Sentencia nº 00587 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Junio de 2010

Fecha de Resolución23 de Junio de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoDemanda

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ C.S. N° AA40-X-2010-000038

Mediante oficio N° 0708 de fecha 29 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas de la demanda por cobro de bolívares, indemnización de daños y perjuicios y “cesión de terreno”, interpuesta por la abogada H.A.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 100.545, actuando con el carácter de sustituta de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra el CONSORCIO S.R., inscrito ante la Oficina del Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 22 de mayo de 2006, bajo el N° 35, Tomo 28-C (conformado por las empresas Inversora H y C, C.A., Arquiobra, C.A., Corporación Ariana 12.000, C.A. y Consferro, C.A.), y la sociedad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A., cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante la referida Oficina de Registro el 2 de agosto de 2005 bajo el N° 90, Tomo 1148-A.

La remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de abril de 2010 por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda ejercida y ordenó abrir los cuadernos separados a los fines de decidir las solicitudes de medidas cautelares de embargo sobre bienes muebles del Consorcio S.R. y la empresa Financiera de Seguros, S.A. así como prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno propiedad de la Corporación Ariana 12000, C.A., formuladas por la parte actora, conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

El 13 de mayo de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar requerida.

Para decidir, la Sala observa:

I

DE LA DEMANDA

Mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2010, la abogada H.A.M., antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, interpuso demanda por cobro de bolívares, indemnización de daños y perjuicios y “cesión de terreno”, contra el Consorcio S.R. (conformado por las empresas Inversora H y C, C.A., Arquiobra, C.A., Corporación Ariana 12.000, C.A. y Consferro, C.A.) y la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A.

En su escrito, la parte actora afirma haberse celebrado el 25 de agosto de 2006 entre el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería y el Consorcio S.R., un contrato para la ejecución del Proyecto Conjunto Residencial S.R., a ser desarrollado en el sector El Encantado, Parroquia La Dolorita, Municipio Sucre, Estado Miranda, por el precio de Ciento Diecisiete Mil Setecientos Doce Millones Novecientos Cuarenta y Un Mil Bolívares (Bs. 117.712.941.000,00), hoy “Ciento Diecisiete Millones Setecientos Doce Mil Novecientos Cuarenta y Un Bolívares” (Bs. 117.712.941,00).

Indica que el referido Consorcio se obligó a adquirir el terreno sobre el que sería construido el prenombrado conjunto residencial, a elaborar el proyecto de arquitectura y urbanismo y a ejecutar las respectivas obras (cloacas, acueducto, drenaje, servicio de agua, electricidad, vialidad, planta de tratamiento de agua, sub-estación eléctrica); así como a construir 1.472 unidades de vivienda (1.072 apartamentos y 400 casas).

Expone que, adicionalmente, a título de compromiso social, dicho consorcio se obligó a efectuar aportes como la realización del urbanismo (movimientos de tierra y servicios básicos), las terrazas necesarias para la construcción de quinientos veintiocho (528) apartamentos y áreas destinadas a la producción e industria, la construcción de dos galpones, la donación de tres (3) ponedoras de bloques con la correspondiente infraestructura y la construcción de una casa comunal equipada con mobiliario.

Sostiene que la contratista se obligó a ejecutar la obra contratada en un lapso de quince (15) meses, contado a partir de su inicio, de conformidad con la Cláusula Séptima del contrato.

Expresa que la República se comprometió a pagar el precio de la obra mediante un anticipo del treinta y cinco por ciento (35%) del aludido precio equivalente a la cantidad de Cuarenta y Un Mil Ciento Noventa y Nueve Millones Quinientos Veintinueve Mil Trescientos Cincuenta Bolívares (Bs. 41.199.529,350,00), actualmente “Cuarenta y Un Millones Ciento Noventa y Nueve Mil Quinientos Veintinueve Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos” (Bs. 41.199.529, 35) “…que se descontaría del monto correspondiente a cada valuación aprobada un treinta y cinco por ciento (35%) el cual se imputaría a pago…” (sic), y el saldo restante, esto es, la suma de “Setenta y Seis Millones Quinientos Trece Mil Cuatrocientos Doce Bolívares” (Bs. 76.513.412,00) se pagaría progresivamente por trabajo realizado, previa valuación.

