Sentencia nº RC.00386 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 15 de Julio de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000086

Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ En el juicio por partición de comunidad hereditaria, intentado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (y por razones de la crisis subjetiva de conocimiento de la Jueza, así como también, porque fueron sucediéndose a lo largo del iter procesal la de los Jueces Octavo, Duodécimo y Segundo, todos de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la preindicada Circunscripción Judicial, la misma siguió su sustanciación ante el Juzgado Tercero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la referida Circunscripción Judicial), por la ciudadana M.R.G.D.S., representada judicialmente por el profesional del derecho R.H.G., contra los ciudadanos E.M., A.R. y G.J.S.R., A.L.M.R. y V.C.G.R., la primera de los prenombrados ciudadanos patrocinada judicialmente por la defensora ad litem M.E.G. y los demás representados judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión M.M. y F.A.M.C.; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, dictó sentencia el 26 de noviembre de 2008 mediante la cual ordenó la reposición de la causa al estado que el a quo cumpla con lo dispuesto en el procedimiento de tacha antes de pronunciarse sobre el fondo del litigio, con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la accionante y sin lugar el ejercido por la demandada, ambos propuestos contra la decisión dictada el 18 de septiembre de 2006 por el tribunal de cognición -la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión de partición, parcialmente con lugar la oposición a la misma, ordenó la liquidación y partición de la comunidad con exclusión de los bienes legados en el último testamento, emplazó a las partes para el nombramiento del partidor y ordenó la citación de la Sociedad Benéfica de Protección Social a los fines de integrar el litisconsorcio necesario pasivo por vía de consecuencia, estimó innecesario pronunciarse sobre el fondo del litigio declarando la nulidad de la recurrida, sin condenar al pago de las costas procesales.

Contra la precitada sentencia, la representación judicial de los accionados A.R. y G.J.S.R., A.L.M.R. y V.C.G.R., supra mencionados, anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación, la Sala pasa a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las consideraciones siguientes:

PUNTOS PREVIOS

I

En el título segundo del escrito de contrarréplica, la accionante solicita pronunciamiento de la Sala en cuanto al “…carácter…” de la recurrida, a los fines de determinar la admisibilidad o no del recurso extraordinario anunciado y formalizado, sobre la base de lo siguiente:

…como no hubo pronunciamiento de la Alzada sobre el fondo del litigio y como dicha decisión no pone fin al juicio, ni impide su continuación, mucho más no se tocó el fondo del litigio, por cuanto se trató de REPONER al estado de alcanzar un procedimiento de (TACHA), por ello, estamos en presencia de una Sentencia INTERLOCUTORIA, pues pretende resolver una incidencia de procedimiento…

(Mayúsculas del texto).

En el sub iudice se anuncia el recurso de casación contra la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2008 por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó la reposición de la causa “…al estado de que el juez de Primera Instancia cumpla con lo dispuesto en el procedimiento de tacha antes de pronunciarse sobre el fondo de la litis…”, según se señaló en la narrativa, supra expuesta.

Así las cosas, el ad quem en lugar de decidir el fondo de lo controvertido, siendo que la causa se encontraba en etapa de decisión, ordenó su reposición a un estado anterior, lo que determina que se trata de una sentencia definitiva formal de reposición, susceptible de revisión en esta sede de forma inmediata, según se explica infra.

Sin embargo, la accionante estima que la sentencia recurrida es una interlocutoria "repositoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación, caso en el cual, no sería susceptible de ser recurrida en casación.

Al respecto, debe la Sala precisar las diferencias existentes entre las sentencias “repositorias” y las denominadas por la doctrina y la jurisprudencia de este M.T., “definitivas formales”, a los fines de la admisibilidad o no del recurso extraordinario de casación.

En este orden de ideas, la Sala en decisión N° 868, de fecha 14 de noviembre de 2006, Exp. N° 05-739, en el caso de D.V.U. contra Millenium Cars, S.A., estableció:

…Visto el dispositivo y, por ende, la naturaleza del fallo recurrido, estima la Sala imprescindible en el caso examinado, precisar las diferencias que median entre las sentencias repositorias y las denominadas por la doctrina y la jurisprudencia de este M.T., definitivas formales, a los fines de la admisibilidad del recurso extraordinario de casación.

En tal sentido, tenemos que las primeras son las que resuelven incidencias del proceso, ordenando la reposición de la causa por faltas de procedimiento, sin decidir la cuestión principal.

Las últimas, son aquellas dictadas en lugar de la sentencia definitiva, que acuerdan la nulidad de ésta y reponen la causa al estado que se juzgue pertinente.

Las primeras no gozan del recurso de casación en forma inmediata, por no poner fin a la controversia; lo que igualmente sucede con los fallos que niegan la reposición y ordenan la continuación del procedimiento. Las últimas, si gozan de forma inmediata del recurso de casación.

De este modo, queda claro que las sentencias definitivas formales o de forma, son aquellas que dictadas en la oportunidad de la definitiva, decretan la reposición de la causa al estado que juzguen pertinente, anulando el fallo de la primera instancia, tal como sucede en el caso bajo examen…

(Resaltado del texto).

En sintonía con lo anterior, es concluyente afirmar que en el caso planteado, la recurrida debe considerarse como una sentencia definitiva formal que, si bien no pone fin al juicio ni impide su continuación, podría producir un gravamen irreparable por la definitiva, pues la misma, en modo alguno, subsanaría el posible perjuicio que se causare, caso en el cual de configurarse tales circunstancias podría ser determinado únicamente cuando la Sala, después de revisado el fallo definitivo decidiere sobre la legalidad o no de la reposición previamente decretada.

Por tanto, tales sentencias definitivas formales gozan de forma inmediata del recurso de casación y, por vía de consecuencia, la Sala en el presente caso, pasará de seguidas a conocer y pronunciarse respecto al recurso de casación oportunamente formalizado por la demandada, resultando improcedente el pedimento de inadmisibilidad formulado por la accionante. Así se decide.

II

En el escrito de impugnación, así como en el de contrarréplica, la accionante solicita se declare perecido el recurso de casación anunciado y formalizado, sobre la base de lo siguiente:

…En base a todos los vicios denunciados en que incurren los formalizantes, pido en éste estado, a esta Sala de Casación, declare: PERECIDO EL RECURSO DE CASACIÓN ANTES SEÑALADO POR FALTA DE TÉCNICA EN SU FORMALIZACIÓN…

. (Negrillas y mayúsculas del texto transcrito).

En cuanto al anterior pedimento, es oportuno señalar que si bien en reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil, de conformidad con lo previsto en el artículo 325 del Código de procedimiento Civil, se ha declarado perecido el recurso de casación, sin entrar a decidirlo, cuando la formalización no sea presentada en el lapso señalado en el artículo 317 eiusdem o no llenare los requisitos exigidos en la preindicada norma; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los formalismos procesales son atemperados de manera significativa, evitándose con ello, el sacrificio de la justicia por la omisión de formalidades no esenciales o no determinantes en la decisión por tomar.

Por lo tanto, dictar en el presente caso un fallo declarando a priori el perecimiento del recurso por defecto de técnica en la formalización, sin ni siquiera mediar un examen previo de las denuncias y de los alegatos en ellas explanados, resultaría a criterio de la Sala una sanción exagerada para el formalizante, más aún, tomando en consideración los postulados anteriormente referidos, contenido en el nuevo texto constitucional; no obstante lo anterior, en modo alguno, puede interpretarse como un impedimento para que la Sala del examen de las denuncias en particular, pueda declararlas perecidas por falta de técnica, si efectivamente las encontrare reñidas con las reglas elementales de la debida formalización. Así se decide.

CASACIÓN DE OFICIO En resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa, al debido proceso y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en fallo de fecha 24 de febrero del 2000, expediente Nº 99-625, sentencia Nº 22, en el caso de la Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.D.M.P.S., determinó que conforme con la disposición legal prevista en el articulo 320 del Código de Procedimiento Civil y al principio constitucional referido a que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, establecido en el artículo 257 de la preindicada Constitución, tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo de la controversia sin formalismos, cuando detecte “…infracciones de orden público y constitucionales que ella encontrare, aunque no se las haya denunciado...” (art. 320 c.p.c.).

En efecto, examinado el escrito de la formalización no se evidencia que en el mismo se haya delatado el vicio formal de subversión procesal que la Sala ha detectado y que pasa de seguidas a demostrarlo.

Para un mejor entendimiento de la decisión a tomar, estima la Sala oportuno realizar un recuento de los acontecimientos procesales pertinentes ocurridos en el caso, a saber:

1.- En fecha 15 de julio de 2002, la accionante consigna escrito de reforma a la demanda, en el cual alega:

…El día 25 de Diciembre (Sic) de 2000, la tía de mi representada, la Ciudadana L.M.R.U.D.B., Venezolana, de este domicilio, titular de la C.I. 199.042, según versión de los familiares A.S. RIVAS, G.S. RIVAS Y MARTHA DÍAZ DE S.F. (presuntamente) en la Ciudad de S.D., República Dominicana, la causante dejó debidamente Registrado TESTAMENTO ABIERTO,

(…Omissis…)

Dicha Ciudadana, falleció tal como consta según acta de defunción que se anexó marcada con la letra “C”, acta de defunción debidamente certificada…

(…Omissis…)

Por tanto Ciudadano Juez, las personas llamadas a heredar en la presente sucesión de la Causante según el señalado testamento son: primero sus sobrinos 1) M.R.G. RIVAS DE SALVADOR ampliamente identificada al inicio del presente documento, y como consta en la acta de Registro Civil de Nacimientos, es hija de C.M.R.U. DE GUIDO.

(…Omissis…)

2) V.C.G.R.,

(…Omissis…)

Siendo lo antes nombrados hijos de C.M.R.U. (M.R.G. Rivas de Salvador y V.C.G.R.), y que la mencionada ciudadana falleció tal como consta en acta de defunción marcada anexo ‘E’, en consecuencia tal como lo expresa la clausura Tercera, letra (d), del testamento que se anexó, heredan por derecho de representación el 30% de la totalidad de los bienes de la causante. 3) A.R.S.R., mayor de edad, Venezolano, residenciado en S.D.R.D. C.I.V.-N° 5.306.485.

(…Omissis…)

4) G.J.S.R., cédula # 18206 serie, venezolana, mayor de edad. Pasaporte Venezolana N° V- B0535942.

(…Omissis…)

5) A.L.M.R., Venezolana, residenciada, en los libros de registro Civil de nacimiento, en la Prefectura del Municipio L.M.. Dtto. Sucre, Estado Miranda, bajo el N° 337, Folio 171, Año 1952.

(…Omissis…)

Como consta en acta de Registro Civil de Nacimiento, de la Parroquia S.T., municipio Libertador del Distrito Federal, donde se certifica que bajo el acta N° 92 Folio 47 del Libro de Registro Civil de Nacimiento del año 1940.

(…Omissis…)

Igualmente dejó un legado contentivo del 28% del patrimonio de la causante a la SOCIEDAD BENÉFICA DE PROTCECIÓN (Sic) SOCIAL (RELIGIOSAS ADORATRICES), en virtud del que Código Civil Venezolano hace incapaces de testar y recibir pos testamento a las iglesias de Cualquier Credo, y a los Institutos de manos Muertas, tal como lo expresa el artículo 841 ordinal 1° del Código Civil Venezolano, cuya definición se establece igualmente en el artículo 1.144 del Código Civil Venezolano las define como aquellas personas Jurídicas que de, conformidad con sus leyes o reglamentos, no pueden enajenar los bienes que adquieran. Por tal motivo a esta cláusula se le dará cumplimiento una vez culminado el litigio, sin que dicha institución pueda ser parte del proceso.

(…Omissis…)

En consecuencia por todo lo antes expuesto ocurro ciudadano juez, ante su competente autoridad para DEMANDAR, como en efecto lo hacemos, por Participación de herencia a los demás legítimos herederos ciudadanos: V.C.G.R., A.R.S.R., G.J.S.R., A.L.M.R. y A E.M.…

(Resaltado es del texto transcrito; doble subrayado de la Sala).

2.- El 26 de julio de 2002 el a quo admite la demanda y su preindicada reforma, en los siguientes términos:

…se emplaza a la parte demandada, ciudadanos L.M. RIVAS, A.R.S. RIVAS, G.S. RIVAS, E.M. Y V.G.R. para que comparezcan dentro de los Veinte (20) días de Despacho siguientes al de hoy, por cuanto de autos consta que se encuentran citados, a fin de que den contestación a la demanda…

.

