Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 22 de Junio de 2009

1. - Límites de la Controversia

1.1. Alegatos de la parte demandante

En el escrito que cursa del folio 1 al folio 11, la ciudadana M.R.A.G. asistida por la abogada C.M.N., alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 14 de junio de 1997, contrajo matrimonio civil con el ciudadano J.V.M..

• Que fijaron su domicilio conyugal en la Urbanización El Caimito, Sector “C” de la Unidad de Desarrollo 306 al norte de la Avenida Caroní distinguida con el Nº 306-35-01.

• Que de dicha unión procrearon un (1) hijo de nombre E.D.J., de diez (10) años de edad.

• Que desde hace aproximadamente cuatro (4) años, su cónyuge tomó una actitud agresiva para con ella y con su hijos, actitud impulsiva y amenazante que atenta tanto su integridad física como emocional y psicológica, y que desde hace aproximadamente tres años procedió a retirarse de la casa evadiendo sus obligaciones conyugales y paternales, que las amenazas han sido tan contundentes que se ha visto en la necesidad de denunciar sus agresiones por ante la Defensoria Nacional de los Derechos de la Mujer y ante la Fiscalía del Ministerio Público.

• Que en virtud de lo expuesto es que demanda al ciudadano J.V.M. en divorcio, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 Ordinal 3º del Código Civil.

• Solicita de conformidad con el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se sirva dictar medidas provisionales.

• Como medios probatorios promovió los siguientes: Acta de nacimiento; promovió las testimoniales de los ciudadanos E.J.M.N., E.M.P.D.R.; mediante la prueba de informes solicitó se oficie a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público Atención a la Victima, ubicado en Puerto Ordaz y a la Defensoría Nacional de los Derechos de la mujer.

• Solicita se decrete medidas preventiva de embargo sobre el 50% de las 4.800 acciones que posee su cónyuge en la empresa INVERSIONES JVM, C.A., asimismo solicita se decrete medida de embargo sobre el 50% de las acreencias, retribución, bonificaciones, remanentes, indemnización y cualquier otro pago que se tenga a favor del ciudadano J.V.M..

• Solicita medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que constituye el hogar común y prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que pertenece a la alícuota parte a la comunidad.

• Solicita medida preventiva innominada y se autorice junto con su hijo a seguir habitando el inmueble que ha servido de hogar común.

- Al folio 18 consta diligencia de fecha 13 de agosto de 2008, mediante la cual la ciudadana M.S., asistida de la abogada C.M., ratifica la solicitud de las medidas preventivas detalladas en el Capítulo V del libelo de la demanda, lo cual por auto de fecha 23 de septiembre de 2008, se acordó aperturar el cuaderno de medidas donde se procedería al pronunciamiento de su procedencia o no de las mismas. Asimismo en diligencia de fecha 02 de octubre de 2008, que cursa al folio 20, la abogada C.M., puso a disposición los medios y emolumentos necesarios para la notificación del Representante del Ministerio Público.

- En fecha 24 de noviembre de 2008, como riela al folio 24, la abogada C.M., expone que vista la imposibilidad de la citación personal del demandado, solicita se sirva acordar la citación por carteles a los fines de continuar el juicio, lo cual fue acordado por auto de fecha 14 de noviembre de 2008, y en fecha 19 de enero de 2009, tal como riela al folio 27, la abogada C.M. consigna cartel de citación librado a la parte demandada.

- Riela al folio 32 , actuación de fecha 23 de marzo de 2009, oportunidad prefijada por el Tribunal para que tenga lugar la comparecencia del ciudadano J.V.M., a los fines de darse por citado, dejándose constancia que el referido ciudadano no compareció a los fines antes mencionado.

- Al folio 33 cursa diligencia de fecha 30 de marzo de 2009, suscrita por la abogada C.M., mediante la cual solicita se nombre defensor judicial a la parte demandada.

Consta a los folios del 34 al 42, escrito presentado por el ciudadano J.V.M. asistido por la abogado G.S., donde entre otras cosas alega que desde la fecha de admisión 04 de agosto de 2008, la parte actora no ha producido actuación en donde se denote el impulso necesario para lograr la citación del demandado, sin demostrar el interés procesal requerido para impulsar el proceso iniciado y admitido ya desde hace más de siete meses a la presente fecha, produciéndose la perención breve de la instancia contenida en el artículo 267 ordinal 1º del código de Procedimiento Civil, por cuanto a los treinta días subsiguientes a la referida admisión, la parte actora no cumplió con la carga de impulsar el proceso.

- A los folios del 43 al 47 consta auto de fecha 02 de abril de 2009, donde declara sin lugar la solicitud de perención de la instancia y conforme al artículo 216 del Código de Procedimiento Civil se deja por citado al ciudadano J.V.M., parte demandada, y emplazado para su comparecencia a la celebración del primer acto conciliatorio a celebrarse, pasados que sean 45 días consecutivos al día de despacho siguiente al cumplimiento de ese lapso, contados a partir del día de despacho siguiente al presente auto y se insta al Alguacil del Despacho proceda a notificar a la Fiscal Séptima del Ministerio Público. Asimismo niega la solicitud de nombramiento de defensor ad-liten al demandado, solicitado por la abogada C.M. en su condición de apoderada judicial de la parte demandante mediante diligencia de fecha 30 de marzo de 2009 que riela al folio 74. Asimismo se dejó por notificado al demandado de la medida innominada dictada en fecha 23 de septiembre de 2008, a la cual se ordene darle cumplimiento a partir de la presente fecha.

- Riela al folio 48 diligencia de fecha 13 de abril de 2009, suscrita por el ciudadano J.V.M., mediante la cual apela de la decisión de fecha 02 de abril de 2009, la cual fue oída en el solo efecto por auto de fecha 16 de abril de 2009 tal como riela al folio 49.-

• Actuaciones realizadas en esta Alzada

- En fecha 08 de junio de 2009, tuvo lugar la formalización a la apelación interpuesta por el ciudadano J.V.M., compareciendo el mencionado ciudadano y su abogada asistente, G.D.J.S..

2. - Argumentos de la decisión.

El eje central de presente recurso radica en la inconformidad alegada por el ciudadano J.V.M., asistido por la abogada G.D.J.S., parte demandada en el presente juicio, en virtud del pronunciamiento del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el auto de fecha 02 de abril de 2009, que entre otras cosas argumentó que declara sin lugar la solicitud de Perención de la instancia, así como deja por citado al ciudadano J.V.M., y emplazado para su comparecencia a la celebración del primer acto conciliatorio a celebrarse, insta al Alguacil proceda a notificar al Fiscal del Ministerio Público y niega la solicitud de nombramiento de Defensor ad liten al demandado solicitado por la abogada C.M. en su condición de apoderada judicial de la parte actor, asi como deja por notificado de la medida innominada dictada por ese Tribunal de Protección en fecha 23 de septiembre de 2008, a la cual argumenta que deberá dar cumplimiento si no lo ha hecho.

Efectivamente, en escrito que cursa a los folios del 34 al 42 el ciudadano J.V.M., asistido por la abogada G.S., alegó que en fecha 28 de julio de 2008, su cónyuge interpuso demanda de divorcio en su contra, siendo admitida en fecha 04 de agosto de 2008, ordenándose la notificación del Ministerio Público, sin que hasta la presente fecha se encuentra debidamente notificado, que asimismo desde la fecha de la citada admisión, la parte actora no ha producido actuación en donde se denote el impulso necesario para lograr la citación del demandado, sin demostrar el interés procesal requerido para impulsar el proceso iniciado y admitido ya desde hace mas de siete meses, produciéndose la perención breve de la instancia contenida en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto dentro de los treinta días siguientes a la referida admisión, la parte actora no cumplió con la carga de impulsar el proceso.

En la oportunidad de llevarse a efecto la formalización a la apelación interpuesta por el ciudadano J.V.M., hizo acto de presencia el mencionado ciudadano y su abogada asistente, G.D.J.S., donde entre otras cosas expuso que solicita al Tribunal la perención breve de la causa por cuanto desde la fecha de su admisión el 04 de agosto de 2008, hasta la fecha 02 de octubre de 2008, fue cuando la parte actora presentó diligencia poniendo a disposición medios necesarios para practicar la citación del demandado, que se interpuso un escrito de solicitud de perención breve ante el Tribunal de Protección, la cual fue negada en fecha 02 de abril de 2009, en vista de que han transcurrido más de diez (10) meses y la parte actora no ha producido ningún tipo de actuación para impulsar el proceso, asimismo alega que se denota que no existe el interés procesal, dicho Tribunal fija la oportunidad para celebrar el primer acto conciliatorio sin que la parte demandada y la representación del Ministerio Público fuera citada y notificada respectivamente, tal como se evidencia de copias relativas que constan en el escrito de apelación, que por esa razón solicita que se declare la perención breve

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

La apelación es el recurso que ejerce la parte o un tercero que se considera agraviado por una decisión judicial, a fin que, una autoridad superior con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente dentro del lapso establecido y solo exige cumplimiento del requisito de carácter administrativo, dispuesto en el artículo 294 que indistintamente puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil, formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva la Ley confiere al Tribunal de Alzada, la posibilidad de realizar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado.

Cabe destacar, que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actor) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado “tamtum devolutum quantum appellatum”, dicho principio está referido a que los poderes decisorios trasladados al juez, están limitados por los fundamentos de la apelación

Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación en el proceso civil, tiende a ser modificada por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aún en los Códigos de Procedimiento Civil Latinoamericanos. Tales apreciaciones referente a la apelación, son inferidas por la Sala de Casación Social en su sentencia N° 154 dictada en fecha 13 de Marzo de 2003, en el expediente R.C.N. N° AA60-S-2002-000587.

Asimismo de ese referido fallo, se destaca que en relación al artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la señalada Sala apuntó sobre la obligación del apelante de señalar al Tribunal de Alzada, cual es la materia que quiere someter a su conocimiento.

Es así, que debemos citar el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes

.

En sintonía con la norma antes citada se destaca la sentencia No. 320, dictada en fecha 28 de Mayo del 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., que dejó sentado lo siguiente:

“…El contenido de la norma que antecede, regula además del término en que deberá pronunciarse la sentencia, la sustanciación del recurso de apelación interpuesto en los procedimientos relativos a los asuntos de familia y patrimoniales, que determina la carga procesal del apelante de cumplir con el requisito de la formalización de tal medio de impugnación, la cual además de hacerse en forma oral, deberá contener la indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, a los fines de que la apelación surta los efectos legales pertinentes.

En este sentido, esta Sala de Casación Social, se pronunció según sentencia No. 218, de fecha 04 de Abril del 2002, cuando dice:

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma, en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa. De lo expuesto precedentemente esta Sala de Casación Social deja sentado en este fallo que a partir de la publicación del mismo es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues de lo contrario se desestimará el medio impugnación ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio. Así se decide.

Ahora bien, una vez establecida la obligación del apelante de formalizar el recurso de apelación, cuya falta conlleva a la desestimación del medio impugnación ejercido, y así no lo enuncie taxativamente el artículo 489 de la Ley Especial, antes transcrito, considera esta Sala igualmente necesario establecer el deber del Juez de Alzada, ante quien se haya interpuesto el mencionado recurso, de pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas opuestas en la formalización, señalando los fundamentos en los cuales se basa para desestimar o no los puntos alegados.

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en lo referente a la sentencia en esta materia, cuando se ejerza el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior ante quien se interponga tal medio de impugnación debe necesariamente pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no esta conforme con la sentencia del a-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de la exhaustividad de la sentencia.

(OMISSIS)” (Negrillas de este Tribunal Superior).

Continúa la Sala en análisis de la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, es así que la ley impone al apelante una carga, no un deber o una obligación o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz: pero además, el artículo 489 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

En conclusión la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2002, Expediente N° AA60-S-2001-000757, dictaminó a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 489 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, en lo referente a la sentencia en esta materia que, CUANDO SE EJERCE EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA UNA DECISIÓN DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA, EL JUEZ SUPERIOR, ANTE QUIEN SE INTERPONGA TAL MEDIO DE IMPUGNACIÓN, DEBE PRONUNCIARSE SOBRE TODOS Y CADA UNO DE LOS ALEGATOS SEÑALADOS POR EL APELANTE EN LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO CON LOS CUALES NO ESTÁ CONFORME, CON LA SENTENCIA DEL A-QUO, INDICANDO LAS RAZONES EN LAS CUALES SE FUNDA PARA ESTIMAR O DESESTIMAR LAS DEFENSAS ALEGADAS POR EL FORMALIZANTE, todo ello en procura del principio de exhaustividad de la sentencia.

En conformidad con lo anterior, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solo fija el lapso para la formalización y para pronunciar la sentencia, sino que indica que el apelante deberá establecerle al Tribunal en forma precisa los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, lo que significa, que la actividad de la Alzada se desplegará solo al conocimiento de los aspectos que contiene la argumentación sobre la apelación, y en el caso sub examine tenemos que la parte demandada el ciudadano J.V.M., ejerció el recurso de apelación, según se desprende de su diligencia suscrita al folio 48 del presente expediente y concurrió al acto de la formalización, asistido por la abogada G.D.J.S., dicho acto se efectuó en la Sala de Audiencia de este Juzgado Superior Civil, Mercantil de Tránsito, y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 08 de Junio del 2009, lo cual consta del folio 55 al 56.

En el referido acto de formalización la parte demandada expuso QUE SOLICITA AL TRIBUNAL LA PERENCIÓN BREVE DE LA CAUSA POR CUANTO DESDE LA FECHA DE SU ADMISIÓN EL 04 DE AGOSTO DE 2008, HASTA LA FECHA 02 DE OCTUBRE DE 2008, FUE CUANDO LA PARTE ACTORA PRESENTÓ DILIGENCIA PONIENDO A DISPOSICIÓN MEDIOS NECESARIOS PARA PRACTICAR LA CITACIÓN DEL DEMANDADO, que se interpuso un escrito de solicitud de perención breve ante el Tribunal de Protección, la cual fue negada en fecha 02 de abril de 2009, en vista de que han transcurrido más de diez (10) meses y la parte actora no ha producido ningún tipo de actuación para impulsar el proceso, asimismo alega que se denota que no existe el interés procesal, dicho Tribunal fija la oportunidad para celebrar el primer acto conciliatorio sin que la parte demandada y la representación del Ministerio Público fuera citada y notificada respectivamente, tal como se evidencia de copias relativas que constan en el escrito de apelación, que por esa razón solicita que se declare la perención breve

Lo anterior delimita los aspectos por los cuales está inconforme la apelante de autos, por lo que pasa esta Juzgadora sólo a pronunciarse sobre tales argumentos, alegados en el referido acto de formalización y en tal sentido observa lo siguiente:

Entre las obligaciones que debe cumplir el demandante para lograr la citación del demandado y no serle aplicado la figura de la perención, tenemos el pago del arancel judicial ya derogado y en segundo lugar suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona citada, así como el transporte y traslado y gastos de manutención y hospedaje cuando la citación diste más de quinientos metros de la sede y como dice la jurisprudencia nadie discute que el contenido del artículo 12 del Arancel Judicial constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que diste mas de quinientos metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede.

Acotando igualmente que no estamos ante una formalidad esencial al proceso como es que el demandante ponga a disposición del ciudadano Alguacil los medios necesarios para llevar a cabo la citación del demandado ya que si haber vamos, y ante la gratuidad del proceso la obligación del demandante era señalarle al Tribunal el domicilio donde se iba a trasladar el alguacil a realizar la citación, se cumplió tal como se señala en el libelo de demanda. Sin embargo, tampoco es que estamos invocando la existencia de una formalidad no esencial para que se inobserven actos, lapsos, legalmente fijados como es la citación que si es una formalidad esencial, los lapsos igualmente, o que se este irrespetando el tiempo otorgado por el Tribunal para realizar cualquier intervención ya que aquí, si estaríamos en presencia de formas necesarios que son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de la defensa de las partes que por ello se guían el debido y la seguridad jurídica.

De acuerdo a lo precedentemente señalado pasa esta sentenciadora a constatar los supuestos legales y jurisprudenciales establecidos, respecto a la figura de la perención, así tenemos:

En primer lugar consta la dirección señalada por la actora donde se debía practicar la citación, así se desprende del folio 11, “…Estación de Servicio Salto Angel, ubicada e la Avenida Guayana, donde funciona la empresa INVERSIONES Y SERVICIOS JVM, C.A, Puerto Ordaz, Estado Bolívar….”

En segundo lugar, la accionante cumplió con el requisito dispuesto jurisprudencialmente respecto al transporte, traslado y demás gastos y emolumentos necesarios para la notificación del Fiscal y para la citación del demandado, así se desprende al folio 20, lo cual realizó tempestivamente, es decir, dentro de los 30 días, tomando en cuenta que del 15 de agosto al 15 de septiembre, los Tribunales al estar de vacaciones judiciales cualquier lapso se interrumpe, o lo que es lo mismo, en las referidas vacaciones no corre ningún lapso procesal. En consecuencia, habiendo sido admitida la demanda en fecha 04 de agosto de 2008, descontando los 30 días de las vacaciones judiciales, la actora cumplió con sus obligaciones procedentemente señaladas dentro de los treinta (30) días que establece la ley para la practica de la citación de la parte demandada, por lo que a juicio de esta sentenciadora estuvo ajustado a derecho el auto de fecha 02 de abril de 2009, el cual debe ser confirmado como así se establecerá en la dispositiva de este fallo, y así se establece.

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA el auto de fecha 02 de abril de 2009, dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del Juez Nº 2, en el juicio que por DIVORCIO sigue la ciudadana M.R.S.G. contra el ciudadano J.V.M., solo en lo que fue objeto de apelación y fue lo referente a la perención de la instancia; pero por los razonamientos de esta alzada, ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano J.V.M., asistido por la abogada G.D.J.S..

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Dada, firmada y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niño, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintidós (22) días del mes de Junio de de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria Accidental,

N.J.F.V.

En esta misma fecha siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. Conste.

La Secretaria Accidental,

N.J.F.V.

JPB/njf/cf

Exp Nº 08-3383