Manifiesta haberse celebrado entre el contratista y la empresa Financiera de Seguros, S.A un contrato de fianza de anticipo, de acuerdo con lo dispuesto en la Cláusula Décima Tercera del contrato de obra, a fin de garantizarle a la República el reintegro de la suma entregada por concepto de anticipo ante el eventual incumplimiento del contrato principal.

Afirma que la aludida empresa Financiera de Seguros, S.A. otorgó al Consorcio S.R. un contrato de fianza de fiel cumplimiento por la cantidad de “Once Millardos Setecientos Setenta y Un Millones Doscientos Noventa y Cuatro Mil Cien Bolívares” (Bs.11.771.294.100,00), ahora expresados en la suma de Once Millones Setecientos Setenta y Un Mil Doscientos Noventa y Cuatro Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 11.771.294,10), con el objeto de garantizar “…el fiel, cabal y oportuno cumplimiento …” de las obligaciones derivadas del contrato de obra.

Señala que el 13 de septiembre de 2006 la República entregó al contratista el monto de Cuarenta y Un Mil Ciento Noventa y Nueve Millones Quinientos Veintinueve Mil Trescientos Cincuenta Bolívares (Bs. 41.199.529,350,00), actualmente “Cuarenta y Un Millones Ciento Noventa y Nueve Mil Quinientos Veintinueve Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos” (Bs.41.199.529,35), por concepto de anticipo.

Asegura haberse iniciado la obra el 11 de septiembre de 2006 por lo que el lapso para su ejecución, de acuerdo a lo convenido, debía culminar el 11 de diciembre de 2007; no obstante llegada la última de las fechas mencionadas, la obra no se encontraba terminada por diversas paralizaciones.

Indica que el contratista suministró a la República el terreno sobre el cual se iba a ejecutar la obra, el cual es propiedad de la sociedad mercantil Corporación Ariana 12.000, C.A., integrante del Consorcio S.R.. Agrega, que el precio del terreno, según el presupuesto de fecha 25 de julio de 2008 y la oferta técnica económica emanados del contratista, es de Cinco Mil Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000.000,00), hoy expresados en la suma de Cinco Millones de Bolívares (Bs.5.000.000,00), siendo dicho valor parte del precio total de la obra.

Expone que el 8 de septiembre de “2008”, la obra se paralizó con el fin de estudiar la reconsideración de los precios “…siendo en fecha primero (1ero) de diciembre de 2008, cuando se reinician las actividades, suspendiéndose nuevamente en fecha dieciocho (18) de diciembre de ese año, por las festividades navideñas, debiendo reiniciarse las actividades en fecha 12 de enero de 2009, sin embargo, la ejecución de la obra no se reinició (…), e inclusive para el día 15 de enero de ese año EL CONTRATISTA no había aún iniciado sus labores y se levantó un acta (…) a pesar de la urgencia…”.

Afirma que la Cooperativa Willismar 033, R.S., que efectuaba las labores de inspección de la obra, exhortó en varias oportunidades al contratista para el reinicio de las actividades sin obtener respuesta alguna, razón por la que el 30 de enero de 2009, se levantó un Acta de Paralización de Obra.

Manifiesta que dado el incumplimiento del contratista, la República con fundamento en los literales e) y k) del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, rescindió el contrato mediante la Resolución N° DM/017-2009 del 4 de marzo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.132 de esa misma fecha, rescisión que fue notificada al contratista y a la empresa fiadora mediante oficios recibidos por éstos en fechas 16 y 17 de marzo de 2009, respectivamente.

Indica que el 31 de marzo de 2009 el contratista interpuso el recurso de reconsideración contra el acto por el cual fue rescindido el contrato “…ante el cual EL CONTRATISTA observó silencio y por consiguiente debiéndose entender como negado dicha solicitud…” (sic).

Arguye que para el 30 de enero de 2009, fecha de la última paralización, se había ejecutado veintinueve coma seis por ciento (29,06%) de la obra, tal como se observa de la inspección judicial extra litem practicada el 21 de julio de 2009 por la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, y de dieciséis (16) valuaciones que se habían realizado para el momento de la rescisión del contrato.

Señala que el referido porcentaje equivale al monto de “Treinta y Cuatro Millones Doscientos Seis Mil Trescientos Un Bolívares con Cuarenta y Un Céntimos” (Bs. 34.206.301,41), faltando por ejecutar un 70,04% de la obra, lo cual representa la suma de “Ochenta y Tres Millones Quinientos Seis Mil Seiscientos Treinta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos” (Bs. 83.506.639,59).

