Decisión nº Nº173-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000803

ASUNTO : VP02-R-2010-000803

DECISIÓN N° 173-10.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Visto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Sexta Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano EUDIMAR A.C.B., en contra de la Decisión N° 4C-1331-2010, dictada en fecha 21 de agosto de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, al mencionado ciudadano, en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos FRANKILN A.M.L., J.M.L.V. y otros; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. A.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 16 de septiembre de 2010, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La ciudadana MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Sexta Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano EUDIMAR A.C.B., fundamentó su escrito recursivo, en los siguientes términos:

   Comienza la defensa su escrito recursivo, con un aparte denominado “De los Hechos”, donde arguye que su defendido fue presentado ante el Tribunal de Control, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en virtud de su aprehensión realizada en fecha 20-08-10. En tal sentido trae a colación lo expuesto por la defensa de autos, así como la fundamentación de la Jurisdicente, para decretar a su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad.

   Luego, presenta la accionante los “Motivos” de apelación, arguyendo que es necesario destacar lo relativo a la determinación de la flagrancia en el caso concreto, por ello, transcribe el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para preguntarse en cuál de los supuestos, previstos en dicha norma procesal se encuentra el fundamento otorgado por la Jueza a quo, señalando que su defendido, no se encontraba adoptando la conducta estipulada por el legislador, para el delito de Robo Agravado.

   Insiste en indicar que, el tribunal de instancia, para decretar la flagrancia estimó el acta de notificación de derechos de fecha 20-08-10, la cual señala que fue firmada por el imputado aproximadamente a las 01:30 p.m., siendo el caso que, el acta policial específica que la aprehensión se produjo posterior a las 07:45 p.m., por lo que, en su criterio, no se encontraba el imputado de autos, en ninguno de los supuestos establecidos en el antes citado artículo 248 del texto adjetivo penal, denunciando que en consecuencia, se vulneraron los artículos 44 y 49.1 Constitucional y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aduce además que, la Jurisdicente fundamentó su decisión, conforme al artículo 250 del texto adjetivo penal, el cual transcribe, para referir que en atención a los elementos de convicción, fueron considerados el acta policial; el acta de notificación de derechos, que en su criterio, no constituye elemento de convicción para la determinación de la presunta comisión del delito; el acta de inspección técnica del sitio, que no involucra la participación de su defendido en el hecho; acta de cadena de custodia; acta de denuncia de fecha 21-08-10 y; acta de entrevista de fecha 21-08-10.

   Esgrime igualmente que, se pretendió realizar la aprehensión de su defendido, por haber existido algún tipo de vínculo entre los hechos ilícitos y la conducta asumida por el imputado, toda vez que al mismo sólo se le encontraron en su posesión, catorce (14) teléfonos celulares, por ello transcribe el contenido del artículo 458 del Código Penal, que refiere el tipo penal de Robo Agravado, para indicar que no puede atribuírsele dicho delito y consecuencialmente una medida privativa de libertad. Arguye a la par la apelante que, su defendido no posee conducta predelictual que haga presumir que se encuentra incurso en otra causa penal.

   Por otra parte, manifiesta que no existe peligro de obstaculización en la investigación, para lo cual, c.S. dictada en fecha 15-02-00, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y Sentencia dictada en fecha 24-02-00, dictada por la Sala Política Administrativa del M.T. de la República, relativas al debido proceso.

   PRUEBAS: Promueve la defensa como elementos probatorios, el acta de presentación de imputados y el contenido de la causa.

   PETITORIO: Solicita la defensa, se declare con lugar el recurso de apelación, acordándole la libertad plena e inmediata al imputado, a los fines de salvaguardar el derecho a la libertad personal, previsto en el artículo 44 Constitucional, así como el debido proceso, previsto en el artículo 49.1 Constitucional y; la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 Constitucional.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   Las ciudadanas Abogadas E.P.A. y J.V.G., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

   Aduce la Vindicta Pública que, es falso que se haya vulnerado el derecho a ser juzgado en libertad, en virtud del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como el principio de presunción de inocencia, mientras no se compruebe su culpabilidad, siendo el caso que, la Jurisdicente estimó cubiertos los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Esgrime que, constaban como elementos de la investigación para el momento de la presentación del imputado ante la Jueza de Control, el acta policial de fecha 20-08-10, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Lagunillas; acta de notificación de derechos, firmada por el imputado; denuncia de fecha 21-08-10, formulada por el ciudadano J.M.L.V.; acta de entrevista de fecha 21-08-10, rendida por el ciudadano F.A.M.L.; inspección técnica del sitio y cadena de custodia.

   Refiere a la par que, en cuanto al peligro de fuga denunciado por la defensa, en virtud de la pena a imponer, conforme al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, existe la presunción razonable del peligro de fuga, puesto que la pena para el delito de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, es diez (10) años a dieciséis (16) años. En tal sentido, trae a colación la sentencia N° 242, dictada en fecha 26-05-09, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad; así como el contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; doctrina del autor patrio A.A., en su obra “La Privación de Libertad en el P.P. y; la Sentencia N° 272, dictada en fecha 15-02-07, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán,.

   Finalmente refiere que, no existe gravamen irreparable, puesto que el imputado puede solicitar el examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO: Solicita el Ministerio Público que, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, por considerarlo improcedente en derecho.

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 4C-1331-2010, dictada en fecha 21 de agosto de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano EUDIMAR A.C.B., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos F.A.M.L., J.M.L.V. y otros; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Se pregunta la Defensa en su escrito recursivo, en cuál de los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra el fundamento otorgado por la Jueza a quo, puesto que el tribunal de instancia, para decretar la flagrancia, estimó el acta de notificación de derechos de fecha 20-08-10, la cual señala que fue firmada por el imputado aproximadamente a las 01:30 p.m., siendo el caso que, el acta policial especifica que la aprehensión se produjo posterior a las 07:45 p.m., por lo que, en su criterio, no se encontraba el imputado de autos, en ninguno de los supuestos establecidos en el antes citado artículo 248 del texto adjetivo penal, denunciando que en consecuencia, se vulneraron los artículos 44 y 49.1 Constitucional y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, este Tribunal Colegiado pasa a verificar las circunstancias en que fue realizada la aprehensión del ciudadano EUDIMAR A.C.B., observándose que en la decisión recurrida, se dejó asentado que, según se desprendía del acta policial, suscrita en fecha 20-08-10, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Lagunillas, donde dejan constancia que procedieron a la detención del mencionado ciudadano, por los hechos ocurridos en esa misma fecha, cuando siendo aproximadamente la una y treinta horas de la tarde (01:30 p.m.), estando en

   labores de patrullaje los funcionarios P.M. y J.M., recibieron información de la central, donde les indicaban, que en la Universidad Experimental R.M.B. (UNERMB), en una de las aulas de clases donde había actividad educativa, se introdujo un sujeto quien portando arma de fuego, sustrajo las pertenencias a los alumnos, luego al arribar los funcionarios policiales al mencionado lugar, se entrevistaron con el ciudadano Y.R., quien le describió al sujeto, realizándose en consecuencia un recorrido por el sector, no encontrando a la persona descrita, plasmándose en la decisión que, no obstante horas después, específicamente a las siete y cuarenta y cinco horas de la noche (07:45 p.m.), recibieron llamada telefónica por parte de un ciudadano quien no se identificó, informando que en la avenida 41, diagonal al Depósito “Los 6 Hermanos”, ubicado entre las calles Vargas y Miranda, se encontraba un sujeto vendiendo unos teléfonos móviles, siendo el caso que al llegar la comisión policial, al lugar fue visualizada una persona con las mismas características que antes habían aportado los estudiantes de la mencionada Universidad, y al realizarle la inspección corporal, a tenor de lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, observaron que dentro de un morral, se encontraban catorce (14) teléfonos celulares de diversas marcas y modelos, procediéndose en consecuencia a su detención.

   Así las cosas, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar, que es criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y, la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un p.p., pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, que dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

   En ese mismo sentido, es menester acotar que, las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Código Orgánico Procesal Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Artículo 243). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida.

   Ahora bien, se observa que nuestro legislador estableció, sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

   En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

   1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un p.p. (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

   2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori” (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:

      ...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

      1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...

      2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...

      3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...

      4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...

      (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

      Visto lo ut supra transcrito, este Tribunal de Alzada después de un análisis efectuado a la decisión impugnada; así como a las actuaciones solicitadas por esta Alzada en fecha 16-09-10, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas y a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conforme lo previsto en el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber sido admitidas las mismas por este Tribunal, como elementos probatorios, observa que el imputado de autos, fue aprehendido en fecha 20 de agosto de 2010, siendo aproximadamente las 07:45 horas de la noche, por los funcionarios P.M. y J.M., adscritos a la Policía Municipal de Lagunillas, vendiendo unos teléfonos móviles de diversas marcas y modelos, procediéndose en consecuencia a su detención, en virtud tener las mismas características que, antes habían aportado los estudiantes de la Universidad Experimental R.M.B., sobre la persona que presuntamente había cometido el delito de Robo en dicha Casa de Estudios.

      Ahora bien, aduce la apelante que, el acta policial específica que la aprehensión se produjo posterior a las 07:45 p.m., y los hechos sucedieron siendo aproximadamente a las 01:30 p.m.; por lo que en su criterio, no se encontraba el imputado de autos, en ninguno de los supuestos establecidos en el antes citado artículo 248 del texto adjetivo penal. Al respecto, es preciso señalar que, la circunstancia aquí descrita, se subsume en el supuesto conocido como flagrancia presunta a posteriori, la cual como se dijo supra, doctrinalmente es definida como aquella que, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso, se presume que la participación del detenido en el hecho, proviene en virtud de los objetos que se encontraron en su poder, siendo el caso, que de las actas que integran la causa, se desprende que los bienes despojados a mano armada a los estudiantes de la Universidad R.M.B., fueron hallados en poder del imputado de autos, circunstancias que para esta Superioridad, determina que la forma de cometerse el delito de Robo Agravado, atribuido al imputado fue de manera flagrante, lo que hace válida la detención del ciudadano EUDIMAR A.C.B., en consecuencia esta Alzada observa que, no se vulneró el derecho a la libertad del mismo, previsto en el artículo 44 Constitucional y en tal sentido, se declara sin lugar este motivo de apelación. ASI SE DECIDE.

      Por otra parte, aduce la defensa que, la Jurisdicente fundamentó su decisión, conforme al artículo 250 del texto adjetivo penal, señalando que en atención a los elementos de convicción, fueron considerados el acta policial, el acta de notificación de derechos, que en su criterio, no constituyen elementos de convicción para la determinación de la presunta comisión del delito, el acta de inspección técnica del sitio, que no involucra la participación de su defendido en el hecho, acta de cadena de custodia; acta de denuncia de fecha 21-08-10 y acta de entrevista de fecha 21-08-10; además manifiesta que no existe peligro de obstaculización en la investigación.

      Al respecto, verifica esta Sala de Alzada, que en fecha 21-08-10, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano EUDIMAR A.C.B., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos FRANKILN A.M.L., J.M.L.V. y otros; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándose en el fallo impugnado, que existían como elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, el acta policial suscrita en fecha 20-08-10, por los funcionarios P.M. y J.M., adscritos a la Policía Municipal de Lagunillas, donde dejan constancia que procedieron a la detención del mencionado ciudadano, por los hechos ocurridos en esa misma fecha; así como denuncia común realizada por el ciudadano J.L.V., donde manifestó que dos sujetos portando arma de fuego, habían robado a una sección de estudiantes de la Universidad Experimental R.M.B. (UNERMB), sustrayéndoles sus teléfonos celulares y cadenas de oro; además en el fallo impugnado se dejó constancia que, existe acta de entrevista rendida por el ciudadano F.M., donde expresó que se encontraba en clases, cuando llegaron unos sujetos armados y robaron sus pertenencias, a quienes se encontraban allí; también se plasmó en la decisión apelada que, existe acta de inspección técnica N° 618, donde se dejó constancia del sitio del suceso, así como constaba en actas, formato de cadena de custodia N° 2010.094, de fecha 20-8-2010, donde consta el material incautado; circunstancias que en su conjunto, estimó el Tribunal, para presumir que el imputado pudiera estar incurso en el delito atribuido por el Ministerio Público.

      Ante tales planteamientos realizados por la defensa, es menester para este Tribunal de Alzada señalar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la fase preparatoria del p.p., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

      Así las cosas, es preciso señalar, que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

      Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

      1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

      2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

      3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

      .

      De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

      Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

      En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

      … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

      .

      En el caso concreto, la Jueza a quo, estimó que existían suficientes elementos, citados supra, que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, en el delito atribuido por el Ministerio Público, como lo es, el tipo penal de Robo Agravado.

      Además en cuanto al peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que se conoce como el “periculum in mora”, previstos en el artículo 250.3 del texto adjetivo penal, es necesario señalar, que la mencionada norma estipula dos (02) supuestos donde para cada uno de ellos, se establecen las circunstancias que lo hacen procedentes, a saber: 1) el artículo 251 del citado texto legal, que prevé las circunstancias que deben considerarse para decidir acerca del peligro de fuga y; 2) el artículo 252 ejusdem, prescribe lo propio para decidir sobre el peligro de obstaculización; pudiendo presentarse en cada caso en particular sólo uno de los presupuestos previsto en el citado artículo 250.3 de la norma in comento, o igualmente los dos.

      En el caso sub iudice, si bien no se determina el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se determina que existe peligro de fuga, puesto que el delito imputado por la Representación Fiscal, es el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual tiene asignada una penalidad de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión; por ello, partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse, tal y como lo estableció la Jurisdicente al señalar que “…la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años en su límite máximo”, además de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde se violentan bienes jurídicos tutelados por el legislador, de gran entidad, se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 251 del citado texto adjetivo penal, que al efecto disponen:

      Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

      …Omissis... 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

      .

      Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

      1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

      2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

      3. La magnitud del daño causado.

      Omissis...

      Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…. omissis...

      .

      Por su parte, el Dr. A.A.S., al respecto, ha señalado en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.”, lo siguiente:

      “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

      De lo anterior se desprende que, el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría el fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial.

      Así las cosas, se observa que al acreditarse en la presente causa, la aprehensión en flagrancia del ciudadano EUDIMAR A.C.B., así como los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, determinan esta Alzada que no existe vulneración de los artículos 44 y 49.1 Constitucionales denunciados por la defensa de actas. ASÍ SE DECLARA.

      Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar sin Lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Sexta Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano EUDIMAR A.C.B., y por vía de consecuencia confirma la Decisión Nº N° 4C-1331-2010, dictada en fecha 21 de agosto de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas. ASÍ SE DECIDE.

      DECISION

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana MIRILENA DEL C.A.G., Defensora Pública Sexta Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano EUDIMAR A.C.B.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 4C-1331-2010, dictada en fecha 21 de agosto de 2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

      Publíquese y Regístrese.

      LA JUEZA PRESIDENTA

      A.A.D.V..

      Ponente

      LAS JUEZAS PROFESIONALES,

      SILVIA CARROZ DE PULGAR MATILDE FRANCO URDANETA

      LA SECRETARIA,

      NAEMI POMPA RENDON

      En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 173-10.

      LA SECRETARIA,

      NAEMI POMPA RENDON

      AAV/lpg.-