Decisión de Juzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario de Tachira, de 29 de Enero de 2009

A los folios 1 y 2 corre inserto libelo de demanda de divorcio junto con sus respectivos anexos (folios 3 al 8). Por auto de fecha 16 de noviembre de 2006 (folio 9), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, formó expediente, le dio entrada y el curso de ley correspondiente.

Mediante auto del 22 de mayo de 2007, se designó como defensor ad litem del demandado de autos al abogado C.J.P.D. (folio 32), quien el 4 de junio de 2007 aceptó el cargo (folio 36).

A los folios 44 y 45 corren agregados el primer y segundo acto conciliatorio fechados 1 ° de octubre y 16 de noviembre de 2007, no habiendo comparecido el demandado ni el defensor ad litem nombrado.

Por escrito fechado 23 de noviembre de 2007 (folios 47 y 48), el abogado C.J.P.D. con el carácter de defensor ad litem de la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda.

Mediante escrito del 18 de diciembre de 2007, en la oportunidad procesal para presentar pruebas, sólo presentó la parte demandante (folios 49 y 50).

El día 7 de julio de 2008 la Juez a quo dictó la decisión ya relacionada ab initio por la cual se declaró sin lugar la demanda (folios 58 al 65), apelada en fecha 10 de julio de 2008 por la abogada MORELLA I.C.C. (folio 66). Por auto de fecha 16 de julio de 2008 fue oída la apelación en ambos efectos, y se acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor correspondiente (folio 68).

En fecha 1° de agosto de 2008 este Juzgado Superior recibió el expediente, dándole entrada y el curso de ley correspondiente, inventariándolo bajo el N° 1.867 (folios 70 y 71).

A los folios 72 al 74 corre inserto escrito contentivo de informes presentado por la parte demandante y apelante el 1° de octubre de 2008.

Hallándose la causa dentro de la oportunidad legal para dictar decisión, lo hace de seguidas quien suscribe el presente fallo previas las consideraciones siguientes:

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El asunto sometido al conocimiento de esta Alzada se circunscribe a la decisión del 07 de julio de 2008 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Táchira, en cuanto que declaró sin lugar la demanda de divorcio incoada por la actora, por considerar que no fue debidamente demostrada la causal alegada de abandono voluntario.

La representación judicial de la parte demandante y apelante en la oportunidad legal para presentar sus informes por ante esta Alzada, arguyó:

…Capítulo I Los hechos

Por libelo de fecha 16 de Noviembre del 2006, la ciudadana M.Z.N. de Rodríguez… intentó demanda de divorcio en contra de su legítimo cónyuge…

Como fundamento de su acción de divorcio, la demandante alegó el abandono voluntario señalado en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, por haber transcurrido más de 25 años de haberse ausentado del domicilio conyugal sin que resultaran positivas las diligencias amistosas hechas por la demandante tratando de ubicarlo para resolver personalmente la situación planteada.

Capítulo II El Derecho.

Dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que los hechos notorios no son objeto de prueba… . Es decir, que en el presente asunto, la demandante… probó la existencia del matrimonio civil que celebró con el demandado… . Y a la vez probó hechos suficientes y capaces como para hacer cesar los efectos de dicho matrimonio en virtud del abandono ostensible y prolongado por más de 25 años, al cual se ha visto sometida por parte de su cónyuge, sin que ella nada tenga de responsabilidad o culpa en el irregular proceder. Pues por el contrario, permaneció siempre fiel y expectante dentro de su hogar conyugal, esperando el posible regreso de su cónyuge, lo cual nunca se concretó.

Por todo lo anteriormente expuesto, con todo respeto le solicito revoque la sentencia apelada y consecuentemente declare con lugar la demanda que nos ocupa por estar plenamente ajustada a derecho y cumplir con toda la exigencia que la ley señala como presupuestos fundamentales para su declaratoria con lugar. …

La decisión apelada en su parte motiva señaló:

Por su parte, la decisión apelada en su parte motiva señaló:

…PRESUPUESTOS LEGALES DE LA PRETENSIÓN.

Con la demanda de divorcio busca su proponente la disolución del vínculo conyugal por abandono voluntario con la participación del Ministerio Público como parte de buena fe.

Las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil para sustentar la pretensión son taxativas, no pudiendo extenderse a otras.

Por otra parte la causal de abandono voluntario debe atenderse no simplemente al alejamiento de la vivienda o del hogar común, sino el abandono de los deberes de vivir juntos y socorrerse mutuamente.

…En el caso bajo análisis, se puede observar claramente que el cónyuge demandado se intentó citar de manera personal de conformidad con lo previsto en el artículo 218 del Código adjetivo… . Posteriormente se publicó carteles, que trajo como consecuencia el nombramiento del defensor ad-litem quien realizó la defensa del demandado, sin embargo llama poderosamente la atención de esta juzgadora en primer lugar que la parte demandante señala como domicilio del demandado la ciudad de San Cristóbal estado Táchira y al trasladarse el alguacil a esa dirección le informaron que el demandado no vivía allí y que ellos eran inquilinos que tenían 22 años en el mencionado apartamento.

Alega la parte demandante y así declararon los testigos que “tiene más de 25 años que no volvió a saber de él de manera física ni como apoyo económico hasta el día de hoy”, lo que hace presumir a esta juzgadora que se encuentra ausente, y que en estos casos lo procedente es que el órgano jurisdiccional previa instancia de parte declare la presunción de ausencia… antes de accionar el juicio de divorcio, por abandono voluntario. Así mismo ha sostenido la doctrina especializada que no hay que confundir el abandono voluntario a que se refiere el artículo 185 numeral 2° del Código Civil, con la ausencia del hogar, ya que el abandono voluntario es el desprendimiento que hace cualquiera de los cónyuges del hogar común, separándose de éste e incumpliendo sus obligaciones conyugales, pero se tiene conocimiento de su último domicilio y ubicación, a diferencia con la ausencia del hogar que es la separación del cónyuge del hogar desconociéndose el último domicilio y o su paradero, lo que crea la incertidumbre de si la persona se encuentra viva o muerta. …

…En consecuencia, no habiendo cumplido la parte actora con la demostración de lo alegado en la demanda, el Juez desestima la misma al considerar que no hay plena prueba de los hechos alegados en ella, ya que no armoniza con el texto del artículo 12 ejusdem, que impone a la parte actora la dual obligación de alegar y probar los hechos y al juez de la causa atenerse a lo probado en autos y armoniza con el artículo 15 ejusdem y 26 Constitucional que la garantía del derecho a la defensa y la igualdad de las partes en juicio. En consecuencia es forzoso declarar sin lugar la demanda tal como se hará de manera clara, lacónica y precisa en el dispositivo del presente fallo y así se decide

. (Negritas y subrayado de quien sentencia).

Ahora bien, observa esta Alzada que la causal de divorcio invocada por la parte actora se encuentra debidamente establecida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, cuyo contenido es del siguiente tenor:

Artículo 185.- Son causales únicas de divorcio:

...2° El abandono voluntario. …

Respecto de esta causal, el Autor Patrio F.L.H. en su libro Derecho de Familia, Segunda Edición, año 2008, Páginas 191 a la 198, señala:

…La segunda causal de divorcio prevista en el art. 185 CC, es el abandono voluntario.

…Se entiende por abandono voluntario, el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación o de asistencia o de socorro que impone el matrimonio.

Contrariamente a lo que pudiera pensarse a primera vista, el abandono no implica necesariamente la separación del hogar conyugal de uno de los esposos; desde luego, ese podría ser un caso de abandono, más no el único. Puede haber abandono voluntario sin que el esposo incumplidor se desplace fuera del hogar...

Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, a saber: ser grave, ser intencional y ser injustificada. Como se trata de una causal facultativa de divorcio, queda a criterio del juez la determinación en base a las pruebas aportadas de si los hechos alegados reúnen o no tales requisitos y, por ende, si constituyen o no motivo suficiente para la disolución del vínculo. …

…Cuando se demanda el divorcio alegando abandono voluntario, la parte actora tiene que señalar en el libelo cuáles son los hechos constitutivos de la falta grave que imputa al otro cónyuge y las circunstancias de la misma (época, sitio, etc., de su ocurrencia). En el lapso de pruebas deberá efectuarse la comprobación respectiva... ”.