Asevera que la República “amortizó (…) e imputó al monto dado en concepto de anticipo la cantidad de Once Millones Novecientos Setenta y Dos Mil Doscientos Cinco Bolívares Fuertes con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 11.972.205,49), equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del monto valuado, restando por amortizar la cantidad de Veintinueve Millones Doscientos Veintisiete Mil Trescientos Veintitrés Bolívares Fuertes con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 29.227.323,86)”.

Fundamenta la demanda incoada en los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil.

Expresa que al recibir el contratista el precio correspondiente al veintinueve coma seis por ciento (29,06%) de la obra ejecutada, éste se encuentra obligado a transferir a la República el terreno, con base al contenido del artículo 1.160 del Código Civil, máxime que “…la intención de las partes fue que EL CONTRATISTA le suministrara a LA REPÚBLICA, no un terreno cualquiera sino el terreno que ya era propiedad de aquella…”.

Manifiesta que la obligación del contratista de adquirir el terreno constituye una promesa de cesión de éste y que dicha cesión es una condición inexorable para poder aceptar las obras ejecutadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil. Agrega, que el precio del terreno forma parte del precio total de la obra y en ese sentido, sostiene que la República conviene en aceptar lo ejecutado y la cesión del terreno, reconociendo que debe pagar al contratista la cantidad de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00) por ese concepto.

Aduce que el contratista debe a la República la suma de “Veintinueve Millones Doscientos Veintisiete Mil Trescientos Veintitrés Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos” (Bs. 29.227.323, 86), por concepto de reintegro de anticipo entregado y no amortizado, obligación que surgió desde la fecha en la cual fue notificado sobre la rescisión del contrato, esto es, el 17 de marzo de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 1.212 del Código Civil.

Expone que al compensar los montos correspondientes al porcentaje de la obra ejecutada y al precio del terreno, el contratista debe a la República la cantidad de “Veinticuatro Millones Trescientos Veintitrés Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 24.227.323,86)” (sic).

Demanda al contratista por el pago de los intereses moratorios derivados del no reintegro del anticipo no amortizado, los cuales deben calcularse -según afirma- desde el 18 de marzo de 2009 hasta el 18 de mayo de 2009, fecha ésta última en la cual fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.912 el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, de acuerdo con las previsiones de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras; y desde el 19 de mayo de 2009 hasta el 16 de marzo de 2010, fecha de interposición de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, lo cual totaliza la cantidad de “Un Millón Doscientos Sesenta y Seis Mil Seiscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Un Céntimos” (Bs. 1.266.644,31), además de los intereses a ser devengados hasta la fecha en la que se haga efectivo el pago.

Ante la ejecución del veintinueve coma seis por ciento (29,06%) de la obra, sostiene que el contratista debe indemnizar a la República por el monto de “Trece Millones Quinientos Veintiséis Mil Trescientos Diez Bolívares con Siete Céntimos” (Bs. 13.526.310,07), el cual representa el dieciséis por ciento (16%) de “Ochenta y Tres Millones Quinientos Seis Mil Seiscientos Treinta y Nueve Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos” (Bs. 83.506.639,39), cantidad correspondiente a la parte de la obra no ejecutada, conforme a los artículos 113, 118 y 191 del Decreto contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

Solicita la corrección monetaria del monto total a ser pagado por la contratista, calculada hasta la fecha en que se haga efectivo dicho pago, conforme al contenido del artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Manifiesta que ante el incumplimiento del contratista, la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A., al ser fiadora solidaria y principal, se encuentra obligada a reintegrar a la República el monto otorgado por concepto de anticipo y los intereses que dicho monto genere, en los mismos términos que el contratista, de conformidad con lo señalado en el contrato de fianza. Afirma, que la fiadora está obligada, además, al pago de la indemnización y la respectiva corrección monetaria, en virtud de la fianza de fiel cumplimiento.

Finalmente, demanda al Consorcio S.R. y a la empresa Financiera de Seguros, S.A. al pago de las siguientes cantidades de dinero:

-Veintinueve Millones Doscientos Veintisiete Mil Trescientos Veintitrés Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 29.227.323,86), por concepto del anticipo pendiente por amortizar.

-El pago de los intereses moratorios causados por la cantidad antes mencionada, desde el 18 de marzo de 2009 hasta la fecha de interposición de la demanda, esto es, el 18 de marzo de 2010, los cuales ascienden a la cantidad de “Un Millón Doscientos Sesenta y Seis Mil Seiscientos Cuarenta y Cuatro Bolívares y Un Céntimos (Bs. 1.266.644,38)” (sic) y los que sigan causándose “hasta la resolución definitiva de la presente demanda”.

-“Trece Millones Quinientos Veintiséis Mil Trescientos Diez Bolívares con Siete Céntimos” (Bs. 13.526.310,07) por concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato suscrito entre la República y el contratista.

Asimismo, solicita la cesión del terreno sobre el cual comenzó a ejecutarse el Proyecto Conjunto Residencial S.R., cuyo valor convenido por las partes es de Cinco Millones de Bolívares (Bs.5.000.000,00), así como la corrección monetaria de las sumas a ser pagadas por el contratista.

Estima la demanda en el monto de Cuarenta y Cuatro Millones Veinte Mil Doscientos Setenta y Ocho Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 44.020.278,24), el cual es el resultado “de la sumatoria” de las cantidades demandadas.

Solicita el decreto de medidas preventivas de embargo sobre bienes muebles suficientes propiedad de las empresas “que integran al Consorcio S.R. y de la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A.”, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al encontrarse -a su juicio- cumplidos los extremos de ley para la procedencia de las aludidas medidas cautelares.

Pide “…decretar MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de las empresas que integran la sociedad mercantil CONSORCIO SIMÓN ROGRÍGUEZ C.A., los cuales serán señalados en su oportuno momento y cuya medida deberá ser decretada por el monto del doble de la demanda más las costas y costos judiciales, calculados prudencialmente por el Tribunal…” (sic) (Resaltado del texto).

Finalmente, solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno propiedad de la Corporación Ariana 12.000, CA., sobre el cual comenzó a ejecutarse la obra.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse respecto a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno propiedad de la empresa Corporación Ariana 12.000, C.A., integrante del Consorcio S.R., solicitada por la parte demandante y, a tal efecto, observa:

La Sala, en atención a la solicitud de medida cautelar planteada, debe destacar lo que en reiteradas oportunidades ha señalado en su jurisprudencia, acerca de la garantía de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no se agota con el libre acceso de las partes a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad para éstas de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo; sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad.

Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia del 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. -SERGENSA- contra Bitúmenes del Orinoco, S.A., expediente N° 2004-1398).

En este orden de ideas, este Alto Tribunal considera necesario aludir al contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010.

Así, los artículos 585 y 588 del mencionado Código disponen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

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Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión.

.

Ahora bien, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

De allí que, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama -como antes se señaló- su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que exista una apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido señalado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conduciría a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho reclamado, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, (específicamente para los casos de medidas cautelares innominadas) que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente.

Conforme se aprecia, a los efectos de conceder al solicitante el decreto de las medidas preventivas, resulta indispensable que el juzgador, entre otros aspectos, tenga elementos de convicción suficientes que lo lleven a presumir la certeza del derecho reclamado, toda vez que precisamente la tutela cautelar está dirigida a su protección.

Ahora bien, en el caso bajo examen, visto que quien solicita la medida es la representación de la Procuraduría General de la República, debe esta Sala hacer referencia al contenido del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República

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De conformidad con la norma transcrita, para el decreto de las medidas preventivas solicitadas por la Procuraduría General de la República, basta con que el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus boni iuris o del periculum in mora, pues no es necesaria la concurrencia de ambos requisitos.

Precisado lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo análisis la referida representación solicita se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el terreno propiedad de la empresa Corporación Ariana 12.000, C.A., integrante del Consorcio S.R., sobre el cual comenzó a ejecutarse la obra objeto del contrato suscrito entre la República, por órgano del Ministerio de Industrias Básicas y Minería, hoy Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, y el mencionado Consorcio, esto es, la construcción del Proyecto Conjunto Residencial S.R..

Al respecto, la sustituta de la Procuradora General de la República señala que dado el incumplimiento del contratista, derivado de la no ejecución dentro del lapso establecido y la paralización de la obra, la República mediante la Resolución N° DM/017-2009 del 4 de marzo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.132 de esa misma fecha, rescindió el contrato, con fundamento en los literales e) y k) del artículo 116 del Decreto contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, rescisión que fue notificada al contratista y a la empresa fiadora mediante oficios recibidos por éstos en fechas 16 y 17 de marzo de 2009, respectivamente.

Manifiesta haberse estipulado en el mencionado contrato, entre otros, la obligación para el contratista de adquirir el terreno a los fines de ejecutar la obra y elaborar el proyecto de arquitectura y urbanismo.

Expone que el contratista entregó dicho terreno cuyo precio, según el presupuesto de fecha 25 de julio de 2008 y la oferta técnica económica emanados del mismo contratista, es de Cinco Mil Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000.000,00), actualmente Cinco Millones de Bolívares (Bs.5.000.000,00), siendo ese monto parte del precio total de la obra.

Sostiene que al recibir el contratista el precio correspondiente al veintinueve coma seis por ciento (29,06%) de la obra ejecutada, éste se encuentra obligado a transferir a la República el terreno, con base al contenido del artículo 1.160 del Código Civil, máxime que “…la intención de las partes fue que EL CONTRATISTA le suministrara a LA REPÚBLICA, no un terreno cualquiera sino el terreno que ya era propiedad de aquella…”.

Indica que la obligación del contratista de adquirir el terreno constituye una promesa de cesión de éste y que esa cesión es una condición inexorable para poder aceptar las obras ejecutadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.159 del Código Civil.

En este contexto, se observa que en el cuaderno separado cursan copias fotostáticas de los siguientes recaudos:

  1. - Acta Constitutiva del Consorcio S.R., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 22 de mayo de 2006, bajo el N° 35, Tomo 28C. (Folio 196).

    En dicha acta se señalan las empresas integrantes del prenombrado Consorcio, las cuales son las siguientes:

    …INVERSORA H y C, C.A., (…), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 08 de Mayo de 1.991, anotado bajo el N° 23, Tomo 16-A (…); (…) ARQUIOBRA, C.A., (…), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de Noviembre de 1.984, bajo el No. 36, Tomo 47-A-Sgdo. (…); (…) CORPORACION ARIANA 12.000 C.A. (…), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 80, Tomo 193-A-Pro, en fecha 28 de Julio de 1.997 (…); y (…) CONSFERRO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 5 de diciembre de 2002, anotado bajo el No. 7, Tomo 43 A-Pro…

    (sic).

  2. - Contrato de compra-venta de un terreno ubicado en el sector El Encantado, Parroquia La Dolorita del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, de una superficie de 607.754,55 metros cuadrados, suscrito el 7 de agosto de 2006 entre la Corporación de Empresas de Producción y Servicios “CORACREVI”, cuya última reforma estatutaria fue inscrita el 10 de mayo de 2006 ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador, Estado Miranda, bajo el N° 40, Tomo 2, Protocolo Primero; y la sociedad mercantil Corporación Ariana 12.000, C.A., (integrante del Consorcio S.R.) inscrita el 28 de julio de 1997 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, y Estado Miranda, bajo el N° 80, Tomo 193-A-pro. (Folio 63). El mencionado contrato fue inscrito el 7 de agosto de 2006 en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda bajo el N° 26, Tomo 20, Protocolo I.

    En dicho contrato, se indican los linderos del inmueble de la siguiente manera:

    NORTE: En línea quebrada entre los puntos 2 (N 1157526.0030; E 743036.9042) y el punto 15 (N 1157395.7378; E 743921.5947), LINDERO ESTE: En línea quebrada entre los puntos 15 (N 1157395.7378; E 743921.5947) y el punto 28 (N 1156891.1168; E 743870.7516); LINDERO SUR: En línea quebrada entre los puntos 28 (N 1156891.1168; E 743870.7516) y punto 61 (N 1156958.9136; E 742884.3990); LINDERO OESTE: En línea quebrada, entre los puntos 61 (N 1156958.9136; E 742884.3990) y punto 2 (E 1157526.0030; E 743036.9042)

    .

  3. - Contrato de obra celebrado el 25 de agosto de 2006 entre la República, por órgano del Ministerio de Industrias Básicas y Minería, actualmente Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, y el Consorcio S.R., a los fines de construir el “Proyecto Conjunto Residencial S.R.”. (Folio 34).

    Cabe destacar que en las Cláusulas Primera y Décima Novena del aludido contrato, se estableció lo siguiente:

    CLÁUSULA PRIMERA: DEL OBJETO: ‘LA CONTRATISTA’ se obliga a ejecutar para ‘EL MINISTERIO’ a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios elementos la construcción del PROYECTO CONJUNTO RESIDENCIAL S.R., el cual comprende: Adquisición del Terreno, Proyecto de Ingeniería, Arquitectura y Urbanismo, Obras de Urbanismo (cloacas, acueducto, drenaje, servicio de agua, electricidad, vialidad, planta de tratamiento, subestación eléctrica), construcción de Un Mil Cuatrocientas Setenta y Dos (1.472) Unidades de Vivienda, de los cuales Un mil setenta y dos (1072) son apartamentos y cuatrocientas (400) casas, ubicado en el Sector El Encantado, Parroquia La Dolorita, ubicado en el Municipio Sucre, Estado Miranda

    .

    CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA: DE LA RESOLUCIÓN Y RESCISIÓN DEL CONTRATO: ‘EL MINISTERIO’ podrá desistir en cualquier momento de la construcción de la Obra contratada o la ejecución de los trabajos contratados, aún cuando éstos hubiesen sido comenzados y aunque no haya mediado falta de ‘LA CONTRATISTA’, conforme a lo dispuesto en el Título VIII, Capítulo I, Artículos 112 y siguientes de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Igualmente, ‘EL MINISTERIO’ podrá rescindir el presente contrato por voluntad unilateral, en cualquier momento, siguiendo lo estipulado en el artículo 116, en concordancia con lo establecido en el Artículo 118 de las referidas Condiciones Generales.

    ‘EL MINISTERIO’ y ‘LA CONTRATISTA’ podrán resolver de común acuerdo el presente Contrato cuando razones de fuerza mayor no imputables a ‘LA CONTRATISTA’ obliguen tal decisión. Se entiende que razones de fuerza mayor estarán presentes cuando sucedan guerras u hostilidades, declaradas o no, invasiones, usurpación del poder nacional guerras civiles, revoluciones, insurrecciones, conmociones, catástrofes naturales, desórdenes o tumultos ajenos a las personas que estén bajo el control de ‘LA CONTRATISTA’. En este caso no procederán las indemnizaciones a que se refiere el literal ‘c’ del artículo 113 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

    PARAGRAFO UNICO: ‘EL MINISTERIO’ se reserva la facultad de rescindir el presente contrato en caso de que ‘LA CONTRATISTA’ incumpla con las obligaciones contractuales establecidas para la ejecución cabal de las obras objeto de este contrato

    (sic).

  4. - Contrato de fianza de anticipo de fecha 9 de agosto 2006, suscrito entre el representante del Consorcio S.R. y la empresa Financiera de Seguros, S.A. (Folio 47).

  5. - Contrato de fianza de fiel cumplimiento del 9 de agosto de 2006, celebrado entre el contratista y la sociedad mercantil Financiera de Seguros, S.A. (Folio 53).

  6. - Acta de Paralización “TEMPORAL”, del 14 de diciembre de 2007, suscrita por la representación de Fundabarrios, actuando como agente inspector, por una parte y por la otra, el Consorcio S.R., expresándose que “La Empresa Contratista iniciará las vacaciones colectivas del personal de empleados y trabajadores desde el Sábado 15 de Diciembre de 2007 hasta el Lunes 14 de Enero de 2008, reiniciando las labores el 15 de Enero de 2008”. (Folio 102).

  7. - Presupuesto, recibido el 25 de julio de 2008 por el Ministerio de Industrias Básicas y Minería, actualmente Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, y Oferta Técnica Económica, en los cuales el Consorcio S.R. estima el total de la obra a ejecutar en la cantidad de “Ciento Diecisiete Millones Setecientos Doce Mil Novecientos Cuarenta y Un Bolívares (Bs. 117.712.941,00)” (sic) y del terreno en la suma de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00). (Folios 77 y 93, respectivamente).

  8. - Comunicación de fecha 1° de diciembre de 2008, por la cual la Asociación Cooperativa Willismar 033 R.S., actuando como agente inspector de la obra, solicitó al Consorcio S.R. reiniciar la obra “…CONSTRUCCIÓN CONJUNTO RESIDENCIAL S.R. (…), ubicada en: SECTOR EL ENCANTADO, PARROQUIA LA DOLORITA, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA – PETARE…”. (Folio 97 del cuaderno separado).

  9. - Acta de Reinicio de fecha 1° de diciembre de 2008, suscrita por la representación de la Asociación Cooperativa Willismar 033 R.S., actuando en su carácter de agente inspector, y del Consorcio S.R.. (Folio 98).

  10. - Acta de Paralización “TEMPORAL”, del 18 de diciembre de 2008, suscrita por la representación de la Asociación Cooperativa Willismar 033 R.S., actuando como agente inspector, y del Consorcio S.R., señalándose que la paralización es “Por motivo de las vacaciones colectivas por el asueto de las festividades de la Navidad y se estima el lapso hasta el 12/1/09”. (Folio 100).

  11. - Acta de Obra N° 15012009 de fecha 15 de enero de 2009, firmada por las representaciones del agente inspector y del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, en la cual se dejó constancia que “…las tres fases o frentes de trabajo se encuentran paralizados, sin que hubiera presente personal técnico ni obrero en sitio de la obra, igualmente la maquinaría retirada por la empresa con la finalidad de realizarle mantenimiento mayor aun no habían sido retornadas, sin que hasta los momentos se allá planteado una nueva fecha para el retorno de estos equipos…” (sic). (Folio 103).

  12. - Acta de Obra N° 30012009, suscrita por los representantes de la empresa inspectora y del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería el 9 de febrero de 2009, dejando constancia que “…la situación de la obra sigue siendo la observada, desde todo el pasado mes de enero y lo que va de este mes de febrero…” (sic); así como el Informe Diario de esa misma fecha, firmada por dichos representantes, donde indican que “…REITER[AN] [SU] PREOCUPACIÓN POR LA PARALIZACIÓN DE LA OBRA YA QUE LOS TRABAJOS SIN TERMINAR SE ESTÁN DETERIORANDO, TRAYENDO COMO CONSECUENCIA QUE LA INVERSIÓN PUDIERA AUMENTAR DEBIDO A LAS REPARACIONES Y SANEAMIENTOS PREVIOS QUE DEBIERAN DE REALIZARSE PARA EJECUTAR NORMALMENTE LA OBRA…” (sic). (Folios 107 y 108, respectivamente).

  13. - Resolución N° DM/017.2009 del 4 de marzo de 2009, por la cual el Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería rescindió el contrato de obra celebrado con el Consorcio S.R., así como copia simple de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.132 del 5 de ese mismo mes y año. (Folios 110 y 117, respectivamente).

    Cabe mencionar que en el primer y tercer “considerandos” de dicha Resolución, el Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería indicó lo que a continuación se transcribe:

    PRIMERO: Que el Contrato suscrito es un contrato administrativo (…), el objeto (…) es la ejecución de una obra pública, según Decreto Presidencial N° 4.230 publicado en Gaceta Oficial N° 38.367 del fecha 27 de enero de 2006, mediante el cual se aprobó el ‘Plan Excepcional de Desarrollo Económico y Social para garantizar la implementación de la Misión Hábitat en todas sus fases y en todo el Territorio Nacional’, que tiene por finalidad desarrollar y ejecutar programas y proyectos destinados a garantizar la satisfacción progresiva de las necesidades de vivienda y hábitat de las familias venezolanas (…).

    (..omissis…)

    TERCERO: Que se suscribió un Convenio Interinstitucional con la Fundación Misión Hábitat, para la ejecución de la primera etapa del Plan Especial de Transformación Física y Estructural del Área Metropolitana de Caracas, por lo que los recursos financieros para la ejecución de este proyecto habitacional, se recibieron a través del Fondo Fiduciario manejado por la Fundación Misión Hábitat…

    (sic).

    14.- Oficio de fecha 16 de marzo de 2009, por el cual el Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería notificó al Consorcio S.R. el contenido de la Resolución N° DM/017 del 4 de ese mismo mes y año. El referido oficio fue recibido por el contratista el 16 de marzo de 2009. (Folio 120).

    15.- Oficio N° 081/09 del 16 de marzo de 2009, mediante el cual el Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería notificó a la empresa Financiera de Seguros, S.A. acerca de la Resolución N° DM/017/09 del 4 de ese mismo mes y año. Dicho oficio fue recibido por la mencionada empresa el 17 de marzo de 2009. (Folios 94 al 100).

    16.- Oficio N° 188/09 del 23 de abril de 2009, por el cual el Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería remitió a la Procuradora General de la República “…carpeta contentiva de los recaudos relacionados con la rescisión del Contrato de obra suscrito entre el Consorcio S.R., y [ese] Ministerio, con la correspondiente opinión jurídica, a los fines de que (…) ejerza las acciones legales pertinentes…” (sic). (Folio 210).

    17.- Acta de Inspección practicada el 21 de julio de 2009 por la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda en el terreno sobre el cual se llevaba a cabo la construcción de la obra “Proyecto Conjunto Residencial S.R.”, ubicado en el Sector El Encantado, Parroquia La Dolorita, Municipio Sucre del aludido Estado, en la cual se dejó constancia de la no ejecución de las obras en sus distintas fases. (Folio 129).

    18.- Acta de Paralización de Obra de fecha 8 de septiembre de 2009, suscrita por la representación de la Asociación Cooperativa Willismar 0333 R.S., actuando como agente inspector de la obra, y del Consorcio S.R., indicándose que la paralización se debía a los “Tramites administrativos del Contrato de obra con respecto a la Reconsideración de Precios” (sic). (Folio 95).

    19.- Dieciséis (16) Valuaciones realizadas entre el 11 de septiembre de 2006 y el 2 de junio de 2008, firmadas y selladas por la representación del Consorcio S.R. y la sociedad mercantil inspectora de la obra, Asociación Cooperativa Willismar 033 R.S., a excepción de la valuación N° 1, la cual no contiene firma alguna, así como de las valuaciones Nos. 2 al 6, que fueron suscritas por las referidas empresas y la representación del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería. (Folio 178).

    Ahora bien, de los recaudos consignados por la parte accionante, se advierte en primer lugar que la ejecución de la obra fue contratada en el marco del “Plan Excepcional de Desarrollo Económico y Social para garantizar la implementación de la Misión Hábitat en todas sus fases y en todo el Territorio Nacional”, aprobado por el Ejecutivo Nacional mediante el Decreto N° 4.230 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.367 del 27 de enero de 2006, el cual tiene por objeto la implementación de programas dirigidos a satisfacer las necesidades de vivienda y hábitat de la colectividad.

    Por otra parte, se observa que el bien inmueble sobre el cual versa la solicitud de medida cautelar, esto es, el lote de terreno ubicado en el sector El Encantado, Parroquia La Dolorita del Municipio Petare, Distrito Sucre del Estado Miranda, de una superficie de 607.754,55 metros cuadrados, constituye la cosa litigiosa toda vez que a través de la demanda de autos, se pretende la “cesión” del referido inmueble y la entrega de las obras parcialmente realizadas sobre dicho terreno, además del pago de determinadas sumas de dinero por concepto de devolución del anticipo e indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en la ejecución de la obra por parte del contratista, así como los intereses moratorios y la respectiva “actualización monetaria”.

    Igualmente, se aprecia que el aludido inmueble es propiedad de la sociedad mercantil Corporación Ariana 12.000, C.A., que forma parte del Consorcio S.R., el cual entre otras obligaciones, se comprometió a adquirir el terreno sobre el que se construiría el conjunto de viviendas familiares que constituyen el “Proyecto Conjunto Residencial S.R.”.

    Así las cosas, sin perjuicio del pronunciamiento que sobre el fondo del asunto debatido se emita con ocasión de las pruebas aportadas por las partes a lo largo del proceso, considera la Sala suficientes los recaudos antes enunciados para presumir el buen derecho de la demandante toda vez que la rescisión del contrato por parte del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería es consecuencia del incumplimiento de la ejecución de la obra y que el terreno sobre el cual ésta se comenzó a llevar a cabo es propiedad de una las empresas integrantes del parte demandada. Así se declara.

    Por lo anterior, visto que para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por la Procuraduría General de la República, basta la verificación de tan solo uno de los dos requisitos exigidos, esta Sala declara procedente acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar requerida por la parte actora sobre el lote de terreno propiedad de la empresa Corporación Ariana 12.000, C.A., integrante del Consorcio S.R., parte demandada, según contrato de compra-venta protocolizado el 7 de agosto de 2006 ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda bajo el N° 26, Tomo 20, Protocolo I. Así se declara.

    III DECISIÓN Sobre la base de los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar formulada por la representación de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA respecto al inmueble propiedad de la sociedad mercantil Corporación Ariana 12.000, C.A., integrante del CONSORCIO S.R..

    Se ORDENA notificar por oficio a la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, para que estampe las notas marginales correspondientes e informe a esta Sala de su cumplimiento, en un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la ejecución de la medida acordada en el presente fallo.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veintitrés (23) de junio del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00587, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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