Sentencia nº 00588 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Junio de 2010

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ C.S. N° AA40-X-2010-000039

Mediante oficio N° 0708 de fecha 29 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas de la demanda por cobro de bolívares, indemnización de daños y perjuicios y “cesión de terreno”, interpuesta por la abogada H.A.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 100.545, actuando con el carácter de sustituta de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra el CONSORCIO S.R., inscrito ante la Oficina del Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 22 de mayo de 2006, bajo el N° 35, Tomo 28-C, (conformado por las empresas Inversora H y C, C.A., Arquiobra, C.A., Corporación Ariana 12.000, C.A. y Consferro, C.A.), y la sociedad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A., cuyo última modificación estatutaria fue inscrita ante la referida Oficina de Registro el 2 de agosto de 2005 bajo el N° 90, Tomo 1148-A.

La remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de abril de 2010 por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda ejercida y ordenó abrir los “respectivos cuadernos separados” a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de embargo sobre bienes muebles del Consorcio S.R. y la empresa Financiera de Seguros, S.A., así como la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno propiedad de la Corporación Ariana 12000, C.A., formuladas por la parte actora, conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

El 13 de mayo de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines de emitir un pronunciamiento respecto a la solicitud de medida de embargo preventivo solicitado.

Para decidir, la Sala observa:

I

DE LA DEMANDA

Mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2010, la abogada H.A.M., antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, interpuso demanda por cobro de bolívares, indemnización de daños y perjuicios y “cesión de terreno”, contra el Consorcio S.R. (conformado por las empresas Inversora H y C, C.A., Arquiobra, C.A., Corporación Ariana 12.000, C.A. y Consferro, C.A.) y la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A.

En su escrito, la parte actora afirma haberse celebrado el 25 de agosto de 2006 entre el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería y el Consorcio S.R., un contrato para la ejecución del Proyecto Conjunto Residencial S.R., a ser desarrollado en el sector El Encantado, Parroquia La Dolorita, Municipio Sucre, Estado Miranda, por el precio de Ciento Diecisiete Millones Setecientos Doce Mil Novecientos Cuarenta y Un Bolívares (Bs. 117.712.941,00).

Indica que el referido Consorcio se obligó a adquirir el terreno sobre el que sería construirían 1.472 unidades de vivienda (1.072 apartamentos y 400 casas), a elaborar y ejecutar el proyecto de arquitectura y urbanismo; así como las obras concernientes a cloacas, acueducto, drenaje, servicio de agua, electricidad, vialidad, planta de tratamiento de agua, sub-estación eléctrica, así como a.

Expone que, el Consorcio S.R. “en calidad de compromiso social”, se obligó a “la ejecución del urbanismo (movimientos de tierra y servicios básicos) de las terrazas necesarias para la construcción de quinientos veintiocho (528) apartamentos”; “donación de (3) ponedoras de bloques con capacidad de producción de diez mil (10.000) bloques cada una y su correspondiente infraestructura”; “ejecución de urbanismo (movimientos de tierra y servicios básicos) para las áreas destinadas a la producción e industria, así como la construcción de dos galpones tipo” y “Donación de una casa comunal, debidamente equipada, inclusive con mobiliario.”

Sostiene que la contratista se obligó a ejecutar la obra contratada en un lapso de quince (15) meses, contado a partir de la fecha de inicio, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Séptima del contrato.

Expresa que la República se comprometió a pagar el precio de la obra mediante un anticipo del treinta y cinco por ciento (35%) del total del precio equivalente a la cantidad de Cuarenta y Un Millones Ciento Noventa y Nueve Mil Quinientos Veintinueve Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 41.199.529, 35) “…que se descontaría del monto correspondiente a cada valuación aprobada un treinta y cinco por ciento (35%) el cual se imputaría a pago…” (sic), y el saldo restante, esto es, la suma de Setenta y Seis Millones Quinientos Trece Mil Cuatrocientos Doce Bolívares (Bs. 76.513.412,00) se pagaría progresivamente por trabajo realizado, previa valuación.

Manifiesta haberse celebrado entre el contratista y la empresa Financiera de Seguros, S.A un contrato de fianza de anticipo, de acuerdo con lo dispuesto en la Cláusula Décima Tercera del contrato de obra, a fin de garantizarle a la República el reintegro de la suma entregada por concepto de anticipo ante el eventual incumplimiento del contrato.

Afirma que la aludida empresa Financiera de Seguros, S.A. otorgó al Consorcio S.R. una fianza de fiel cumplimiento por la cantidad de “Once Millardos Setecientos Setenta y Un Millones Doscientos Noventa y Cuatro Mil Cien Bolívares” (Bs.11.771.294.100,00), ahora expresados en la suma de Once Millones Setecientos Setenta y Un Mil Doscientos Noventa y Cuatro Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 11.771.294,10), con el objeto de garantizar “…el fiel, cabal y oportuno cumplimiento …” de las obligaciones derivadas del contrato de obra.

Señala que el 13 de septiembre de 2006 la República entregó al contratista el monto de “Cuarenta y Un Millones Ciento Noventa y Nueve Mil Quinientos Veintinueve Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos” (Bs.41.199.529,35), por concepto de anticipo.

Indica que el contratista suministró a la República el terreno sobre el cual se ejecutaría la obra, propiedad de la sociedad mercantil Corporación Ariana 12.000, C.A., integrante del Consorcio S.R.. Agrega, que el precio del terreno, según el presupuesto de fecha 25 de julio de 2008 y la oferta técnica económica emanados del contratista, es de Cinco Millones de Bolívares (Bs.5.000.000,00), siendo dicho valor parte del precio total de la obra.

Asegura haberse iniciado la obra el 11 de septiembre de 2006 por lo que el lapso para su ejecución debía culminar el 11 de diciembre de 2007; no obstante llegada la última de las fechas mencionadas, la obra no se encontraba terminada por diversas paralizaciones.

Afirma que el 8 de septiembre de “2008”, la obra se paralizó con el fin de estudiar la reconsideración de los precios “…siendo en fecha primero (1ero) de diciembre de 2008, cuando se reinician las actividades, suspendiéndose nuevamente en fecha dieciocho (18) de diciembre de ese año, por las festividades navideñas, debiendo reiniciarse las actividades en fecha 12 de enero de 2009, sin embargo, la ejecución de la obra no se reinició (…), e inclusive para el día 15 de enero de ese año EL CONTRATISTA no había aún iniciado sus labores y se levantó un acta (…) a pesar de la urgencia…”.

Expone que la Cooperativa Willismar 033, R.S., que efectuaba las labores de inspección de la obra, exhortó en varias oportunidades al contratista para el reinicio de las actividades sin obtener respuesta alguna, razón por la que el 30 de enero de 2009, se levantó un Acta de Paralización de Obra.

Manifiesta que dado el incumplimiento de la contratista, la República con fundamento en los literales e y k del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, rescindió el contrato mediante la Resolución N° DM/017-2009 del 4 de marzo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.132 de esa misma fecha, resolución que fue notificada al contratista y a la empresa fiadora por oficios recibidos por éstos en fechas 16 y 17 de marzo de 2009, respectivamente.

Indica que el 31 de marzo de 2009 el contratista ejerció el recurso de reconsideración contra el acto por el cual fue rescindido el contrato “…ante el cual EL CONTRATISTA observó silencio y por consiguiente debiéndose entender como negado dicha solicitud…” (sic).

Arguye que para el 30 de enero de 2009, fecha de la última paralización, se había ejecutado un veintinueve coma seis por ciento (29,06%) de la obra, tal y como se observa de la inspección judicial extra litem practicada el 21 de julio de 2009 por la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, y de dieciséis (16) valuaciones que se habían realizado para el momento de la rescisión del contrato.

Señala que el referido porcentaje equivale al monto de “Treinta y Cuatro Millones Doscientos Seis Mil Trescientos Un Bolívares con Cuarenta y Un Céntimos (Bs. 34.206.301,41), faltando por ejecutar un 70,04% de la obra”, lo cual representa la suma de “Ochenta y Tres Millones Quinientos Seis Mil Seiscientos Treinta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos” (Bs. 83.506.639,59).

Asevera que la República “amortizó (…) e imputó al monto dado en concepto de anticipo la cantidad de Once Millones Novecientos Setenta y Dos Mil Doscientos Cinco Bolívares Fuertes con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 11.972.205,49), equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del monto valuado, restando por amortizar la cantidad de Veintinueve Millones Doscientos Veintisiete Mil Trescientos Veintitrés Bolívares Fuertes con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 29.227.323,86)”.

Fundamenta la demanda incoada en los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil.

Expresa que al recibir el contratista el precio correspondiente al veintinueve coma seis por ciento (29,06%) de la obra ejecutada, éste se encuentra obligado a transferir a la República el terreno, con base al contenido del artículo 1.160 del Código Civil, máxime que “…la intención de las partes fue que EL CONTRATISTA le suministrara a LA REPÚBLICA, no un terreno cualquiera sino el terreno que ya era propiedad de aquella…”.

Manifiesta que la obligación del contratista de adquirir el terreno es una promesa de cesión de éste lo cual es una condición inexorable para poder aceptar las obras ejecutadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil. Agrega, que el precio del terreno forma parte del precio total de la obra y en ese sentido, sostiene que la República conviene en aceptar lo ejecutado y la cesión del terreno, reconociendo que debe pagar al contratista la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00) por ese concepto.

Aduce que el contratista debe a la República la suma de “Veintinueve Millones Doscientos Veintisiete Mil Trescientos Veintitrés Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos” (Bs. 29.227.323, 86), por concepto de reintegro de anticipo entregado y no amortizado, obligación que surgió desde la fecha en la cual fue notificado de la rescisión del contrato, esto es, el 17 de marzo de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 1.212 del Código Civil.

Expone que al compensar los montos correspondientes al porcentaje de la obra ejecutada y al precio del terreno, el contratista debe a la República la cantidad de “Veinticuatro Millones Trescientos Veintitrés Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 24.227.323,86)” (sic).

Demanda al contratista por el pago de los intereses moratorios derivados del no reintegro del anticipo no amortizado, los cuales deben calcularse -según afirma- desde el 18 de marzo de 2009 hasta el 18 de mayo de 2009, fecha ésta última en la cual fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.912 el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, de acuerdo con las previsiones de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras; y desde el 19 de mayo de 2009 hasta el 16 de marzo de 2010, fecha de interposición de la demanda, conforme a los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, lo cual totaliza la cantidad de “Un Millón Doscientos Sesenta y Seis Mil Seiscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Un Céntimos” (Bs. 1.266.644,31), además de los intereses a ser devengados hasta la fecha en la cual se haga efectivo el pago.

Ante la ejecución del veintinueve coma seis por ciento (29,06%) de la obra, sostiene que el contratista debe indemnizar a la República por el monto de “Trece Millones Quinientos Veintiséis Mil Trescientos Diez Bolívares con Siete Céntimos” (Bs. 13.526.310,07), el cual representa el dieciséis por ciento (16%) de “Ochenta y Tres Millones de Quinientos Seis Mil Seiscientos Treinta y Nueve Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos” (Bs. 83.506.639,39), cantidad correspondiente a la parte de la obra no ejecutada, de conformidad con los artículos 113, 118 y 191 del Decreto contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

Solicita la corrección monetaria del monto total a ser pagado por la contratista, calculada hasta la fecha en que se haga efectivo dicho pago, conforme al contenido del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Manifiesta que ante el incumplimiento del contratista, la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A., al ser fiadora solidaria y principal, se encuentra obligada a reintegrar a la República el monto otorgado por concepto de anticipo y los intereses que dicho monto genere, en los mismos términos que el contratista, de conformidad con lo señalado en el contrato de fianza. Afirma, que la fiadora está obligada, además, al pago de la indemnización y la respectiva corrección monetaria, en virtud de la fianza de fiel cumplimiento.

Finalmente, demanda al Consorcio S.R. y a la empresa Financiera de Seguros, S.A. al pago de las siguientes cantidades de dinero:

1. Veintinueve Millones Doscientos Veintisiete Mil Trescientos Veintitrés Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 29.227.323,86), por concepto del anticipo pendiente por amortizar.

2. El pago de los intereses moratorios causados por la cantidad antes mencionada, desde el 18 de marzo de 2009 hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es, 18 de marzo de 2010, los cuales ascienden a la cantidad de Un Millón Doscientos Sesenta y Seis Mil Seiscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares y Un Céntimos (Bs. 1.266.644,38) y los que se sigan causando “hasta la resolución definitiva de la presente demanda”.

3. Trece Millones Quinientos Veintiséis Mil Trescientos Diez Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 13.526.310,07) por concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato suscrito entre la República y el contratista.

   Asimismo, solicita la “cesión del terreno” sobre el cual comenzó a ejecutarse el Proyecto Conjunto Residencial S.R., cuyo valor convenido por las partes es de Cinco Millones de Bolívares (Bs.5.000.000,00), así como la corrección monetaria de las sumas a ser pagadas por el contratista.

   Estima la demanda en la cantidad de Cuarenta y Cuatro Millones Veinte Mil Doscientos Setenta y Ocho Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 44.020.278,24), el cual es el resultado de la sumatoria de las cantidades demandadas.

   Solicita el decreto de medidas preventivas de embargo sobre bienes muebles suficientes propiedad de las empresas “que integran al Consorcio S.R. y a la sociedad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A.”, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al encontrarse -a su juicio- cumplidos los extremos de ley para la procedencia de las aludidas medidas cautelares.

   Finalmente, solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno propiedad de la Corporación Ariana 12.000, CA., en el cual se desarrollaría la obra.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a la Sala pronunciarse respecto a la solicitud de medida preventiva de embargo efectuada por la parte demandante sobre bienes muebles propiedad del Consorcio S.R. y la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A. y, a tal efecto, observa:

   Como punto previo se advierte que mediante auto de fecha 14 de abril de 2010 el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda ejercida y a los fines del pronunciamiento sobre la medida de embargo preventivo requerida por la representación de la Procuraduría General de la República sobre bienes muebles propiedad de las co-demandadas, el referido Juzgado ordenó abrir “los respectivos cuadernos de medidas” y respecto a la solicitud de ‘medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el terreno propiedad de la Corporación Ariana 12000. C.A.’ ordenó abrir el correspondiente cuaderno separado.

   Ahora bien, al haberse requerido una sola medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad del Consorcio S.R. y la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A., estima la Sala que, en aras de preservar el orden procesal y los derechos de acceso a la justicia y a la defensa de las partes, lo conducente es efectuar un solo pronunciamiento en el presente cuaderno separado, esto es, el identificado bajo el N° AA40-X-2010-000039y no en dos como lo acordó el Juzgado de Sustanciación.

   De allí que conforme con lo expuesto, esta Sala ordena al mencionado Juzgado agregar copia de este fallo al cuaderno separado N° AA40-X-2010-000040 y proceder a su archivo. Así se declara.

   Precisado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre la petición cautelar, en los siguientes términos:

   En el caso de autos, la apoderada judicial de la parte actora solicita se decrete la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de las empresas que conforman el Consorcio S.R., C.A. y sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A., por el doble del monto de la demanda más las costas judiciales, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Ahora bien, atendiendo a la solicitud de medidas cautelares planteada, debe destacarse lo que en reiteradas oportunidades ha señalado la Sala acerca de que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencias Nros. 05653, 00203 y 00739, del 21 de septiembre de 2005, 7 de febrero y 15 de mayo de 2007, respectivamente).

   En este orden de ideas, debe la Sala aludir al contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010.

   Así, los artículos 585 y 588 del mencionado Código disponen lo siguiente:

   Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   .

   Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º El embargo de bienes muebles;

   2º El secuestro de bienes determinados;

   3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

   Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión.

   Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por tal razón en el caso de autos, resulta indispensable analizar el contenido del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, cuyo tenor es el siguiente.

   Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República

   .

   Conforme a la disposición transcrita, en aquellos casos en los cuales la Procuraduría General de la República actuando en defensa de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela solicite el otorgamiento de medidas cautelares, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se reclama) y del periculum in mora (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra), sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos.

   En este sentido, debe la Sala verificar en el caso concreto la existencia de por lo menos uno de los requisitos antes referidos, para lo cual observa de las actas que conforman en el expediente lo siguiente:

   1. Que en fecha 25 de agosto de 2006 fue suscrito entre el Ministerio de Industrias Básicas y Minería (MYBAM) y el Consorcio S.R. un contrato de obras para la ejecución del “Proyecto Conjunto Residencial S.R.”, en el Sector El Encantado, Parroquia La Dolorita, Municipio Sucre del Estado Miranda (folios 39 al 50 del presente cuaderno separado).

   2. La sociedad de comercio Financiera de Seguros, S.A. otorgó la fianza de anticipo N° 06030475 y la de fiel cumplimiento N° 006030476, para asegurar las obligaciones contractuales asumidas por el Consorcio S.R. mediante la aludida convención contractual (folios 52 al 62 de este cuaderno separado).

   3. Culminado el correspondiente procedimiento administrativo, se verificó el incumplimiento de las obligaciones por parte de la contratista, en razón de lo cual, mediante la Resolución N° DM/017-2009 de fecha 4 de marzo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.132 del 5 del mismo mes y año el Ministerio de Industrias Básicas y Minería lo rescindió (folios 115 al 123 de la presente pieza separada).

   4. Mediante comunicación del 16 de marzo de 2009 el Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería notificó al Presidente del Consorcio S.R. el acto administrativo mediante el cual se rescindió el contrato de obras suscrito entre las partes (folios 125 al 129 de este cuaderno separado).

   5. A través de la Comunicación N° 081/09 de fecha 16 de marzo de 2009 emanada del Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, se notificó a la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora del Consorcio S.R. la rescisión del contrato de obra y se le requierió “el pago de las indemnizaciones y de las sumas afianzadas” (folio 131 del presente cuaderno separado).

   De las aludidas actuaciones, se desprende, en principio, lo siguiente:

1. El incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el Consorcio S.R. con el Ministerio de Industrias Básicas y Minería en fecha 25 de agosto de 2006.

2. Que la contratista suscribió con la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A. una fianza de anticipo y otra de fiel cumplimiento.

3. Que la referida sociedad mercantil se constituyó en “fiadora solidaria y principal pagadora del Consorcio S.R.”, renunciando al beneficio de excusión y quedando comprometida de manera principal al pago de la deuda del mencionado Consorcio.

   Así, la posibilidad de que los derechos reclamados por la parte actora sean ciertos y exigibles, conforman la apariencia de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada por la República, en virtud de lo cual la Sala estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se decide.

   En virtud de lo antes expuesto y conforme con lo establecido en el trascrito artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, sólo es necesario la verificación de uno de los requisitos allí previstos para la procedencia del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por la representación de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual verificado la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, la Sala no se pronunciará sobre el periculum in mora.

   Sobre la base de los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del CONSORCIO S.R. y la sociedad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A., en su condición de fiadora principal de las obligaciones contractuales asumidas por aquella mediante la celebración del contrato a que aluden las actuaciones.

   Así, observa la Sala que el monto reclamado por la parte actora es de Cuarenta y Cuatro Millones Veinte Mil Doscientos Setenta y Ocho Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 44.020.278,24), que a su decir, es el resultado de la sumatoria de las siguientes cantidades de dinero:

   1. Veintinueve Millones Doscientos Veintisiete Mil Trescientos Veintitrés Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 29.227.323,86), por concepto del anticipo pendiente por amortizar.

   2. El pago de los intereses moratorios causados por la cantidad antes mencionada, desde el 18 de marzo de 2009 hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 18 de marzo de 2010, los cuales ascienden a la cantidad de Un Millón Doscientos Sesenta y Seis Mil Seiscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con “Treinta y Un Céntimos (Bs. 1.266.644,38)” y los que se sigan causando “hasta la resolución definitiva de la presente demanda”.

   3. - Trece Millones Quinientos Veintiséis Mil Trescientos Diez Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 13.526.310,07) por concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato suscrito entre la República y el contratista.

      En razón de lo anterior y verificada la existencia del fumus boni iuris, la Sala decreta medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada lo cual asciende a la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES CUARENTA MIL BOLÍVARES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 88.040.556,48), además del treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 26.412.166,94), cuya sumatoria arroja un total de CIENTO CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VIENTITRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 114.452.723,42) sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A.

      Decretada la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad del Consorcio S.R. y la referida sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A., debe traerse a colación lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de alguna empresa de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de Seguros para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

      Finalmente, advierte esta Sala que podrá la parte actora ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra co-demandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. (Vid. sentencia de esta Sala N° 00203 del 7 de febrero de 2007). Así se declara.

      III DECISIÓN

      Sobre la base de las consideraciones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

   1. Declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en la demanda por cobro de bolívares, indemnización por daños y perjuicios y “cesión de terreno” interpuesta contra el CONSORCIO S.R. y la sociedad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A. por el doble de la cantidad demandada que asciende a la cantidad de OCHENTA Y OCHO MILLONES CUARENTA MIL BOLÍVARES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 88.040.556,48), además del treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de VEINTISEIS MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS

      (Bs. 26.412.166,94), cuya sumatoria arroja un total de CIENTO CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VIENTITRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 114.452.723,42), sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A.; a esta última luego de oficiar a la Superintendencia de Seguros para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida.

   2. ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros, a los fines previstos en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, y comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas.

   3. ORDENA al Juzgado de Sustanciación el archivo del cuaderno separado N° AA40-X-2010-000040.

      Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

      Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

      La Presidenta - Ponente

      EVELYN MARRERO ORTÍZ

      La Vicepresidenta

      Y.J.G.

      Los Magistrados,

      L.I. ZERPA

      HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

      E.G.R.

      La Secretaria,

      S.Y.G.

      En veintitrés (23) de junio del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00588, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

      La Secretaria,

      S.Y.G.