Por abandono voluntario debe entenderse no sólo el alejamiento material del hogar conyugal, sino además, el incumplimiento grave, intencional e injustificado de uno de los cónyuges respecto de los deberes propios del matrimonio, en cuyo caso, corresponde al cónyuge demandante demostrar los hechos y circunstancias alegadas en base a las cuales fundamenta la causal alegada.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 18 de diciembre del 2003, dictada en el expediente N° 02-338, dejó sentado que:

…En criterio de la Sala, el abandono voluntario no comprende la separación de unos de los cónyuges del lugar en que habitan que sirve de hogar, sino el “…incumplimiento injustificado por parte de un cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley le impone el matrimonio con respecto del otro... .

En este sentido, la Sala ha precisado que …Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio. A la inversa, puede darse el caso de que los esposos vivan bajo el mismo techo y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpos y espíritu…

.

Es decir, conforme al criterio jurisprudencial supra relacionado el “abandono voluntario” como causal de divorcio se encuentra fundado en el incumplimiento injustificado de los deberes matrimoniales fundamentales y, no necesariamente la separación de uno de los cónyuges del hogar, tal y como ya se ha señalado anteriormente.

Ahora bien, a los fines de verificar los fundamentos de derecho y de hecho en que la parte demandante y apelante funda la causal de divorcio invocada, se observa que en su libelo dijo que:

“…,a finales de ese mes de noviembre de 1,981, es decir, hace ya (25) años, de manera inconsulta y en forma libre, volvió a ausentarse un día viernes, pero en esta oportunidad llevándose todas sus pertenencias personales; dándome cuenta de ello, ese mismo día por la noche al buscar en el closet mis ropas para dormir. Fue entonces que cuando me percaté, que sus amenazas de irse definitivamente del hogar, las había materializado. No volviendo a saber de él; ni en forma física, ni como apoyo económico hasta el día de hoy; ni pos sí, ni por tercero alguno, a pesar de las gestiones que durante los primeros meses, yo realizara para tratar de ubicarlo y conversar sobre nuestra situación. Es por lo aquí expuesto, que no me queda otro camino que ocurrir ante su competente autoridad, para demandar por Divorcio como en efecto lo hago, a mi cónyuge, ciudadano E.V.R.T.,…; con base a la causal Segunda, del Artículo 185, del Código Civil; la cual, corresponde a “EL ABANDONO VOLUNTARIO.”

-Respecto de los medios probatorios promovidos, se observa que la representación de la parte demandante y apelante demandada promovió junto con el libelo de demanda elementos probatorios. Así mismo, en la oportunidad procesal para promover pruebas por ante la Primera Instancia promovió sus respectivas pruebas, por lo que, se procede de seguidas a la valoración de los elementos acompañados junto con el libelo de la demanda y los promovidos en fase probatoria. En efecto:

1) Acompañó junto con el libelo copia fotostática certificada del Acta de Matrimonio signada con el N° 144, expedida por la Oficina de Registro Civil Principal del estado Táchira (folios 5 al 7), de los ciudadanos M.Z.N. y E.V.R.T.. De conformidad a lo previsto en los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora valora dicho instrumento, por tratarse de un documento público revestido de las formalidades de ley, en consecuencia, con tal probanza queda evidenciado, que efectivamente, los ciudadanos M.Z.N. y E.V.R.T., contrajeron válidamente matrimonio civil.

2) Promovió como prueba testimonial, a los ciudadanos: A.C.S., O.M.O.S. y S.V.A.D.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-3.450.180, V-4.632.993 y V-9.248.372, quienes en fecha 15 de enero del 2.008 rindieron sus declaraciones (folios 53, 54 y 55). Estos tres (3) testigos en sus deposiciones coinciden en señalar que desde hace como veintidós (22) años no saben nada del ciudadano E.R., por lo esta Juzgadora no les concede valor probatorio ya que con ellos no se probó que haya habido un abandono voluntario grave, intencional e injustificado.

Observa esta Alzada que la parte demandante ab initio probó la existencia del vínculo matrimonial y acusó en su libelo que el demandado incurrió en la causal de divorcio segunda (2da) contenida en el artículo 185 del Código Civil, no habiéndose demostrado los hechos alegados.

Efectivamente, el presente juicio se inició el 16 de noviembre de 2006, tal y como se desprende del auto de admisión corriente al folio 9, y no fue posible lograr la citación personal del demandado, pues consta al folio 16 la manifestación del Alguacil refrendada por el Secretario del Tribunal de cognición de esta Circunscripción Judicial, en que dijo que el día 26 de febrero de 2007 se trasladó a la dirección suministrada por la actora y donde se le informó que el ciudadano E.V.T. no vive allí y que los actuales inquilinos tienen veintidós (22) años ocupando el apartamento; aunado a lo anterior, lo alegado por la parte demandante en su escrito libelar (folios 1 y 2), en el sentido de que manifestó: …que su cónyuge a finales del mes de noviembre de 1.981, es decir, ya hace (25) años, de manera inconsulta y en forma libre se marchó llevándose todas sus pertenencias personales, no volviendo a saber nada de él, ni en forma física ni por tercero alguno…; todo lo cual crea en esta Juzgadora la incertidumbre de el cónyuge demandado identificado plenamente en autos, puede estar vivo o haber fallecido, es decir, ausente, tal y como lo señaló la Jueza a quo.

En este sentido, resulta imperante acotar que el Código Civil Venezolano, en su artículo 418 y siguientes regula todo lo concerniente a la ausencia.

Artículo 418: “La persona que haya desaparecido de su último domicilio o de su última residencia, y de quien no se tengan noticias, se presume ausente.”

Artículo 421: “Después de dos años de ausencia presunta o de tres, si el ausente ha dejado mandatario para la administración de sus bienes, los presuntos herederos ab-intestato y contradictoriamente con ellos los herederos testamentarios, y quien tenga sobre los bienes del ausente derechos que dependan de su muerte, pueden pedir al Tribunal que declare la ausencia.”

En doctrina, la ausencia se define como la condición de una persona física cuya existencia es incierta debido a determinados hechos señalados por la ley. Es característica de la ausencia la duda acerca de si la persona está viva o ha fallecido. Respecto de los hechos señalados por la ley, es decir, a los fines de que se configure la presunción de ausencia, es necesario que: la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia y, que no se tenga noticias de la persona, ni emanadas de ella ni de otra; supuestos que en el caso de marras son los que se han evidenciado, ya que el cónyuge demandado desapareció de su último domicilio (el conyugal) y, que de él no se ha tenido noticias ya sea personalmente o por intermedio de un tercero. En estos casos, el legislador patrio, a los fines de salvaguardar y proteger los derechos e intereses de quienes no pueden hacerlo por sí mismos (los ausentes), creó dicha institución semejante en cuanto a sus efectos a la del régimen de incapacidad personal, y que por versar sobre el estado y capacidad de las personas, se trata de disposiciones legales de estricto orden público, con regulación incluso en el Derecho Internacional Privado, en el Código de Bustamante a partir de su artículo 78.

Así las cosas, en el caso bajo estudio relativo a la demanda que por divorcio interpusiera la ciudadana M.Z.N.D.R. contra el ciudadano E.V.R.T., con fundamento en la causal segunda (2da) del artículo 185 del Código Civil, es decir, por abandono voluntario, tal y como lo resolvió la Jueza de cognición no se probó la causal alegada, en el sentido de que el abandono voluntario debe ser grave, intencional e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia o de socorro que impone el matrimonio, siendo carga de la parte actora señalar en el libelo cuáles son los hechos constitutivos de la falta grave que imputa al otro cónyuge, debiendo efectuarse la comprobación respectiva de los mismos en el lapso probatorio, lo que no aconteció en el presente asunto.

En todo caso, y dadas las circunstancias expuestas que hacen presumir la ausencia del demandado, queda a los interesados accionar lo pertinente conforme al Código Civil Venezolano.

Por los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, concluye esta sentenciadora del conocimiento en grado jerárquico vertical que el presente recurso de apelación debe declararse sin lugar, y en consecuencia confirmarse la decisión apelada, Y ASÍ SE RESUELVE.

DISPOSITIVA

Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: