Decisión nº 06 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 28 de Enero de 2009

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 06696

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: La ciudadana M.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.961.471, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA RECURRENTE: El abogado en ejercicio G.A. PUCHE URDANETA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 29.098, venezolano, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; representación que se evidencia de Poder Apud-Acta que riela en el folio dieciséis (16) de las actas procesales otorgado en fecha 07 de Diciembre de 2000.

PARTE RECURRIDA: El Estado Z.E.F. por órgano de la Gobernación del Estado Zulia.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: Abogada en ejercicio N.R.G., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 35.010, cédula de identidad Nº 9.029.313, obrando con el carácter de Abogada Sustituta del Procurador del Estado Zulia, carácter que se evidencia en poder autenticado por ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo, bajo el Nº 48, Tomo 83 de los libros de autenticaciones, de fecha 25 de Septiembre de 2000.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: La ciudadana A.S.P.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.313.415, actuando con el carácter de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo de destitución del cargo de Secretaria de la Jefatura Civil Parroquia Monseñor Álvarez, contenido en el oficio número 196 de fecha 04 de Octubre de 2.000, suscrito por la ciudadana abogada C.M.R., Prefecta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 20 de Noviembre de 2000, el cual fue recibido y se le dio entrada el día 23 de Noviembre del mismo año. Posteriormente, en fecha 27 de Noviembre de 2000 se admitió cuanto ha lugar en derecho y se ordenó citar al Gobernador y Procurador del Estado Zulia a través de su órgano subjetivo institucional administrativo.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos: Que era una funcionaria pública de carrera que ingresó el 01 de Marzo de 1990, según consta del recibo de pago correspondiente a la quincena del mes de agosto del año 2000, desempeñando el cargo de Asistente de Asuntos Legales en la Prefectura de la Parroquia Monseñor Á.d.M.A.S.d.E.Z. y que el 04 de Octubre de 2000, recibió comunicación número 196, suscrita por la abogada C.M.R., Prefecta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia, mediante la cual se notificó a la ciudadana M.C. que había sido destituida del cargo de Secretaria de la Jefatura Civil de la Parroquia Monseñor Álvarez.

Alegó la querellante que de acuerdo al criterio jurisprudencial dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 01 de Junio de 2000 y de acuerdo al artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela no era necesario agotar la vía administrativa para intentar la querella funcionarial.

Así también alegó la querellante, que se violó el derecho a la defensa y al debido proceso y con ello el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la destitución fue realizada sin elaboración previa de un expediente disciplinario, ya que según la recurrente, la Prefecto debió ordenar a la oficina de Recursos Humanos la elaboración de un expediente disciplinario de conformidad con el procedimiento señalado en el artículo 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicada en los municipios de manera supletoria y análoga. En consecuencia, el acto estaba viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 20 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia.

Alegó además la querellante que también se le lesionó el derecho a la defensa con el acto administrativo de la destitución, por cuanto en la comunicación no se señalan los motivos de la destitución. Así como tampoco se le notificó de los cargos, ni la declaración, ni se le permitió el ejercicio de las pruebas.

Al mismo tiempo alegó que el cargo que ocupaba no era de libre nombramiento y remoción, sino que era una funcionaria pública de carrera, donde ha desempeñado varios cargos dentro de la Administración Pública, ingresando en el cargo de Escribiente Auxiliar en fecha 23 de marzo de 1979, siendo posteriormente ascendida al cargo que ocupaba, tal y como se desprende del nombramiento anexado con el escrito libelar.

Por las razones antes expuestas, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo que la destituyó del cargo que venia ejerciendo, contenido en el oficio N° 196 de fecha 04 de Octubre de 2000, suscrita por la abogado C.M.R., Prefecta del Municipio Sucre del Estado Zulia.

Así mismo solicitó que se ordene su reincorporación al cargo que venia desempeñando en el momento de su destitución o en otro de igual jerarquía y sueldo. Y que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, por aumento de Ley de Presupuesto del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional o cualquier otro que reciban los Funcionarios Públicos de la Gobernación del Estado Zulia, desde la fecha del ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporada al cargo y en caso de ser improcedente el recurso solicitó se ordene subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales.

Finalmente solicitó, que se condene patrimonialmente y solidariamente al funcionario que dictó el acto administrativo impugnado y que a tal efecto se le ordene solidariamente el pago de los salarios caídos y demás beneficios salariales con su patrimonio a la ciudadana C.M.R., P.d.M.S.d.E.Z., de conformidad con la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Político Administrativa de fecha 17 de Febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Escarrá Malavé, en el juicio de J.C.P.P., en el expediente N° 14.835, Sentencia N° 157.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, compareció la ciudadana N.R.G., abogada, titular de la cédula de identidad N° 9.029.313, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.010, obrando con el carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia abogado A.J.Q., según se evidencia de documento poder notariado por ante la Notaria Publica Décima Primera de Maracaibo, en fecha 25 de Septiembre de 2000, anotado bajo el N° 48, Tomo 83 de los libros de autenticaciones y procedió a dar contestación al recurso intentado en contra de su representada en los siguientes términos:

Opuso la cuestión previa de la Prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, establecida en el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; por cuanto la recurrente no agotó la vía administrativa, alegando que éste es requisito indispensable para acudir a la vía judicial. Para lo cual invoco el criterio Jurisprudencial de la Sala Político Administrativa, que establece que el agotamiento de la instancia de conciliación prevista en el artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa es un presupuesto de admisibilidad de la querella; alegando que su inobservancia puede ser declarada de oficio, pues es materia de orden público. Tal solicitud la hizo la representante de la recurrida, estableciendo que en el presente caso no se demostró que la querellante se dirigió previamente a la Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Zulia, a fin de agotar ante ella la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, de acuerdo al artículo 13 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia.

Adujo que el agotamiento de la vía conciliatoria, es un requisito de admisibilidad y por tanto de orden público, de allí que el Juzgador debe revisar al momento que corresponde el pronunciamiento de la admisibilidad, si existe en autos la constancia de haber dado cumplimiento al requisito del artículo 13 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia.

Así mismo estableció, que la demostración del cumplimiento o no del agotamiento de la vía conciliatoria, no puede efectuarse, en la fase probatoria, ello en virtud de que no es potestad de las partes la elección del momento en que deben demostrar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad para accionar, por cuanto la ley exige que la demanda debe ser acompañada por los documentos que comprueben el cumplimiento de tales requisitos. Por lo cual solicitó al Tribunal se declare la inadmisibilidad del presente recurso.

Seguidamente, contestó al fondo de la siguiente manera:

Alegó que aunque el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela establece que la justicia no debe sacrificarse por el cumplimiento de ciertas formalidades, también es cierto que esa norma constitucional no tiene relación con el cumplimiento de las formalidades que exige la Ley de Carrera Administrativa, como lo es el agotamiento de la vía administrativa, que consistía en el agotamiento de la instancia de conciliación, por cuanto es ilógico que la propia Administración Pública no pueda revisar los actos dictados por ella, ya que la gestión de conciliación le da la opción a ésta de reconsiderar los mismos, y en tal sentido el funcionario público no tendría necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales a demandar la nulidad del acto, lo que configura un ahorro de tiempo y dinero para el recurrente.

Alegó que el funcionario administrativo que dictó el acto administrativo de remoción y retiro cumplió fiel y cabalmente con la norma legal que rige el caso, por cuanto se respetaron las disposiciones constitucionales y legales que amparan a la recurrente, actuando la ciudadana C.M., Prefecta del Municipio Sucre, de conformidad con las atribuciones conferidas en el artículo 29, ordinal 5° de la Ley Orgánica del Régimen Político del Estado Zulia, el cual establece entre las atribuciones de los prefectos “Nombrar y remover los Jefes Civiles de Parroquia y demás funcionarios y empleados de su dependencia”, alegando que es incierto lo declarado por la recurrente cuando desconoce las facultades que le confiere la Ley a la Prefecta para excluir de la carrera administrativa por disposición expresa de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, ya que según la recurrida la funcionario destituida se encuentra excluida de la referida Ley , por cuanto el cargo que ocupaba es de libre nombramiento y remoción, para lo cual alegó el artículo 27 de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia.

En consecuencia, adujo que la notificación del retiro de la recurrente no debía contener los recursos administrativos y judiciales procedentes, así como tampoco el término para ejercerlo, por cuanto manifestó que ese derecho sólo le asiste a los funcionarios de carrera.

Por tales motivos solicitó al tribunal se declare sin lugar el recurso de nulidad intentado por la ciudadana M.C., en contra del Estado Zulia.

DE LAS PRUEBAS:

En fecha 24 de Enero de 2001, el Tribunal abrió el lapso de pruebas en la presente causa y vencido el mismo se observa que no se consignó por ninguna de las partes escrito de promoción de pruebas.

No obstante, es importante destacar que la recurrente junto con el escrito de querella consignó como fundamento de la pretensión unas documentales las cuales éste Tribunal de conformidad con el principio de adquisición procesal se encuentra forzado a valorar y lo hace de la siguiente manera:

1. Original del oficio N° 196 de fecha 04 de Octubre de 2000 emanado de la Prefectura del Municipio Autónomo Sucre, suscrita por la abogada C.M.R., Prefecta del Municipio Autónomo Sucre, mediante el cual se notifica la destitución de la ciudadana M.C. del cargo de Secretaria de la Jefatura Civil Parroquia Monseñor Álvarez.

2. Original de detalle de pago de fecha 16 de Agosto de 2000 al 31 de Agosto de 2000, a nombre de la ciudadana M.C., donde se lee el cargo ocupado de Asistente de Asuntos Legales, la fecha de ingreso el 01 de Marzo de 1990 y donde se expresa el pago por los siguientes rubros: sueldo quincenal, prima por hogar, prima por antiguedad, diferencia de sueldo S/ clasificador, ingreso compensatorio, incremento S/D presidencial, aporte contractual cláusula 13, incremento presidencial 2000, fondo de pensión y jubilación, contingencia paro forzoso, Ley de Política Habitacional, IPSEZ – Ahorros, IPSEZ servicios odontológicos oftalmológicos, IPSEZ seguro de vida, cuota sindical S.F.P, Fondo de ahorro F.A.Z.U.L., H.C.M. aporte trabajador, créditos funerarios Maracaibo, Seguro Social obligatorio, H.C.M. aporte trabajador beneficiario, aporte patronal FAZUL, HCM aporte empresa, aporte Empresa seguro del paro forzoso, aporte empresa de seguro social, aporte empresa L.P.H, aporte empresa fondo de pensiones y jubilaciones, HCM aporte empresa.

3. Original de detalle de pago de fecha 01 de Agosto de 2000 al 15 de Agosto de 2000, a nombre de la ciudadana M.C., donde se lee el cargo ocupado de Asistente de Asuntos Legales, la fecha de ingreso el 01 de Marzo de 1990 y donde se expresa el pago por los siguientes rubros: sueldo quincenal, prima por hogar, prima por antiguedad, diferencia de sueldo S/ clasificador, ingreso compensatorio, incremento S/D presidencial, aporte contractual cláusula 13, incremento presidencial 2000, fondo de pensión y jubilación, contingencia de paro forzoso, Ley de Política Habitacional, IPSEZ – Ahorros, IPSEZ servicios odontológicos oftalmológicos, IPSEZ seguro de vida, cuota sindical S.F.P,- Zulia, Fondo de ahorro F.A.Z.U.L., H.C.M. aporte trabajador, seguro social obligatorio, HCM aporte Trabajador beneficiario, aporte patronal FAZUL, HCM aporte empresa, aporte empresa seguro paro forzoso, aporte empresa seguro social obligatorio, aporte empresa L.P.H., aporte empresa fondo de pensiones y jubilaciones, H.C.M. aporte empresa.

4. Copia simple de la planilla de Aviso de Ingreso (A.D.I.) de la Gobernación del Estado Zulia, a nombre de la ciudadana M.C., de fecha 25 de Marzo de 1979, donde se lee que el tipo de nombramiento es fijo o regular, la denominación del cargo “Escribiente Auxiliar de la Prefectura Monseñor Álvarez”, la fecha de empleo 23 de Marzo de 1979.

Por cuanto ésta juzgadora observa que los instrumentos identificados en los literales a), b), y c) constituyen documentos administrativos, por lo tanto se tienen como documentos reconocidos y d.f. entre las partes del hecho material y de las declaraciones en ellas contenidas; en consecuencia a tenor de lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, el Tribunal les reconoce pleno valor y la eficacia probatoria. Así se decide.

El instrumento del literal d), es una copia fotostática simple y por cuanto la parte querellada no impugnó la misma, se tiene como fidedigna de su original a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DE LOS INFORMES

En fecha 23 de Marzo de 2001, siendo el día y hora fijadas por este Tribunal el acto de informes, se procedió a llevar a efecto el mismo, donde se dejó constancia de la comparecencia de la abogada N.R., como apoderada judicial de la parte demandada la cual consignó escrito de informes, donde reprodujo los alegatos y defensas explanados en la contestación. Así mismo se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrente ni por si ni por medio de apoderado judicial al acto de informes.

OPINION FISCAL

La Dra. A.S.P.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.313.531, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.441, actuando en su condición de Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público, presentó un informe en el cual expuso las siguientes conclusiones:

Que la Administración violó el Derecho a la defensa de la recurrente, así como el procedimiento legalmente establecido y en consecuencia la medida de destitución fue ilegal de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. Por lo cual solicitó a éste Tribunal declare con lugar el presente recurso de nulidad.

En fecha 15 de Marzo de 2005 quien suscribe, la Doctora G.U.D.M. se abocó al conocimiento de la causa y notificadas como han sido las partes, ésta Juzgadora procede a pronunciarse en primer lugar, respecto a la defensa perentoria solicitada por la recurrida.

PUNTO PREVIO

De la inadmisibilidad del recurso por no haberse agotado la vía administrativa

La parte querellada opuso en el escrito de contestación, la defensa perentoria establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, alegando que debe declararse inadmisible éste recurso por cuanto la recurrente no agotó la vía administrativa ante la Junta de Advenimiento, siendo éste requisito indispensable para poder acudir a los Tribunales Contenciosos Administrativos, de conformidad con el artículo 13 y 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia.

En este sentido ésta Juzgadora establece que ciertamente la especial Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, prevé en el Parágrafo Único del artículo 14 que “Los funcionarios públicos no podrán intentar validamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento” lo que demuestra que legalmente el funcionario público debe agotar esta vía administrativa antes de intentar el recurso ante la vía judicial.

No obstante sobre el tema en cuestión la jurisprudencia no ha sido reiterada o pacifica, estableciéndose por un momento que no es obligante el agotamiento de la vía administrativa para acudir a la vía judicial pero en otro que si.

En tal sentido, a los efectos de poder estar en consonancia con una tutela Judicial efectiva e impartir una decisión justa, se considera necesario identificar y analizar el criterio jurisprudencial predominante para el momento en el que la recurrente consideró lesionado sus derechos y accionó ante éste Tribunal a los fines de resarcir los derechos lesionados.

Ha quedado demostrado que la fecha de la destitución de la recurrente fue el 04 de Octubre de 2000. En tal sentido, la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1999, generó grandes cambios e influyó de manera determinante en los criterios jurisprudenciales respecto al agotamiento de la vía administrativa como requisito previo de la vía judicial; en ese sentido, la Sentencia N° 499 del 24 de Mayo del 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se basó en una interpretación del artículo 26 de la Constitución Nacional, en forma concordada integral y progresiva con el preámbulo y los artículos 2, 3, 25, 257 y 259 de la misma para determinar la no obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa.

El mencionado fallo señaló lo siguiente:

(…) claramente se observa la voluntad del constituyente de eliminar cualquier obstáculo para el acceso a la jurisdicción y específicamente lo relativo al agotamiento de la vía administrativa, en referencia a lo cual establece que … con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opción a elección del interesado pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio

De igual manera, el artículo 26 de la vigente Constitución plantea el deber del Estado de garantizar a los ciudadanos el acceso a los órganos de la Administración de Justicia, obligación que constituye parte fundamental de lo que es en sí la Republica Bolivariana de Venezuela, como Estado democrático, social, de derecho y esencialmente de justicia consagrado por la Constitución.

(…) En conclusión, en atención a los anteriores razonamientos y a la interpretación concordada y progresiva del preámbulo, y de los artículos 2, 3, 25, 26, 257, y 259 de la Constitución vigente, considera ésta Corte que el agotamiento de la vía administrativa y la realización de la gestión conciliatoria, no deberían constituir formalidades esenciales, ya que el objetivo del recurso contencioso administrativo es retar la legalidad del acto actual, que causa gravamen al particular, restableciéndole prontamente los derechos que le fueron vulnerados, sin que el administrado tenga que ser sometido a la espera y a la expectativa de que la administración en ejercicio de su potestad de autotutela corrija su errónea actividad

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El anterior criterio se vio alimentado por, la Exposición de Motivos de la Constitución Nacional de 1999, en la cual se ordenó al Legislador la eliminación del carácter obligatorio de la vía administrativa, puesto que expresamente señaló que “La ley Orgánica deberá eliminar la carga que tienen los administrados de agotar la vía administrativa antes de interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad”

Es importante destacar que la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establecía la obligatoriedad de el agotamiento de la vía administrativa para poder acudir a la judicial, sin embargo la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada el 20 de Mayo de 2004, no reguló como una causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad contra actos de efectos particulares, el agotamiento de la vía administrativa. Por lo tanto, el desarrollo legislativo tiende a eliminar el carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa y ahora el ejercicio de los recursos administrativos queda a la libre escogencia del particular afectado, es decir el recurrente puede optar entre acudir directamente a la vía judicial o a la administrativa.

Evidentemente para el caso de estudio no es aplicable la Ley mencionada ut supra, por cuanto en éste caso al tratarse de la destitución de un funcionario público, por ende la ley adjetiva aplicable es la Ley de Carrera Administrativa, que era la que estaba vigente para el momento en el que sucedieron los hechos y por el cual efectivamente se tramitó hasta llegar a la etapa de sentencia.

Sin embargo, quien suscribe hace remisión a la misma, así como a la Exposición de motivos de la Constitución Nacional vigente, a los fines de demostrar que la tendencia moderna del Sistema de Justicia Venezolano, es la de eliminar la gestión administrativa como una carga procesal previa del recurrente y convertirla en algo optativo; en tal sentido es importante aclarar que en ningún momento se ha considerado por ésta Juzgadora que la vía administrativa ha sido eliminada o deba eliminarse, por el contrario esa será siempre una alternativa para la resolución de los conflictos más expedita y económica.

Es importante puntualizar que haciendo un recorrido jurisprudencial posterior a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional, se observa que en el año 2001, la Sala Constitucional en sentencia N° 833 del 25 de Mayo de 2001, estableció que hasta tanto no se eliminara el carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa mediante la ley o, hasta tanto no se declarara la inconstitucionalidad de la norma que lo establezca, dicho artículo mantiene su vigencia, siendo un formalismo esencial para acceder a tal jurisdicción.

Dicho cambio de criterio es posterior a la fecha en la que la recurrente sintió vulnerado sus derechos y acudió a esta vía judicial mediante demanda y de acuerdo al principio de irretroactividad no se le podría aplicar de manera retroactiva a la recurrente y menos aun por cuanto es en desmejora de la misma, ya que exige un requisito no cumplido por la querellante pero que para la época en la que introdujo el recurso no era exigible.

Así entonces, se observa que el criterio jurisprudencial predominante para el momento en el que ocurrieron los hechos y el espíritu propósito y razón del Constituyente Patrio es el que señala que no es requisito obligatorio el agotamiento de la vía administrativa para poder recurrir a la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de la tutela de los derechos que se consideren lesionados, por lo tanto, considera ésta Juzgadora que hay suficientes elementos jurídicos doctrinales para establecer que en el caso bajo análisis no era obligatorio agotar la vía administrativa para luego intentar este recurso.

En conclusión, si bien es cierto, que para la presente fecha el criterio del agotamiento de la vía administrativo ha sido superado, tal como lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Sala Constitucional en sentencias de fechas 27 de marzo, 26 de abril y 25 de Mayo de 2001, respectivamente, no es menos cierto, que en aras de la seguridad jurídica y a fin de no causar perjuicios irreparables a la querellante, lo cual sería contradictorio a los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste Tribunal observa, que en casos como el presente, dicha causal de inadmisibilidad debe ser observada bajo el criterio jurisprudencial conforme al cual no era obligatorio agotar la vía administrativa, el cual imperaba para la fecha de interposición de la querella; en virtud de lo cual, éste órgano jurisdiccional considera, que en el presente caso de estudio no era necesario que la querellante haya agotado la vía administrativa, para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual se desestima el alegato esgrimido por la representación de la Gobernación del Estado Zulia. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Estando en la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal procede a pronunciarse al fondo previo las siguientes consideraciones:

Se observa de las actas procesales, específicamente de la planilla de aviso de ingreso (A.D.I.) consignada por la querellante junto con el libelo de demanda y que riela en el folio ocho (8) de éste expediente, que la ciudadana M.C., ingresó a la Gobernación del Estado Zulia en fecha 23 de Marzo de 1979, mediante nombramiento fijo o regular, para desempeñar el cargo de Escribiente Auxiliar de la Prefectura Monseñor Á.d.M.S.d.E.Z..

Además se observa de sendos detalles de pago, concernientes a la primera y segunda quincena del mes de Agosto de 2000, igualmente consignados junto con el escrito recursivo y que rielan en los folios seis (6) y siete (7) de este expediente, que la referida ciudadana ocupaba para el año 2000, (año en el que fue destituida) el cargo de Asistente de Asuntos Legales de la Jefatura Civil Monseñor A.C., del Municipio Sucre del Estado Zulia, y de los cuales se lee que la fecha de ingreso fue el 01 de Marzo de 1990.

Así mismo éste Tribunal observa, que en fecha 04 de Octubre de 2000, mediante oficio N° 196, consignado en el folio cinco (5) de las actas procesales, suscrito por la ciudadana Abogada C.M.R., en calidad de Prefecta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia, notificó a la ciudadana M.C. qua había sido destituida del cargo que venia desempeñando, y de la cual se lee, que el cargo de la cual se destituye era el de Secretaria de la Jefatura Civil Parroquia Monseñor Álvarez.

Dada la anterior situación, la parte recurrente se sintió afectada por la decisión de destitución y acudió ante este Tribunal para atacar de nulidad el acto administrativo destitutorio, estableciendo en primer lugar que el acto administrativo de destitución violó el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional Vigente, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto destitutorio de conformidad con el artículo 20 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, por cuanto no se hizo el procedimiento señalado en el artículo 110 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no se aperturó expediente disciplinario, ni se notificó de los cargos, así como tampoco se le permitió el ejercicio de las pruebas a su favor; así como la comunicación de la destitución no señaló los motivos de la destitución. Argumento que fue replicado por la representante de la recurrida estableciendo que por el contrario, el acto administrativo de destitución de la ciudadana M.C. fue dictado en fiel cumplimiento de la norma legal, alegando que la Prefecta del Municipio Sucre realizó la destitución de la recurrente de conformidad con las atribuciones establecidas en el artículo 29, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia, el cual le da la facultad a la Prefecta de excluir de la Carrera Administrativa a la recurrente, por cuanto adujo que el cargo que ocupaba en la Administración Pública era de libre nombramiento y remoción, para lo cual invocó también el artículo 27 de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia. Por lo cual también consideró que la notificación de la destitución no debía contener los recursos administrativos y judiciales procedentes ni el término para ejercerlo ya que ese derecho sólo le asiste a los funcionarios de carrera.

Antes de entrar a analizar y resolver sobre la anterior controversia, considera esta Juzgadora necesario aclarar que en el escrito de querella la recurrente invocó el artículo 29, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia para fundamentar la facultad de la Prefecta de excluir de la Carrera Administrativa a la recurrente. En este sentido, la norma invocada por la recurrente no corresponde con lo alegado y para ello la norma que concierne es el artículo 32 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Político del Estado Zulia. Así también la recurrente manejó el termino “excluir de la carrera administrativa” para referirse a la destitución de la funcionaria siendo importante establecer que la exclusión de la Carrera Administrativa sólo lo puede hacer expresamente una norma jurídica, la administración por el contrario puede remover, retirar o destituir al funcionario de la Carrera Administrativa.

Siguiendo con el caso bajo análisis, observa esta Juzgadora, que la P.d.M.A.S.d.E.Z. fundamentó la medida de destitución de la ciudadana M.C., en que la misma era una funcionario de libre nombramiento y remoción, para la cual sólo se necesitaba la notificación de la destitución de la misma, por cuanto alegó que el cargo que ocupaba y del cual fue destituida era el de Secretaria de la Jefatura Civil de la Parroquia Monseñor Álvarez; tal y como se desprende del acto administrativo destitutorio consignado en el expediente en el folio cinco (5).

También se observa, que la recurrente no fue clara en su escrito de querella, en cuanto a la fecha y los cargos en los que ingresó, sin embargo a los fines de la presente controversia no importa la fecha de ingreso de la recurrente por cuanto dicho aspecto es determinante para el computo de la antiguedad y el calculo de las prestaciones sociales, los cuales no fueron alegados ni solicitados en el presente caso.

Sin embargo se observa que para el momento en el que se dictó el acto destitutorio de la ciudadana M.C., la misma estaba ejerciendo el cargo de Asistente de Asuntos Legales, debido a que la fecha de la destitución es el 04 de Octubre de 2000 y los detalles de pagos consignados son de las quincenas del mes de Agosto del mismo año, las cuales indican hasta ese entonces el desempeño de la recurrente en el cargo de Asuntos Legales; así entonces también se observa que no pudo ser probado por la Administración Pública que el cargo que desempeñaba la recurrente para el momento de la destitución era el de Secretaria de la Jefatura Civil Parroquia Monseñor Álvarez; lo que hace determinar a esta Juzgadora que el cargo que estaba desempeñando la ciudadana M.C. para el momento de la destitución era el de Asistente de Asuntos Legales y no el de Secretaria de la Jefatura Civil.

De la prueba documental referente a la notificación de la destitución que riela en el folio cinco (05) de este expediente, se lee que efectivamente la medida tomada por la Administración para terminar la relación laboral de la recurrente fue la medida de destitución. En tal sentido, es importante destacar que la referida medida es aplicable a cualquier Funcionario Público sea de carrera o de libre nombramiento y remoción, por cuanto la Ley de Carrera Administrativa Nacional y Estadal no hace distinción a que tipo de funcionario público se le puede aplicar y dada la naturaleza de dicha medida al ser de tipo sancionatoria, que trastoca garantías y derechos fundamentales de los funcionarios como el derecho a la presunción de inocencia, debe hacerse el respectivo procedimiento establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa indistintamente la mediada haya sido aplicada a funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, a los fines de resolver el presente caso no importa determinar si la recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción aunque de las actas se pudo demostrar que la misma era una funcionaria de carrera ejerciendo el cargo de Asistente de Asuntos Legales y no otro. En definitiva, se le debió aperturar a la ciudadana M.C., el expediente administrativo disciplinario, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución Nacional y cumplir con lo establecido en los artículos 110, 111, 112 113, 114 y 115 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y una vez finalizado éste y comprobada las causales de destitución acordar la medida, todo de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 57 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Situación ésta que al analizar quien suscribe las actas procesales, observa que no fue consignado por la representante de la querellada el referido expediente administrativo (disciplinario), lo que hace presumir a ésta Juzgadora que el mismo no se realizó, por lo tanto, se establece que la destitución de la ciudadana M.C. fue realizada con prescindencia absoluta de los procedimientos legalmente establecidos, violándose con ello el derecho a la defensa y al debido proceso y viciando de nulidad absoluta al acto administrativo destitutorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia.

Por las razones antes expuestas, éste Tribunal declara la nulidad del acto administrativo destitutorio de la ciudadana M.C., contenido en el oficio N° 196, de fecha 04 de Octubre del 2000, suscrito por la Prefecta del Municipio Autónomo Sucre, Abogada C.M.R., de conformidad con el artículo 20 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, reproducida textualmente en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativo nacional. Así se decide.

Por último ésta Juzgadora observa que la recurrida emitió como defensa que el acto destitutorio no debía contener la indicación de los recursos administrativos y judiciales procedentes, así como tampoco el término para ejercerlos, ni los motivos de la destitución, por cuanto ese derecho sólo le asiste a los funcionarios de carrera y no a los de libre nombramiento y remoción. En este sentido, quien suscribe establece que tales requisitos son exigidos a todo acto administrativo, ello de conformidad con los artículos 9, 18, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así las cosas, esta Juzgadora considera que es procedente el pedimento de la recurrente de la reincorporación al cargo de Asistente de Asuntos Legales en la Prefectura de la Parroquia Monseñor Á.d.M.A.S.d.E.Z. o en otro de igual jerarquía y sueldo, por lo que se ordena a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana M.C. al cargo de Asistente de Asuntos Legales de la Jefatura Civil Monseñor A.C.d.M.S.d.E.Z., o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de que se ordene el pago de los salarios caídos, aumentos o decretos salariales por decreto presidencial, por aumento de la Ley de Presupuesto del Estado Zulia, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos profesionales, aportes al fondo de ahorro, fondos de pensiones y jubilaciones, Ley de Política Habitacional o cualquier otro que reciban los funcionarios públicos de la Gobernación del Estado Zulia, desde la fecha del ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporada al cargo. Esta Juzgadora establece que a título de indemnización, se ordena a la parte accionada cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, exceptuando aquellos conceptos como las vacaciones y el bono alimenticio, que requieren de la prestación personal del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, es decir, desde el 04 de Octubre de 2000, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba de Asistente de Asuntos Legales de la Jefatura Civil Monseñor A.C. u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos. Así se decide.

Finalmente, en cuanto a la solicitud del querellante de que se condene patrimonialmente y solidariamente al funcionario que dictó el acto administrativo impugnado y se le ordene solidariamente al pago de los salarios caídos y demás beneficios salariales con su patrimonio. Establece ésta Juzgadora, que las demandas interpuestas en contra de las personas que ocupan cargos representativos, fungen como un personero de responsabilidad bien judicial, patrimonial, administrativa y penalmente sin que medien como justificación órdenes superiores; sin embargo, esta prerrogativa debe entenderse que está dirigida, no a la responsabilidad personal devenidas de las acciones interpuestas por el agraviado, sino que el funcionario le responde al Estado como ente representativo, por cuanto es el Estado quien responde a los administrados por los derechos infringidos. En este sentido se cita el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al disponer:

…El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionario de la administración pública…

. (Negrillas del Tribunal)

Cabe destacar que si bien la demanda está fundamentada en las actuaciones efectuadas por la ciudadana C.M.R., en su carácter de Prefecta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia, es evidente que ésta ciudadana dictó el acto impugnado como representante de la entidad Federal, por lo cual, dado que la prenombrada ciudadana es funcionario y representante de la Administración Pública, no debe responder personalmente por los derechos reclamados frente al querellante, sino que es el Estado quien debe responder patrimonialmente, por los derechos que le fueron inflingidos y violados a la parte recurrente, a través del referido ciudadano; y en todo caso, una vez verificada la responsabilidad de dicho funcionario, éste le responderá al Estado por las actuaciones ilegales efectuadas.

En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, éste Tribunal niega la solicitud de la recurrente de ordenar la responsabilidad solidaria de la ciudadana C.M.R. para el pago de los salarios caídos con su patrimonio, por cuanto la misma no constituye el sujeto de responsabilidad por los derechos reclamados por la recurrente, en consecuencia, no tienen cualidad e interés en el presente juicio; y en todo caso, por cuanto ésta demanda está fundada en sus actuaciones, siendo representado en este juicio por la Procuraduría del Estado Zulia, por ser el órgano representante de los derechos del Estado Zulia, estando suficientemente subrogada la cualidad de demandado por cuanto, como ya se expuso, es el Estado quien deberá responder patrimonialmente, dado el caso, por los derechos reclamados. Asimismo y como consecuencia de lo anterior, este Tribunal exime de responsabilidad patrimonial y de manera solidaria a la ciudadana C.M.R., por lo cual, niega y declara Improcedente dicho pedimento contenido en el escrito libelar de la demanda. Así se Declara.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana M.C. en contra de la Gobernación Del Estado Zulia y en consecuencia establece:

Primero

Se declara la nulidad del acto administrativo de destitución de la ciudadana M.C. contenida en la comunicación N° 196 de fecha 04 de Octubre de 2000, suscrita por la ciudadana abogada C.M.R., Prefecta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia, mediante la cual se hizo saber a la interesada que había sido destituida del cargo de Secretaria de la Jefatura Civil Monseñor A.C.d.M.S.d.E.Z..

Segundo

A título de indemnización, se ordena a la entidad Federal Estado Zulia el pago de todos los salarios caídos y demás derechos remunerativos adeudados a la ciudadana M.C. desde su destitución (04/10/2000) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión, excepto aquellas que requieren de la prestación personal del servicio.

Tercero

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Jefatura Civil Monseñor A.C.d.M.S.d.E.Z. u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia.

Cuarto

Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente de Asuntos Legales de la Jefatura Civil Monseñor A.C.d.M.S.d.E.Z. o en otro de igual jerarquía y remuneración.

Quinto

Se niega la solicitud de la querellante de que la ciudadana C.M.R., Prefecta del Municipio Autónomo Sucre del Estado Zulia responda solidariamente con su patrimonio el pago de los salarios caídos.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión, a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y por gozar la recurrida el privilegio procesal establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de Enero de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 06.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

GUM/DPS.

EXP: 06696