Decisión nº HG212016000310 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 13 de Septiembre de 2016

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Agosto de 2016, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto ejercido por el Abogado E.L.C.F.D.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 18-04-2016 y publicado el auto motivado en fecha 23-05-2016, a través de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado L.J.S.M., dándose entrada en fecha 08 de Agosto de 2016; así mismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó ponente al Juez Gabriel España Guillén, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones, asignándole el Nº HP21-R-2016-000187.

Según se evidencia de Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Agosto de 2016, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del presente recurso de apelación de auto ejercido por los Abogados F.A.T.S. y M.R.G.D.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 18-04-2016 y publicado el auto motivado en fecha 23-05-2016, a través de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado Á.E.M.G. y en contra de la decisión dictada por el Juzgado a quo de fecha 04-07-2016, a través de la cual declaró sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por la Defensa Privada, dándose entrada en fecha 10 de de 2016; así mismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó ponente al Juez Gabriel España Guillén, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones, asignándole el Nº HP21-R-2016-000204.

En fecha 12 de Agosto de 2016, se dictó auto donde la Abogada M.H.J. se abocó al conocimiento del presente asunto penal, por cuanto en fecha nueve (09) de Agosto de 2016 se reincorporó al cargo de Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en virtud del cese del reposo médico concedido desde el 06 de Junio de 2016, hasta el 08 de Agosto de 2016.

En fecha 12 de Agosto de 2016, se dictó auto por cuanto se observó que los recursos de apelación contenidos en las supra mencionadas causas signadas con los Nº HP21-R-2016-000187 y HP21-R-2016-000204, los cuales corresponde conocer a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, el primero de los recursos de apelación se interpone en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 18-04-2016 y publicado el auto motivado en fecha 23-05-2016, a través de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado L.J.S.M., a quien se le sigue la causa por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y el segundo de los recursos, se interpone en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de de fecha 18-04-2016 y publicado el auto motivado en fecha 23-05-2016, a través de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado Á.E.M.G., a quien se le sigue la causa por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y USO DE FACSIMIL y en contra de la decisión dictada por el Juzgado a quo de fecha 04-07-2016, a través de la cual declaró sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por la Defensa Privada, siendo que la decisión versa sobre el mismo hecho objeto del proceso, y que la primera de las remitidas es la causa Nº HP21-R-2016-000187(Nomenclatura llevada por este Tribunal Colegiado) se ordenó acumular a esta última mencionada, la causa distinguida con el Nº HP21-R-2016-000204 a los fines de evitar decisiones contradictorias, de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose agregar la causa Nº HP21-R-2016-000204 a la causa HP21-R-2016-000187 y continuar con la numeración pero con la nomenclatura HP21-R-2016-000187, asimismo se acordó corregir las enmendaduras y tachaduras que no fueron salvadas en su oportunidad conforme al artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de Agosto de 2016, se dictó decisión mediante la cual se acordó declarar Admisible los Recursos de Apelación interpuestos por los ciudadanos Abogado E.L.C.F.D.P. y Abogados F.A.T. y M.R.G.D.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 18-04-2016 y publicado el auto motivado en fecha 23-05-2016, a través de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados L.J.S.M. y Á.E.M.G.; y en contra de la decisión dictada por el Juzgado a quo de fecha 04-07-2016, a través de la cual declaró sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por la Defensa Privada.

En fecha 24 de Agosto de 2016, se dictó auto donde se acordó solicitar el asunto principal signado con el Nº HP21-P-2016-005988, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de la emisión correspondiente a los recursos de apelación planteado por los defensores privados.

En fecha 09 de Septiembre de 2016, se dictó auto a través del cual se acordó no agregar a las actuaciones el asunto principal N° HP21-P-2016-005988, recibido en este Despacho procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por cuanto ha de ser devuelta una vez revisada la misma.

En fecha 13 de Septiembre de 2016, se dictó auto a través del cual se acordó devolver el asunto principal N° HP21-P-2016-005988, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

III

DE LAS DECISIÓNES APELADAS

1. - En fecha 18 Abril de 2016 y publicado el auto motivado en fecha 23 de Mayo de 2016, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

   …Por todas las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas este Tribunal Cuarto en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, acuerda: PRIMERO: Califica como legitima la detención de los ciudadanos A.E.M.G., Y L.J.S.M.. SEGUNDO: Se acuerda tramitar el presente procedimiento por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir diligencias que realizar por parte del Ministerio Público y a fin de garantizar el Derecho a la Defensa del imputado. TERCERO: Se acuerda LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos: A.E.M.G. (…), …, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 Y 6 Nº 1, 2,3, 8 Y 10 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, Previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3, USO DE FASCIMIL, Previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley de Desarme Y L.J.S.M. (…). …, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 Y 6 Nº 1, 2,3, 8 Y 10 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, Previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3 del Código Penal. CUARTO: Se acuerda librar Boleta de Encarcelación en contra de los ciudadanos A.E.M.G., Y L.J.S.M., para el CENTRO PENITENCIARIO DE LOS LLANOS OCCIDENTALES. QUINTO: Se ACUERDA NOTIFICAR DE LA PUBLICACION DEL AUTO MOTIVADO A LA Defensa Y AL MINISTERIO PUBLICO. SEXTO: Se acuerda remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público transcurrido el lapso legal para recurrir. Diarícese, regístrese y certifíquese…

   (Copia Textual y cursiva de la Sala).

2. - En fecha 04 de Abril de 2016, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:

   …En virtud de las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA CUARTO EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta como punto previo en la audiencia de presentación por parte de la Defensa Pública de la planilla de registro de cadena de custodia planilla de registro de cadena de custodia que corre inserta al folio 16 del presente asunto penal. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Relativa interpuesta como punto previo de la Defensa Pública, en la audiencia de presentación por parte de de la planilla de registro de custodia que corre inserta al folio 19 del presente asunto penal. TERCERO: Se acuerda notificar a la Defensa Técnica y al Ministerio Público de la publicación del presente auto motivado publicado en esta fecha. Así se decide, cúmplase lo ordenado…

   (Copia Textual y cursiva de la Sala).

   IV

   ALEGATOS DE LOS RECURRENTES:

1. - El recurrente Abogado E.L.C.F.D.P. del ciudadano L.J.S.M., fundamenta su recurso de apelación en los siguientes términos:

   “...DE LOS HECHOS

   En su imputación, la representación fiscal se basa en el acta policial de fecha 17 de abril de 2016 emanada de la Sub Delegación Tinaquillo, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (CICPC), Delegación Estadal Cojedes y suscrita por el detective E.S. en la que expuso:

   ... encontrándome en mis labores de servicio siendo las 02:30 de la tarde, fui comisionado por a superioridad para trasladarme en compañía de los funcionarios detectives S.L., J.C., YEXI A.Q. y E.C. a bordo de la unidad Toyota identificada, a fin de dar cumplimiento a operativo de seguridad en pro de la disminución del fenómeno delictivo que hostiga este Municipio en materia de hurto y robo de vehículos automotores, hacia diferentes barriadas y sectores de esta localidad, donde, siendo las 05: 1 O horas de la tarde momentos que nos trasladábamos por la CARRETERA NACIONAL TRONCAL 005, SECTOR BAQUIANO, TINAQUILLO, ESTADO COJEDES, logramos avistar a un sujeto desconocido en actitud desesperada realizando señas a la comisión, motivo por el cual, y con la premura del caso, procedimos a detenernos a fin de verificar el motivo de su llamado, luego de identificamos como funcionarios de este cuerpo policial, dicho sujeto manifestó a la comisión que acaba del robo de su vehículo automotor clase MOTO, marca KEEWAY, modelo SPEED-200, color ROJO y que los sujetos autores del hecho en cuestión se encontraban a escasos metros de la comisión, señalando a los mismos, donde obtenida dicha información lo gramos avistar efectivamente las adyacencias del establecimiento comercial de nombre "Asados Taguanes" de esta localidad, ubicado en la CARRETERA NACIONAL TRONCAL 005, a la altura del sector El Baquiano, vía pública, Tinaquillo, Estado Cojedes a dos sujetos desconocidos quienes se encontraban a bordo de un vehículo clase moto, marca Keeway, modelo Speed 200, color rojo, quienes eran señalados por el mencionado como víctima como los autores del hecho antes citado, exhibiendo dichos sujetos las siguientes características físicas y vestimentas: EL PRIMERO: quien fungía como conductor del automotor de tez blanca, contextura delgada, cabello corto color negro portando como vestimenta una prenda de vestir tipo franela color blanco y una prenda de vestir tipo pantalón color azul y EL SEGUNDO quien fungía como acompañante de tez blanca, contextura delgada. cabello largo anudado, portando como vestimenta una prenda de vestir tipo suéter color azul y una prenda de vestir tipo pantalón color azul, quienes al avistar la presencia policial intentaron evadir a los pesquisas, donde procedimos darle voz de alto, identificándonos como funcionarios de este cuerpo detectivesco, optando dichos sujetos por huir del lugar, motivo por el cual se originó una pequeña persecución, logrando darles alcance a escasos metros del lugar, descendiendo éstos del automotor en cuestión, inquiriéndoles sobre la procedencia del vehículo que tripulaban y de igual forma se les consultó si portaban dentro de su vestimenta armas de fuego o alguna sustancia ilícita, no proporcionando respuesta alguna, por lo que el funcionario detective YEXI ARAQUE procedió a practicarles una inspección corporal amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal logrando incautarle al primero de los mencionados quien fungía como conductor del automotor, específicamente a la altura de la cintura un (1) facsímil de arma de fuego marca COVALERO-CHAMPION, sin serial visible, elaborado su empuñadura de material sintético color negro y cañón elaborado en metal envuelto en material sintético autoadhesivo color negro (teipe) siendo dicho objeto fijado y colectado como evidencia de interés criminalístico; así mismo, AL SEGUNDO de los mencionados no se logró incautar evidencia alguna ente sus vestimentas, procediéndose a su identificación plena de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del código en mención, quedando identificados EL PRIMERO de ellos, quien fungía como conductor como Á.E.M.G., de nacionalidad venezolana, natural de Valencia, Estado Carabobo, nacido en fecha 12-10- 1993, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, residenciado en el barrio C.C., urbanización M.S. , calle Urdaneta, casa número 93 , Tinaquillo, Cojedes, titular de la Cédula de Identidad v- 23.604.519 y EL SEGUNDO de quien lo acompañaba, como LUIS JA VIER SIL VA MEDINA, de nacionalidad venezolana, natural de Tinaquillo, Estado Cojedes, nacido en fecha 22-03-1991, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante, residenciado en el barrio C.C., urbanización M.S., calle J.L.S., casa número 25, Tinaquillo, Estado Cojedes, titular de la Cédula de Identidad v- 20.950.898, donde, en vista de tal situación y por cuanto a los prenombrados se les atribuye la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, y las circunstancias de hecho que se subsumen dentro del contenido de la norma presente en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se les manifestó, siendo las 05:20 horas de la tarde, que se encontraban aprehendidos, leyéndose les sus derechos y garantías constitucionales tipificados y consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del supra mencionado código, del mismo modo se procedió a inquirírseles los datos filiatorios al antes mencionado como víctima en el presente caso, manifestando ser y llamarse CARLOS (demás datos quedarán en reserva del Ministerio Público, de acuerdo a lo establecido 3 ,4, 7 y 9 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales , respecto a la protección de sus derechos e intereses) a quien se le indicó que debería comparecer ante este despacho, a fin de recibírsele entrevista escrita en torno al presente hecho, indicando no tener impedimento alguno en comparecer. Seguidamente el" funcionario detective E.C., procedió a practicar la correspondiente inspección técnica crlminalistica al sitio del suceso y al vehículo clase moto, marca Keeway, tipo paseo, uso particular, placa AA4F90L, modelo SPEED 200, color rojo, año 2011, serial de carrocería 812K3PE21BM000288, serial de motor KW164FML0420985, quedando fijada dicha inspección a las 05:40 horas de la tarde; culminada la misma optamos por retirarnos del lugar para trasladarnos hasta la sede de este despacho conjuntamente con los sujetos aprehendidos, las evidencias antes descritas y sujeto mencionado como víctima, a fin de realizar las diligencias inherentes. Una vez presentes en esta Sub Delegación procedí a verificar ante los archivos físicos llevados en esta sede y a través del Sistema de Investigación e Información Policial (,SIIPOL) con enlace (SAIME) los datos antes aportados pertenecientes a los mencionados como investigados al igual que las siglas alfanuméricas correspondientes a los seriales identificativos del vehículo antes mencionado como recuperado. Seguidamente se procedió a informar a la superioridad de las pesquisas realizadas. Es vista de todo lo expuesto este despacho dio inicio a las actas procesales signadas bajo la nomenclatura K-16-0271-00382, incoada por la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, causa de la cual se procedió a notificar mediante llamada telefónica. a la fiscalía correspondiente a cargo de la abogado D.C., Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, indicando que le fuesen enviadas las actuaciones en cuestión a la brevedad posible. Se anexa a la presente acta de inspección técnica... "

   En tal sentido, y tras observarse las actuaciones que rielan de la presente causa, mencionadas y enumeradas como supuestos elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de mi defendido, L.J.S.M. en la comisión del hecho que se investiga (robo agravado de vehículo automotor y resistencia a la autoridad) resulta evidente que todo no se trata más que de un montaje malévolo y perverso por parte de los funcionarios actuantes. En el listado de tales "elementos de convicción" en ningún momento se menciona al documento o título de propiedad que acredite la pertenencia del vehículo motocicleta incautado a nombre de la persona que funge como víctima, únicamente se limitan a enumerar una serie de "elementos" totalmente irrelevantes, que no hacen ningún peso contra mi defendido como para sustentar en su contra imputación alguna por la comisión de ningún hecho delictivo.

   Menciona el auto motivado de privación judicial preventiva de libertad como tales elementos, actas de inspección, actas de entrevistas con los funcionarios actuantes, registro de cadena de custodia y reconocimiento al vehículo clase moto a cuyo bordo iban supuestamente y según el dicho de los funcionarios que figuran como actuantes, mi defendido y el otro co-imputado, y al facsímil que dicen dichos funcionarios, haberle incautado al otro co¬ imputado.

   En más, en ningún momento la persona que funge de víctima hizo ningún señalamiento de reconocimiento en rueda de individuos contra mi defendido como copartícipe del delito de robo del que presuntamente fue víctima aquel; así como el mismo tampoco demostró en ningún momento su derecho de propiedad sobre el mencionado vehículo automotor. Las actas o informes de reconocimientos a que se contrae el auto apelado en cuanto a los posibles "elementos de convicción", sólo se limitan a verificar los seriales de dicha motocicleta, pero en ningún momento se menciona documento alguno de propiedad a nombre de la pretendida víctima como de que le pertenezca. Se mencionan como relleno del aludido capítulo acusatorio referido a los "elementos de convicción" la orden de inicio de investigación, el acta procesal penal sobre el tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos respecto a la aprehensión, el acta de inspección técnica criminalística en el lugar donde supuestamente se produjo la aprehensión, la carretera nacional Troncal 005 (vía pública), notificación de los derechos del imputado, de identificación plena, denuncia del ciudadano identificado como Carlos (que funge de víctima), registro de cadena de custodia, experticia de reconocimiento de seriales del vehículo moto; además del acta de entrevista al funcionario detective J.C..

   Pero ocurre que, respecto a la planilla de REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (folio 16), donde se señala como evidencia física colectada, el vehículo automotor clase moto, antes mencionada, se observa que, tal y como la defensa en su oportunidad lo alegó (la Defensora Pública, M.M.) en la audiencia celebrada el 18 de abril de 2016, en cuya intervención (folio 27) solicitó se decretara la nulidad absoluta de dicha cadena de custodia, pues en la misma al señalarse "Organismo actuante: CICPC, área para la identificación de los participantes", Fijación, colección, embalaje, etiquetaje, preservación, en el campo referido a nombres y apellidos, C.I. o credencial, se observa una identificación que no coincide con ninguno de los funcionarios actuantes identificados en' el acta procesal penal: S.L., J.C., EXI ARAQUE y E.C.. Pero ocurre que la juzgadora a quó en su decisión, esgrime (folio 27):

   "Este Tribunal, oída la nulidad solicitada por la defensa pública este tribunal como punto previo debe señalar en cuanto a la nulidad absoluta del registro de cadena y custodia que corre inserto en el folio 16 en el cual se establecen las evidencias colectadas con relación a un vehículo tipo moto se observa que en dicha planilla de registro de cadena y custodia se encuentra señalado el órgano actuante, el número del caso. el funcionario que colectó así como su número de identificación y las evidencias físicas colectadas con el respectivo sello húmedo con mención de la fecha del procedimiento en el cual fue colectada la evidencia de dicha actuación tomando n cuenta que se identifican las personas que participaron en el hecho así como el funcionario que entrega las evidencias al órgano comisionado, no evidenciándose de dicha planilla que se vulneren los derechos fundamentales de los imputados de autos, tomando en cuenta que existe media firma y en este caso los nombres. La juzgadora no tiene certeza que se traten del funcionario señalado por la defensa, por lo que se declara sin lugar la nulidad absoluta solicitada".

   Resulta obvio que no puede tener tal certeza la juzgadora, como ella misma lo afirma, que se trate o no de alguno de los funcionarios actuante s en el procedimiento, por cuanto la mencionada "media firma" y la supuesta identificación del funcionario que supuestamente suscribe dicha planilla está escrita de manera totalmente ilegible, por lo cual, no pudo ni debió la juzgadora, resolver tal duda en perjuicio de mi defendido, pues de más está decir que toda duda razonable por insuficiencia de pruebas, debe resolverse en beneficio del reo o imputado, de su inocencia en virtud del principio de la presunción de inocencia (no de la culpabilidad). Tampoco es suficiente el hecho de que no portasen los aprehendidos en el momento de su aprehensión, documentos que acrediten su propiedad sobre el vehículo en cuestión (motocicleta) pues de las actuaciones no se observa reporte de sistema alguno en el que dicho vehículo aparezca solicitado por haber sido hurtado o robado.

   Por otra parte, de ser cierto que mi defendido fue aprehendido, como lo señala la aludida acta policial, a escasos metros luego de haberse presuntamente cometido. el hecho de despojar a quien funge de víctima, de su vehículo automotor (motocicleta), resulta indudable que procede un cambio de calificación jurídica en cuanto al delito de robo, al de un delito imperfecto, que no llegó a consumarse, al no haberse aprovechado mi defendido, es decir, al no haber obtenido provecho alguno del supuesto apoderamiento del vehículo, de modo que tal presunto delito, en el grado en que quedó según la versión de la mencionada acta policial, fue en el de FRUSTRACIÓN, que implica, según los Arts. 80 y 82 del Código Penal, una disminución de un tercio de la pena del respectivo delito que se hubiese consumado. A tal efecto me permito invocar la siguiente decisión del Juzgado Sétimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, año 2012: http://historico.tsj.gob.ve/tsj regiones/decisiones/20 12/agosto/621-8- KPO l-P- 2012-000666-.html... (Sic)…

   . (Copia textual y cursiva de la Sala).

2. - Los recurrentes Abogados F.A.T.S. y M.R.G., Defensores Privados, del imputado Á.E.M.G., fundamentan su recurso de apelación en los siguientes términos:

   ..TITULO I

   DEL FUNDAMENTO DE LOS HECHOS

   Ciudadanos Magistrados, conforme a 10 dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso, ha de ser interpuesto por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, es por ello, que se pasa a describir los hechos debidamente fundado, y así delatar ante esta alzada las afecciones de las cuales adolecen las recurridas, lo se hace bajo el tenor siguiente:

   Capítulo I

   De la decisión que se recurre

   Ciudadanos Magistrados .de la Corte de Apelaciones del estado Cojedes, para mayor esclarecimiento de la afección irreparable que está sufriendo nuestro defendido, por la decisión adoptada en su contra, esta representación, considera prudente transcribir parcialmente, a continuación, las decisiones de las cuales se recurre, por intermedio del presente escrito y en este acto, a saber:

   1) AUTO FUNDADO DE FECHA: 04 DE JULIO DE 2016, EN EL CUAL,

   DECRETÓ SIN LUGAR LAS NULIDADES ABSOLUTAS DELATADAS EN AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO. (COMO PRIMER RECURSO).

   En cuanto a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la actuación que corre inserta al folio 16 interpuesta por la Defensa Publica Abg. M.M. en representación de sus defendidos contentivos de Nulidad Absoluta de la panilla de registro de cadena de custodia que corre inserto en el FOLIO 16 de presente asunto penal, tomando en cuenta que la misma estaba firmada por un funcionario que no fue actuante en el procedimiento realizado, en el cual fue incautado un vehículo tipo moto, por lo que la misma no fue realizada conforme a lo previsto en el artículo 187 del COPP, y al no haber sido realizado el procedimiento como lo establece la norma, es por lo que la defensa solicitó la nulidad absoluta de la planilla de cadena de custodia que riela al folio 16 del asunto penal.

   En atención a ello este Tribunal, observa al folio 16 del presente asunto penal corre inserta planilla de registro de cadena custodia de fecha 17-04-2016, en la que se señala como evidencia colectada en el procedimiento un VEHÍCULO MOTO MARCA KEEWAY, MODELO SPEED 200, COLOR ROJO, AÑO 2011, TIPO PASEO, PLACA AA4F90L, planilla en el que se establece el número del caso, número de Registro, organismo actuante, identificación del funcionario que colecto la evidencia, firma y sello húmedo del organismo. La defensa alega que la identificación del funcionario no se corresponde con los funcionarios actuantes,

   considerando este Tribunal que dicha planilla aun cuando está identificado •el funcionario que colecta no se encuentra legible el nombre del funcionario que colecta la evidencia existiendo media firma, por lo que la juzgadora consideró que para el momento de la audiencia de presentación no se puede determinar fehacientemente, que se trate del funcionario señalado por la defensa distinto de uno de los funcionarios actuantes, y no existiendo certeza para esta juzgadora de que se trate de un funcionario distinto de los funcionarios actuantes, es por lo que quien aquí decide considera que en el presente caso no le asiste la razón a la defensa ...

   En cuanto a la solicitud de NULIDAD RELATIVA interpuesta por la Defensa Pública, de la actuación de la actuación que corre inserta al folio 19 del presente asunto penal, considera este Tribunal que la planilla de registro de cadena custodia ... / ... se especifica el órgano actuante, el número del caso, el número de registro, el funcionario que colecto así como su número de identificación y las evidencias físicas colectadas con el respectivo sello húmedo con mención de la fecha del procedimiento... / ... y evidenciándose que ciertamente de dicha planilla de registro de cadena de custodia no se encuentra identificado el funcionario que recibe la misma, ello no vicia de nulidad relativa dicha planilla de registro de cadena de custodia, por cuanto las evidencias físicas a efectos de la práctica de las diligencias de de custodia y evidencias físicas a efectos de la práctica de las diligencias ordenadas por el ministerio público, por lo que la planilla que corre inserta a las actuaciones no es la planilla que acompaña las evidencias físicas colectadas en el procedimiento la que si deben llevar la firma del funcionario que recibe dichas evidencias, por lo tanto la planilla de cadena de custodia que riela a los folio s 16 y 19 no se encuentran viciadas de nulidad relativa, por lo que quien aquí decide considera que en el presente caso no le asiste la razón a la defensa ...

   2) AUTO FUNDADO DE FECHA: 23 DE MAYO DE 2016, EN EL CUAL DECRETÓ LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD (COMO SEGUNDO RECURSO).

   Habiendo este Tribunal oído a las partes este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL C.O.P.P.

   Considera esta juzgadora hasta esta oportunidad procesal en el caso concreto seguido en contra de los ciudadanos A.E.M.G. y L.J.S.M. se da la concurrencia copulativa de los tres requisitos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a que de las actuaciones se evidencia que se encuentra acreditada la presunta comisión de los hechos punible s imputados por el Ministerio Público, delitos que tienen previsto pena privativa de libertad y que no se encuentran debidamente prescrito, por lo que se mantiene la calificación dada por el ministerio público.

   Asimismo hasta esta oportunidad procesal, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen estimar que el imputado Á.E.M.G., ha sido autor en la comisión de unos hechos punible s calificados ... / ... que dieron origen a la actuación de los funcionarios actuante s y que originó la presente investigación, elementos de convicción que se mencionan a continuación:

   1.- Riela al folio 02 ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, de fecha 17-04-2016.

   2.- Riela a los folio s 06 y 07 Y su vto ACTA PROCESAL PENAL, de fecha 17-04-2016, suscrita por los funcionarios actuantes, donde se deja constancia del tiempo lugar y modo en que ocurrieron los hechos respecto a la detención de LOS IMPUTADOS.

   3.- Riela al folio 08 de las actuaciones Inspección Técnica Criminalística realizada en el lugar de los hechos.

   4.- Riela al folio 09 y 12 NOTIFICACIÓN DE LOS DERRECHOS DE LOS IMPUTADOS.

   5.- Riela al folio 10 y 13 ACTA DE IDENTIFICACIÓN PLENA DE LOS IMPUTADOS.

   6.- Riela al folio 15 de las actuaciones DENUNCIA del ciudadano CARLOS en su condición de víctima.

   7.- Riela al folio 16 y su vuelto de las actuaciones Registro de cadena de custodia al vehículo MOTO, incautado a los imputados en el momento de su detención.

   8.- Riela al folio 18 y su vuelto de las actuaciones EXPERTICIA DE SERIALES al vehículo MOTO, incautado a los imputados en el momento de su detención.

   9.- Riela al folio 19 y su vuelto de las actuaciones Registro de cadena de custodia al FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO incautado a los imputados en el momento de su detención.

   10. - Riela al folio 21 y su vuelto de las actuaciones RECONOCIMIENTO LEGAL A UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, incautado a los imputados en el momento de su detención.

   Asimismo considera esta juzgadora. que hasta esta oportunidad procesal. se evidencian fundados elementos de convicción que hacen estimar que los imputados A.E.M.G. y L.J.S.M., ha sido autor en la comisión de unos hechos punibles imputados por el ministerio público que dieron origen a la actuación de los funcionarios actuantes y que originó la presente investigación.

   Concurre igualmente una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por la apreciación de las circunstancia del caso particular a este acto concreto de investigación, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuentan la pena que se podría llegar a imponer, la cual excede en su límite de Diez (10) años, con lo cual concurren el presupuesto previsto en el parágrafo primero del artículo 237, asimismo la magnitud del daño causado.

   El legislador patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA, por parte del imputado y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del estado, en tal sentido estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado.

   Asimismo, en cuanto al peligro de obstaculización, existen en el presente proceso funcionarios actuantes en el presente proceso y testigos en los que el imputados de autos, pudieran influenciar durante el proceso en la fase de investigación.

   Quedando acredito la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el FUMUS BONIS IURIS, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito como el principio PERICULUM IN MORA, principio que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación, razón por la cual es procedente acordar en el presente caso la medida de LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos A.E.M.G. y LUI J.S.M. ... /... "

   De las anteriores transcripciones se evidencian los términos en que quedaron planteadas las recurridas, lo que es desfavorable a nuestro representado, causando de esta manera un agravio en su contra, al dictar una medida coercitiva en su contra y mantenerlo privado de su libertad; de allí se podrán palpar todas las anomalías y defectos de que adolecen las decisiones cuestionadas, toda vez que el a-quo NO examinó exhaustivamente los elementos de convicción presentados por el representante fiscal para motivar su decisión, yendo en detrimento de los estamentos legales y jurisprudenciales e incurre en una serie de inexactitudes o falsos supuestos que serán expresados más adelante, con la invocación de las posibles soluciones que ha de adoptar esta Alzada, al examinar el presente recurso de apelación; asimismo, respecto a la pre calificación propuesta por el representante fiscal y compartida erróneamente por el a-quo, por cuanto Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial.

   En vista de lo antes descrito, es necesario una exhaustiva revisión por parte de esta Instancia Superior de las recurridas de autos, por cuanto se observa que el A-qua para convalidar un acto, debe observar las causales establecidas en los artículos 178 de la n.a.p.; además, los estamentos jurisprudenciales emanado con Carácter Vinculante de nuestro m.T., en cuanto a la institución de las nulidades, lo que será descrito en el capítulo precedente.

   Capítulo II

   Del planteamiento

   y fundamentos de la apelación

   Ciudadanos Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 427 del COPP, en armonía a lo dispuesto en los artículos: 180, 426, 432, 439 numerales: 4, 5, y 7; 440 Y siguientes eiusdem, esta representación, se permite, interponer y fundar o motivar los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS de la forma y manera siguiente:

   2.1) AUTO FUNDADO DE FECHA: 04 DE JULIO DE 2016. EN EL CUAL DECRETÓ SIN LUGAR LAS NULIDADES ABSOLUTAS DELATADAS EN AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO. (COMO PRIMER RECURSO).

   2.1.1) VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO. DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA y LEGALIDAD POR LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS DELATADAS. (COMO DENUNCIA)

   Ciudadanos Magistrados, en fecha: 18 de abril de 2016, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia de presentación de imputado, en sala de audiencia del Tribunal Cuarto de Primera Instancia estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, se le otorgo el derecho de palabra a la defensa pública, quien expuso de la manera siguiente:

   "... Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensora pública Abg. M.M. quien expone: solicito la Nulidad Absoluta de lo que respecta al folio 16 tomando en cuenta que a lo referido en el contenido de cadena de custodia, mas sin embargo que este funcionario se encuentra adscrito a una institución, ya que el mismo no fue actuante en el procedimiento, es que allí le realizan la detención de los ciudadanos donde incautan un vehículo moto, es por ello que la 187 del Copp que establece la cadena de custodia, en el presente asunto considera esta defensa que el mismo no realizó el procedimiento como lo establece la norma, es por lo que solicito la nulidad absoluta de la cadena de custodia ... "

   De lo anterior transcrito, se observa que la defensora pública elevo peticiones ante el órgano jurisdiccional, expresando que solicitaba la Nulidad Absoluta del Registro de Cadena de Custodia que riela al folio 16 del asunto principal, por cuanto la misma carecía de los requisitos establecidos en el artículo 187 de la n.a.p., y, que fue elaborada por un funcionario distinto a los actuante s en el procedimiento; en la dispositiva del acta de fecha: 18 de abril de 2016, se observa que la misma fue declarada sin lugar; posteriormente, en el auto fundado de fecha: 04 de julio de 2.016, la juzgadora de instancia planteó su fundamento de la siguiente manera:

   "En atención a ello este Tribunal, observa al folio 16 del presente asunto penal corre inserta planilla de registro de cadena custodia de fecha 17-04-2016, en la que se señala como evidencia colectada en el procedimiento un VEHÍCULO MOTO MARCA KEEWAY, MODELO SPEED 200, COLOR ROJO, AÑO 2011, TIPO PASEO, PLACA AA4F90L, planilla en el que se establece el número del caso, número de Registro, organismo actuante, identificación del funcionario que colecto la evidencia, firma y sello húmedo del organismo. La defensa alega que la identificación del funcionario no se corresponde con los funcionarios actuantes,

   considerando este Tribunal que dicha planilla aun cuando está identificado el funcionario que colecta no se encuentra legible el nombre del funcionario que colecta la evidencia existiendo media firma, por lo que la juzgadora consideró que para el momento de la audiencia de presentación no se puede determinar fehacientemente, que se trate del funcionario señalado por la defensa distinto de uno de los funcionarios actuantes, y no existiendo certeza para esta juzgadora de que se trate de un funcionario distinto de los funcionarios actuantes, es por lo que quien aquí decide considera que en el presente caso no le asiste la razón a la defensa ...

   De la anterior transcripción se observa, que la juzgadora del A-quo yerra al momento de expresar que al existir una media firma del funcionario convalida el acto por cuanto no podrá determinar fehacientemente de que se trate de un funcionario distinto a los que actuaron en la aprehensión de mi representado y su compañero de causa; siendo así, esta representación técnica, no encuentra un asidero a lo esgrimo por la juzgadora de instancia, ya que el artículo 187 de la n.a.p., establece lo siguiente:

   Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

   La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

   Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

   La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

   Observado lo anterior, para llegar a determinar la convalidación de un acto como el anteriormente expresado, se deben cumplir con ciertos requisitos, como lo prevé la norma penal adjetiva en su artículo 178, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 178. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulable s quedarán convalidados en los siguientes casos:

   1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.

   2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.

   3. Sí, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

   Ahora bien, esta representación técnica, en uso de sus facultades para reclamar las violaciones tanto constitucionales como legales (Como en el caso de marras), que puedan afectar los intereses de nuestro representado, es por lo que no se observa que la juzgadora A-qua al declarar sin lugar las nulidades pretendidas en la audiencia de presentación de imputado haya realizado un análisis exhaustivo de las planillas de Registro de Cadena de Custodia, las cuales rielan a los folio s 16 y 19 del asunto supra identificado, sustentando su declaratoria en la norma antes descrita.

   En aras de garantizar la tutela judicial efectiva que propugna el estado venezolano a través del artículo 26 de la Constitución Nacional, y observando todo lo antes mencionado, se debe cumplir con el Registro de Cadena de Custodia la cual, deberá realizarse desde el lugar del hallazgo o sitio del suceso, lo que fue inobservado por parte de los funcionarios actuantes, ya que al efectuar un minucioso análisis del Acta Policial el cual riela desde en los folio 06 Y 07 del asunto supra identificado, no expresa, en ningún momento que se hayan realizado Registros de Cadena de Custodia a las Evidencias Físicas incautadas y / o encontradas a los imputados de autos en el sitio del suceso, solo se limitaron a señalar que habían colectado y fijado una evidencia de interés criminalístico, no especificando el número de la Planilla de Registro de Cadena de Custodia, observándose lo siguiente en el acta policial de fecha: 17 de abril de 2.016, a saber:

   "...Inquiriéndoles sobre la procedencia del vehículo que tribulaban y de igual forma se les consultó si portaban dentro entre sus pertenencias armas de fuego o algún sustancia ilícita no proporcionando respuesta alguna, por lo que el funcionario detective YEXI ARAQUE, procedió a practicarles una inspección corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle AL PRIMERO de los mencionados quien fungía como conductor del automotor, específicamente a la altura de la cintura un (01) FACIMIL DEL ARMA DE FUEGO, MARCA COVALERO¬ CHAMPIÓN, sin serial visible elaborado su empuñadura en material sintético de color negro y cañón elaborado en metal envuelto en material sintético auto-adhesivo color negro (teipe), siendo dicho objeto fijado y colectado como evidencia de interés criminalístico, así mismo, AL SEGUNDO de los mencionados no se le logró incautar evidencia alguna entre sus vestimentas, procediéndose a su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 128 del Código en mención, quedando identificados plenamente.../... donde en vista de tal situación y por cuanto a los prenombrados se les atribuye la presunta comisión de uno de los delitos PREVISTO EN LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES; y las circunstancias de hecho que se sub sumen dentro del contenido de la norma presente en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, se les manifestó siendo las 05:20 horas tarde, que se encontraban aprehendidos leyéndoseles sus derechos y garantías constitucionales tipificados y consagrados en los artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del supra y mencionado Código…

   De lo anterior, se observa que los funcionarios actuantes en el procedimiento se limitaron a fijar y colectar; ahora bien, esta representación no encuentra un asidero a la siguiente interrogante ¿Dónde dejaron los funcionarios actuantes los demás pasos que prevé el artículo 187 de la N.A.P. y el Manual Único de Procedimiento de Cadena de Custodia de las evidencias físicas? Es decir, ¿Los funcionarios no embalaron, rotularon, etiquetaron la evidencia física incautada?, ya que los pesquisas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, son el ente encargo de velar por el cumplimiento de dicha normas por tener a cabalidad, los conocimientos científicos de la misma; además, de las actas que integran el presente asunto, no se evidencia, que los funcionarios actuante s , hayan realizado las respectivas fijaciones fotográficas o por reproducción de las evidencias físicas, ya que estas debieron estar inserta en el asunto a nivel general y particular.

   Ciudadanos Magistrados, el funcionario que aparece firmando la planilla de registro de cadena de Custodia, que riela al folio 16 de la causa supra descrita, a la cual, la juzgadora del A-quo no pudo leer la media firma que aparece allí y que no puede determinar que sea un funcionario distinto a los descritos en el acta policial como actuantes, según lo expresado en la recurrida de fecha: 04 de julio de 2.016; esta representación técnica, observa en dicha planilla, que el funcionario que realizó la supuesta fijación, colección, embalaje, etiquetado, preservación y traslado de la evidencia física, identificada con el N°16-042, es el funcionario: J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación Tinaquillo, credencial N° 32.080, el cual se observa que es el funcionario que hace entrega de la misma evidencia al área de resguardo de dicha institución.

   Es así pues, como esta representación en aras de garantizar la tutela judicial efectiva al justiciable que prevé la constitución nacional, pasara de seguir a identificar a los funcionarios que actuaron en el presente procedimiento, para determinar si el funcionario supra descrito, fue uno de los funcionarios que llevo a cabo el procedimiento donde resulto aprehendido nuestro representado, lo que se evidenciara de las actas que rielan al folio 06 y 07 y su vuelto, que describen lo siguiente:

   “…En esta misma fecha, siendo las 06:20 horas de la tarde, compareció por ante este despacho el funcionario detective E.S., adscrito a esta Subdelegación, quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en los artículos 113 ° , 114°, 115°, 153°, 266° Y 285° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en los artículos 48°, 49° Y 50° ordinal 1 ° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y del Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forense, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación "Encontrándome en mis labores de servicios siendo las 02:30 horas de la tarde, fui comisionado por la superioridad para trasladarme en compañía de los funcionarios detectives, S.L., J.C., YEXI ARAQUE y E.C., a bordo de la unidad Toyota identificada, a fin de dar cumplimento a operativo de seguridad en pro de la disminución del fenómeno delictivo que hostiga a este municipio en materia de hurto y robo de vehículos automotores, hacia diferentes barriadas y sectores de esta localidad ... "

   Evidenciado lo anterior, el funcionario que se identifica, colectando, fijando, preservando, etiquetando, rotulando y trasladando la evidencia física en la planilla de registro de cadena de custodia identificada con el N° 16-042, de fecha: 17-04-2016, el cual riela al folio 16 de la causa supra descrito, no fue uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento en el que resultó aprehendido nuestro representado.

   Comprobado cómo ha sido lo anterior, dicho registro de cadena de custodia debe ser considera nula, por cuanto el artículo 174 de la n.a.p. establece lo siguiente:

   "Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados• como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado".

   Atendiendo al tema sobre la institución de la nulidad, la Sala Constitucional, en Sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: "R.A.G.A.", estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

   Estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del Instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

   "En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental.

   Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean ser válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

   Así, la constitución del acto, para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

   De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

   La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto.

   Así, si se da un acto con VICIOS en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

   La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos, estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

   En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

   En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad: es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la ,causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal.

   Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

   De allí. que la nulidad. aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declarada de oficio.

   Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo -la actividad recursiva-.

   La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación ti generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado, y negritas de esta Sala).

   Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocados cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley.

   Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación.

   De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "E.B.G.").

   Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

   En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad. Pero esto sólo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó. pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme 10 establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo -se insiste¬ que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada".

   En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra "Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano", al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

   "Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocaron o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidado s por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada".

   Es forzoso para esta representación y para esta instancia superior, declarar, previa esta solicitud, y ex officio también, así lo autoriza la Jurisprudencia Patria, la NULIDAD ABSOLUTA QUE SE DELATA, que como tal se pretende, en el presente recurso de apelación.

   La declaratoria de NULIDAD, se solicita, conforme a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a que:

   "Serán consideradas nulidades absolutas…/…

   Omissis…/

   ... las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes..../

   Omissis... /...

   Ciudadanos Magistrados, el debido proceso es la sagrada garantía constitucional que debe ser observado en todo estado y grado de la causa administrativa como judicial; inclusive, frente a la inobservancia, debe el operador de justicia actuar de inmediato a solicitud de parte interesada, y aún ex officio, siempre en resguardo del interés público procesal.

   En el anterior sentido, el artículo 49.1 Constitucional, prevé: "Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso"; lo que hace procedente alegar la violación del debido proceso; consecuencialmente, la procedencia de la declaratoria de nulidad de los actos que se cuestionan en el presente escrito, con las consecuencias debidas y a que hayan lugar.

   2.1.1.1.- Del Debido Proceso...

   Debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías constitucionales que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, y al llamamiento del Estado, a la celebración de un juicio oral, ofreciendo y garantizando el cumplimiento de los derechos, garantías constitucionales y fundamentales, ello en virtud de los principios de legalidad procesal y seguridad jurídica que rigen el ordenamiento jurídico Venezolano.

   2.1.1.2.- La legalidad de las formas procesales...

   Atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares, y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales y el proceso que deberán seguirse, en aquéllos casos en los que surjan conflictos con motivo a dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes; frente a la inobservancia de éstos, se subvierte el debido proceso, por ende, quedan infectados de nulidad los actos celebrados en contravención a esas formalidades esenciales del cual estaba revestido y que se advirtió su incumplimiento.

   En el anterior sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto, ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez o jueza de la causa; menos aún relajarse por éstos.

   Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece, en el artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia, mediante los procedimientos que determinen las leyes.

   Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30.03.2007, ha precisado lo siguiente:

   ".. El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados.

   Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial:

1. - Legalidad; 2.- Juez natural; 3.- Presunción de inocencia; 4.- Favorabilidad; 5.- Derecho a la defensa; 6.¬ Derecho a la asistencia de un abogado; 7.- Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas; 8.- Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho; 9.- Derecho a impugnar la sentencia condenatoria; 10.- Derecho a un proceso público; y, 11.- Derecho a presentar y controvertir pruebas".

   (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).

   Ahora bien, con relación al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso penal, se sostiene que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior; sin embargo, tradicionalmente, la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado, y la sociedad a la Ley; y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una o varias personas.

   Así, según Borrego:

   …el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquéllas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa... “(Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...".

   Debe señalarse, por tanto, que el debido proceso en el ordenamiento Jurídico Venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

   En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

   " ...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva ... ".

   En el anterior orden de ideas, debe advertirse que ante la detección en la actividad judicial de un vicio de nulidad absoluta, determinado como ha sido en este caso la violación de principios y garantías constitucionales, deben hacerse valer ex officio y de pleno derecho; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró la doctrina establecida en la sentencia número 375, de fecha 12.03.2008, al señalar:

   " ... Ahora bien, en relación a la denunciada violación al derecho a la igualdad y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, como consecuencia de la falta de un análisis sobre la posible existencia de causales de nulidad absoluta, conforme al artículo 191 (Hoy: 175) del Código Orgánico Procesal Penal o de violaciones a garantías constitucionales, aprecia esta Sala, lo siguiente:

   La Sala de Casación Penal, así como todas las demás Salas que conforman este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República, está obligada a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que conforme lo señala en artículo 334 de la Carta Magna, es tutora y garante de la Constitución.

   Así las cosas, puede, aún de oficio, entrar a conocer un caso y declarar la nulidad absoluta de un fallo o proceso judicial si verifica que se encuentra incurso dentro de alguno de los supuestos del artículo 191 (Hoy: 175) del Código Orgánico Procesal Penal...".

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 016, de fecha 15.02.2005, precisó:

   " ... Así pues, si un administrador de justicia no cumple con las normas, disposiciones y leyes, por negligencia, inobservancia o desconocimiento, y este incumplimiento deviene en una violación al orden público constitucional, ésta debe declararse de oficio por aquél Tribunal que tenga conocimiento de ese hecho, ya que está en juego la protección de los derechos constitucionales de las personas ... ".

   De manera tal, que es deber de todo administrador de justicia velar por la incolumidad y el restablecimiento del orden jurídico infringido pues el examen de oficio y la nulidad de aquéllos actos procesales que afecten el orden público constitucional, además de constituir una obligación de todo juez, conforme 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, representa una posición aceptada por nuestra jurisprudencia debido a que no existe una prohibición expresa establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Las Nulidades de las actuaciones (como lo es en el caso de marras), deviene por considerar que la actuación realizada por los funcionarios actuantes no estuvo enmarcada dentro del ordenamiento jurídico; en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.520, de fecha: 20 de julio de 2007, dejó asentado lo siguiente:

   "En tal sentido, esta Sala debe acotar que en el caso de marras, el actor debió agotar la vía ordinaria e idónea dispuesta en el ordenamiento jurídico, como lo es solicitar la nulidad absoluta en base a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actuaciones que consideró viciadas, pues éste es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las víctimas imputados y demás sujetos procesales (Vid. Sentencia N° 3.032 del 4 de noviembre de 2003).

   De lo anterior se evidencia, que la institución de las nulidades fue considera por el legislador, para cuidar y velar porque los derechos y garantías constitucionales y legales, sean cumplidos desde la fase inicial del proceso, es decir, velar porque los funcionarios actuantes, el ministerio público y el mismo órgano jurisdiccional cumplan y hagan cumplir dichos derechos y garantías.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1749 de fecha 18.05.2005, dejó sentado:

   …Ahora bien, se observa que la accionante alega que resultaron vulnerados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, pues la decisión judicial contra la cual interpone la presente acción de amparo, no garantizó la tutela judicial efectiva y subvirtió el orden procesal, ya que quien debió conocer fue el superior jerárquico.

   Así las cosas, esta representación técnica, en aras de garantizar un justicia expedita y sin dilaciones de conformidad a 10 establecido en el articulo 253 y 257 Constitucional, solicita, que la recurrida sea objeto de revisión y proceda las nulidades delatadas dec1arándolas CON LUGAR Y así haya el respectivo pronunciamiento por parte de esta alzada. Así se espera sea declarado.

   Por otro lado, esta representación técnica, observando lo esgrimido por la recurrida, en cuanto, a la solicitud de Nulidad de la Planilla del Registro de Cadena de Custodia, asignada con el N° P-104-16, de fecha: 17 de abril de 2016, el cual riel a al folio 19 del presente asunto, solicitada por la defensa pública, la recurrida quedó planteada de la siguiente manera:

   En cuanto a la solicitud de NULIDAD RELATIVA interpuesta por la Defensa Pública, de la actuación de la actuación que corre inserta al folio 19 del presente asunto penal, considera este Tribunal que la planilla de registro de cadena custodia... /... se especifica el órgano actuante, el número del caso, el número de registro, el funcionario que colecto así como su número de identificación y las evidencias físicas colectadas con el respectivo sello húmedo con mención de la fecha del procedimiento... /... y evidenciándose que ciertamente de dicha planilla de registro de cadena de custodia no se encuentra identificado el funcionario que recibe la misma, ello no vicia de nulidad relativa dicha planilla de registro de cadena de custodia, por cuanto las evidencias físicas a efectos de la práctica de las diligencias de investigación, deben ir acompañadas de la planilla de cadena de registro de custodia de acuerdo al manual único de cadena de custodia y evidencias físicas a efectos de la práctica de las diligencias ordenadas por el ministerio público, por lo que la planilla que corre inserta a las actuaciones no es la planilla que acompaña las evidencias físicas colectadas en el procedimiento la que si deben llevar la firma del funcionario que recibe dichas evidencias, por lo tanto la planilla de cadena de custodia que riela a los folios 16 y 19 no se encuentran viciadas de nulidad relativa, por lo que quien aquí decide considera que en el presente caso no le asiste la razón a la defensa... (Subrayada. Cursiva y negrita de esta representación técnica).

   En base a lo anterior transcrito, esta representación técnica, no encuentra un asidero jurídico a lo expresado por la juzgadora del a-qua, ya que al haber evidenciado que no existe en dicho Registro de Cadena de Custodia, la firma del funcionario que recibió la evidencia física, pues, esto es contrario a lo establecido en el artículo 187 de la n.a.p., al establecer:

   " ... La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

   Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso...

   Así pues, se observa que al momento que un funcionario cumpla con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias, el mismo debe entregarla ante el área de resguardo para su posterior análisis.

   Al no realizarse los pasos anteriormente descrito, habría una subversión de la constitución del Registro de Cadena de custodia de la evidencia física supuestamente incautada, por cuanto, los funcionarios actuantes, están yendo den detrimento de lo ordenado por el legislador en el artículo supra descrito.

   Del anterior esquema, se observa, que no al no cumplir los funcionarios fielmente con lo preceptuado en el ordenamiento jurídico, ningún juzgado de la República podrá fundar decisión judicial esto de conformidad a lo establecido el artículo 174 de la n.a.p., 10 que atenta contra el debido proceso, como lo preceptúa el artículo 49 numeral 1 de la constitución nacional, al expresar:

   Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.

   De lo anterior se colige, que deben ser declarado nulo todo aquello que vaya en contra de lo obtenido por un medio lícito, esto concuerda con lo preceptuado en los artículo 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En síntesis, esta instancia superior, al momento de realizar los análisis respectivos de la recurrida de autos, podrá declarar las nulidades a que haya lugar, a petición de instancia de parte (como ocurre en el caso de marras) o de oficio, pudiendo establecer otras circunstancias que atribuya la violación de algún derecho constitucional.

   En este sentido, esta representación técnica, enfatiza el contenido de la sentencia N° 556 del 16-03-2006, emanada de nuestra máxima intérprete constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zu1eta de Merchán, en la cual se estableció que:

   "...las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos ... Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado ... ".

   Asimismo, es importante destacar el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias dictadas por la máxima intérprete constitucional, bajo los números: 2541-02 (15-10-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 3242-02 (12-12-2002. Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz); 1737-03 (25-06-2003. Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero); y 1814-04 (24- 08-2004. Ponente: Antonio García García) respectivamente, referidas a las nulidades de oficio dictadas por las C.d.A. y estando plenamente facultados para conocer cuestiones que si bien no han sido planteadas por las partes, las mismas comportan vicios que afectan el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, tal como lo estableció nuestra Sala de Casación Penal en sentencia N° 332 del 04-08-2010, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en la que dejó sentado que:

   " ... En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las C.d.A., cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa... ".

   De lo antes descrito, se observa esta instancia superior, podrá corregir los vicios denunciados en el presente escrito recursivo, obteniendo amplia facultad, para poder declarar los no denunciados, a lo cual esta representación técnica, solicita se realice una exhaustiva revisión de cada una de las actas que integran el asunto identificado con el alfanumérico HP21-P-2016-005988, y desean declarados los pronunciamiento a que haya lugar. Así se espera sea declarado.

   2.2) AUTO FUNDADO DE FECHA: 23 DE MAYO DE 2016, EN EL CUAL DECRETÓ LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD (COMO SEGUNDO RECURSO).

   2.2.1) CON RESPECTO A LA EVIDENTE FALTA DE MOTIVACIÓN POR PARTE DEL TRIBUNAL A-QUO, (COMO DENUNCIA).

   Visto y analizado como ha sido el auto de fecha: 23 de mayo de 2.016, mediante el cual el Tribunal de Instancia declaró la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, es ineludible advertir a esta alzada, que la juzgadora dejó de fundar o motivar la decisión pronunciada, por cuanto esta representación considera que no se explicó el camino legal para adoptar tal decisión, así como lo a dejado establecido nuestro m.T. en reiteradas decisiones.

   En tal sentido, atendiendo sobre el tema de la motivación la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

   " ... Se trata, por tanto de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo... ". (Sentencia 578 del 23 de octubre de 2007).

   De lo anterior se desprende, que se debe seguir un camino desde la norma al fallo a pronunciar, para poder demostrarle a las partes y el público en general, que se sostuvo un razonamiento bajo la Sana Crítica, que comprende los razonamientos lógicos, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, para adoptar el fallo en concreto.

   De igual manera esta Corte de Apelaciones en DECISIÓN N°: 17, actuando como ponente la Jueza: IRAIMA ARTEAGA GOMEZ, en fecha: 13 de abril del año dos mil once (2011), estableció:

   "...Siendo con testes con la doctrina, la jurisprudencia patria y las disposiciones legales antes descritas, esta Corte de apelaciones, ha señalado que el objeto principal del requisito de motivación consiste en el control frente a la eventual arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le srrvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

   Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los fundamentos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer y eventualmente atacar las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones.

   En caso contrario, existirá inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y por ende, el Juez no ha exteriorizado explícitamente, el porqué de su determinación. En tal sentido, la exhaustividad constituye el deber que tiene el sentenciador de pronunciarse sobre todo aquello que en un proceso concreto debe ser resuelto por el órgano jurisdiccional sobre el asunto judicial que éste conoce". (Subrayado y negrita de esta defensa).

   El criterio expresado por esta Alzada, y que se transcribió parcialmente, se desprende que existe la falta de motivación de una decisión cuando el rgano encargado de administrar justicia no fundamenta las razones que lo conllevó a tomar tal decisión, es por 10 que esta representación se permite advertir a esta instancia superior que el a-qua en ningún momento dio oportuna respuesta en el particular de expresar los hechos que 10 conllevó a decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad.

   La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante

   Sentencia No 72 de fecha 13/03/2007, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, expresó:

   "Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales".

   De la anterior transcripción se evidencia, que para poder adoptar un fallo judicial se debe expresar las razones de hechos que conllevó a la juzgadora a tomar dicha decisión y los fundamentos del derecho que le impulso a fundar una resolución judicial, esto en aras de establecer la verdad de los hechos en base a los principios y garantías constitucionales y legales que propugna el estado venezolano, a través del ordenamiento jurídico.

   En este mismo orden de ideas, la recurrida queda planteada de la siguiente manera:

   Asimismo considera esta juzgadora. que hasta esta oportunidad procesal. se evidencian fundados elementos de convicción que hacen estimar que los imputados A.E.M.G.. y L.J.S.M.. ha sido autor en la comisión de unos hechos punibles imputados por el ministerio público que dieron origen a la actuación de los funcionarios actuantes y que originó la presente investigación.

   Concurre igualmente una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por la apreciación de las circunstancia del caso particular a este acto concreto de investigación, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuentan la pena que se podría llegar a imponer, la cual excede en su límite de Diez (10) años, con 10 cual concurren el presupuesto previsto en el parágrafo primero del artículo 237, asimismo la magnitud del daño causado.

   El legislador patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA, por parte del imputado y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del estado, en tal sentido estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado.

   Asimismo, en cuanto al peligro de obstaculización, existen en el presente proceso funcionarios actuantes en el presente proceso y testigos en los que el imputados de autos, pudieran influenciar durante el proceso en la fase de investigación.

   Quedando acredito la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el FUMUS BONIS IUR1S, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito como el principio PERICULUM IN MORA, principio que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación, razón por la cual es procedente acordar en el presente caso la medida de LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos A.E.M.G. y LUI J.S.M..../...

   Como se evidencia de lo anterior transcrito, la juzgadora del A-qua fundamento la decisión de decretar la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en el siguiente hecho: “...Ha sido autor en la comisión de unos hechos punibles imputados por el ministerio público que dieron origen a la actuación de los funcionarios actuantes y que originó la presente investigación.

   Esta representación, observa dentro de la recurrida, que la juzgadora utilizó medios de convicción, para fundar su decisión, inobservando que dichos medios fueron incorporados en contravención a lo establecido en la n.a.p. y la Constitución Nacional.

   La anterior afirmación es un error inexcusable de derecho por parte del a¬ qua en virtud, que el Juez de control es el obligado a cumplir y hacer cumplir los derechos y garantías Constitucionales y Legales, por tanto a verificar si las actuaciones realizadas, por los funcionarios actuantes, y por el Ministerio Público, es enmarcado dentro de los límites de la Constitución Nacional y la Ley, lo que trae como consecuencia, que todo lo realizado fuera de ese esquema debe decretarlo NULO.

   Las Nulidades, deviene por considerar que la actuación realizada por los funcionarios actuantes no estuvo enmarcada dentro del ordenamiento jurídico; en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1.520, de fecha: 20 de julio de 2007, dejó asentado lo siguiente:

   "En tal sentido, esta Sala debe acotar que en el caso de marras, el actor debió agotar la vía ordinaria e idónea dispuesta en el ordenamiento jurídico, como lo es solicitar la nulidad absoluta en base a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actuaciones que consideró viciadas, pues éste es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de las víctimas, imputados y demás sujetos procesales (Vid. Sentencia N° 3.032 del 4 de noviembre de 2003).

   En vista de lo anterior, el A-qua en ningún momento evalúo de manera exhaustiva los elementos de convicción que fueron aportados por el titular de la acción penal, para fundar su acto de imputación, cuyo acto es irrito y no crea la seguridad jurídica que propugna el estado venezolano, el cual, se encuentra intrínsicamente ligado al principio de legalidad.

   En este sentido, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.632, de fecha: 02 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado: Francisco Carrasquero López, en el cual dejó establecido lo siguiente:

   "A mayor abundamiento, esta Sala ha señalado que la seguridad jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación, pero no obstante, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que ésta lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación (sentencia nro. 3.180/2004, del 15 de diciembre).

   En el ámbito del ordenamiento jurídico venezolano, el principio de seguridad jurídica, visto como una limitación al ejercicio del poder, se deriva del modelo de Estado de Derecho, el cual se encuentra consagrado en el citado artículo 2 de la Constitución -y del que también se extrae el principio de legalidad- (sentencia nro. 1.082/2006, del 19 de mayo).

   Un claro reflejo del principio de seguridad jurídica está constituido por el principio de legalidad de los procedimientos (nulla poena sine iuditio legale), el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la ley y. por ende. el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes. y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una "persona (sentencia nro. 757/2006. del 5 de abril). Esta faceta del principio de legalidad configura la denominada garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia, pudiéndose articular el contenido de dicho principio, con base en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 253 y 257 eiusdem.

   Ahora bien, el principio de legalidad de los procedimientos, a su vez, se encuentra íntimamente vinculado al debido proceso. En efecto, este último nace y se desarrolla a plenitud a través del primero, es decir, su contenido arropa la legalidad de las formas esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio (sentencia nro. 757/2006, del 5 de abril), lo cual implica necesariamente, el respeto de los lapsos procesales previstos en la legislación.

   En consecuencia, nuestra legislación prevé un procedimiento que se debe seguir para llevar a cabo los procedimientos policiales, conjuntamente con la recolección de las evidencias digitales, físicas y materiales, por lo cual, mi representado se encuentra privado de su libertad, siendo una innegable violación -% a los estamentos legales y jurisprudenciales emanado de nuestro M.T..

   Por tanto, es esta instancia superior, la encarga de realizar un exhaustivo análisis a la recurrida y declarar CON LUGAR la presente denuncia, por cuanto no expuso, las razones de hecho y de derecho que conllevó al A-quo adoptar tal decisión. Así se espera sea declarado.

   Capítulo VI

   DE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA

   Ciudadanos Magistrados, en vista de 10 descrito en los capítulos antecedentes, es menester para esta alzada entrar a conocer la medida cautelar Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad a lo previsto en el artículo 439 numeral 4 de la n.a.p., y realizar la REVISION de la misma, por cuanto, no se podrá fundar una decisión judicial en actos cumplidos en contravención a 10 establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para ello, se estima pertinente describir 10 que establece el artículo 250 de la n.a.p., a saber:

   Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

   Al observar esta alzada, que los elementos de convicción presentado por el Titular de la acción penal, en la audiencia de presentación de imputado de fecha: 18 de abril de 2016, no cumplieron con lo preceptuado en la n.a.p. y por ende la Constitución Nacional, está obligada a revisar si los supuestos que originaron la Medida cautelar judicial Privativa Preventiva de Libertad, se cumplieron como lo prevé el artículo 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al producirse un cambio en estos supuestos (como los denunciados en el presente escrito recursivo), esta alzada se ve obligada a revocar dicha medida y a proporcionar una menos gravosa a la que bien considere esta Corte de Apelaciones, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 de la n.a.p.; y, por ende dicha medida arrope a su compañero de causa, de conformidad a lo establecido en el artículo 429 bídem. Así se espera sea declarado.

   Capítulo V

   Del objeto de la pretensión

   Ciudadanos Magistrados, el objeto de la pretensión radica en que se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación del auto, por cuanto en las recurridas de fechas: 23 de mayo y 04 julio del 2016, donde se declaró la medida cautelar judicial privativa preventiva de libertad, aun en base de elementos de convicción que debieron ser declarados NULOS por el A-qua y la declaratoria Sin Lugar de las Nulidades Absolutas delatadas en la audiencia de presentación de imputado; y que se ordene lo que a bien tenga esta Alzada, como lo ha pretendido esta representación; proveyéndose lo conducente para cada caso planteado, en particular, como se ha sido señalado en este escrito ti recursivo.…”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

   V

   DE LAS CONTESTACIONES DE LOS RECURSOS:

   La Abogada Juleika Pinto, Fiscal Segunda del Ministerio Público, NO DIO CONSTESTACIÓN a los Recursos de Apelación interpuestos por los Defensores Privados.

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   A los fines de resolver las presentes incidencias recursivas, esta Alzada pasa a disiparla de la siguiente forma:

   De los escritos recursivos, podemos deducir, que las presentes apelaciones están referidas a diversas denuncias de infracción, puesto que el primer recurrente Abogado E.L.C.F.D.P. del ciudadano L.J.S.M., manifiesta su inconformidad con el fallo de la recurrida dictado en audiencia de fecha 18-04-2016 y publicado el auto motivado en fecha 23-05-2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a través de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y USO DE FACSIMIL; sustentando dicho recurso en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Y finalmente el Segundo recurrente Abogados F.A.T.S. y M.R.G.D.P., manifiesta su inconformidad con el fallo de la recurrida dictado en audiencia de fecha 18-04-2016 y publicado el auto motivado en fecha 23-05-2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado Á.E.M.G., por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y USO DE FACSIMIL, y en contra de la decisión dictada por el Juzgado a quo de fecha 04-07-2016, a través de la cual declaró sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por la Defensa, fundamentando la presente apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numerales 4, 5 y 7 del citado Código Adjetivo.

   Precisado lo anterior, la Sala, en ejercicio del marco de competencia funcional, que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a las máximas IURA NOVIT CURIA y tantum devolutum Quantum apellatum, pasa seguidamente a pronunciarse en torno a las delaciones planteadas a fin de precisar si les asiste o no la razón a los recurrentes, todo lo cual por motivos de orden metodológico y para mayor sistematización del fallo a proferir, hace las siguientes consideraciones:

   En relación a las denuncias planteadas en los recursos de apelación interpuesto por el Abogado E.L.C.F.D.P. del ciudadano L.J.S.M., y los Abogados F.A.T.S. y M.R.G.D.P., del imputado Á.E.M.G., donde manifiestan su inconformidad con el fallo de la recurrida dictado en audiencia de fecha 18-04-2016 y publicado el auto motivado en fecha 23-05-2016, a través de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y USO DE FACSIMIL, y en contra de la decisión de fecha 04-07-2016, a través de la cual declaró sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por la defensa, ambas dictadas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, observa este Tribunal lo siguiente:

   En primer lugar, en lo que respecta a la decisión impugnada, que declaró sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por la defensa, dictada en fecha 04-07-2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, observa este tribunal, que el recurrente Abogado E.L.C.F., Defensor Privado manifiesta:

   …Pero ocurre que, respecto a la planilla de REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA (folio 16), donde se señala como evidencia física colectada, el vehículo automotor clase moto, antes mencionada, se observa que, tal y como la defensa en su oportunidad lo alegó (la Defensora Pública, M.M.) en la audiencia celebrada el 18 de abril de 2016, en cuya intervención (folio 27) solicitó se decretara la nulidad absoluta de dicha cadena de custodia, pues en la misma al señalarse "Organismo actuante: CICPC, área para la identificación de los participantes", Fijación, colección, embalaje, etiquetaje, preservación, en el campo referido a nombres y apellidos, C.I. o credencial, se observa una identificación que no coincide con ninguno de los funcionarios actuantes identificados en' el acta procesal penal: S.L., J.C., EXI ARAQUE y E.C.. Pero ocurre que la juzgadora a quó en su decisión, esgrime (folio 27):

   "Este Tribunal, oída la nulidad solicitada por la defensa pública este tribunal como punto previo debe señalar en cuanto a la nulidad absoluta del registro de cadena y custodia que corre inserto en el folio 16 en el cual se establecen las evidencias colectadas con relación a un vehículo tipo moto se observa que en dicha planilla de registro de cadena y custodia se encuentra señalado el órgano actuante, el número del caso. el funcionario que colectó así como su número de identificación y las evidencias físicas colectadas con el respectivo sello húmedo con mención de la fecha del procedimiento en el cual fue colectada la evidencia de dicha actuación tomando n cuenta que se identifican las personas que participaron en el hecho así como el funcionario que entrega las evidencias al órgano comisionado, no evidenciándose de dicha planilla que se vulneren los derechos fundamentales de los imputados de autos, tomando en cuenta que existe media firma y en este caso los nombres. La juzgadora no tiene certeza que se traten del funcionario señalado por la defensa, por lo que se declara sin lugar la nulidad absoluta solicitada".

   Resulta obvio que no puede tener tal certeza la juzgadora, como ella misma lo afirma, que se trate o no de alguno de los funcionarios actuante s en el procedimiento, por cuanto la mencionada "media firma" y la supuesta identificación del funcionario que supuestamente suscribe dicha planilla está escrita de manera totalmente ilegible, por lo cual, no pudo ni debió la juzgadora, resolver tal duda en perjuicio de mi defendido, pues de más está decir que toda duda razonable por insuficiencia de pruebas, debe resolverse en beneficio del reo o imputado, de su inocencia en virtud del principio de la presunción de inocencia (no de la culpabilidad). Tampoco es suficiente el hecho de que no portasen los aprehendidos en el momento de su aprehensión, documentos que acrediten su propiedad sobre el vehículo en cuestión (motocicleta) pues de las actuaciones no se observa reporte de sistema alguno en el que dicho vehículo aparezca solicitado por haber sido hurtado o robado.

   Por otra parte, de ser cierto que mi defendido fue aprehendido, como lo señala la aludida acta policial, a escasos metros luego de haberse presuntamente cometido. el hecho de despojar a quien funge de víctima, de su vehículo automotor (motocicleta), resulta indudable que procede un cambio de calificación jurídica en cuanto al delito de robo, al de un delito imperfecto, que no llegó a consumarse, al no haberse aprovechado mi defendido, es decir, al no haber obtenido provecho alguno del supuesto apoderamiento del vehículo, de modo que tal presunto delito, en el grado en que quedó según la versión de la mencionada acta policial, fue en el de FRUSTRACIÓN, que implica, según los Arts. 80 y 82 del Código Penal, una disminución de un tercio de la pena del respectivo delito que se hubiese consumado..…

   ;

   Igualmente los recurrentes Abogados F.A.T.S. y M.R.G., Defensores Privados, manifiestan lo siguiente:

   …Ahora bien, esta representación técnica, en uso de sus facultades para reclamar las violaciones tanto constitucionales como legales (Como en el caso de marras), que puedan afectar los intereses de nuestro representado, es por lo que no se observa que la juzgadora A-qua al declarar sin lugar las nulidades pretendidas en la audiencia de presentación de imputado haya realizado un análisis exhaustivo de las planillas de Registro de Cadena de Custodia, las cuales rielan a los folio s 16 y 19 del asunto supra identificado, sustentando su declaratoria en la norma antes descrita.

   En aras de garantizar la tutela judicial efectiva que propugna el estado venezolano a través del artículo 26 de la Constitución Nacional, y observando todo lo antes mencionado, se debe cumplir con el Registro de Cadena de Custodia la cual, deberá realizarse desde el lugar del hallazgo o sitio del suceso, lo que fue inobservado por parte de los funcionarios actuantes, ya que al efectuar un minucioso análisis del Acta Policial el cual riela desde en los folio 06 Y 07 del asunto supra identificado, no expresa, en ningún momento que se hayan realizado Registros de Cadena de Custodia a las Evidencias Físicas incautadas y / o encontradas a los imputados de autos en el sitio del suceso, solo se limitaron a señalar que habían colectado y fijado una evidencia de interés criminalístico, no especificando el número de la Planilla de Registro de Cadena de Custodia, observándose lo siguiente en el acta policial de fecha: 17 de abril de 2.016, a saber:

   "...Inquiriéndoles sobre la procedencia del vehículo que tribulaban y de igual forma se les consultó si portaban dentro entre sus pertenencias armas de fuego o algún sustancia ilícita no proporcionando respuesta alguna, por lo que el funcionario detective YEXI ARAQUE, procedió a practicarles una inspección corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle AL PRIMERO de los mencionados quien fungía como conductor del automotor, específicamente a la altura de la cintura un (01) FACIMIL DEL ARMA DE FUEGO, MARCA COVALERO¬ CHAMPIÓN, sin serial visible elaborado su empuñadura en material sintético de color negro y cañón elaborado en metal envuelto en material sintético auto-adhesivo color negro (teipe), siendo dicho objeto fijado y colectado como evidencia de interés criminalístico, así mismo, AL SEGUNDO de los mencionados no se le logró incautar evidencia alguna entre sus vestimentas, procediéndose a su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 128 del Código en mención, quedando identificados plenamente.../... donde en vista de tal situación y por cuanto a los prenombrados se les atribuye la presunta comisión de uno de los delitos PREVISTO EN LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES; y las circunstancias de hecho que se sub sumen dentro del contenido de la norma presente en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, se les manifestó siendo las 05:20 horas tarde, que se encontraban aprehendidos leyéndoseles sus derechos y garantías constitucionales tipificados y consagrados en los artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del supra y mencionado Código…

   De lo anterior, se observa que los funcionarios actuantes en el procedimiento se limitaron a fijar y colectar; ahora bien, esta representación no encuentra un asidero a la siguiente interrogante ¿Dónde dejaron los funcionarios actuantes los demás pasos que prevé el artículo 187 de la N.A.P. y el Manual Único de Procedimiento de Cadena de Custodia de las evidencias físicas? Es decir, ¿Los funcionarios no embalaron, rotularon, etiquetaron la evidencia física incautada?, ya que los pesquisas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, son el ente encargo de velar por el cumplimiento de dicha normas por tener a cabalidad, los conocimientos científicos de la misma; además, de las actas que integran el presente asunto, no se evidencia, que los funcionarios actuante s , hayan realizado las respectivas fijaciones fotográficas o por reproducción de las evidencias físicas, ya que estas debieron estar inserta en el asunto a nivel general y particular.

   Ciudadanos Magistrados, el funcionario que aparece firmando la planilla de registro de cadena de Custodia, que riela al folio 16 de la causa supra descrita, a la cual, la juzgadora del A-quo no pudo leer la media firma que aparece allí y que no puede determinar que sea un funcionario distinto a los descritos en el acta policial como actuantes, según lo expresado en la recurrida de fecha: 04 de julio de 2.016; esta representación técnica, observa en dicha planilla, que el funcionario que realizó la supuesta fijación, colección, embalaje, etiquetado, preservación y traslado de la evidencia física, identificada con el N°16-042, es el funcionario: J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación Tinaquillo, credencial N° 32.080, el cual se observa que es el funcionario que hace entrega de la misma evidencia al área de resguardo de dicha institución.

   Es así pues, como esta representación en aras de garantizar la tutela judicial efectiva al justiciable que prevé la constitución nacional, pasara de seguir a identificar a los funcionarios que actuaron en el presente procedimiento, para determinar si el funcionario supra descrito, fue uno de los funcionarios que llevo a cabo el procedimiento donde resulto aprehendido nuestro representado, lo que se evidenciara de las actas que rielan al folio 06 y 07 y su vuelto, que describen lo siguiente:

   …En esta misma fecha, siendo las 06:20 horas de la tarde, compareció por ante este despacho el funcionario detective E.S., adscrito a esta Subdelegación, quien estando debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en los artículos 113 ° , 114°, 115°, 153°, 266° Y 285° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en los artículos 48°, 49° Y 50° ordinal 1 ° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y del Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forense, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación "Encontrándome en mis labores de servicios siendo las 02:30 horas de la tarde, fui comisionado por la superioridad para trasladarme en compañía de los funcionarios detectives, S.L., J.C., YEXI ARAQUE y E.C., a bordo de la unidad Toyota identificada, a fin de dar cumplimento a operativo de seguridad en pro de la disminución del fenómeno delictivo que hostiga a este municipio en materia de hurto y robo de vehículos automotores, hacia diferentes barriadas y sectores de esta localidad ... "

   Evidenciado lo anterior, el funcionario que se identifica, colectando, fijando, preservando, etiquetando, rotulando y trasladando la evidencia física en la planilla de registro de cadena de custodia identificada con el N° 16-042, de fecha: 17-04-2016, el cual riela al folio 16 de la causa supra descrito, no fue uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento en el que resultó aprehendido nuestro representado…(SIC)…

   Por otro lado, esta representación técnica, observando lo esgrimido por la recurrida, en cuanto, a la solicitud de Nulidad de la Planilla del Registro de Cadena de Custodia, asignada con el N° P-104-16, de fecha: 17 de abril de 2016, el cual riel a al folio 19 del presente asunto, solicitada por la defensa pública, la recurrida quedó planteada de la siguiente manera:

   En cuanto a la solicitud de NULIDAD RELATIVA interpuesta por la Defensa Pública, de la actuación de la actuación que corre inserta al folio 19 del presente asunto penal, considera este Tribunal que la planilla de registro de cadena custodia... /... se especifica el órgano actuante, el número del caso, el número de registro, el funcionario que colecto así como su número de identificación y las evidencias físicas colectadas con el respectivo sello húmedo con mención de la fecha del procedimiento... /... y evidenciándose que ciertamente de dicha planilla de registro de cadena de custodia no se encuentra identificado el funcionario que recibe la misma, ello no vicia de nulidad relativa dicha planilla de registro de cadena de custodia, por cuanto las evidencias físicas a efectos de la práctica de las diligencias de investigación, deben ir acompañadas de la planilla de cadena de registro de custodia de acuerdo al manual único de cadena de custodia y evidencias físicas a efectos de la práctica de las diligencias ordenadas por el ministerio público, por lo que la planilla que corre inserta a las actuaciones no es la planilla que acompaña las evidencias físicas colectadas en el procedimiento la que si deben llevar la firma del funcionario que recibe dichas evidencias, por lo tanto la planilla de cadena de custodia que riela a los folios 16 y 19 no se encuentran viciadas de nulidad relativa, por lo que quien aquí decide considera que en el presente caso no le asiste la razón a la defensa... (Subrayada. Cursiva y negrita de esta representación técnica).

   En base a lo anterior transcrito, esta representación técnica, no encuentra un asidero jurídico a lo expresado por la juzgadora del a-qua, ya que al haber evidenciado que no existe en dicho Registro de Cadena de Custodia, la firma del funcionario que recibió la evidencia física, pues, esto es contrario a lo establecido en el artículo 187 de la n.a.p., al establecer:

   " ... La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

   Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso...

   Así pues, se observa que al momento que un funcionario cumpla con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias, el mismo debe entregarla ante el área de resguardo para su posterior análisis.

   Al no realizarse los pasos anteriormente descrito, habría una subversión de la constitución del Registro de Cadena de custodia de la evidencia física supuestamente incautada, por cuanto, los funcionarios actuantes, están yendo den detrimento de lo ordenado por el legislador en el artículo supra descrito…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

   Sobre este particular, es trascendental señalar el contenido de los artículos 175 y 180, ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen lo siguiente:

   "...Art. 175: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela... ".

   "...Art. 180: Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

   Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

   De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

   Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

   Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

   La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo... ".

   De las normas antes transcritas se desprende como lo señala R.R.M. en su obra las Nulidades Procesales, Penales y Civiles, que las nulidades absolutas, son aquellas que nacen en virtud de violación al debido proceso, del derecho a la defensa, esto es que impidan al imputado ejercer sus derechos en el proceso. Tales serian los supuestos de la detención del imputado sin que este establecida la flagrancia y no haya orden judicial, la falta de defensor, la falta de imputación, juzgado por jueces sin identidad, todos esos casos entre otros, constituyen causales de nulidad, pues vulneran la debida intervención, representación o asistencia del imputado en el proceso.

   En el presente caso, el recurrente denuncia en su recurso, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados la defensa solicitó la nulidad absoluta del Registro de Cadena de Custodia, pues en la misma al señalarse "Organismo actuante: CICPC, área para la identificación de los participantes", Fijación, colección, embalaje, etiquetaje, preservación, en el campo referido a nombres y apellidos, C.I. o credencial, se observa una identificación que no coincide con ninguno de los funcionarios actuantes identificados en el acta procesal penal: S.L., J.C., EXI ARAQUE y E.C..

   En atención a ello el Tribunal de Control en su decisión, al momento de dar respuesta lo hace de la siguiente manera:

   …Corresponde a este Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, fundamentar decisión dictada en fecha 18-04-2016 en función de guardia, en audiencia de presentación de los ciudadanos A.E.M.G. Y L.J.S.M., en relación a la Nulidad Absoluta y Relativa solicitada por la Defensa Publica, tomando en cuenta el tipo de decisión la cual debe ser motivada por auto separado.

   En cuanto a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la actuación que corre inserta al folio 16 interpuesta por la Defensora Publica Abg. M.M. en representación de sus defendidos, contentiva de Nulidad Absoluta de la planilla de registro de cadena de custodia que corre inserta al FOLIO 16 del presente asunto penal, tomando en cuenta que la misma estaba firmada por un funcionario que no fue actuante en el procedimiento realizado, en el cual fue incautado un vehículo tipo moto, por lo que la misma no fue realizada conforme a lo previsto en el articulo la 187 del COPP, y al no haber sido realizado el procedimiento como lo establece la norma, es por lo que la Defensa solicito la nulidad absoluta de la planilla de cadena de custodia que riela al folio 16 del asunto penal.

   En atención a ello este Tribunal, observa que al FOLIO 16 del presente asunto penal corre inserta planilla de registro de cadena de custodia de fecha 17-04-2016, en la que se señala como evidencia colectada en el procedimiento un VEHÍCULO MOTO MARCA KEEWAY, MODLEO SPEED 200, COLOR ROJO, AÑO 2011, TIPO PASEO, PLACA AA4F90L, planilla en el que se establece el Numero de caso, numero de Registro, organismo actuante, identificación del funcionario que colecto la evidencia, firma y sello húmedo del organismo. La Defensa alega que la identificación del funcionario no se corresponde con los funcionarios actuantes, considerando este Tribunal que de dicha planilla aun cuando está identificado el funcionario que colecta no se encuentra legible el nombre del funcionario que colecta la evidencia existiendo media firma, por lo que la Juzgadora considero que para el momento de la audiencia de presentación no se puede determinar fehacientemente, que se trate del funcionario señalado por la defensa distinto de uno de los funcionarios actuantes, y no existiendo certeza para esta Juzgadora de que se trate de un funcionario distinto de los funcionarios actuantes, es por lo que quien aquí decide considera que en el presente caso no le asiste la razón a la Defensa Publica de considerar que la planilla de cadena de custodia que corre inserta al FOLIO 16 se encuentre viciada de nulidad absoluta, y no habiendo violación de los derechos y garantías constitucionales, denunciados por la Defensa, y que pudieran conllevar a la nulidad absoluta de la misma debe declararse sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta como punto previo de la Defensa Pública.

   En cuanto a la solicitud de NULIDAD RELATIVA interpuesta por la Defensa Publica, de la actuación que corre inserta al FOLIO 19 del presente asunto penal, considera este Tribunal que la planilla de registro de custodia que corre inserta al folio 19 se especifica el órgano actuante, el numero de caso, el número de registro, el funcionario que colecto así como su número de identificación y las evidencias físicas colectadas con el respectivo sello húmedo con mención de la fecha del procedimiento, en el cual fue colectada UN ARMA DE FUEGO TIPO FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO MARCA CAVALERO, CHAMPPION, SIN SERIAL VISIBLE, incautado al ciudadano A.E.M., y evidenciándose que ciertamente de dicha planilla de registro de cadena de custodia no se encuentra identificado el funcionario que recibe la misma, ello no vicia de nulidad relativa dicha planilla de registro de cadena de custodia, por cuanto las evidencias para la práctica de las diligencias de investigación, deben ir acompañadas de la planilla de cadena de registro de custodia de acuerdo al Manual Único de cadena de custodia y evidencias físicas a efectos de la práctica de las diligencias ordenadas por el Ministerio Público, por lo que la planilla que corre inserta a las actuaciones no es la planilla que acompaña las evidencias físicas colectadas en el procedimiento, la que si debe llevar la firma del funcionario que recibe dichas evidencias, por lo que tanto la planilla de cadena de custodia que riela a los folios 16 y 19 no se encuentran viciadas de nulidad Relativa, por lo que quien aquí decide considera que en el presente caso no le asiste la razón a la Defensa Publica de considerar que la planilla de cadena de custodia que corre inserta al FOLIO 19 se encuentre viciada de nulidad relativa, por lo que debe declararse sin lugar la solicitud de Nulidad Relativa interpuesta como punto previo de la Defensa Pública.

   En virtud de las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA CUARTO EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: PRIMERO: Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta como punto previo en la audiencia de presentación por parte de la Defensa Pública de la planilla de registro de cadena de custodia planilla de registro de cadena de custodia que corre inserta al folio 16 del presente asunto penal. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Relativa interpuesta como punto previo de la Defensa Pública, en la audiencia de presentación por parte de de la planilla de registro de custodia que corre inserta al folio 19 del presente asunto penal. TERCERO: Se acuerda notificar a la Defensa Técnica y al Ministerio Publico de la publicación del presente auto motivado publicado en esta fecha. Así se decide.…

   . (Copia textual y cursiva de la Sala).

   De tal manera, observa este Tribunal, que el A quo, al momento de dictar su decisión señala que, corre inserta planilla de registro de cadena de custodia de fecha 17-04-2016, en la que se señala como evidencia colectada en el procedimiento un vehículo moto marca keeway, modelo speed 200, color rojo, año 2011, tipo paseo, placa AA4F90L, planilla en la que se establece el número de caso, número de registro, organismo actuante, identificación del funcionario que colectó la evidencia, firma y sello húmedo del organismo, la defensa alega que la identificación del funcionario no se corresponde con los funcionarios actuantes, considerando la recurrida que, dicha planilla aún cuando está identificado el funcionario que colecta, no se encuentra legible el nombre del funcionario que colecta la evidencia existiendo media firma, por lo que la Juzgadora consideró que para el momento de la audiencia de presentación no se podía determinar fehacientemente, que se tratare del funcionario señalado por la defensa distinto de uno de los funcionarios actuantes, y no existiendo certeza para la Juzgadora de que se trate de un funcionario distinto de los funcionarios actuantes, es por lo que, consideró que en el presente caso no le asiste la razón a la Defensa Publica al considerar que la planilla de cadena de custodia que corre inserta al folio 16 se encuentre viciada de nulidad absoluta y por otro lado manifestó el Tribunal A quo, que de la actuación que corre inserta al folio 19 del presente asunto penal, consideró que la planilla de registro de custodia que corre inserta al folio 19 se especifica el órgano actuante, el numero de caso, el número de registro, el funcionario que colecto así como su número de identificación y las evidencias físicas colectadas con el respectivo sello húmedo con mención de la fecha del procedimiento, en el cual fue colectada un arma de fuego tipo facsimil de arma de fuego, marca cavalero, champpion, sin serial visible, incautado al ciudadano Á.E.M., y evidenciándose que ciertamente de dicha planilla de registro de cadena de custodia no se encuentra identificado el funcionario que recibe la misma, ello no vicia de nulidad relativa dicha planilla de registro de cadena de custodia, por cuanto las evidencias para la práctica de las diligencias de investigación, deben ir acompañadas de la planilla de cadena de registro de custodia de acuerdo al Manual Único de cadena de custodia y evidencias físicas, a efectos de la práctica de las diligencias ordenadas por el Ministerio Público, por lo que, a criterio de la recurrida, la planilla que corre inserta a las actuaciones no es la planilla que acompaña las evidencias físicas colectadas en el procedimiento, la que si debe llevar la firma del funcionario que recibe dichas evidencias, por lo que tanto la planilla de cadena de custodia que riela a los folios 16 y 19 no se encuentran viciadas de nulidad Relativa, considerando la recurrida que no le asiste la razón a la Defensa de considerar que la planilla de cadena de custodia que corre inserta al folio 19 se encuentre viciada de nulidad relativa, declarando sin lugar la solicitud de Nulidad Relativa interpuesta por la Defensa Pública.

   Considera esta alzada importante destacar que de la revisión exhaustiva efectuada a la causa principal signada con el Nº HP21-P-2016-005988, se evidencia que consta en la misma registro de cadena de custodia que corre inserto a los folios 16 y 19, ahora bien, los recurrentes pretenden la nulidad de un registro de cadena de custodia, señalando que todo lo que deviene de ella debe ser nulo también, haciendo referencia en concreto al registro de cadena de custodia de evidencias físicas, en tal sentido considera esta alzada importante destacar que el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la obligación de todo funcionario que colecte evidencias físicas de cumplir con la cadena de custodia, indicando el procedimiento a seguir en los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias, incluyendo a los órganos jurisdiccionales; además contempla dicha norma que los funcionarios que colectan las evidencias físicas, deben registrarlas en la planilla diseñada al efecto, a los fines de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, inclusive hasta su presentación en el debate del juicio oral y público; tal norma debe ser interpretada, en consideración de esta alzada, en el sentido que el registro de cadena de custodia de las evidencias físicas incautadas, debe acompañar a las evidencias hasta la culminación del proceso penal correspondiente, como lo indica la misma norma, por cuanto es la única forma de garantizar la incolumidad de la evidencia física incautada y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de los elementos probatorios, finalmente el recurrente se limita a señalar que la media firma que aparece en el registro de cadena de custodia corresponde al ciudadano J.M., sin explicar cómo llegó a tener ese conocimiento, ya que no aportó ningún elemento probatorio, por lo que, se evidencia que la recurrida actuó ajustada a derecho, razones por las cuales debe declararse sin lugar los recursos de apelación presentados por los defensores privados, por el hecho de haberle declarado sin lugar el Tribunal de Control la solicitud de nulidad. Así se decide.

   Así las cosas, decimos que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos tenemos que el agravio, constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso seria la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente al recurrente y fue lo que se analizó antecedentemente esta Alzada.

   Precisado lo anterior estima este Tribunal Colegiado, que la actitud asumida por la recurrida bajo ningún concepto representa gravamen irreparable como lo asegura el apelante de autos; pues de ninguna manera del caso en estudio no se advierte el agravio invocado por el impugnante, pues del fallo recurrido y las demás diligencias que conforman la presente apelación, observó esta Alzada que efectivamente se cumplieron expresamente con los pasos procesales.

   En tal sentido, el presunto gravamen irreparable argumentado por el recurrente de autos, no fue demostrado por él, ni siquiera explica cuál es, y mucho menos lo determinó esta Corte de Apelaciones en la presente apelación, ya que debemos entender como gravamen irreparable aquel que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior al mismo; situación procesal ésta, que no se encuentra presente en la causa penal en estudio. Siendo lo procedente y ajustado a derecho, que esta Alzada, declare sin lugar los recursos de apelación, en lo que al referido particular de impugnación se describe. Así se declara.

   En relación a las denuncias planteadas en los recursos de apelación interpuesto por el Abogado E.L.C.F.D.P. del ciudadano L.J.S.M., y los Abogados F.A.T.S. y M.R.G.D.P., del imputado Á.E.M.G., donde manifiestan su inconformidad con el fallo de la recurrida dictado en audiencia de fecha 18-04-2016 y publicado el auto motivado en fecha 23-05-2016, a través de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y USO DE FACSIMIL, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, observa este Tribunal lo siguiente:

   El recurrente Abogado E.L.C.F., Defensor Privado manifiesta:

   …En tal sentido, y tras observarse las actuaciones que rielan de la presente causa, mencionadas y enumeradas como supuestos elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación de mi defendido, L.J.S.M. en la comisión del hecho que se investiga (robo agravado de vehículo automotor y resistencia a la autoridad) resulta evidente que todo no se trata más que de un montaje malévolo y perverso por parte de los funcionarios actuantes. En el listado de tales "elementos de convicción" en ningún momento se menciona al documento o título de propiedad que acredite la pertenencia del vehículo motocicleta incautado a nombre de la persona que funge como víctima, únicamente se limitan a enumerar una serie de "elementos" totalmente irrelevantes, que no hacen ningún peso contra mi defendido como para sustentar en su contra imputación alguna por la comisión de ningún hecho delictivo.

   Menciona el auto motivado de privación judicial preventiva de libertad como tales elementos, actas de inspección, actas de entrevistas con los funcionarios actuantes, registro de cadena de custodia y reconocimiento al vehículo clase moto a cuyo bordo iban supuestamente y según el dicho de los funcionarios que figuran como actuantes, mi defendido y el otro co-imputado, y al facsímil que dicen dichos funcionarios, haberle incautado al otro co¬ imputado.

   En más, en ningún momento la persona que funge de víctima hizo ningún señalamiento de reconocimiento en rueda de individuos contra mi defendido como copartícipe del delito de robo del que presuntamente fue víctima aquel; así como el mismo tampoco demostró en ningún momento su derecho de propiedad sobre el mencionado vehículo automotor. Las actas o informes de reconocimientos a que se contrae el auto apelado en cuanto a los posibles "elementos de convicción", sólo se limitan a verificar los seriales de dicha motocicleta, pero en ningún momento se menciona documento alguno de propiedad a nombre de la pretendida víctima como de que le pertenezca. Se mencionan como relleno del aludido capítulo acusatorio referido a los "elementos de convicción" la orden de inicio de investigación, el acta procesal penal sobre el tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos respecto a la aprehensión, el acta de inspección técnica criminalística en el lugar donde supuestamente se produjo la aprehensión, la carretera nacional Troncal 005 (vía pública), notificación de los derechos del imputado, de identificación plena, denuncia del ciudadano identificado como Carlos (que funge de víctima), registro de cadena de custodia, experticia de reconocimiento de seriales del vehículo moto; además del acta de entrevista al funcionario detective J.C.…

   .(Copia textual y cursiva de la Sala).

   Igualmente los recurrentes Abogados F.A.T.S. y M.R.G., Defensores Privados, manifiestan lo siguiente:

   …Esta representación, observa dentro de la recurrida, que la juzgadora utilizó medios de convicción, para fundar su decisión, inobservando que dichos medios fueron incorporados en contravención a lo establecido en la n.a.p. y la Constitución Nacional.

   La anterior afirmación es un error inexcusable de derecho por parte del a¬ qua en virtud, que el Juez de control es el obligado a cumplir y hacer cumplir los derechos y garantías Constitucionales y Legales, por tanto a verificar si las actuaciones realizadas, por los funcionarios actuantes, y por el Ministerio Público, es enmarcado dentro de los límites de la Constitución Nacional y la Ley, lo que trae como consecuencia, que todo lo realizado fuera de ese esquema debe decretarlo NULO…(SIC)…

   En consecuencia, nuestra legislación prevé un procedimiento que se debe seguir para llevar a cabo los procedimientos policiales, conjuntamente con la recolección de las evidencias digitales, físicas y materiales, por lo cual, mi representado se encuentra privado de su libertad, siendo una innegable violación -% a los estamentos legales y jurisprudenciales emanado de nuestro M.T.…

   . (Copia textual y cursiva de la Sala).

   Ahora bien, es de hacer notar el contenido del Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

   Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se distarán autos para resolver sobre cualquier incidente...”. (Copia textual y cursiva de la sala).

   Explicaremos a continuación el concepto y la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explícito del sentenciador. La motivación de los fallos consiste en la exteriorización por parte del juzgador de lo decidido y su correspondiente justificación a la conclusión a la cual se ha arribado en determinado juicio.

   Como bien lo ha asentado este Tribunal A quo en reiteradas decisiones, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber:

   1. La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo.

   2. La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición.

   3. La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento como punto en que baso la decisión. Lo que no lleva consigo la exclusión de los hechos secundarios, pues si estos llevan al juez a un hecho principal, también la obligación de motivar será extensible hasta ellos. Lo que origina que la motivación deba ser completa refiriéndose a los hechos, al derecho, debiendo valorar las pruebas y de igual manera proporcionando las conclusiones a que llegó el tribunal sobre su estudio.

   4. La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas.

   5. La motivación debe ser LÓGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:

   e.1) Coherente, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca.

   e.2) Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.

   Es por ello, que toda decisión debe ser el producto de un razonamiento lógico, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

   En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, como encontramos presente el vicio de Falta de Motivación en la decisión adversada.

   Precisado lo anterior, este Tribunal pasa a resolver la procedencia o no de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, decretada a los imputados L.J.S.M. y Á.E.M.G., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO.

   Observa este Tribunal que los hechos que dieron origen a la detención del imputado de autos son:

   “…DE LOS HECHOS QUE SE ATRIBUYEN:

   El Ministerio Público señala que:

   Encontrándome en mis labores de servicio siendo las 02:30 horas de la tarde, fui comisionado por la superioridad para trasladarme en compañía de los funcionarios Detectives S.L., J.C., YEXI ARAQUE y E.C., a bordo de la unidad Toyota Identificada, a fin de dar cumplimento a operativo de seguridad en pro de la disminución del fenómeno delictivo que hostiga este municipio en materia de hurto y robo de vehículos automotores, hacia diferentes barriadas y sectores de esta localidad, donde siendo las 05:10 horas de la Tarde momentos que nos trasladábamos por LA CARRETERA NACIONAL TRONCAL 005, SECTOR EL BAQUIANO, TINAQUILLO ESTADO COJEDES, logramos avistar a un sujeto desconocido en actitud desesperada realizando señas a la comisión, motivo por el cual y con la premura del caso procedimos a detenernos, a fin de verificar el motivo de su llamado, donde luego de identificarnos como funcionarios de este cuerpo policial, dicho sujeto manifestó a la comisión que acababa de ser objeto del robo de su vehículo automotor, clase MOTO, marca KEEWAY, modelo SPEED-200, cola ROJO Y que los sujetos autores del hecho en cuestión, se encontraban a escasos metros de la comisión señalando a los mismos, donde obtenida dicha información logramos avistar efectivamente en las adyacencias del establecimiento comercial de nombre "Asados Taguanes" de esta localidad, ubicado en LA CARRETERA NACIONAL TRONCAL 005, A LA ALTURA DEL SECTOR EL BAQUIANO, VIA PUBLICA, T1NAQUILLO ESTADO COJEDES, a dos sujetos desconocidos, quien se encontraban a bordo de un vehículo clase MOTO, marca KEEWAY, modelo SPEED-200, color ROJO, quienes eran señalados por el mencionado como víctima, como los autores del hecho antes citado, exhibiendo dichos sujetos las siguientes características físicas y vestimentas EL PRIMERO quien fungía como conductor del automotor de tez blanca, contextura delgada, cabello corto color negro, portando como vestimenta una prenda de vestir tipo franela color blanco y una prenda de vestir tipo Pantalón color azul y EL SEGUNDO quien fungía como acompañante de tez blanca, contextura delgada, cabello largo anudado, portando como vestimentas una prenda de vestir tipo suéter color azul y una prenda de vestir tipo pantalón color azul, quienes al avistar la presencia policial intentaron evadir a los pesquisas, donde procedimos por darles voz de alto, identificándonos como funcionarios de este Cuerpo Detectivesco, optando dichos sujetos por huir del lugar, motivo por el cual se origino una pequeña persecución, logrando darles alcance a escasos metros del lugar, descendiendo estos del automotor en cuestión, inquiriéndoles sobre la procedencia del vehículo que tripulaban y de igual forma se les consulto si portaban dentro entre sus vestimentas armas de fuego o alguna sustancia ilícita no proporcionando respuesta alguna, por lo que el funcionario Detective YEXI ARAQUE, procedió a practicarles una inspección corporal amparados en el artículo 191°, del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle AL PRIMERO de los mencionados quien fungía como conductor del automotor, específicamente a la altura de la cintura, Un (01) Facsímil de Arma de fuego marca COVALERO- CHAMPION, sin serial visible, elaborado su empuñadura en material sintético color negro y cañón elaborado en metal envuelto en material sintético autoadhesivo color negro (teipe), siendo dicho objeto fijado y colectado como evidencia de interés criminalístico, asimismo, AL SEGUNDO de los mencionados no se le logro incautar evidencia alguna entre sus vestimentas, procediéndose a su identificación pie a de conformidad con lo establecido en el artículo 1280 del código en mención, quedando identificados plenamente EL PRIMERO de ellos quien fungía como conductor como: A.E.M.G.,… y EL SEGUNDO de quien lo acompañaba como: L.J.S.M.,…, donde en vista de tal situación y por cuanto a los prenombrados se les atribuye la presunta comisión de uno de los delitos PREVISTOS EN LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES; Y las circunstancias de hecho que se subsumen dentro del contenido de la norma presente en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se les manifestó siendo las 05:20 horas de la Tarde, que se encontraban aprehendidos, leyéndoseles sus derechos y Garantías Constitucionales tipificados y consagrados en los artículos 44° y 49°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127° del supra mencionado código, del mismo modo se procedió a inquirírsele los datos filiatorios al antes mencionado como víctima en el presente caso, manifestando ser y llamarse: CARLOS (Demás datos quedaran en reserva del Ministerio Publico, de acuerdo a lo establecido en los artículos 3,4,7 Y 9 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás sujetos procesales, referentes a la protección de sus derechos, e intereses), quien se le indico que debería comparecer ante este despacho, a fin de recibírsele entrevista escrita en torno al presente hecho, indicando no tener impedimento alguno en comparecer. Seguidamente el funcionario Detective E.C., procedió a practicar la correspondiente Inspección Técnica Crlminallstica al sitio de suceso y al vehículo clase MOTO, marca KEEWAY, modelo SPEED 200, color ROJO, año 2011, tipo PASEO, uso PARTICULAR, placa AA4F90L, serial de carrocería 812K3PE21 BM000288, serial de motor KW164FML0420985, quedando fijada dicha inspección a las 05:40 horas de la Tarde, culminada la misma, optamos por retirarnos del lugar para trasladamos hasta la sede de este despacho, conjuntamente con los sujetos aprehendidos, las evidencias antes descritas y sujeto mencionado como víctima, a fin de realizar las diligencias inherentes Una vez presentes en esta Sub Delegación, procedí a verificar ante los archivos físicos llevados en esta sede y a través del Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOl) con enlace (SAlME), los datos antes aportados perteneciente a los mencionados como investigados, al igual que las siglas alfanumérica correspondientes a los seriales identificativos del vehículo antes mencionado, a fin de verificar los posibles registros policiales y/o solicitudes que pudieran presentar por dicho sistema, arrojando como resultado que a dichos sujetos les corresponden sus nombres y números de cedula y no presentan registros policiales ni solicitudes por el precitado sistema, al igual que el referido automotor, mencionado como recuperado. Seguidamente se procedió a informar a la superioridad de las pesquisas realizadas. En vista de todo lo antes expuesto este despacho dio inicio a las actas procesales signadas bajo la nomenclatura K-16-0271-00382, incoada por la comisión de uno de los delitos: PREVISTOS EN LA LEY SOBRE HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, causa de la cual se procedió a notificar mediante llamada telefónica a la fiscalía correspondiente a cargo de la Abogado D.C.F.S.d.M.P. de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, indicando que les fuesen enviadas las actuaciones en cuestión a la brevedad posible. Se anexa a la presente Acta de Inspección Técnica, actas LOS derechos de imputados, acta de identificación plena de investigados. Es todo cuanto tengo que informar al respecto. TERMINÓ SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORME FRIMAN.…

   (Copia Textual y cursiva de la Sala).

   De la revisión de la decisión recurrida, esta alzada observa los siguientes elementos de convicción:

   …Considera esta Juzgadora hasta esta oportunidad procesal en el caso concreto seguido en contra de los ciudadanos A.E.M.G., Y L.J.S.M. se da la concurrencia copulativa de los tres supuestos establecidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a que de las actuaciones se evidencia que se encuentra acreditada la presunta comisión de los hechos punibles imputados por el Ministerio Publico, delitos que tienen previsto pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra prescrito, por lo que se mantiene la calificación dada por el Ministerio Público.

   Asimismo hasta esta oportunidad procesal, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen estimar que el imputado A.E.M.G., ha sido autor en la comisión de unos hechos punible calificados ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 Y 6 Nº 1, 2,3, 8 Y 10 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, Previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3, USO DE FASCIMIL, Previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley de Desarme y el ciudadano L.J.S.M., ha sido autor en la comisión de unos hechos punible calificados: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 Y 6 Nº 1, 2,3, 8 Y 10 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, Previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3 del Código Penal, que dieron origen a la actuación de los funcionarios actuantes y que originó la presente investigación, elementos de convicción que se mencionan a continuación:

   1.- Riela al folio 02 ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, de fecha 17-04-2016.

   2.- Riela a los folios 06 Y 07 y su vto ACTA PROCESAL PENAL, de 17-04-2016, suscrita por los funcionarios actuantes, donde se deja constancia del tiempo lugar y modo en que ocurrieron los hechos respecto a la detención de LOS IMPUTADOS.

   3.- Riela al folio 08 de las actuaciones Inspección Técnica Criminalística realizada en el lugar de los hechos.

   4.- Riela al folio 09 Y 12 NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS IMPUTADOS.

   5.- Riela al folio 10 Y 13 ACTA DE IDENTIFICACION PLENA DE LOS IMPUTADOS.

   6.- Riela al folio 15 de las actuaciones DENUNCIA del ciudadano CARLOS en su condición de víctima.

   7.- Riela al folio 16 y su vto de las actuaciones Registro de cadena de custodia al vehículo MOTO, incautado a los imputados en el momento de su detención.

   8.- Riela al folio 18 y su vto de las actuaciones EXPERTICIA DE SERIALES al vehículo MOTO, incautado a los imputados en el momento de su detención.

   9.- Riela al folio 19 y su vto de las actuaciones Registro de cadena de custodia al FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO incautado a los imputados en el momento de su detención.

   10.- Riela al folio 21 y su vto de las actuaciones RECONOCIMIENTO LEGAL A UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, incautado a los imputados en el momento de su detención.

   Asimismo considera esta Juzgadora, que hasta esta oportunidad procesal, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen estimar que los imputados A.E.M.G., y L.J.S.M., ha sido autor en la comisión de unos hechos punible imputados por el Ministerio Publico que dieron origen a la actuación de los funcionarios actuantes y que originó la presente investigación.

   Concurre igualmente una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por la apreciación de las circunstancias del caso particular a este acto concreto de investigación, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta la pena que se podría llegar a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez (10) años, con lo cual concurre el presupuesto previsto en el parágrafo primero del artículo 237, asimismo la magnitud del daño causado.

   El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado. Asimismo, en cuanto al peligro de obstaculización, existen en el presente proceso funcionarios actuantes en el presente proceso y testigos en los que el imputado de autos, pudiera influenciar durante el proceso en la fase de investigación.

   Quedando acredito la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boni iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito, como el principio periculum in mora, principio que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación, razón por la cual es procedente acordar en el presente caso la medida de LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos A.E.M.G., Y L.J.S.M..)…

   (Copia Textual y cursiva de la Sala).

   En atención a ello, pasaremos a resolver la procedencia o no de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad a los imputados L.J.S.M. y Á.E.M.G., esta instancia judicial denota de la presente causa que se encuentran acreditados los tres requisitos a que contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1.- La existencia de unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como son la supuesta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1, 2, 3, 8 y 10 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotores, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3 del Código Penal, y USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; igualmente considera: 2.- Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos L.J.S.M. y Á.E.M.G., han sido autores en los tipos delictivos que se les imputan, por lo que también resulta posible que: 3.- Exista una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada lo preceptuado en los artículos 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en la fase investigativa que es la que hoy nos ocupa y así debe interpretarse al tener en cuenta la actuación de la Jueza Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no cualquier medida de coerción personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no en los hechos calificados como delitos.

   En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

   …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

   La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

   En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

   (Negrillas y cursiva de la Sala).

   Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

   …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

   . (Negrillas y cursiva de la Sala).

   Por otra parte, se observa que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

   En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.

   Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifique para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena prevista para el delito más grave.

   Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras.

   Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.

   Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud

   . (Negrillas y cursiva de la Sala).

   La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

   Igualmente observa esta alzada, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. - La gravedad del delito;

2. - Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. - La sanción probable.

   En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores que están dados concurrentemente los tres (03) requisitos señalados anteriormente en la presente causa, seguida a los imputados L.J.S.M. y Á.E.M.G., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tal como lo imputó el Fiscal del Ministerio Público.

   Por otro lado, que el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   …Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   3. La magnitud del daño causado.

   4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

   5. La conducta predelictual del imputado o imputada…

   . (Negrillas y cursiva de la Sala).

   El Legislador Patrio, a través del precitado artículo consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

   a.- Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

   b.- También el legislador, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que si fue valorada por la Jueza A-quo, cuando decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los imputados L.J.S.M. y Á.E.M.G., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, calificaciones estas aceptadas por el tribunal de control, quién además señala en su motivación los elementos de convicción que estimó para su decisión. Así se decide.

   De Igual manera, esta Corte trae a colación el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

   ... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, la Juzgadora al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que influyan en los testigos, para que testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o en la propia víctima.

   En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

   ... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...

   (p. 40). (Negrillas y cursiva de la Sala).

   En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues el imputado podría influir en el ánimo de los testigos o expertos. Asimismo, existe una presunción razonable, de que el imputado pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

   De tal forma que esta Alzada, determina que la decisión recurrida efectivamente provee el material suficiente para comprender la fuente del convencimiento del mecanismo lógico del fallo reexaminado. Expresando y puntualizando en la argumentación jurídica de su fallo, cuáles fueron los elementos que le permitieron llegar a su convicción para que la recurrida estableciera en forma clara, expresa y precisa cuales fueron sus argumentos.

   Finalmente en cuanto a la naturaleza de la decisión a que impugna es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, mediante la cual se estableció que en las Audiencias de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.

   En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR los recursos de apelación de auto interpuestos por los ciudadanos Abogado E.L.C.F.D.P. del ciudadano L.J.S.M., y Abogados F.A.T.S. y M.R.G., Defensores Privados del ciudadano Á.E.M.G., en contra del fallo dictado en audiencia de fecha 18-04-2016 y publicado el auto motivado en fecha 23-05-2016, a través de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, y en contra de la decisión dictada en fecha 04-07-2016, a través de la cual declaró sin lugar la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa, ambas dictadas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en consecuencia SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. Así se decide.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, los recursos de apelación de auto interpuestos por los ciudadanos Abogado E.L.C.F.D.P. del ciudadano L.J.S.M., y Abogados F.A.T.S. y M.R.G., Defensores Privados del ciudadano Á.E.M.G.. SEGUNDO: Se CONFIRMA el fallo dictado en audiencia de fecha 18-04-2016 y publicado el auto motivado en fecha 23-05-2016, a través de la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, y la decisión dictada en fecha 04-07-2016, a través de la cual declaró sin lugar la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa, ambas dictadas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Cojedes. Así se declara.

   Diarícese, regístrese, notifíquese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Trece (13) días del mes de Septiembre de dos mil Dieciséis (2016). Año: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

   M.H.J.

   PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

   G.E.G.F.C.M.

   JUEZ PONENTE JUEZ SUPERIOR

   M.R.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha que antecede se publicó la presente decisión, siendo las 4:45 horas de la tarde.

   M.R.R.

   SECRETARIA

   MHJ/GEG/FCM/MR/Lg.-