3.- El 1 de noviembre de 2002 la profesional del derecho M.E.G., en su carácter de defensora ad litem de la ciudadana E.M. dio contestación a la demanda, en los siguientes términos:

…M.E.G., venezolana mayor de edad, titular de la céd.(Sic) de identidad 4.356.016, abogado inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro.. 64.923, en mi carácter de defensor judicial designado en el presente juicio, ante usted ocurro a fin de exponer: Estado dentro de la oportunidad, procesal correspondiente a dar contestación a la demanda en nombre de mi defendida, paso a ella en los siguientes (Sic) términos:

Vista la partición, acepto los términos planteados en ella y sean manifiesto que mí defendida en la presente causa no present (Sic) su ubicación y el envío del telegrama…

.

4.- En la misma fecha, la representación judicial de los accionados A.R. y G.J.S.R., A.L.M.R. y V.C.G.R., dio contestación a la demanda, en cuyo escrito alega la nulidad absoluta del juicio, dada la falta de citación de la legataria SOCIEDAD DE PROTECCIÓN BENÉFICA Y SOCIAL, señalando que dicha sociedad tiene la facultad de enajenar sus propios bienes. En tal sentido, arguyen:

…JUICIO AFECTADO DE NULIDAD ABSOLUTA

49. De conformidad con los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, todo este juicio de PARTICIÓN está afectado de NULIDAD ABSOLUTA porque no fue citada la SOCIEDAD DE PROTECCIÓN BENÉFICA y SOCIAL, cuya Acta Constitutiva está registrada en el Oficina Subalterna de Registro de Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 26 de Diciembre de 1951, bajo el N°. 105, Tomo 07, Protocolo Primero, cuya copia Certificada consignamos en (ANEXO 20).

50. Consignamos en este acto acto (Sic) la copia certificada de los ESTATUTOS de esa sociedad civil, agregados en dicha Oficina Subalterna de Registro, en el Cuaderno de Comprobantes, el Tercer Trimestre de 1951, cuya copia certificada ORIGINAL CONSIGNOS EN (anexo 21) y consignamos una fotocopia de la última Asamblea del 20 de Noviembre (Sic) de 2000, donde consta la actual Junta Directiva de la sociedad, cuya representante legal es A.E.R.M., a cuya persona es necesario ordenar su CITACIÓN como presunta heredera nombrada en el primer y antiguo testamento.

51. Esta sociedad civil NO ES UN INSTITUTO DE MANOS MUERTAS, porque tiene la libre facultad de enajenar sus propios bienes…

(Resaltado es del texto transcrito).

5.- Alegato éste de la nulidad del juicio en atención a la falta de citación de la legataria SOCIEDAD DE PROTECCIÓN BENÉFICA Y SOCIAL, que la accionada de conformidad con lo previsto en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil reitera el 10 y el 22 de enero, 26 de febrero, 10 de marzo, 30 de abril y 23 de mayo de 2003. Por su parte, la accionante contradijo dicho alegato el 17 y el 29 de enero, 3 de febrero y el 9 de mayo de 2003, alegando que:

…1) Consta en autos (folios 16-18) que la Causante L.R. deB. dejó debidamente Registrado testamento Abierto, el cual expresa en la cláusula f) lo siguiente:

‘El 28% a la ‘SOCIEDAD DE PROTECCIÓN BENÉFICA Y SOCIAL’ (RELIGIOSAS ADORATRICES)’.

REITERO QUE NO PUEDE HEREDAR POR TESTAMENTO LA SOCIEDAD DE PROTECIÓN (Sic) BENÉFICA Y SOCIAL QUE HACEN REFERENCIA LOS ABOGADOS DE LA PARTE DEMANDADA, POR LAS SIGUIENTES RAZÓN:

Los abogados de la parte demandada, entregan el Acta Constitutiva y Estatutos de la SOCIEDAD DE PROTECCIÓN BENÉFICA Y SOCIAL’, LA CUAL ES UNA PERSONA JURÍDICA DISTINTA A LA PERSONA JURÍDICA QUE APRAECE (Sic) EN LITERAL f) DEL TESTAMENTO, DOCUMENTO ANTES IDENTIFICADO, DONDE CLARAMENTE SE LEE:

‘SOCIEDAD BENÉFICA DE PROTECCIÓN SOCIAL (RELIGIOSA ADORATRICES).

Por tanto queda plenamente demostrado tanto en los hechos como en el derecho, que:

1.- La intención de la Causante fue dejar un Legado a una Congregación religiosa (Religiosa Adoratrices) tal como se destaca en el testamento antes mencionado y no a la avocación civil que los abogados de la parte demandada alegan en si excepción.

2.- No puede solicitarse nulidad de este juicio, fundamentando en que no ha sido citada la asociación civil Sociedad de Protección Benéfica y Social, pues esta es una PERSONA JURÍDICA DIFERENTE de la que se encuentra expresada en el testamento. De esta manera reitero que la persona Jurídica indicada en el testamento en su denominación claramente expresa que es una Congregación Religiosa que pertenece al concepto Iglesia contenido en el artículo 841 ordinal 1° del Código Civil Venezolano, al igual que los institutos de manos muertas no poseen capacidad para heredar por testamento…

(Resaltado es del texto transcrito).

6.- El 18 de septiembre de 2006, el a quo dicta sentencia definitiva, en la cual mediante punto previo titulado Nulidad Absoluta, se refiere al preindicado alegato de la accionada y ordena “…llamar…” a la referida SOCIEDAD DE PROTECCIÓN BENÉFICA Y SOCIAL, a los fines de integrar el litisconsorcio pasivo necesario, estimando que carecería de finalidad útil declarar la nulidad de lo actuado por no haber integrado el litisconsorcio con anterioridad. Al respecto, expresa que:

…Aquella exclusión la hace la actora en la reforma de la demanda porque en su sentir, la mencionada sociedad sería incapaz de recibir por testamento, por disposición del artículo 841 ordinal 1° del Código Civil, afirmando que ella daría cumplimiento a dicho legado una vez culminado el litigio, ‘sin que dicha institución, pueda ser parte del proceso’.

Sin embargo, leído con detenimiento los estatutos sociales de la referida sociedad, visibles a folios, 470 al 482, pieza I, el Tribunal puede constatar que ésta resulta ser una persona de existencia ideal constituida bajo la forma de una sociedad civil, y que si bien entre sus objetivos, tiene, entre otros fines, el religioso, no por ello resulta ser una iglesia y mucho menos un instituto de manos muertas. Hay más, el artículo 1 de los mencionados estatutos sociales da al traste con la noción de manos muertas del ente que ocupa al Tribunal, ya que ahí expresamente los socios han convenido en que entre los fines de la sociedad, está el religioso y el de beneficencia, y añaden que la misma puede comprar, vender, hipotecar, permutar, arrendar y adquirir en cualquier forma, bienes, muebles e inmueble y en general hace con sus bienes y recursos monetarios, todos los negocios y operaciones que las leyes permitan.

Siendo así, resulta cierta la afirmación de la demandante de que la referida SOCIEDAD DE PROTECCIÓN BENÉFICA Y SOCIAL no puede ser parte de este juicio y que la misma sea incapaz de recibir por testamento. Así se declara.

En otro orden de ideas, el Tribunal encuentra que la cuestión comunitaria aquí plantea está establecida en el texto del documento testamento de fecha 19/07/1989, donde se puede leer lo siguiente: ‘TERCERA: En caso de que no se sobreviva y al fallecer Yo, o dejar de existir los dos entonces mi patrimonio hereditario sea repartido de la siguiente manera:… f) el 28% a la ‘SOCIEDAD BENÉFICA DE PROTECCIÓN SOCIAL’ (Religiosas Adoratrices)’ (sic).

Si la cuestión se plantea de esta manera, debe dejarse ver que la parte in fine del artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, prevé que en caso del que el Juez deduzca la existencia de otros condominios que no han sido llamados a integrar el litis consorcio, éste, de oficio, ordenará llamarlos a tales fines.

Ahora bien, considera este tribunal que, cuando el legislador dispuso que de oficio se integre el litis consorcio, no parte del principio de que las actuaciones que se adelantaron sin esta integración están viciadas de nulidad, dado que la misma (la integración) debe hacerse al deducir el juez la existencia de los condóminos faltantes. En otras palabras, que el juicio de partición no se deduzca a priori la existencia de tales condóminos, no implica la nulidad del procedimiento dado que por lógica elemental lo hecho en el procedimiento por el resto de los copartícipes aprovecha al litisconsorte no llamado, conforme a las reglas de los artículos 148 y 168 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en rigor, no tiene una finalidad útil declarar la nulidad de lo actuado por no haber integrado el litisconsorcio con anterioridad resultando la misma evidentemente ociosa. Con fundamento en lo expuesto, se declara improcedente la nulidad solicitada. Así se decide.

Con estribo en las razones que anteceden este Tribunal ordenará en el dispositivo de esta decisión, llamar a la SOCIEDAD DE PROTECCIÓN BENÉFICA Y SOCIAL, la cual se encuentra debidamente registrada ante la Oficina Subalterna del Tercer Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 26/12/1951, bajo el N° 105, Tomo 07, Protocolo 1°, a los fines de integrar el litisconsorcio necesario junto a los ciudadanos M.R.G. deS., V.C.G.R., A.L.M.R., A.R.S.R., G.J.S.R. y E.M., sin cuyo llamado no se abrirá el procedimiento especial de partición. Así se decide.

(…Omissis…)

Quinto: ORDENAR la citación de la SOCIEDAD BENÉFICA DE PROTECCIÓN SOCIAL, registrada en el Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 16/12/1951, bajo el N° 105, Tomo 07, Protocolo 1°, a los fines de INTEGRAR el litisconsorcio necesario conformado por M.R.G. deS., V.C.G.R., A.L.M.R., A.R.S.R., G.J.S.R. y E.M.; líbrese compulsa;…

(Resaltado es del texto transcrito).

7.- El 4 de abril del precitado año, el a quo dicta pronunciamiento mediante el cual insta a la accionante a que impulse la citación de la SOCIEDAD DE PROTECCIÓN BENÉFICA Y SOCIAL, ordenada en el referido fallo, el cual reitera el 9 de octubre de 2006. En ese orden de ideas expresa:

…En cuanto a la apelación ejercida por la representación de la parte actora, este Juzgado, NO OYE la misma, dado que el lapso para ejercer dicho recurso no ha comenzado, pues las notificaciones ordenadas no se han cumplido. Así se decide.-

Asimismo, se INSTA a la representación judicial de la parte demandada a que impulse la citación de la Sociedad Benéfica de Protección Social, para lo que deberá consignar copias certificadas del escrito libelar original y su reforma y los autos de admisión de las mismas, tal y como se ordenó en el particular QUINTO de la parte dispositiva de la sentencia a que antes se hizo referencia…

(Resaltado es del texto transcrito).

8.- El 9 de octubre del mismo año, el a quo declara que la causa se encuentra suspendida y conmina a la accionante a gestionar la citación de la preindicada sociedad, exponiendo:

…la presente causa se encuentra suspendida, conforme se ordenó en el particular SEXTO del fallo dictado por ente Juzgado en fecha 18/09/2006, en tal virtud este Tribunal conmina a la parte actora a gestionar la citación de la SOCIEDAD BENÉFICA DE PROTECCIÓN SOCIAL, y a las notificaciones ordenadas mediante la decisión antes referida. Así se decide…

(Resaltado es del texto transcrito).

9.- Verificada dicha citación el 13 de diciembre de 2006, el profesional del derecho A.P. compareció el 9 de febrero de 2007 ante el a quo, a los fines de consignar instrumento poder que acredita su representación y la de los abogados E.I.A., S.A.M., M.A.R.S., L.E.U., C.C.B., Á.C. y Listnubia Méndez, como apoderados judiciales de la legataria SOCIEDAD DE PROTECCIÓN BENÉFICA Y SOCIAL.

10.- El 14 de febrero de 2007, el tribunal de cognición oye en ambos efectos el recurso procesal de apelación interpuesto por la accionante contra el fallo dictado el 18 de septiembre de 2006.

11.- Concluida la sustanciación ante la alzada, el 26 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicta sentencia mediante la cual ordenó la reposición de la causa al estado de que el juez de primera instancia cumpla con lo dispuesto en el procedimiento de tacha antes de pronunciarse sobre el fondo de la litis, según se señaló precedentemente, con base en lo siguiente:

…la tacha incidental propuesta en la situación sub examine debió ser resulta en el cuaderno de tacha que se apertura para tal efecto, antes de haber emitido la sentencia definitiva sobre el fondo de la controversia, dejándose constancia de esta manera, se alteró el trámite del procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil; por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 eiusdem, en el dispositivo de esta decisión se repondrá la causa al estado de que el Juez de Primera Instancia cumpla con lo dispuesto en el procedimiento de tacha. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO.- SE REPONE esta causa al estado de que el Juez de Primera Instancia cumpla con lo dispuesto en el procedimiento de tacha antes de pronunciarse sobre el fondo de la litis. SEGUNDO.- CON LUGAR el recurso ordinario interpuesto en 28 de septiembre de 2006 por el profesional del derecho R.H.G. en su calidad de apoderado accionaNte, y SIN LUGAR la apelación ejercida el 7 de febrero de 2007 por los abogados F.A.M.C. y M.M.M.P. en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos A.R.S.R., G.J.S.R., V.C.G.R. y A.L.M.R., ambos contra la decisión dictada el 18 de septiembre de 2006 por el Juzgado Tercero de Primer Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO.- Innecesario pronunciarse sobre el fondo del litigio y elementos de pruebas allegados al expediente, en atención al contenido de esta decisión.

Queda NULA la recurrida…

(Resaltado es del texto transcrito).

Para decidir, la Sala observa:

Del anterior recuento de las actuaciones procesales que integran el expediente, se evidencia que la demandante se señala como heredera de la ciudadana L.M.R.U. deB., fallecida el 25 de diciembre de 2000, y asimismo indica como tales a los ciudadanos V.C.G.R. (hijo de la ciudadana C.M.R.U., fallecida), A.R.S.R., G.J.S.R. y A.L.M.R. (hijos de la ciudadana A.R. de Santana, fallecida), E.M. y la Sociedad Benéfica de Protección Social (Religiosas Adoratrices) correspondiéndole a ésta última predicha un legado contentivo del 28% del patrimonio de la causante, según testamento abierto debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro, Tercer Circuito del Distrito Sucre, Baruta, Estado Miranda, bajo el N° 11, Protocolo Cuarto, actualmente Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Distrito Sucre, Estado Miranda, el cual fue acompañado a la demanda, en copia certificada, cuya cláusula tercera, literal “f”, expresa:

“…En caso de que no me sobreviva [esposo] y al fallecer Yo, o dejar de existir los dos entonces mi patrimonio hereditario sea repartido de la siguiente manera:

(…Omissis…)

f) El 28% a la “SOCIEDAD BENÉFICA DE PROTECCIÓN SOCIAL” (Religiosas Adoratrices)…” (Mayúsculas del texto).

Sin embargo, la accionante procede a demandar (en la reforma de la demanda) a los ciudadanos A.L.M.R., A.R. y G.J.S.R., V.C.G.R. y E.M., y hace expresa exclusión de la Sociedad Benéfica de Protección Social, con fundamento en que la misma mal podría ser parte en el proceso ya que no puede enajenar los bienes que adquiera, de conformidad con lo previsto en el artículo 841, ordinal 1°), del Código Civil y 1.144 eiusdem.

Por su parte, la accionada constituida inmediatamente y en oportunidades seguidas, alega la nulidad absoluta del juicio, dada la falta de citación de la predicha sociedad legataria y señala que la misma tiene la facultad para enajenar sus propios bienes, en tal sentido, consigna copia certificada de sus estatutos, expedida por el Registrador Subalterno del Tercer Circuito del Municipio Libertador, en Caracas el 2 de agosto de 2002.

Ahora bien, siendo extraíble del precitado documento testamentario presentado con la demanda, la existencia de otro condómino que debió ser demandado, el juez de la primera instancia -durante la sustanciación del juicio- sólo ordenó la citación de los codemandados indicados en el escrito de la demanda, como son A.L.M.R., A.R. y G.J.S.R., V.C.G.R. y E.M. (a quien se le designó defensor ad litem), omitiendo la citación de la legataria sociedad benéfica de protección social, la cual, sin embargo, si ordenó practicar en la oportunidad en que dictó su fallo definitivo.

La obligación del juez de efectuar la referida citación, aun cuando no haya sido demandada la mencionada sociedad, viene contenida en el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deban dividirse los bienes.

Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación

. (Resaltado propio).

Norma que entiende la existencia de una comunidad hereditaria en los procesos de partición de herencia, que provoca, cuando son más de uno los herederos, la constitución de litis consorcios necesarios, ya sean activos o pasivos, para que la declaratoria judicial que recaiga en el procedimiento no excluya a ninguno y, de esta manera, no se condene o favorezca a quien no haya sido parte en el juicio y tenga derechos sobre los bienes a partir.

Resulta indiscutible, entonces, que la citación de la Sociedad Benéfica de Protección Social en el presente proceso era, por tanto, obligatoria.

Al respecto la Sala Constitucional, en decisión N° 1367, del 26 de febrero de 2002, Exp. N°. 00-3205, en el caso de R.C., estableció:

“…De las actas de este expediente se puede constatar que el juzgado que conoció en primera instancia de la presente acción de amparo constitucional, aunque no dio estricto cumplimiento al procedimiento establecido para la tramitación del juicio de amparo, lo hizo en protección del orden público y la integridad del orden constitucional.

En efecto, entre las denuncias formuladas por el accionante, se planteó la falta de citación de uno de los condóminos, -ciudadana H.G.- en el juicio de partición donde se dictaron las sentencias impugnadas.

Ahora bien, el artículo 146 del vigente Código de Procedimiento Civil prevé lo siguiente:

Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52.

La característica fundamental de la comunidad jurídica es que la titularidad de los derechos pertenece pro indiviso a varias personas. En este sentido, Puig Brutau al hacer el deslinde conceptual entre comunidad y condominio, señala:

“…basta afirmar que existe comunidad cuando la titularidad de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas” (Confróntese. J.P.B.. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Derecho de Cosas. Bosch, Casa Editorial. Urgel, 51 bis Barcelona 1953. Pág. 251).

Para Ricci:

La comunidad no es más que un modo de ser de la propiedad; es la propiedad perteneciente a varias personas que constituyen la comunidad; así pues, en la relación entre la misma cosa con varias personas que tienen derecho a ella, está el concepto o la esencia de la comunidad misma

(Ver F.R., Derecho Civil, Teórico y Práctico. De la Comunidad-De la Posesión Tomo XI, La E.M., Madrid. Pág. 3).

Tal interpretación es acorde con la acogida por el legislador patrio en el artículo 759 del vigente Código Civil, cuando establece lo siguiente:

La comunidad de bienes se regirá por las disposiciones del presente título, a falta de pacto entre los comuneros o de disposiciones especiales

.

Como puede observarse, la comunidad en nuestro derecho se refiere a una modalidad del dominio, a un modo de ser de la propiedad. Ejemplo de esta comunidad jurídica con el objeto del litigio, establecida como requisito en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil para que varias personas puedan demandar o ser demandados conjuntamente como litisconsortes (litisconsorcio activo, litisconsorcio pasivo), se encuentra en los llamados juicios de partición donde los comuneros poseen derechos pro indiviso y se encuentran en estado de comunidad jurídica sobre el o los bienes que la integran, y respecto de los cuales existe identidad de título o causa petendi; en estos tipos de juicios, el litisconsorcio que se configura es el denominado litisconsorcio necesario u obligatorio.

Tal falta de citación, en el juicio de partición supone una violación de la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al orden público procesal.

Así, la situación o relación jurídico procesal, no podrá en estos casos constituirse válidamente por tratarse de un litis consorcio pasivo necesario, como se colige del último párrafo del artículo 777 del Código de Procedimiento Civil vigente, cuyo tenor es el siguiente: “Si de los recaudos acompañados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación...”.

Al no ordenarse in limine, en este juicio especial, la citación de todos los condóminos, por tratarse como ya se dijo de un litis consorcio necesario u obligatorio, se le cercena a cada uno de ellos su derecho a la defensa, pues las defensas alegadas y declaradas procedentes para uno, aprovechan al otro e, igualmente, se conculca flagrantemente el derecho de propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se plantea entonces, un problema de legitimación para obrar relativo a la persona o personas que tengan derecho por determinación de la ley para que como demandantes, se resuelva sobre sus pretensiones, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse. En palabras del eminente procesalista J.G.:

Legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso

(Ver J.G., Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Gráficas González. Madrid. 1961. Pág. 193).

Al respecto, esta Sala dejó expuesto que:

Dentro de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, en particular de la sentencia favorable, se encuentran los presupuestos de la pretensión; a saber: a) la legitimatio ad causam; b) el interés para obrar; y c) en algunos casos, el cumplimiento de ciertos requisitos previos para que el juez pueda proveer sobre el fondo de la controversia, como podría ser, en nuestro ordenamiento procesal, algunos procedimientos especiales, tal es la preparación de la vía ejecutiva.

Ahora bien la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria; no se referirá a la validez del juicio ni a la acción, sólo será atinente a la pretensión, a sus presupuestos. Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Así, señala Devis Echandía:

‘Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga’ (Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. Pág. 539).

En el Procedimiento Ordinario Civil tal examen previo no puede resolverse in limine, porque no atañe a la validez de la acción, ni siquiera a la del proceso; sólo puede realizarlo el juez al momento de entrar el juicio en el conocimiento del fondo, por ser el examen de los presupuestos de la pretensión. Sin embargo, estima esta Sala, en cuanto a lo que atañe a la naturaleza jurídica del juicio de amparo, y a su teleología, que la falta de legitimación debe ser considerada como una causal de inadmisibilidad que afecta el ejercicio de la acción, pudiendo ser declarada de oficio in limine litis por el sentenciador, con la finalidad de evitar el dispendio de actividad jurisdiccional, lo cual se encuentra en consonancia con el fin último de la institución del amparo constitucional y con los preceptos generales que orientan su concepción, como son la celeridad, la economía procesal y la urgencia, a fin de evitar dilaciones inútiles

(Ver sentencia de la Sala del 6 de febrero de 2001. Exp. n° 00-0096).

En el presente caso, por imperativo del artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, al tratarse de un procedimiento especial contencioso, el problema de legitimación ad causam, adquiere una relevancia mayor, pues no podía configurarse válidamente la relación jurídico procesal, por lo que el agraviante debió ordenar la citación del condómino, quien en forma alguna le era desconocido, dado que constaba su existencia en las actas, aparte que dicha circunstancia fue señalada por la misma parte demandante, en el juicio.

Con respecto a las violaciones de orden público, tiene decidido esta Sala lo siguiente:

Esta Sala Constitucional y la de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallos que se citan en esta sentencia, han declarado de oficio en procesos de amparo constitucional la inexistencia de procesos aparentes, por ser contrarios al orden público. Si ello se ha realizado de oficio, con mucha mayor razón procederá a instancia de parte, si se constatan los vicios

(Ver Sentencia de la Sala del 4 de agosto 2000 con Ponencia del Magistrado doctor J.E.C.R.)…”. (Subrayado del texto, negrillas y cursivas de la Sala).

En el sub iudice, durante la sustanciación del juicio en primera instancia no se constituyó válidamente la relación jurídico procesal, dada la referida falta de citación; luego, el “llamado” a juicio que ordena el a quo a la Sociedad Benéfica de Protección Social, resulta a todas luces irregular e ineficaz en franca violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, que le asisten al referido condómino, en tanto que resulta por demás imposible que se cumpliera en dicha etapa procesal con el fin de la citación, a tenor de lo previsto en el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, cual es, la contestación de la demanda y, además, su presencia en los actos procesales siguientes a éste, haciendo nugatorio su derecho al doble grado de jurisdicción.

Esta obligación en el cumplimiento de la citación es una consecuencia directa del principio procesal contenido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que en los actos procesales se deben cumplir las formas preestablecidas en la ley, salvo cuando no existan las mismas, casos en los que el juez podrá aplicar por analogía la forma que considere más conveniente; en concordancia con el artículo 4 del Código Civil, que advierte cual es el sentido que se le debe atribuir en todo momento a la Ley. Asimismo, la jurisprudencia de este Tribunal ha mantenido la obligatoriedad, por parte de los jueces, no sólo de cumplir con las normas legales, sino de imponerlas en los procesos sin mayores interpretaciones, cuando éstas son claras y no cabe duda en cuanto su contenido y alcance.

La Sala Constitucional, ha señalado que las garantías constitucionales a la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva tienen inicio en la citación, así en decisión N° 1249, del 22 de agosto de 2001, Exp. N°. 01-0567, en el caso de E.A.S.V., estableció:

“…Respecto del valor procesal de la citación y su eventual incidencia en la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso como parte integrante del derecho al acceso a la justicia, manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala ha señalado lo siguiente:

La garantía de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva tienen inicio en la citación, porque a partir de ella comienza a existir litigio y partes procesales que están a derecho, sin que tengan que ser apercibidas nuevamente para ningún acto o incidencia del proceso, salvo en las situaciones excepcionales que la propia ley señala. Así lo es para el demandado, quien se enterará de la acción en su contra y podrá apercibirse para ejercer las acciones y oponer las defensas o excepciones que considere pertinentes, como también para el actor, quien a partir de la citación no tendrá que aguardar ni dependerá de eventuales intimaciones a la contraparte o del resultado de alegatos de ésta sobre su propia legitimación o acerca de la validez de lo actuado. Por ello, la citación está revestida de formalidades esenciales y su cumplimiento y normas que la regulan tienen carácter de orden público; elementos que, en su conjunto, tienen que constituir un umbral de amplia y nítida luz a través del cual se acceda al proceso.

(Cfr. s. S.C.18.7.00, exp nº 00-0273).

Como se observa, la citación es la vía para poner en conocimiento al demandado de que en su contra ha sido propuesta una querella y, su fin es, además de ponerlo en conocimiento de tal hecho, permitirle que prepare los argumentos de defensa que constitucionalmente tiene garantizados.

(…Omissis…)

Tal actuación se ajustó a derecho, pues era indispensable cumplir con las reglas del proceso y, más aun, con una vital, como lo es la citación del demandado…”. (Negrillas, cursivas y doble subrayado propio).

Luego, mal puede considerarse ajustada a derecho la citación de la preindicada sociedad en la forma y oportunidad como lo hizo el tribunal de cognición, siendo que además de las razones ya expuestas al dictar la sentencia definitiva en modo alguno podía “suspender” como lo hizo el 9 de octubre de 2006, el trámite de notificación de las partes y el pronunciamiento sobre la apelación ejercida hasta tanto se verificara la citación que legalmente estaba obligado a hacer oportunamente y que le había sido tantas veces solicitada.

Con base en todas las anteriores consideraciones la Sala procede a casar de oficio la sentencia recurrida por las infracciones de orden público y constitucionales evidenciadas y, en consecuencia, a efecto de subsanar los vicios procedimentales observados, se declara nulo todo lo actuado a partir de la admisión de la reforma de la demanda, reponiéndose la causa al estado en que se fije oportunidad para el acto de contestación de la demanda, previa notificación de ésta reposición a todos los condóminos, de conformidad con lo previsto en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Así se decide.

No obstante la declaración anterior, la cual conlleva la reposición de la causa y la nulidad de toda la sustanciación ya realizada, la Sala no puede dejar de advertir la deficiencia de la actividad del defensor ad-litem, quien representó a la co-demandada E.M..

Respecto a la actividad que debe generar este defensor ad liten para garantizar el derecho de defensa del demandado la Sala en sentencia N° rc-01058, del 19 de diciembre de 2006, expediente 2006-000269, estableció:

…Efectivamente como se advierte del anterior pasaje del voto salvado de la decisión recurrida, la doctrina de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal y la de esta propia Sala de Casación Civil, ha venido puntualizando la necesidad de una actuación por parte de los defensores ad-litem, que cumpla a cabalidad con el derecho a la defensa de sus representados.

En este sentido, la Sala Constitucional de este M.T., mediante sentencia N° 531, de fecha 14 de abril de 2005, (caso: J.R.G.M.), expediente N° 03-2458, puntualizó lo siguiente:

‘…en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que “(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide...

. (Negrillas del Texto).

Posteriormente, la misma Sala Constitucional, mediante sentencia N° 705 del 30 de marzo de 2006, (Caso: J.A.P.O.), ratificando el criterio jurisprudencial antes transcrito, expresó al respecto:

…Tal como lo señala el accionante, la función del defensor ad litem es el de defender a aquel que no pudo ser citado personalmente, quien queda emplazado a través de dicha defensa, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido, lo que constituye uno de los propósitos de dicha institución jurídica.

(…Omissis…)

Asimismo, la Sala ha dicho que tal ineficiencia “…deviene en una vulneración al orden público constitucional por cuanto el defensor ad litem no ha sido previsto por la ley para que desmejore el derecho a la defensa de aquel que debe proteger, sino por el contrario, para que defienda a quien no pudo ser emplazado en el juicio, y en el caso de autos ha debido el órgano jurisdiccional vigilar en todo momento la evidente deficiencia en la actuación de dicho defensor, con lo cual infringió la norma constitucional consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Cursivas de la cita).

El anterior criterio jurisprudencial mantenido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, fue acogido igualmente por esta Sala de Casación Civil, entre otras, mediante decisión N° 284, de fecha 18 de abril de 2006 (caso: E.C. deC. c/ Gertrud Legisa Greschonig), en el expediente N° 05-570, en la cual, señaló en este mismo sentido, lo siguiente:

…se advierte que en la sentencia N° 531 de fecha 14 de abril de 2005, caso: J.R.G.M., exp. N° 03-2458, la Sala Constitucional dejó establecido lo siguiente:

“…la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara”. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano J.R.G.M. y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide…

.

De la transcripción que antecede se deduce, que para considerar que se le ha vulnerado el derecho a la defensa del demandado ausente o no presente no sólo basta que la actuación realizada por el defensor ad lítem sea considerada inexistente, como indebidamente lo sostiene el formalizante, sino que la misma haya sido deficiente, tal y como sucedió en el caso de marras en el que la defensora ad lítem, aun cuando fue diligente hasta la formulación de las cuestiones previas, no se presentó en la oportunidad procesal prevista para que diera contestación a la demanda. Así se decide…”. (Resaltado del texto).

Los anteriores criterios jurisprudenciales, deben ser concatenados en el caso sub iudice, con aquel que nos indica igualmente, que los principios de economía y celeridad del proceso se ven limitados algunas veces, pero en función y salvaguarda de las garantías procesales constitucionales, pues “en la búsqueda de una justicia rápida no debemos olvidar las debidas garantías procesales”.

En efecto, esta reflexión relativa a los diversos principios constitucionales que imperan en el proceso, y sus límites, encuentra su fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional N° 499, del 10 de marzo de 2006, (caso: Yánez Casino José), en la cual, muy acertadamente dicha Sala, dejó establecido lo siguiente:

Con relación al principio de economía, la celeridad del proceso y la abreviación, Véscovi ha señalado que “El proceso insume un tiempo, como actividad dinámica, que se desarrolla durante cierto lapso (…) El tiempo significa, naturalmente, una demora en obtener el pronunciamiento judicial, que es el fin perseguido. Significa un lapso en el cual las partes deben realizar un esfuerzo, inclusive económico; así como el Estado (…) El principio de economía tiende a evitar esa pérdida de tiempo, de esfuerzos, de gastos (…) La lentitud de los procesos es un grave problema que ha preocupado a los juristas y políticos de todas las épocas y, con mayor razón, en la nuestra, de aceleración de toda la vida humana. De modificaciones constantes (inflación, etc.) que hacen más grave la demora (…) Son reiteradas las afirmaciones de que la justicia lenta no es justicia. Couture decía, al respecto, en una recordada página, que ‘el tiempo en el proceso, más que oro, es justicia’ (…) Por eso entre los remedios contra la demora se ha buscado no solo la economía de esfuerzos y gastos, sino también (y a esto en definitiva conduce la abreviación) la supresión de incidencias y recursos que no tiene otro fin que la dilación del proceso (…) Sin embargo, en la búsqueda de una justicia rápida no debemos olvidar las debidas garantías procesales. Puesto que habrá un límite en la supresión o disminución de trámites (recursos, incidencias) constituido por aquellos imprescindibles para garantizar los debidos derechos de las partes en juicio. En general (…) se proclama la garantía del debido proceso” (Véscovi, Enrique. Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá, 1984, pp. 67. (Resaltado de la cita).

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales antes transcritos, esta Sala constata de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, así como de lo expuesto por la propia sentencia definitiva de primera instancia recaída en este juicio y de lo advertido en el voto salvado de la sentencia recurrida en esta sede de casación, que el defensor ad-litem designado por el tribunal de la causa para defender los derechos de los sucesores desconocidos de los accionados, no dio contestación a la demanda incoada, lo que menoscabó los derechos fundamentales de estos sucesores desconocidos. (Lo resaltado es del texto transcrito).

Aplicando el precedente citado al caso de autos, y tal como quedó evidenciado en el punto 3 de la relación de los hechos que previamente se hizo, el defensor ad litem se limitó a señalar que contestaba la demanda aceptando la pretensión y que, mandó telegramas.

Esa forma de actividad carece de los elementos mínimos previstos en las jurisprudencias citadas, que ofrezcan garantía de representación y, por tanto, del derecho de defensa a la codemandada referida.

Se repite la nulidad y reposición ya acordada, anula este deficiente actuación del defensor ad litem, pero se advierte para que, no vuelva a repetirse. Asó se establece.

Finalmente, es oportuno expresar que no concibe la Sala cómo los distintos jueces que participaron desde el año 2001 en la sustanciación del juicio, no advirtieran, además de la subversión procesal delatada anteriormente, lo siguiente:

1) Que transcurrió un (1) año para que se pronunciaran sobre la admisibilidad o no de las pruebas promovidas; no obstante, las solicitudes formuladas el 21 y 28 de febrero, 12, 17 y 28 de marzo, 6 de agosto, 19 de septiembre, 28 de octubre y 15 de diciembre de 2003; 1, 2, 4 y 17 de febrero de 2004, por los intervinientes en la controversia.

2) La formación del expediente, contrariando lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, dado el extenso volumen de sus piezas, lo que dificulta su manejo.

La Sala debe hacer una advertencia severa a los jueces que participaron y permitieron las irregularidades señaladas, y llama la atención a tener en el futuro mejor disposición en el acatamiento y respeto de los procedimientos establecidos en las leyes, sin incurrir en desaciertos como los indicados. Así se establece.

Asimismo, debe esta Sala indicar que el respeto y el decoro son valores fundamentales en la administración de justicia, y la inconformidad con los actos u actuaciones de los órganos públicos que se impugnan no da cabida para que los sujetos procesales involucrados, recurran al uso excesivo de los recursos que la ley pone a su disposición para la defensa de sus derechos e intereses o recurran al empleo de expresiones que descalifican la labor de tales órganos, lo cual ha generado múltiples inhibiciones en los jueces que han conocido la causa, quienes han tenido que reprobar y en ocasiones sancionar las conductas de los litigantes.

Por tanto esta Sala exhorta a dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

DECISIÓN Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO el fallo recurrido, dictado por el el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de noviembre de 2008; se declara NULO todo lo actuado a partir de la admisión de la reforma de la demanda, y SE REPONE la causa al estado en que se fije oportunidad para el acto de contestación de la demanda, previa notificación de ésta reposición a todos los condóminos, M.R.G. deS., V.C.G.R., A.R.S.R., G.J.S.R., A.L.M.R., E.M. y la Sociedad Benéfica de Protección Social.

Por la índole de la decisión, no ha lugar la condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y remítase este expediente al Juzgado Tercero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial, ya citada.

Particípese esta decisión al Juzgado Superior de origen, todo de conformidad con lo previsto, el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de julio de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150° de la Federación

Presidenta de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

__________________________

ISBELIA J.P. VELÁSQUEZ

Magistrado, Ponente

_______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

___________________________

A.R.J.

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

_____________________________

ENRIQUE DURÁN F.E.. AA20-C-2009-000086

Nota: publicada en su fecha a las

El Secretario,