Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 16 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 16 de Junio de 2009.-

199º y 150º

ASUNTO: BP01-X-2009-000039

PONENTE: DRA. G.C.M.C..

Subió a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, cuaderno separado contentivo de la incidencia de recusación, interpuesta por la Abogada J.M.M., en su carácter de Defensora de Confianza del ciudadano WISNER A.A.M., contra el Juez de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión el Tigre, DR. J.L.A., indicando como fundamento de su recusación el artículo 86 ordinales 7° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la presente causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Jueza Presidenta, y realizada la distribución le correspondió a la Dra. G.C.M.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DEL ESCRITO DE RECUSACION.

El escrito de recusación presentado por la referida Abog. J.M.M., entre otras cosas señala:

CAPITULO II

DE LA RECUSACIÓN

…interpongo en su contra y en su carácter de Juez Presidente del Tribunal Mixto de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 86, numerales 7° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, RECUSACIÓN que fundamento en las razones que seguidamente expongo:

PRIMERO: Tal como …manifesté el Tribunal Mixto de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, inició el debate oral y público en la causa signada bajo el N° BP11-P-2006-003491, que se le sigue a mi defendido, en fecha 03-03-2009; esa apertura del debate, fue presenciada y dirigida por Usted como Juez Presidente, y por supuesto también presenciada por las dos (2) escabinas de nombres J.D.V.R. e I.J.S.P., vale decir, que tanto Usted, como las escabinas, oyeron las exposiciones, primeramente de la Representación Fiscal y en segundo lugar todos los alegatos y estrategia de defensa expuesto libremente por la que suscribe, llegando inclusive Usted a dilucidar y decidir, sobre el delito por cual se daba inicio al debate, pues la Representación Fiscal planteó los hechos y acuso a mi defendido por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, siendo entonces que previa solicitud de esta defensa y de acuerdo a los señalamientos realizados por la Juez de Control N° 02 de esta misma Extensión Judicial Penal, en el marco de la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, Usted indicó que el inicio del debate oral y Público era por el delito de ENCUBRIMIENTO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal; señalando luego la SUSPENSIÓN del Juicio para el día 17-03-2009, ello de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 335 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Llegado el día 17-03-2009, continuo el debate probatorio, donde se oyeron las declaraciones de los testigos comparecientes, promovidos por la Representación Fiscal y admitidos en el marco de la celebración de la Audiencia Preliminar, ciudadanos: B.B. WARTER JOSE, ABIEZER ELEABSIB B.B. y J.A.M., testigos estos que fueron preguntados por la Representación Fiscal, por la defensa y en el caso de los dos (2) últimos, también preguntados POR USTED…tal como consta en actas, siendo entonces que nuevamente se SUSPENDE la continuación del debate para el día 30-03-2009, de acuerdo a las previsiones del artículo 335 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: El día 30-03-2009 se reinicia el juicio, donde se oyó la testimonial de la ciudadana B.J.M., testigo esta que igualmente fue preguntada por la Vindicta Pública, por esta defensa y POR USTED …y por cuanto no comparecieron otros testigos y expertos, se SUSPENDE la continuación del Juicio para el día 15-04-2009…

CUARTO: En fecha 15-04-2009, se continua el debata oyéndose las deposiciones de los expertos: ANATOMOPATOLOGO M.B., GARCIA RIVERO H.J., N.O.R.B. y C.G., todos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sub-Delegación El Tigre, siendo que USTED…Formuló preguntas a todos estos expertos; así se continuo y se oyó la deposición de la ciudadana LUISA MINOTTA RAMOS, para luego acordar la Expedición de Mandatos de Conducción para los testigos incomparecientes; siendo entonces que es en esa oportunidad cuando se hace mas notoria la intervención activa del Juez Presidente, pues de forma pública en medio de la celebración del debate EMITE OPINION y anuncia el cambio de Calificación Jurídica al manifestar: “…que previa reunión con las ciudadanas escabinas y de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del COPP observa la posibilidad de realizar un cambio de Calificación del delito de ENCUBRIMIENTO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, SIN ACUERDO PREVIO, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal…”.

Vemos entonces ciudadano Juez Presidente, que Usted en base a los principios que rigen el debate oral y público, tales como inmediación, concentración, contradicción, oralidad y publicidad conoció de los alegatos de las partes, así como la de los testigos y expertos, pues tal como anteriormente se señaló inicio la recepción de pruebas, además de intervenir activamente en ello, pues hasta formuló preguntas a expertos y testigos.

Ciudadano Juez Presidente, en el momento de su decisión en relación a la solicitud de interrupción del Juicio, Usted en un acto de absoluta Gallardía, que reconoce esta defensa, la declaro CON LUGAR…reconoció que se equivocó en el cómputo de los días legalmente establecidos, para continuar el debate oral y público, luego de una suspensión…anulando todo lo actuado en el juicio y ordenando iniciarlo de nuevo; pero al establecer en esa misma decisión que seguiría conociendo del asunto, por cuanto no encontró normativa legal alguna que le indicara lo contrario, constituye, a juicio de esta defensa, una acto de soberbia, pues Usted esta consiente que presencio todos los actos antes referido, y aún más…usted se hizo un criterio en cuanto a las pruebas evacuadas, pues anuncio UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURIDICA, lo que a todas luces indica que su capacidad subjetiva podría estar comprometida para el momento de resolver lo atinente a la responsabilidad de mi defendido, en la celebración de un nuevo juicio, y que representa un motivo grave que pudiera afectar notablemente su imparcialidad que debe asistirle en el conocimiento de los asuntos que le son sometidos a análisis y consideración.

El artículo 49 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia…3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”, y en su ordinal 4° reza: “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley…”.

Vemos entonces como en el ordinal 3° de la norma supra referida establece el derecho y subsiguiente garantía que tiene toda persona de ser juzgado por un juez imparcial y en el ordinal 4° el de ser juzgado por su juez natural, entendiéndose entonces que la falta de imparcialidad de un juzgador, produce de ipso iure, la imposibilidad de ser el Juez natural; en el caso de marras vemos como el hecho de que Usted ciudadano Juez Presidente, haya presenciado el debate oral y público desde su inicio hasta su interrupción, en el entendido que durante ese período oyó deposiciones de testigos y expertos, oyó los alegatos de las partes, pregunto testigos y expertos y hasta hizo pronunciamiento de fondo al anunciar un Cambio de Calificación Jurídica, produce de pleno derecho la imposibilidad de seguir conociendo el asunto, su imparcialidad es evidente y por supuesto ya no es el juez natural de mi defendido en este asunto.

CAPITULO III

DEL DERECHO

De conformidad con lo previsto en el artículo 86 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta defensa que la conducta desplegada por el Juez Presidente del Tribunal de Juicio N° 02 …Extensión El Tigre, en el curso del debate oral y público, se encuadra en la previsiones de esta norma , por cuanto, en primer lugar, este Tribunal constituido emitió opinión en la causa con conocimiento de ella, toda vez que al iniciarse el debate debió dilucidar la situación planteada con relación a la calificación jurídica por la cual se iniciaba el mismo, por cuanto el Ministerio Público presentó la acusación por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, planteando esta defensa que lo ajustado a derecho era llevar el presente juicio por la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, por cuanto en la celebración de la Audiencia Preliminar el Tribunal de Control N° 02 de esta misma extensión Judicial, cambió la Calificación Jurídica, y Usted en su condición de Juez Presidente estuvo de acuerdo e inició el debate Oral y Público, por el delito …antes aludido , es decir, hubo una opinión del tribunal con relación a la calificación Jurídica de los hechos. Y en el segundo lugar , una vez oído los testigos y expertos el Juez Presidente, previa deliberación con las escabinas, emite opinión en la causa…anuncia la posibilidad de realizar un cambio de Calificación del delito de ENCUBRIMIENTO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, SIN ACUERDO PREVIO, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

Al analizar la conducta asumida por Usted …se observa sin lugar a dudas que en el curso del debate oral y público emitió opinión con relación al mismo, más aún sobre un elemento fundamental como es lo relativo a la Calificación Jurídica de los hechos, de alli que considera esta defensa, que su actuación llena los extremos previstos en el ordinal 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a la imparcialidad que debe caracterizar a la administración de justicia, considera esta defensa, que siendo este un elemento subjetivo, inherente a la personalidad se ve seriamente comprometida por el hecho de haber escuchado las declaraciones de testigos y expertos e inclusive analizar las actas de investigación realizadas y suscritas por los expertos, llegando a ser leídas estas en el marco de la celebración del debate. De suma importancia, a juicio de esta defensa, es haber presenciado Usted Juez Presidente, la deposición del experto Anatomopatologo M.B., referida a las autopsias practicadas a los cadáveres de los hoy occisos. Estas circunstancias se subsumen en el numeral 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el hecho de haber presenciado la recepción y evacuación de las pruebas, permite que el Juez se forme un criterio en cuanto a la apreciación de estas, a tal punto que tratándose de un juicio oral, el criterio del juez se va formando en la medida en que recibe las pruebas, lo cual constituye un motivo grave que afecta la imparcialidad como elemento fundamental de la Administración de Justicia.

CAPITULO IV

DE LAS PRUEBAS

En atención a criterio sostenido por la Sala Constitucional, en cuanto a que en el propio escrito contentivo de la RECUSACION, la parte recusante debe promover las pruebas que tenga a bien promover y esto en protección del derecho a la defensa que asiste al Recusado, la defensa promueve las siguientes…

1.-DOCUMENTALES:

A) Marcada con la letra “A”, Copia simple del Acta de Debate Oral y Público, de fecha 03-03-2009…contentiva de la apertura de dicho debate y la opinión del Juez Presidente con respecto a la Calificación Jurídica de los Hechos para iniciar el juicio.

B) Marcada con la letra “B”, Copia simple del Acta de Debate Oral y Público, de fecha 17-03-2009…contentiva de la primera continuación del debate oral y pública, en la cual se dejó constancia de la recepción de pruebas testifícales, de su declaración e interrogatorio.

C) Marcada con la letra “C”, Copia simple del Acta de Debate Oral y Público, de fecha 30-03-2009…contentiva de la segunda continuación del referido debate y de la declaración de una testimonial.

D) Marcada con la letra “D”, Copia simple del Acta de Debate Oral y Público, de fecha 15-04-2009…contentiva de la tercera continuación del juicio, donde se dejó constancia de declaración de testigos y Expertos, haciendo especial mención de la declaración del experto Anatomopatologo M.B., y donde el tribunal emitió opinión de fondo, en relación al anuncio de Cambio de Calificación Jurídica..

E) Marcada con la letra “E”, Copia simple del Acta de Debate Oral y Público, de fecha 05-05-2009…contentiva de la cuarta continuación del juicio Oral y Público, en la que se dejo constancia de la decisión del Tribunal en relación a la declaratoria CON LUGAR de la Interrupción del Juicio solicitada, de la Nulidad Absoluta de todo lo actuado en el debate y de la declaración SIN LUGAR de la remisión de las actuaciones a otro Tribunal.

CAPITULO V

DEL PETITORIO

Por todo lo antes expuesto es por lo que, y de conformidad con el artículo 85 del Código Orgánico Procesal Penal, presento la RECUSACION que antecede, mediante la cual RECUSO FORMALMENTE al Juez Presidente del Tribunal Mixto de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, abogado J.L.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 86 ordinales 7° y 8° ejusdem…

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Por último solicito que la presente recusación sea tramitada de conformidad con lo previsto en el artículo 96 del Código orgánico Procesal Penal y declarada CON LUGAR en la definitiva…”.

DEL INFORME PRESENTADO POR EL RECUSADO

Por su parte el Juez de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión el Tigre, presentó su informe en el que expresó:

…de conformidad con lo establecido en el artículo 93, del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de Recusación interpuesta en mi contra, por la Abogada J.M., y en virtud de lo cual formulo mis descargos de la manera siguiente

ANTECEDENTES

En el día de hoy, martes cinco (05) de Mayo del año 2.009, siendo las 10:30 horas de la mañana, se da inicio a la continuación del ACTO DE JUICIO ORAL Y PUBLICO en la causa …seguida contra del acusado WISMER A.A.M., a quien se le atribuye su presunta participación en la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO E AL EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, para el momento en que ocurrieron los hechos en perjuicio de HIDELBRANDO N.B., EUDYS J.M. Y R.D.L.. En este estado, la defensa privada Abg. J.M. solicita el derecho de palabra, expone: En fecha 15 de Noviembre del año 2006, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público…presentó por ante el Tribunal de Control N° 02 …escrito de presentación de imputado…mediante el cual solicito se celebrara audiencia oral de presentación de imputado, por cuanto consideraba que mi defendido estaba incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, se verificó la audiencia, donde el tribunal y una vez oída las exposiciones pertinentes, consideró ajustado a derecho declarar CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia de ello decretó MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido por presumir su participación en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, ordenando su Encarcelación.

En fecha 15-12-05…se presento ACUSACION en contra de mi defendido por considerarlo incurso en la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal.

En fecha 07 de marzo de 2007, se celebró la AUDIENCIA PRELIMINAR, donde el Tribunal de Control N° 2 consideró ajustado a derecho, y previa petición de la defensa del acusado de autos, un cambio de calificación a su favor, vale decir, el Tribunal de Control N° 02 en …la celebración de la Audiencia Preliminar, hizo los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: Se admite Parcialmente el escrito de Acusación presentado en su oportunidad legal por la Vindicta Pública…en virtud que del análisis de las presentes actas procesales…esta Juzgadora Observa que rielan a los folios 54 y 55 y sus vueltos, acta de entrevista y acta de investigación penal que existen contradicciones que hagan presumir que el imputado de autos haya participado en los hechos que presentó la vindicta pública y que de acuerdo a lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal en esta fase al Juez de Control le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías de este Código y de la Constitución de la República…es por ello que este Tribunal hace el cambio de la calificación jurídica del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, al delito de ENCUBRIMIENTO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO ÓR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal….SEXTO: En cuanto a la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la defensa privada, este Tribunal lo acuerda con lugar por no ser contrario a derecho…”.

Como acto seguido y luego que se cumplieron parámetros legales, se dio inicio al Juicio en Audiencia Oral y Pública, en fecha 03-03-2009, acordándose suspensión para continuar en fecha 17-03-2009, en esta oportunidad se acuerda una segunda suspensión para continuar en fecha 30-03-2009, en esta fecha se acuerda suspender el juicio para el día 15-04-2009. Luce evidente que este Juicio ha sido SUSPENDIDO, en cuatro (4) oportunidades…por cuanto no habían comparecidos testigos y expertos; asimismo del computo de los días de despacho dados por este mismo tribunal, se cumplió con el plazo Máximo de DIEZ (10) DIAS, establecido en la norma in comento en las primeras tres oportunidades, no así en la suspensión acordada el Miércoles 15-04-2009 hasta el Martes 05-05-2009.

En el caso que nos ocupa las SUSPENSIONES se fundamentaron en la falta de comparecencia de testigos y expertos…en estos casos no estamos en presencia de un APLAZAMIENTO DIARIO DEL JUICIO, sino en presencia de una SUSPENSION del mismo; esta defensa no se opuso a las suspensiones de fechas 03-03-2009, 17-03-2009 y 30-03-2009, toda vez que nos encontramos dentro del lapso antes citado, vale decir, diez (10) días. Sin embargo la suspensión acordada en fecha 15-04-2009, excede del supra referido lapso, por cuanto entre el día 15-04-2009 al 05-05-2009, transcurren TRECE (13) días hábiles…vale decir entonces que el debate oral y público no se reinicia a más tardar el UNDECIMO DIA después de la SUSPENSION, sino al décimo tercer día luego de suspendido, por lo cual deberá considerarse interrumpido y ser realizado de nuevo, desde su inicio, tal como lo dispone el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis) y el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé; “Concentración, iniciado el debate, este debe concluir en el mismo día. Si ello no fuere posible continuará durante el menor número de días consecutivos”. Este Principio tiene su excepción en la disposición contenida en el artículo 335 ejusdem, que dispone: “Concentración y Continuidad. El tribunal realizará el debate en un solo día. Si ello no fuere posible, el debate continuará durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión. Se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente, solo en los casos siguientes: Para; “…Cuando no comparezcan los testigos, expertos o interpretes, cuya intervención sea indispensable, salvo que pueda continuarse son la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública…La sanción establecida ante la interrupción irregular del debate, por incumplimiento del lapso establecido es considerado INTERRUMPIDO NULO y deberá ser realizado de nuevo, desde su inicio, Y POR SUPUESTO ANTE UN JUEZ DISTINTO, tal como lo establece el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal”…Tenemos entonces que hay lugar a la nulidad de lo actuado en vista de la violación de los términos o lapsos procesales.”

Y concluye la defensa-recusante de la siguiente manera:

En el caso de marras se suspendió el debate oral y público con fundamento en el artículo 335 ordinal 2° y el artículo 350 ejusdem, por lo que debió respetarse el Principio de CONCENTRACION Y CONTINUIDAD, lo cual no se hizo, toda vez que desde el día 15-04-2009 al 05-05-2009, han transcurrido o Trece (13) días hábiles…estamos en presencia de la interrupción del juicio y como consecuencia de ello la Nulidad de lo actuado y la celebración de un nuevo juicio, en presencia de un Juez distinto. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 17, 172, 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal solicito se declare la INTERRUPCION DEL JUICIO y, consecuencialmente la NULIDAD DE LO ACTUADO, remitiéndose las actuaciones a un Juez distinto al que bien conociendo la presente causa en etapa de juicio oral y público. Es Todo

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I

Vista la anterior solicitud, este Tribunal Mixto se permite acotar sobre las circunstancias y/o antecedentes que incidieron a los fines de concederle a la defensa un lapso de tres días, más del establecido en la norma adjetiva, siendo estas circunstancias las siguientes:

ACTA CORRESPONDIENTE AL DÍA 15 ABRIL 2009.

En el día de hoy, miércoles quince (15) de Abril del año 2.008, siendo las 2:30 horas de la tarde, se da inicio a la continuación del ACTO DE JUICIO ORAL Y PUBLICO en la causa seguida contra del acusado WISMER A.A.M., a quien se le atribuye su presunta participación en la comisión del delito de: ENCUBRIMIENTO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, para el momento en que ocurrieron los hechos en perjuicio de H.N.B., EUDYS J.M. Y R.D.L., Estando …constituido este Tribunal Mixto de Juicio N° 02 en funciones Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, integrado por el ciudadano Juez Abg. J.L.A., las ciudadanas Escobinas J.D.V.R. e I.J.S.P., la Secretaria de Sala ABG. M.L., el Alguacil de sala DANIEL VERONESE…se constató, la comparecencia del Abogado OSWALDO FREITES…FISCAL CUARTO del Ministerio Público…la asistencia de la Defensa Privada ABG. J.M.…el acusado WISNER A.A.M.…la testigo LUISA MINOTA RAMOS y el anatomopatologo M.B. y los expertos N.R. y H.G.A. al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes rindieron sus correspondientes testimonios como expertos ofrecidos por el ministerio público en la continuación de la recepción de pruebas conforme a lo previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal…el ciudadano Juez procede a llamar al ciudadano M.B. y de conformidad con lo establecido en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dirigirse al experto imponiéndolo de la juramentación de Ley asimismo se le impone de las generales de ley en lo que se refiere contenido en el artículo 242 del COPP…quien expuso: Se practico autopsia tres cadáveres, el primero de nombre H.N.B. por herida de arma de fuego…El segundo cadáver de nombre EUDYS J.M. presenta herida por arma de fuego …El tercer cadáver … de nombre R.D.L. …presentaba herida por arma de fuego…Fue interrogado por el Ministerio Público. (Se deja constancia que la defensa no formula preguntas). Acto seguido el ciudadano Juez procede a llamar al ciudadano GARCIA RIVERO H.J.…se le impone de las generales de ley Y seguidamente expuso: …Fue interrogado por el Ministerio Público. SE DEJA CONSTANCIA QUE LA DEFENSA PRIVADA NO FORMULO PREGUNTAS…

Seguidamente el ciudadano Juez-presidente del Tribunal Mixto, toma el derecho de palabra y manifiesta a las partes que previa reunión-deliberación- con las ciudadanas Jueces-Escabinas y de conformidad con lo establecido en el articulo 350 del COPP observa la posibilidad de realizar un cambio de calificación jurídica del delito de ENCUBRIMIENTO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES SIN ACUERDO PREVIO, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal. A continuación, Siendo la oportunidad legal la defensa privada solicita el derecho de palabra y manifiesta que en relación al cambio de calificación jurídica solicito en este acto LA SUSPENSION DEL PRESENTE JUICIO A LOS FINES DE PODER PREPARAR LA DEFENSA CORRESPONDIENTE, ahora bien el Tribunal vista lo manifestado por las partes acuerda CON LUGAR lo solicitado suspende el presente acto por cuanto faltan testigos por promover, por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 335 Ordinal segundo del código orgánico procesal penal, se acuerda continuar el presente juicio en fecha, 29-04-2009 a las 9:00 a.m…”

II

El suscrito como Juez Presidente del Tribunal Mixto, y previa deliberación con las jueces escabinos, con motivo de la solicitud formulada por la defensa y dada la necesidad comprensible que tenía esta de preparar la misma, después de haber sido fijada la continuación del juicio para el DÍA 29-4-2009, se deja sin efecto esta fecha y fija para el día 5-5-2009, fecha que la defensa acepto, sin oponer en sala ningún tipo de objeción, a sabiendas de que dicha fecha estaba contemplada por encima del plazo de los 10 días que establece el Principio de Concentración, y que el Tribunal Mixto concedió, visto la necesidad de la recusante de requerir mas tiempo para la preparación de la defensa, dada la advertencia expresada por este Tribunal Mixto, sobre la posibilidad del cambio de calificación jurídica, esta, la defensa, sabiendo PORQUE TAMBIEN CONOCE EL DERECHO, que la fecha fijada para el día 5-5-2009, sobrepasaba el plazo de 10 días, que establece el principio de Concentración como límite, no objetó-repito- la nueva fecha fijada, cuando tuvo la posibilidad de hacerlo, haciendo uso de su buena fe, como lo demanda para las partes el artículo 102 del Copp que dice: “Las partes deben litigar con buena fe evitando, los planteamientos dilatorios meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede”. Pero la defensa, prefirió Guardar Silencio, pudiendo llamar la atención del tribunal mixto, como era su deber, haciendo uso de esa buenas intenciones que debe caracterizar a todo Abogado obligado a litigar con BUENA FE, a fin de que el tribunal subsanare en tiempo oportuno, el error antes de que se materializara este, sin esperar a que el tiempo transcurriera, para favorecerse de manera aparente del mismo, como en efecto espero, para luego obtener ventaja indebida del error y con un muy cuestionable precio, pues se perjudica la tutela judicial efectiva, que ampara tanto a su defendido, como también a las victimas y al Estado, como protagonistas que son de estos hechos, por cuanto se materializa una dilación injusta en el juicio, donde todas las partes son perdidosas, y sin que pretenda este Tribunal Mixto, y en mi caso como Presidente del mismo con esta afirmación, alegar a nuestro favor alguna torpeza, que es muy distinto a aceptar, como en efecto se reconoce, el error subsanable para el momento, con consentimiento y omisión culposa de la hoy Recusante. Pues la Defensa del acusado F.C.E.A. de fecha 15-4-2009 y hace acto de presencia en el Debate Oral y Público el día 5-5-2009, fecha en la cual interpone de manera intespectiva y comprensible por obvia, el escrito que se menciona ut-supra, en el cual solicita, además la nulidad de lo actuado, lo cual se decidió a su favor, pero pretende que la causa sea remitida a un tribunal distinto, siendo incomprensible este pedimento, por cuanto el suscrito y mucho menos los demás integrantes del tribunal mixto, ante el cual actuó como vocero, en ningún momento ha emitido con la advertencia formulada de la posibilidad de cambiar la calificación jurídica, opinión alguna, sobre el fondo de la causa como lo argumenta la recusante y, menos aun encontrarse el tribunal mixto o sus miembros, inmersos en causal de inhibición alguna.

Por todo lo anterior, el suscrito en mi condición de presidente del tribunal mixto, y recusado, solicita con el debido respeto, se declare sin lugar la presente recusación por no estar llenos los extremos del artículo 86, numeral 7 del Copp…”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Leídas y analizadas el contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, esta Corte estando dentro de la oportunidad legal referida en el artículo 96 de la ley penal adjetiva, pasa a decidir de la manera siguiente:

La presente recusación se fundamenta en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los ordinales 7° y 8º, referente a cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”, con la cual se pretende separar al Juez de Juicio N° 2de este Circuito Judicial Penal, extensión el tigre, del conocimiento de la causa.

Ahora bien, en materia de recusación la Sala Penal del M.T. de la República ha dejado sentado, lo siguiente: “… La Recusación constituye un acto procesal cuyo efecto no es otro que la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, con fundamento en algunas de las causales previstas en la Ley, ello con el fin de que no se vea comprometida la justicia y probidad del juzgador y asegurar de esta manera la imparcialidad del mismo en sus decisiones (Sentencia 445, 2-8-2007. Magistrado Ponente: DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.

Por otro lado se destaca que corresponde a la parte recusante la carga de la prueba en este tipo de incidencias, debiendo demostrar fundadamente la causal de recusación invocada, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional en su fallo 3192, del 25 de octubre de 2005, expediente 05-1039, con ponencia de la Magistrado Dra. L.E.M. LAMUÑO.

Ratificando lo anterior, se trae a colación la recusación decidida por la Presidencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 16 de marzo de 2000, en el expediente 99/1246, sentencia 296 en la cual esa instancia declaró SIN LUGAR la recusación interpuesta en contra de un Magistrado integrante de esa digna Sala, en base al motivo siguiente: “no habiéndose producido prueba alguna que indique lo contrario a lo alegado por el recusado”.

De las actuaciones habidas en el presente caso, se constata que no existen elementos probatorios que acrediten la causal de recusación invocada, toda vez que el Juez o el recusado haya emitido opinión alguna sobre el fondo del asunto, ya que todo cambio de calificación jurídica está debidamente fundamentada en la intención del Legislador, tal como lo establece el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente: “Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”, en el caso de marras se infiere que no existe medios de prueba alguna para dar por demostrado que el recusado se haya extralimitado en sus funciones como Juez, toda vez que el cambio de calificación jurídica se encuentra ajustado a derecho.

Con respecto a esta causal de recusación, por ser tan amplio su espectro de aplicación, suele ser mal utilizada por las partes, pretendiendo incluir en ella cualquier hecho que no pueda ser subsumido de manera específica en el resto de las causales establecidas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo establece el artículo 350 ejusdem.

En base a lo anterior, este Juzgado decidor al observar que no hay material probatorio que compruebe la procedencia de la causa de recusación de autos, concluye con que declarará SIN LUGAR la misma y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial de Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la Recusación interpuesta por la Abogada J.M.M., en su carácter de Defensora de confianza del ciudadano WISNER A.A.M., contra el Juez de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, DR. J.L.A., de conformidad con el artículo 86 Ordinales 7° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe medios de prueba alguna para dar por demostrado que el recusado se haya extralimitado en sus funciones como Juez, toda vez que el cambio de calificación jurídica se encuentra ajustado a derecho.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES QUE INTEGRAN ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE),

DRA. G.C.M.C.

EL JUEZ SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

DR. C.F.R. ROJAS DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,

ABG. AHIDE PADRINO

GCMC/lisbeth