Decisión nº PJ0642011000140 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 23 de Septiembre de 2011

Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoMedida Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintitrés de septiembre de dos mil once

201º y 152º

Nomenclatura del Asunto Principal: VP01-L-2011-001195

Nomenclatura del Asunto del Cuaderno Separado: VH01-X-2011-000015

Nomenclatura del Presente Recurso: VP01-R-2011-000410

DEMANDANTES: M.J.C.D.R., A.I.U.V., M.D.C.C.R., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números 4.517.819, 3.505.040 y 4.746.246, domiciliadas en el Municipios Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: G.A.P.U., M.J.P.U., Gervis D.M.O., A.M. y Enderson Humbria Vera, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números.29.098,140.478, 140.461, 89.275 y 137.593 respectivamente .

DEMANDADA: FUNDACIÓN DEL NIÑO ZULIANO (ADSCRITA A LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA), en una institución de carácter privado, sin fines de lucro, no existiendo en las actas procesales identificación registral.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.F.K.F., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el no.85.265.

Motivo: Negativa de solicitud de Medida Cautelar Innominada

Apelante: Z.Z., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el no.137.554, actuando como apoderado judicial de la parte actora.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente, contentivo del juicio seguido por las ciudadanas M.J.C.D.R., A.I.U.V., M.D.C.C.R. en contra de la FUNDACIÓN DEL NIÑO ZULIANO (ADSCRITA A LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA), en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha veintiuno (21) de junio del año 2011, dictada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según consta en el cuaderno separado signado bajo la nomenclatura VH01-X-2011-000015, en virtud de la solicitud de Medida Cautelar Innominada, la cual fue decidida por el Tribunal mentado bajo los siguientes términos: “PRIMERO: IMPROCEDENTE y en consecuencia se NIEGA la Medida Cautelar Innominada solicitada. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de lo decidido…”

Posterior a ésta decisión, en fecha veintiocho (28) de junio del año 2011, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual la parte actora, por medio de su apoderada judicial la abogada en ejercicio Z.Z., procedió a interponer recurso de apelación contra de la decisión de fecha veintiuno (21) de junio del año 2011, dictada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, - en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia. Señalando en el primer tenor el recorrido procesal del presente asunto.

RECORRIDO PROCESAL EN EL PRESENTE ASUNTO

Fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo, en fecha diez (10) de mayo del año 201, demanda y anexos, por derecho a pensión de jubilación, de las ciudadanas M.J.C.D.R., A.I.U.V., M.D.C.C.R. en contra de la FUNDACIÓN DEL NIÑO ZULIANO (ADSCRITA A LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA), -ambos identificados-. Siendo admitida en fecha dieciséis (16) de mayo del año 2011, por ante el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenando emplazar mediante cartel de notificación a la FUNDACIÓN DEL NIÑO ZULIANO (ADSCRITA A LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA), así como apertura de un cuaderno por separado a los fines de llevar la Medida Cautelar Innominada solicitada. Existiendo en esta pieza por separada pronunciamiento del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo el objeto de la presente apelación la negativa de la solicitud de la Medida Cautelar Innominada, pasando de seguida a transcribir los fundamentos del presente recurso.

OBJETO DE APELACIÓN

El día once (11) de agosto del año 2011, día fijado por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, fue argumentado el presente recurso de apelación en los siguientes dichos:

Fundamentos de la parte demandante: Venimos en apelación por una Medida Cautelar M.J.C.D.R., A.I.U.V., M.D.C.C.R., estas señoras tienen 33 años la primera, y 30 años las dos últimas, son personas mayores y decimos que quizás cuando salga la demanda ellas abran fallecidos, por eso lo que queríamos era que las mantuvieran en nomina hasta finalizar el juicio y solicitamos una prueba una inspección a la pieza de prueba…las señoras tienen incapacidad por el Seguro Social y entonces le manifestaron que estaban fuera de nomina…en el 2007 se les había solicitado todo lo pertinente para ser jubilada. La ciudadana Juez solicito celebrar otra audiencia con asistencia de los Procuradores del Estado Zulia, en representación de la Fundación del Niño, celebrándose una prolongación.

Observaciones de la parte demandada (Prolongación de la Audiencia de Apelación): Solicitamos a la Fundación del Niño el expediente administrativo del caso de la señora, donde revisamos allí su petición y vimos allí también que solicitaban una Medida Cautelar de reincorporación, ciertamente el mismo escrito libelar ellas admiten que están incapacitadas y que cubrieron las 52 semanas, como tope máximo de la Ley del Seguro Social para que el patrono pueda desincorporarla de la nomina para el pago de sus prestaciones sociales realmente ellas piden su derecho a jubilación, no vienen a quitarle los derechos que ellos consideren que tienen para reclamarlo, pero realmente el retiro fue por causa no imputables a las partes, de conformidad con el artículo 98, porque inclusive el mismo artículo de la Ley del Seguro Social establece, que las prestaciones con ocasión de la suspensión por enfermedad serán hasta 52 semanas y posterior a eso serán tramitadas sus prestaciones sociales a los trabajadores, porque solamente el patrono puede tener una persona por ese tiempo que es de un (01) año suspendido de sus valores, que pasa allí también que de conformidad con el artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es la parte que habla de la suspensión de la relación de trabajo y también habla el 93 las causales de la suspensión y el 94 establece, que mientras exista la suspensión de la relación de trabajo, ni el trabajador presta el servicio ni el patrono esta obligado, sin embargo la Fundación del Niño, durante este tiempo según los alegatos del libelo de las demandantes, ellas tenías 52 semanas, tenían dos (02) años y de una revisión de nomina de eso procedieron a legalmente procesar lo establecido en la Ley, que pasa también allí, que ellas estuvieron en su tiempo suspendidas por enfermedad, ahora según lo que ellos mismos alegan que le permitan continuar el nomina y ciertamente es algo que no es procedente en derecho de conformidad con la misma Ley, por cuanto si bien el Seguro Social debió cubrirle la prestación dineraria después del cuarto (4to) día, que lo que le cancelan es el equivalente al sesenta (60%) del salario que ellas perciben en su momento y sin embargo la Fundación del Niño cubrió durante más de las 52 semanas su salario el 100% de lo que debían devengando. Ahora, las retiro de conformidad a la potestad que le da la Ley no es procedente en Derecho la reincorporación, ellas tienen derecho a la jubilación y a que le paguen sus prestaciones sociales bueno que continúe el juicio para verificar, sin embargo en los hechos y las diligencias con la Fundación del status de esta trabajadora y ver si se puede llegar a un acuerdo con relación a las reclamaciones que ellas están haciendo, porque realmente la Ley facultad al patrono, y no fue un despido como tal sino que fue debido a causas no imputables a ninguna de las partes, igualmente el tiempo que estuvo suspendida no se le computa para la jubilación… están incapacitadas para trabajar y por ello debe declararse sin lugar la reclamación…”

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, difirió la lectura del dispositivo correspondiente para el quinto (5to) día hábil siguiente, pasando de seguidas a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Escuchado como ha sido, el alegato formulado por la parte demandante recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, le corresponde verificar a ésta segunda instancia de cognición lo siguiente:

- Comprobar si la parte actora logró demostrar en el presente asunto los supuesto establecidos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y/o el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referidos al riesgo manifiesto de infructuosidad o que quede ilusorio la ejecución del fallo, es decir, (Fumus B.I.) (Fumus Periculum in mora), a los fines de la procedencia o no del decreto de la Medida Cautelar Innominada.

DE LA CARGA PROBATORIA

En cuanto a esta situación en particular, siendo el demandante quien solicita le sea decretada Medida Cautelar Innominada, esto amerita que la carga de la prueba recaiga sobre el accionante, debiendo acreditar las pruebas pertinentes que demuestren los extremos de los artículos 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y/o 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

PRUEBAS CONSIGNADA POR LA PARTE DEMANDANTE, A LOS FINES DE DEMOSTRAR LA PROCEDENCIA DEL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

1- Inspección Judicial: Solicitó inspección ocular sobre los documentos originales que se encuentran insertos en la pieza de pruebas que acompaña al expediente principal, a los fines de verificar que son documentos originales, constante de carta de trabajo, documentos emitidos y certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, carta de la Fundación donde la manifiesta a una de las accionantes que queda excluida de la nomina de la Institución, donde se evidencia que las accionantes para la fecha del retiro de la nómina estaban incapacitados por el Seguro Social, y que fueron excluidas de la nomina por superar las 52 semanas de suspensión que le otorga la Ley. Ahora bien, observa este Tribunal de Alzada, que este Tribunal Solicito la pieza principal a los fines de constatar lo solicitado, donde ciertamente consta la incapacidad que padecen las accionantes de autos, así como las constancia de trabajo de las mismas, sin embargo, esta prueba se hace insuficiente para demostrar los supuestos que señala la norma para lograr decretar la Medida Cautelar Innominada solicitada. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente,- en la audiencia de apelación- se observa que fue fundamentada esta apelación en una (01) sola delación a saber, pasando a realizar las motivaciones de la presente decisión bajo los siguientes términos:

1- Verificar si la parte actora logró demostrar en el presente asunto los supuesto establecidos en los artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y/o 585 del Código de Procedimiento Civil, referidos al riesgo manifiesto de infructuosidad o que quede ilusorio la ejecución del fallo, es decir, (Fumus B.I.) (Fumus Periculum in mora), a los fines de la procedencia o no del decreto de la Medida Cautelar Innominada requerida.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, cumpliendo con su labor de revisión de las decisiones dictaminadas por los Tribunales de Primera Instancia, considera que debe realizar un fallo pedagógico donde se indique de manera detallada las razones que fundamenta esta decisión, en consecuencia pasa a realizar un análisis de las medidas preventivas.

Al respecto se tiene que etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.

Han sido varias las definiciones, que grandes pensadores jurídicos han señalado, a saber:

Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad u preordenación.

Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.

Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.

Podetti indica que "las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces".

La Doctrina moderna (Ramírez y Bremberg) se inclina por establecer el objeto en clara relación con el relieve o principio publicístico.

Kisch, citado por Bremberg, dice que el objeto es "impedir que la soberanía del Estado, en su más alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal".

Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, banalizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso.

No estriba ese criterio —expresa— en el aspecto subjetivo, porque no existe una función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. "Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos", pero la insuficiencia de éste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las de cognición con las de ejecución. Podríamos decir que están situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de la fusión de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurídica.

El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonomía de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia —según antes expusimos— del proceso de cognición ni del de ejecución.

¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio ideológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual —si se me permite el símil— que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsiguiente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. Parece que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y cuáles las denominaciones de las características propias a las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.

Provisoriedad: Cuando decíamos que las providencias cautelares están a la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estábamos abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realización de un acto procesal posterior (entendiendo que el término aguardar comprende una espera no permanente) se significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), da inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera", es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.

Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota BRICE, la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.

Judicialidad: Estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia. Los términos jurisdiccionalidad y juridicidad que respectivamente utilizan BRICE y GONZALE7 GONZÁLEZ, para designar esta característica, nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy equívoco denota más fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se refiere a un concepto más amplio, el concepto de Derecho. Igualmente tienen carácter judicial, procesal o adjetivo, porque no pueden aspirar a convertirse en providencias materiales, es decir, no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable. Por regla general aparecen insitas en un juicio, siendo el requisito de pendente lite, una manifestación del carácter de Judicialidad. Esta característica permite también distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares.

Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. Un ejemplo típico de sentencia con dicha cláusula es la definitiva del procedimiento de medidas preventivas típicas: se reducirá (21) o aumentará el monto de lo embargado, se sustituirán los bienes afectos, se suspenderá sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva; entretanto, los efectos inciertos de ésta se supondrán iguales a la pretensión del actor, en base a la presunción de procedibilidad del derecho que se reclama. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable, peligro de pérdida o desvalorización o si los gastos de depósito no guardan relación con su valor.

La variación más radical es la revocación, que puede suceder en tres casos: a) la revocabilidad automática a que están sujetas al actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por los que se le dio origen, sea porque interviene definitivamente lo mediado provisoriamente por ella (vgr. interdicción provisional); o bien, porque al desestimar la pretensión del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho inexistente;

  1. Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la justicia intrínseca del derecho reclamado en lo principal, resulta adecuado revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas preventivas típicas, donde el legislador ha establecido una fase plenaria posterior a la ejecución que culmina con la confirmación o información del derecho primitivo que la acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la medida de contracautela (Art. 589 CPC).

Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario". La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.

El daño que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto que el daño en las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial.

No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, según veremos posteriormente (Cf. i.N. 72). Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo V seña", dispara primero y averigua después.

Es preciso indicarse que para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece:

A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.

(Negrilla y subrayado nuestro)

En este orden de ideas, pareciese en principio que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclame, sin embargo el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

Por consiguiente, pudiera inferirse que al solicitarse la Medida, sería suficiente tal fundamento para que exista en su favor, con sólo la afirmación de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva.

Es menester acotar, por parte de esta sentenciadora que del articulo ut supra transcrito se infiere pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con aspectos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar.

El juez del trabajo está capacitado para actuar como ya se señaló según su prudente arbitrio al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, en virtud de que: El nuevo procedimiento laboral es mucho más célere, y por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas; La redacción del Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir: “…podrá…acordar las medidas cautelares que considere pertinente…” Por tanto independientemente que la redacción del Artículo mencione al riesgo de la ilusioriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta Alzada considera que el Juez del trabajo debe actuar tomando en cuenta todos los factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares y entre estos factores necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse.

Es por ello que, aunque el juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que esta en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución.

En este orden de ideas este Tribunal de Alzada, observa que la parte actora en el presente proceso se limita solo a solicitar inspección judicial en la pieza principal de la presente causa, a los fines de verificar que son documentos originales, constante de carta de trabajo, documentos emitidos y certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, carta de la Fundación donde la manifiesta a una de las accionantes que queda excluida de la nomina de la Institución, donde se evidencia que las accionantes para la fecha del retiro de la nómina estaban incapacitados por el Seguro Social, y que fueron excluidas de la nomina por superar las 52 semanas de suspensión que le otorga la Ley; siendo así las cosas, no logro demostrar fumus b.i., que exige el proceso civil, este Tribunal advierte que el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

Del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deducimos que 2 son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son:

FUMUS B.I., o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al e.d.J. que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA.

FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar.

Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

A mayor abundamiento para quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, en sentencia no. 287 de fecha 18/04/06, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., en donde se ratifica la Doctrina de Sentencia no. 739 del 27 de julio del 2004, la Sala estableció lo siguiente:

…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Omissis.

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus b.i.). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada….

Se concluye, que ante la ausencia de pruebas aportadas en la solicitud, es indudable concluir que no existe convicción que haga presumir que el derecho demandado pueda quedar ilusorio, así como ante la ausencia de elementos aportados por la parte demandante que haga estimar que existe peligro de daño por la mora; razón por la cual esta sentenciadora debe negar la Medida Cautelar Innominada solicitada. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha veintiuno (21) de junio del año 2011, dictado por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA. TERCERO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha veintiuno (21) de junio del año 2011, dictada por el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No se condena el pago de costas procesales del presente recurso de apelación a la parte actora, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de devengar menos de tres (03) salarios mínimos.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

M.O.

LA SECRETARIA

Siendo las dos y cincuenta y cuatro minutos de la tarde (02:54 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ0642011000140-

M.O.

LA SECRETARIA

VP01-R-2011-000410.-

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR