Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Mayo de 2013

Exp. Nº 3316-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

202º y 153º

Parte Querellante: Obal D.B.Y., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-8.887.866.

Representación Judicial de la Parte Querellante: Abogado I.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235.

Parte Querellada: Ministerio Público.

Representación Judicial de la Parte Querellada: Abogada E.M.T.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la Matrícula Nº 39.288.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción-retiro)

Mediante escrito presentado en fecha 31 de julio de 2012, por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se recibió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial; una vez efectuada la distribución, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, el 2 de agosto de 2012, en cuya fecha fue recibido y anotado en el Libro de Causas llevado por este Juzgado bajo el Nº 3316-12.

Este Juzgado dictó auto en fecha 6 de agosto de 2012, mediante el cual ordenó la reformulación del recurso interpuesto, lo que se cumplió el 18 de octubre de 2012; el 13 de noviembre del mismo año, el apoderado judicial de la parte querellante estampó diligencia mediante la cual solicitó la expedición de copias simples; asimismo, en fecha 19 del mismo mes y del mismo año, consignó dichas copias para su certificación; en fecha 20 de noviembre de 2012, este Tribunal acordó lo solicitado y el 17 de diciembre de 2012, el apoderado judicial de la parte querellante consignó, mediante diligencia, las copias certificadas a los fines de la práctica de la citación y notificación ordenada. Mediante escrito del 10 de enero de 2013, la parte querellante solicita una medida cautelar de suspensión de efectos.

Asimismo, en fecha 15 de enero de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia en autos por Secretaria de la práctica de la notificación y citación correspondiente. Por otra parte, la apoderada judicial del ente querellado, dio contestación al presente recurso, mediante escrito consignado el 22 de febrero de 2013, y a su vez, consignó los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.

Mediante auto de fecha 12 de marzo de 2013, se fijó la Audiencia Preliminar, la cual se celebró en fecha 20 de enero 2013 y se solicitó un diferimiento por treinta y un (31) días, por posible conciliación, lo cual fue acordado en esa misma oportunidad. Consiguientemente, el 16 de mayo de 2013, se llevó a cabo la continuación de la Audiencia Preliminar, conforme al artículo 107 eiusdem, con la sola comparecencia de la representación judicial de la parte querellada; en fecha 17 de mayo se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva. El 27 de mayo de 2013, se dictó auto mediante el cual se difirió la audiencia definitiva para las dos y treinta post meridiem (2:30 p.m) de ese mismo día; posteriormente en esa misma fecha se llevó a cabo la celebración de la audiencia pautada, con la comparecencia de ambas partes y se dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

El petitorio de la parte querellante contiene las siguientes pretensiones:

i- La nulidad de la resolución a través de la cual se le removió y retiró de manera simultánea del cargo de Jefe de División de la Unidad Administradora Desconcentrada del Ministerio Público.

ii- La nulidad del Oficio Nº DSG-7389 de fecha 15 de febrero de 2012 y recibida el 16 de febrero de 2012, mediante el cual se le notificó de su remoción-retiro.

iii- La reincorporación al cargo ocupado antes de su remoción.

iv- Se ordene al Ministerio Público dar cumplimiento a las previsiones normativas que amparan su fuero paternal.

v- El pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, tomando en cuenta el sueldo básico mensual, prima de antigüedad, prima de profesionalización, prima por cargo y el bono de evaluación de desempeño laboral, conjuntamente con todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

Para fundamentar la procedencia de sus pretensiones, expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Argumenta en primer término, que el nacimiento de su hija tuvo lugar en la ciudad de Bolívar el 11 de mayo de 2011, conforme se evidencia de Certificado de Nacimiento expedido el 17 de mayo de 2011, emitido por la Oficina de Registro Civil del Municipio Heres del Estado Bolívar, empero, el organismo querellado lo notificó de su remoción y retiro el 15 de febrero de 2012, mediante Oficio Nº DSG-7389.

Que no se verificó que para el momento de su remoción-retiro se encontraba en pleno fuero paternal, lo cual a su juicio, vulnera tanto el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como el Reglamento Interno que define las competencias de las dependencias que integran el despacho del Fiscal general de la República.

Aduce que su esposa, ciudadana Anargenis Campos, se encontraba en estado de gravidez de nueve (9) semanas para el diez de septiembre de 2013, y tal como se desprende del Informe Médico emitido por el Dr. C.R..

Por otra parte, denunció la inamovilidad laboral por fuero paternal de la cual gozaba en la oportunidad que fue removido y retiro de su cargo, ya que su hija contaba con tan solo nueve (9) meses y cuatro (4) días de nacida, por lo cual solicita sea declarada la nulidad del mismo.

Denunció la vulneración del debido proceso y derecho a la defensa, el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y el vicio de falso supuesto de hecho, ya que la Administración en franca vulneración a su condición de funcionario público de carrera lo removió y retiró en un solo acto y sin agotar las gestiones reubicatorias.

Denunció que el acto es desproporcionado, por lo que se transgrede el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señaló que se acumuló dos actos en uno solo cuando los mismos constituyen actos separables.

Que la omisión del Ministerio Público al no respetar su fuero paternal, le otorga cierta estabilidad relativa o estabilidad temporal, para removerlo y retirarlo como funcionario público que se encuentra laborando desde hace once (11) años en el Ministerio Público.

Expone que una vez cumplida la Evaluación del Desempeño y en el supuesto negado de haber obtenido un resultado desfavorable, entonces salvaguardando su condición de funcionario público de carrera, se le hubiese colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes para su reubicación en otro cargo, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Denunció la transgresión del principio de la expectativa plausible o expectativa legítima, en virtud que en un caso similar, esto es, el caso de J.C.C. contra el Ministerio Público, se ordenó su reincorporación por vulnerar el fuero paternal, y en virtud de ello el administrado espera que la administración adecue su actuación.

Señala que por cuanto estuvo trabajando por casi cinco (5) años, debe considerársele un funcionario de carrera con cierta estabilidad relativa o temporal.

Aduce que la condición de funcionario de carrera no se pierde y los efectos jurídicos por haber servido públicamente no se desvanecen, salvo que haya sido destituido en virtud de un procedimiento, por lo tanto, debe considerársele como funcionario público de carrera.

La apoderada judicial de la parte querellada, opuso los siguientes alegatos y defensas:

Que las leyes que han regido el Ministerio Público corresponden a los años 1945, 1948, 1970, 1999 y 2007, por lo que resulta incierto lo señalado por el mandante del querellante sobre los presuntos artículos 93, 95 y 96 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuyo contenido es imposible contrastar ya que en dicho año no se promulgó ley alguna y al compararla con la Ley de 1970, dichos artículos pertenecen al titulo “Del Archivo y Manejo de la Documentación”.

Expresa que en el escrito libelar no se expone argumento jurídico alguno que sustenten las supuestas vulneraciones constitucionales alegadas.

Señala además que en el escrito recursivo se efectúan señalamientos sobre un acto administrativo que no es el recurrido.

Finalmente solicita, como punto previo, que de conformidad con el artículo 96 de la Ley del estatuto de la Función Pública, se declare inadmisible la querella funcionarial, ya que pese a que se ordenó la reformulación el recurso, persiste su ininteligibilidad, de conformidad con el numeral 7 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Respecto a las defensas de fondo, expone los siguientes argumentos fácticos y jurídicos:

En cuanto a la supuesta condición de funcionario de carrera arrogada por el querellante, aduce que el ciudadano Obal Bolívar, ocupaba el cargo de Jefe de División de la Unidad Administrativa Desconcentrada del Ministerio Público del Estado Bolívar, que corresponde al grado 99NC y que al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme al Movimiento de Personal, no ostenta la condición de funcionario de carrera.

Expone que los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción carecen de la estabilidad de los funcionarios de carrera y por tanto, su ingreso y egreso obedece a la voluntad discrecional de los jerarcas y que solo en caso que un funcionario de carrera sea removido por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, es que existe el deber de otorgársele el mes de disponibilidad a los fines de reubicarlo en otro cargo.

Que en el expediente administrativo no cursa prueba alguna de la cual se desprenda que el querellante haya ingresado a la carrera administrativa por concurso de oposición, puesto que, lo que se evidencia es que ha desempeñado distintos cargos en la Administración pública, pero no cargo de carrera alguno, en consecuencia no ostenta la condición de funcionario de carrera.

Invoca una sentencia de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para reforzar que la única vía posible de ingreso a la carrera es por concurso público.

Alega que el querellante no ingresó a la carrera y por ende no gozaba de estabilidad en virtud de lo cual podía retirarlo del cargo ocupado.

Respecto al alegato de expectativa plausible, expone que no era posible que el querellante gozara de expectativa alguna, ya que quedó demostrado que no es un funcionario de carrera.

Señala que demostrado como ha quedado que el acto de remoción y retiro, se encuentra justado a derecho, solicita sea declarado Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Al analizar el objeto principal de la presente querellante, se deduce que el mismo gira entorno a la pretendida declaratoria de nulidad del acto administrativo, y su notificación, contenido en la Resolución Nº 146, de fecha 15 de febrero de 2012, a través de la cual se resolvió remover y retirar al ciudadano Obal B.I., del cargo de Jefe de División de la Unidad Administradora Desconcentrada del Ministerio Público del Estado Bolívar.

Antes de entrar a emitir el respectivo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, se debe resolver de manera preliminar la solicitud de inadmisibilidad planteada por el organismo, referida a la ininteligibilidad del escrito de reformulación presentado por el apoderado judicial de la parte querellante, de conformidad con el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que aún cuando este Órgano Jurisdiccional ordenó la reformulación del escrito libelar, dicha incomprensión persiste, de lo cual se deriva que el mandante del querellante no sustentó en argumento jurídico alguno, la solicitud de nulidad del acto cuestionado.

Ahora bien, para resolver la petición de inadmisibilidad, se hace imprescindible advertir, que de la revisión del escrito libelar reformulado por la representación judicial de la parte querellante, se observa que el mismo contiene todavía un conjunto de errores materiales e imprecisiones argumentativas que llevan a esta Juzgadora a coincidir con la afirmación emitida por la representación judicial de la parte querellada, sobre la ininteligibilidad del referido escrito. Empero, la Alza.C.A. (Rectius: Cortes de lo Contencioso Administrativo) ha sostenido respecto a la inadmisibilidad de recursos por confusos o ininteligibles:

…En este contexto cabe señalar que si bien es cierto, que en la práctica judicial observamos que en algunos casos, las acciones, recursos y demás solicitudes propuestas por los justiciables ante los Órganos Jurisdiccionales, se realizan en términos confusos o ininteligibles, lo cual es producto de una técnica deficiente de argumentación jurídica, no pudiéndose deducir prima facie en forma clara y precisa los argumentos en los cuales se fundamentan las mismas… no lo es menos que en aras de garantizar una tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces están obligados a realizar un análisis exhaustivo del escrito libelar y, que posteriormente producto de un razonamiento lógico-jurídico, extraer los argumentos o alegatos en que el recurrente pretendió sustentar su acción, recurso o solicitud, e identificar igualmente el acto administrativo objeto de la acción de nulidad, según sea el caso…

. (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, proferida en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil nueve (2009) en el Caso: W.J.S.C.V.. Dirección de la Escuela de Vigilancia y Seguridad Vial).

La referida sentencia señala por un lado que si bien es cierto que en la práctica judicial las acciones, recursos y otras solicitudes que interponen los justiciables por ante los Tribunales, son en muchos casos, la secuela de la deficiencia de argumentación jurídica y como consecuencia de ello no se puede extraer, en principio, de manera concisa los argumentos en los cuales se fundamentan las mismas, no es menos cierto que los Jueces están en la obligación de efectuar un examen profundo del escrito recursivo, y además, como producto de un razonamiento lógico y jurídico, extraer los alegatos en los que el justiciable pretendió fundamentar su acción, recurso.

En atención al criterio de la Corte forzosamente debe desestimarse el punto planteado. Así se decide.

No obstante con base a la Tutela Judicial Efectiva, este Órgano Jurisdiccional analizará de manera exhaustiva el escrito libelar, del cual se extraerán los alegatos en los que el hoy querellante intentó fundamentar su pretensión, con el fin de garantizar este principio, de conformidad con el artículo 26 del Texto Constitucional. Y así se decide.

Al analizar el escrito libelar se observa que la parte querellante se arrogó la condición de funcionario público de carrera, por lo que a su juicio, la administración debió otorgarle el mes de disponibilidad para proceder a retirarlo, ante la ausencia de esta actuación denuncia la vulneración del debido proceso y derecho a la defensa, el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y el vicio de falso supuesto de hecho.

Asimismo, denunció la vulneración del principio de proporcionalidad, por la supuesta transgresión del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; el principio de confianza legítima, por cuanto, en un caso similar > se ordenó su reincorporación por el fuero paternal, por lo que a su juicio, tiene la expectativa que la administración actúe de una forma similar; y de su inamovilidad laboral, producido por la aplicación de la medida de remoción y retiro del cargo de Jefe de División de la Unidad Administradora Desconcentrada del Ministerio Público del Estado Bolívar, durante el pleno goce del fuero paternal.

Visto que el querellante se arrogó la condición de funcionario público de carrera; y en base a ello, el disfrute de derechos inherentes a la carrera (estabilidad), este Tribunal pasa a hacer pronunciamiento al respecto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Los funcionarios adscritos al Ministerio Público, detentan un régimen funcionarial especial, de allí que se fundamentó el acto de remoción y retiro del ciudadano Obal Bolívar, en el único aparte del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que señala entre otros, como cargos de libre nombramiento y remoción el de los >. Asimismo, establece dicho cuerpo normativo en sus artículos 7 y 8, que serán funcionarios de carrera quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento y superen satisfactoriamente el período de prueba de dos (2) años, durante el cual será evaluado por su superior jerárquico inmediato, y en caso de no probar esa evaluación, se procederá a su retiro de la Institución.

Por su parte, el artículo 40 del mencionado Estatuto Personal establece: “ El (…) funcionario o empleado de carrera del Ministerio Público, que pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, tendrá derecho, una vez que cese en sus funciones, a menos que haya sido retirado del Ministerio Público, a ser trasladado, en caso de ser posible, a un cargo similar al que desempeñaba con anterioridad; de no serlo, entrará en situación de disponibilidad”.

La norma transcrita establece el derecho a la reubicación (traslado) y los efectos de la imposibilidad de la misma (disponibilidad) que detentan “los Funcionarios de Carrera”, que pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, una vez que cesen sus funciones, para garantizar su derecho a la estabilidad.

Ahora bien, para determinar la condición funcionarial del hoy querellante, se hace necesario revisar las actas que cursan al expediente administrativo:

-Consta al folio 39, C.d.T., emitida por la Contraloría General del Estado Bolívar, donde se hace constar que el hoy querellante, ocupó el cargo de Auditor IV, adscrito a la Dirección de Inspección e Investigación, desde el 1/1/98 hasta el 22/11/99.

-Al folio 40, cursa C.d.T., emitida por la Contraloría General del Estado Bolívar, donde se dejó constancia que el ciudadano Obal Bolívar prestó sus servicios en ese organismo desde el 1/8/97 hasta el 31/12/97 como Personal Contratado.

- Al folio 48, riela Comunicación Nº DSG-34-136, de fecha 14 de septiembre de 2001, a través de la cual se le notificó al actual querellante sobre la Resolución Nº 414, del 13 de septiembre de 2001, de su designación en el cargo de Administrador de la Unidad Administradora Desconcentrada del Estado Bolívar, por estar vacante, el cual era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el Único Aparte del artículo 3 del Estatuto de Personal Judicial del Ministerio Público.

-Al folio 50,consta Punto de Cuenta Nº 2023, de fecha 1 de diciembre de 2005, donde se aprobó la modificación del Registro de Asignación de cargo y movimiento de personal del ciudadano Obal Bolívar, de Jefe de Unidad Grado 99-AN al cargo de Jefe de División Grado 99-AN. Asimismo consta al folio 51, el Movimiento de Personal, antes referido suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Dirección Administrativa adscrita al Ministerio Público.

Tras el examen de los medios probatorios señalados, queda demostrado que no detenta la condición de funcionario público de carrera, pues en principio fue personal contratado y posteriormente, ocupó cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no puede acreditarse derechos propios de la carrera administrativa y mucho menos la estabilidad que lo pudo hacer merecedor de la situación de disponibilidad, de conformidad con el artículo 43 del Estatuto Personal del Ministerio Público, lo que se configuraría, en caso que, siendo un funcionario de carrera, se encuentre ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción en la oportunidad de su retiro, circunstancia que en el presente caso no se detectó. Al carecer el querellante de la condición de funcionario de carrera, éste podía ser libremente removido y retirado de su cargo por la máxima autoridad jerárquica, es por ello que debe desecharse el alegato de la parte sobre las transgresiones de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa, vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y vicio de falso supuesto de hecho.

Por otra parte es pertinente señalar que si bien del expediente administrativo se desprende que el hoy querellante fue reiteradamente evaluado, obteniendo en todas las oportunidades evaluaciones positivas (folios 67 al 89 del expediente administrativo), tales evaluaciones no pueden relevar el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y otorgarle el derecho ala estabilidad a la estabilidad. Así se decide.

Denunció la vulneración de la expectativa legítima, por cuanto, a su juicio, la Administración debió adecuar su actuación al caso concreto, puesto que en una situación análoga, > se ordenó su reincorporación por gozar de fuero paternal.

Respecto a la confianza o expectativa plausible, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 578 de fecha 30-03-2007, sostuvo que:

“La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

1. - El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

2. - Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Así lo ha reconocido esta Sala en diversos fallos, entre los cuales cabe indicar el número 345 del 31 de marzo de 2005 (Caso: Funeraria Memorial, C.A.), en donde señaló:

“Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.

…(omissis)…

La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema.

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional estableció un criterio jurisprudencial, que posteriormente fue ratificado por el Magistrado Pedro Rondón Haaz, en sentencia Nº 2078 de fecha 27 de noviembre de 2006, dejando asentado que:

…La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho

De igual forma el Magistrado Pedro Rondón Haaz concluyó:

…Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares…

Así las cosas, se infiere que la confianza legitima se encuentra vinculada al principio de seguridad jurídica; ambos principios, persiguen que una determinada población tenga certeza de la vigencia sobre la aplicación e interpretación que se le da a un ordenamiento jurídico; tales principios en términos generales, comprenden que los derechos adquiridos no sean arbitrariamente vulnerados, como consecuencia de la modificación que se haga a una ley y, que la interpretación de sus normas se realicen en forma pacífica y reiterada, para que ello, permita crear en las personas certidumbre jurídica.

Por otra parte, se colige que la confianza legitima o expectativa plausible, nace de los usos procesales adaptados a las partes para que puedan ejercitar sus derechos; dicho principio, se basa en la convicción que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen del mismo modo como lo han venido haciendo frente a casos análogos.

En caso concreto, el hoy querellante no trajo a los autos prueba fehaciente que la administración haya actuado de manera distinta a la que ya había actuado precedentemente, por consiguiente, se desecha dicho argumento por ser manifiestamente infundado. Así se decide.

Denunció la vulneración del principio de proporcionalidad de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; no obstante, se observa que el querellante no sustentó dicha vulneración en argumentación alguna, razón por la cual debe declararse improcedente por infundada. Así se decide.

Denunció el quebrantamiento de su inamovilidad laboral, producido por la aplicación de la medida de remoción y retiro del cargo de Jefe de División de la Unidad Administradora Desconcentrada del Ministerio Público del Estado Bolívar, durante el pleno goce del fuero paternal.

Para resolver el presente alegato, se hace necesario trazar algunas ideas entorno a la protección foral:

El fuero paternal es una protección que se le otorga no solamente al funcionario público que ha procreado un hijo, sino también a su familia, en virtud de la situación socio-económica especial que afronta desde su concepción, y es por ello, que la protección foral del funcionario público inicia desde dicho momento y se extiende hasta por el lapso de dos (2) años desde que el infante ha nacido, de conformidad con el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, a diferencia de lo establecido en el artículo 8 la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que consagraba la inamovilidad laboral hasta un (1) año después del nacimiento.

Lo anterior se encuentra directamente relacionado con la protección a la maternidad y paternidad, y con ello a la institución familiar determinada constitucionalmente. En esa línea, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Art. 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

(Negrillas de este Tribunal).

Nuestra Carta Fundamental determina una protección integral tanto para la maternidad como para la paternidad, lo cual incluye el derecho a la libre configuración de la familia con relación al número de hijos, así como la asistencia por parte del Estado de políticas que propendan al fortalecimiento de la familia.

Así mismo, los artículos 1, 3 y 25 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad disponen lo siguiente:

Art. 1.- La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.

Art. 3.- A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.

El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia, el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.

Art. 25.- La familia en sentido genérico está constituida por las asociaciones naturales de personas naturales de la sociedad protegidas por el Estado, dentro de un espacio fundamental para su desarrollo integral, unidas bajo los principios de igualdad de derechos y obligaciones, solidaridad de género, comprensión humana, dedicación afectiva, esfuerzo productivo mancomunado, corresponsabilidad y respeto mutuo entre sus integrantes, unidas por lazos de parentesco por consanguinidad o afinidad, en grado y línea ascendente, descendente y colateral.” (Negrillas de este Tribunal).

De las citas normativas realizadas, se puede observar que la protección a la familia –madre, padre e hijos- resulta ser una parte trascendente de los cometidos del Estado, toda vez que dicha institución social es parte activa fundamental en el desarrollo integral del país, y es por eso que, entre otras cosas, ha de garantizar la fuente de trabajo de los progenitores durante los primeros años de vida del hijo, para así resguardar no solamente la estabilidad económica de la familia, sino también su tranquilidad emocional y social.

Es así, como la familia constituye el espacio idóneo para el desarrollo integral del ser humano, y es por ello que, el derecho a la maternidad, a la paternidad y de la familia, son protegidos con independencia del estado civil de la madre, del padre, por cuanto, propende fundamentalmente a erigirse como una verdadera protección para el hijo o hija menores, con el derecho a una vida sana, afectuosa, y a desarrollarse dentro del seno de su familia.

Delimitado lo anterior, corresponde a este Tribunal pasar revista al acervo probatorio constante en autos, con el fin de determinar, si el ciudadano querellante efectivamente se encontraba amparado por la protección foral, así observamos:

- Consta al folio 26 del expediente judicial principal, Comunicación Nº DSG-7389, de fecha 15 de febrero de 2012, mediante la cual se le notificó al hoy querellante de su remoción y retiro del cargo ocupado, el cual fue recibido por éste en fecha 16 de febrero de 2012.

- Al folio 27 del expediente judicial principal, se evidencia Registro de Nacimiento expedido por el Dr. Á.L., expedido en fecha 12 de junio de 2012, a través del cual dejó constancia que el 17 de mayo de 2011, se realizó la presentación de una niña de nombre S.V.B.C. por el ciudadano Obal Bolívar y la ciudadana Anargenis del Valle Campos de Bolívar.

De acuerdo con lo anterior, se desprende que la hija del hoy querellante nació en fecha 17 de mayo de 2011, y que el querellante fue removido y retirado en fecha 16 de febrero de 2012, esto es, en plena vigencia de la protección foral de acuerdo a la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y fenecía el 11 de mayo de 2012, luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012.

Dicho texto legal, en su artículo 339 extiende la protección foral a dos (02) años, así indica que:

…Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años…

Del artículo transcrito se evidencia que todos los trabajadores gozaran de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja y dos (02) años después de nacido el bebé.

En razón lo dispuesto en la norma transcrita y en atención al contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los padres que se encuentren disfrutando del fuero paternal para el momento de entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras debe extenderse la protección especial de inamovilidad laboral a dos (02) años, ello en atención al principio in dubio pro operario y a los preceptos constitucionales y legales.

Por lo anteriormente expuesto, y en aras de cumplir con los postulados de justicia social y protección a la institución familiar que propugna de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y salvaguardar el derecho a la igualdad y no discriminación, respecto a la protección foral contenida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, este Juzgado reconoce la protección foral del hoy querellante, por el tiempo establecido en la norma.

Empero, dado que no observó que el acto administrativo hoy impugnado se encontrase incurso en algún vicio que produjese su nulidad absoluta, este Tribunal mantiene incólume el acto administrativo, por lo que se hace imposible la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando y sólo procede en el caso especifico de autos el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se haya suscitado, y demás beneficios que no impliquen la efectiva prestación de servicios, desde el 16 de febrero de 2012 (fecha de notificación de la remoción y retiro del querellante), hasta el 11 de mayo de 2013 (data en que fenecía el fuero paternal).

Para calcular los montos adeudados al querellante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En vista de las anteriores declaratorias, con fundamento en las consideraciones ya explanadas, se hace indefectible declarar Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado I.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235 en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Obal J.B.Y., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-8.887.866, contra el Ministerio Público. En consecuencia:

Primero

Se declara válido y ajustado a derecho el acto en lo que se refiere al acto administrativo contenido en la Resolución Nº 146, de fecha 15 de febrero de 2012, emanado de la Fiscal General de la República, mediante el cual se acordó la remoción y retiro del querellante del cargo de Jefe de División de la Unidad Administradora Desconcentrada del Ministerio Público del Estado Bolívar y por consiguiente se conservan sus efectos jurídicos

SEGUNDO

Se ordena el pago del sueldo únicamente a partir del 16 de febrero de 2012 (fecha en que fue removido y retirado el hoy querellante del cargo), hasta el 11 de mayo de 2013 (data en que fenecía el fuero paternal, conforme a las motivaciones que anteceden.

TERCERO

Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de efectuar el cálculo de lo adeudado al ciudadano Obal J.B.Y..

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte querellante, a la Procuradora General de la República y a la Fiscal General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el día treinta (30) del mes de mayo del año dos mil trece (2013). 202º y 154º.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A. EL SECRETARIO,

T.G.

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.) se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

T.G.

Expediente Nº: 3316-12

FLCA/tg