Artículo 104. De la Audiencia Preliminar

   …omissis…

   …En este acto el imputado podrá admitirlos hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio…

   …omissis… (Resaltado de la Sala)

   Es decir, esta Alzada observa que el Juzgador de Instancia, de manera equívoca, al momento de computar la pena, tomó en consideración la rebaja contenida en el artículo 104 de la Ley Especial de Género, el cual evidentemente solo aplica al momento de admitir los hechos en el acto de Audiencia Preliminar y no así en la Fase de Juicio; por ello este Tribunal Superior considera necesario realizar nuevamente el cálculo de la pena, de conformidad con lo establecido en el artículo 371 concatenado con el artículo 375 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., a fin de imponer la pena que deberá cumplir el Ciudadano U.A.T.M., por encontrarse incurso en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a Una V.L.d.V. en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescente, cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

   En este sentido y al observar el parentesco existente entre el Ciudadano U.A.T.M. y la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), los cuales tienen una relación filial dentro del segundo grado de afinidad; considera procedente esta Alzada entrar a analizar el contenido del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual tipifica:

   “Artículo 43. Violencia Sexual

   …Quien mediante el empleo de Violencia o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

   Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

   El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.

   Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión…

   …omissis… (Resaltado de la Sala)

   Por tanto, una vez analizados todos y cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 43 de la Ley Especial de Género, y por cuanto del contenido del enunciado normativo ut supra transcrito se plantea un incremento de la pena a imponer en caso de que el sujeto activo de delito sea pariente afín de la víctima como ocurre en el presente caso; en razón de tal argumento, esta Alzada procede a calcular la pena aplicable al acusado U.A.T.M., de la siguiente manera:

   El referido artículo 43 de la Ley Especial indica que por haberse ejecutado el delito de Violencia Sexual en perjuicio de una Adolescente, la pena a imponer será de quince (15) a veinte (20) años, a lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal resulta como término medio, diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión; a ello deberá sumársele lo establecido en el segundo y tercer aparte del citado artículo 43, es decir, se incrementará de un cuarto a un tercio, por ser la víctima pariente afín del acusado de autos; lo que quiere decir que al término medio se le adicionarán cinco (05) años, un (01) mes, siete (07) días y doce (12) horas, a ello deberá sumarse un (01) año, en atención a la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Especial, de igual manera se deberá rebajar un (01) año de la pena de conformidad con el artículo 74.4 del Código Penal, por cuanto no constan antecedentes penales en autos del hoy acusado; lo que resulta en una pena de veintidós (22) años, siete (07) meses, siete (07) días y doce (12) horas, a lo cual deberá aplicarse el supuesto establecido en el 371.3 de la Ley Adjetiva Penal, relacionado a la rebaja de un tercio de la pena equivalente a siete (7) años, seis (6) meses, doce (12) días y doce (12) horas, resultando en definitiva una pena de QUINCE (15) AÑOS y VEINTICINCO (25) DÍAS, pena esta que deberá cumplir el Ciudadano U.A.T.M., por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la Adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

   De esta manera, y al considerarse que en el caso sub examine, se configura una errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto el Tribunal de Juicio no realizó una correcta interpretación del contenido del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., lo cual incide al momento de calcular la pena a imponer, pues el Juzgador de Juicio incurrió en un error observable, imponiendo una pena de ONCE (11) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, siendo lo correcto QUINCE (15) AÑOS y VEINTICINCO (25) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 66 de la antes mencionada Ley Especial; en este sentido fue verificado del contenido in extenso del fallo que aquí se recurre, que existe un error en el cálculo de la pena; por tal motivo esta Alzada da por sentado que le asiste la razón a la apelante en la denuncia formulada. Así se decide.-

   Es importante destacar que en este caso, no estamos en presencia de una reforma que vaya en contra del acusado de actas, toda vez que no se acreditan los supuestos que constituyen la misma, y así lo ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, al indicar cuales situaciones no constituyen reformatio in peius; o lo que se denomina una Reforma en Perjuicio; tal y como se desprende en decisiones como la emitida por la Sala de Casación Penal, en Ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., quien mediante Sentencia No. 254, de fecha 07-07-2010, reitera el criterio pronunciado por la Sala Constitucional, en Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., dictada en fecha No. 16-08-2002, signada con el No. 1995; a través de la cual manifestó lo siguiente:

   …Cónsono con la prohibición de la reforma en perjuicio, el legislador patrio en el primer párrafo del comentado artículo 442, estableció que cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio. Sin embargo, sí le está permitido al juez superior modificar la sentencia a favor del imputado, sin importar cuál fue la parte que ejerció el recurso. Es decir, que en el proceso penal venezolano, si el apelante fue el Ministerio Público, al juez le está permitido modificar la sentencia a favor del imputado, lo que conllevaría a la final a que el juez puede reformar en perjuicio del apelante si este es el Ministerio Público, lo que no quiere decir, que el juez resolviendo la única apelación realizada por el Ministerio Público, no pueda modificar la sentencia en perjuicio del reo, ya que, el juez estaría cumpliendo con su obligación de resolver lo planteado en la apelación ejercida, no pudiéndose hablar de una reformatio in peius en contra del reo que no apeló…

   Recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 301, de fecha 14 de agosto del año 2013, ha señalado sobre la reformatio in peius, lo siguiente:

   La prohibición de reforma en perjuicio impide llevar a quien recurrió a una situación peor de la que tenía antes de la impugnación, puesto que se entiende que nadie recurre para ser perjudicado. Por ello, el contenido del artículo denunciado no impedía que la corte de apelaciones ajustase la cantidad de la pena en caso de observar un vicio cometido por el tribunal de la recurrida, puesto que la ley faculta al Ministerio Público para atacar las decisiones judiciales que estime se circunscriban en alguno de los vicios susceptibles de ser corregidos por los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las partes.

   Es así, como la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo no violó por indebida aplicación la prohibición de reforma en perjuicio estipulada en el artículo 422 (hoy 433) del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que modificó la pena en perjuicio del acusado, no siendo el caso que éste fuera el único recurrente. Así se declara.

   Sobre la base de la decisión parcialmente transcrita por esta Corte de Apelaciones, y del contenido de nuestra norma adjetiva penal, tenemos que este Tribunal Superior en el presente caso actúa ajustado a derecho toda vez que no existe una reforma en perjuicio que vaya en detrimento de los derechos del acusado, ni se configura una posición de desigualdad del mismo ante el resto de las partes, toda vez que el recurrente en apelación, fue el Ministerio Público quien también se encuentra legitimado por nuestro ordenamiento jurídico para recurrir de aquellas decisiones que sean susceptibles de ser revisadas por el Superior Jerárquico a quien le corresponda, más aun cuando ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado Venezolano, con el objeto de obtener para el sujeto activo de delito la sanción penal que el legislador estableció en la norma jurídica que describe el tipo penal que ha sido atribuido, sin que ello obste para su actuación de buena fe dentro del proceso penal .

   Aunado a lo anterior debemos considerar el principio de legalidad penal que consiste en el establecimiento de la pena a través del dictado de una norma jurídica que describa una conducta o acción típica, el cual se encuentra establecido en el artículo 1 de nuestro texto sustantivo penal en los siguientes términos: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente…”.

   Dentro de nuestro sistema penal tenemos que el encargado de la creación de las normas penales es el legislador como sujeto conformador de lo que hoy se conoce como Asamblea Nacional, mientras que la aplicación de tales normas la realiza el juzgador quien forma parte de la rama del Poder Público denominada Poder Judicial, siendo que ambos órganos estatales se encuentran vinculados por el principio de legalidad y por cuanto este es considerado un derecho fundamental que converge en la obligación del Estado de establecer un control social para la convivencia, es por lo que se hace necesario aplicar las penas sobre la base de lo que estrictamente prevé nuestro ordenamiento jurídico y en razón de los hechos que sean objeto de determinado proceso, y por cuanto en el caso bajo estudio el Juez de Instancia no tomo en cuenta la circunstancia que califica el delito de VIOLENCIA SEXUAL como AGRAVADO, dado el parentesco por afinidad existente entre el acusado U.A.T.M. y la víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 65 Y 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en razón de tener el nexo de cuñado, y visto que el recurso de apelación ejercido en el presente asunto fue propuesto por la titular de la acción penal, es decir por el Ministerio Público, no se puede considerar la rectificación hecha a la pena como una reforma que va en perjuicio del acusado, más cuando debe ser considerado el hecho de que el estado ve satisfecho el ejercicio de su pretensión con la imposición de la pena aplicable y no con el dictado de una pena que no se corresponda ajustadamente con el hecho acaecido.

   Finalmente, del análisis de las actas, y de lo anteriormente explanado concluye esta Alzada, que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada GWONDELINE G.C., actuando con el carácter de Fiscala Cuadragésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; procediendo en consecuencia esta Sala a rectificar el quantum la Pena impuesta por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en la Sentencia signada bajo el No. 08-13, publicada de fecha 02 de Mayo de 2013. Así Se Decide.

6. DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de Apelaciones Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: