Sentencia nº 359 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 28 de Marzo de 2000

Fecha de Resolución:28 de Marzo de 2000
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C99-0098
Ponente:Alejandro Angulo Fontiveros
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

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Vistos.- Magistrado-Ponente: Doctor A.A.F..

El Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 31 de mayo de 1999, condenó a la ciudadana M.J. ZAMBRANO CARRILLO, venezolana, mayor de edad y portadora de la cédula de identidad V- 10.106.532, a cumplir la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra dicho fallo anunció recurso de casación el abogado R.G.P., Fiscal Décimo (Encargado) del Ministerio Público de la citada Circunscripción Judicial.

Al entrar en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el expediente fue remitido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, previa distribución hecha por el Juzgado Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal transitorio del mencionado Circuito Judicial Penal, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de notificar a las partes.

El recurso fue interpuesto por el abogado P.V.B., Fiscal Décimo de Ministerio Público y vencido el lapso establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal sin que la Defensora Pública de Presos diera contestación a dicho recurso, el expediente fue remitido a este Tribunal Supremo de Justicia.

Constituida la Sala de Casación Penal el 10 de enero del año 2000 se reasignó la ponencia al Magistrado J.R. Senhenn.

El 4 de febrero del año 2000, este Tribunal Supremo de Justicia admitió el recurso de casación interpuesto y se convocó a la audiencia oral y pública.

El 23 de febrero del año 2000, se realizó la audiencia oral y comparecieron las partes, quienes presentaron sus alegatos orales.

Reasignada la ponencia le correspondió al Magistrado A.A.F..

Cumplidos los demás trámites procedimentales de Ley, esta Sala pasa a decidir.

EXPOSICIÓN Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE FONDO

Con base en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal, el Fiscal recurrente denuncia la infracción del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por indebida aplicación y el artículo 34 “ejusdem” por falta de aplicación, en virtud de que la recurrida incurrió en un error de Derecho en la calificación del delito, por haber condenado “ilegalmente a M.J. ZAMBRANO CARRILLO, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES, cuando debió condenarla por el delito de TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES”, en virtud de considerar que el peso de la cantidad de droga decomisada sobrepasa en exceso lo previsto en el citado artículo 36 y porque la droga fue decomisada cuando era trasladada de San A. delT. hasta El Mirador.

La Sala, para decidir, observa:

El ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, hace procedente el recurso de casación por infracción de ley cuando se haya incurrido en error de Derecho en la calificación del delito. El parágrafo único de la citada disposición establece que fuera de los casos excepcionales, determinados en el ordinal 10º, este Tribunal ejercerá su jurisdicción con absoluta sujeción a los hechos establecidos en la sentencia recurrida. En consecuencia, para resolver la denuncia interpuesta por el Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, pasa esta Sala a examinar dichos hechos.

En tal sentido, la recurrida expresa:

... Ahora bien, al analizar este Superior Tribunal al acervo probatorio del presente juicio, se llega a la firme convicción de que la autora material, culpable y responsable del delito de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTS por el cual se le dio inicio al presente juicio, es la procesada: ZAMBRANO C.M.J.. La prueba de ello, en primer lugar aparece plenamente demostrado con el dicho de las ciudadanas CHACÓN R.A.D.C. y SANGUINO VILLAN M.D.C., quienes con diferencias de palabras están contestes en afirmar que ellas venían de San A. delT. en una camioneta por puesto hacia San Cristóbal, que en El Mirador pararon la camioneta y pasaron a la sala de requisa donde se encontraban dos señoras, que al estar en la requisa una señora se sacó un paquetico y lo puso detrás de ella en una mesa, que era un paquetico envuelto en papel transparente y que al ser revisado vieron un polvo de color marrón claro.

Aunado a esta circunstancia, se encuentra el dicho de la requisadora GAMA ACOSTA T.E. quien era la requisadora para el momento de ocurrir los hechos, cuando la misma manifestó que le fueron pasadas tres ciudadanas para que les efectuara requisa de rutina; que le indicó a una de ellas, a una joven de pelo ondulado, piel morena que se despojara de sus ropas; que se mostró muy sospechosa y optó por sacarse de la vagina un envoltorio; que salió de la sala de requisa y le indicó a los funcionarios lo que llevaba la muchacha, que quedó identificada como: ZAMBRANO C.M.J.. Sustancia ésta que a juicio de los expertos en la materia resultó ser: CLORHIDRATO DE COCAINA con un peso neto de 49,0 gramos...

De la transcripción anterior se evidencia que le asiste la razón al Fiscal recurrente cuando le atribuye a la recurrida error de Derecho en la calificación del delito. Y las razones son las siguientes:

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé el delito de posesión ilícita de estas substancias y ordena lo siguiente:

"El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3°, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las mismas.

Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal.

Podrán concederse los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de la pena, a la persona que se encuentre incursa en el delito tipificado en esta norma, siempre que no concurra otro delito, que no sea reincidente, ni extranjero con condición de turista".

El tipo penal recién trascrito, en relación con las cantidades ilegales de tales substancias, puede dividirse en dos partes:

1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa” (marihuana).

2) La que se refiere a "otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas".

PRIMERA PARTE DEL ARTÍCULO 36 La primera parte, con una precisión matemática y como condición “sine qua non” de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más de tales cantidades.

La existencia de dicha condición es indudable por la redacción misma de la previsión típica:

1) “A los efectos de la posesión”

Esta frase indica un vínculo ideológico entre los "efectos" y la posesión. Vale decir que esos "efectos" se refieren a la posesión. “Efecto” es “Lo que sigue por virtud de una causa”. Así que la posesión que "sigue" o que se tiene u obtiene será por virtud de la causa descrita a continuación.

2) “Se tomarán en cuenta las siguientes cantidades:”

Estas “siguientes cantidades” son causa de la posesión, en términos de los efectos jurídico-penales de dicha posesión.

3) “Hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes”.

Hasta

es una preposición que “sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”. “Término” significa: “Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.

En suma: esta posesión criminosa (del tipo en estudio) será el efecto de una causa consistente en la cantidad máxima de hasta dos gramos o límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de porción.

Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 “eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato– es un presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “eiusdem”. Y cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio.

4) “Y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa”.

En este punto puede hacerse la reproducción de cuanto expresóse respecto a la cocaína, excepto, como es obvio, en lo tocante a la cantidad límite, que ya no será de dos sino de veinte gramos para la “cannabis sativa”.

Esta primera parte del artículo comentado contiene una modalidad de la acción típica. Modalidad que es cerrada o autónoma porque se basta a sí misma en su pura descripción objetiva acerca de la exacta cantidad del objeto (substancias prohibidas) de la acción típica. La referencia típica a la cantidad es absoluta pues, como se dijo antes, es de una mera precisión matemática: hasta dos y veinte gramos, respectivamente.

Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar ningún problema interpretativo: basta el hacer una pura operación cognoscitiva y una tan evidente cuan simple subsunción. Y menos aún cuando la ley es tan sumamente clara.

SEGUNDA PARTE DEL ARTÍCULO 36 La segunda parte contiene una referencia abierta o dependiente porque requiere ser complementada y para ello remite a lo dispuesto en la primera parte, en cuanto a las cantidades. Pero no se refiere a éstas con la rigurosa precisión con la que mensuró la cocaína y la “cannabis sativa”, ya que usa la expresión "semejantes" en torno a esas cantidades. “Semejante” es lo que se parece a una cosa. Hay precisión en esa referencia a la cantidad del objeto, puesto que la acción incriminada será la que implique una cantidad semejante o parecida a la que va hasta dos gramos y veinte gramos, que con total precisión fijó la primera parte del artículo para las substancias mencionadas. Lo que semeje a la precisión absoluta, será también preciso: ya no, como en este caso, de una precisión absoluta; pero sí de una precisión relativa. El criterio para juzgar estas cantidades semejantes debe oscilar entre esos dos y veinte gramos. Y en este caso la precisión es relativa a tal criterio. Para ponderar la oscilación se deberá atender la naturaleza y presentación habitual de las substancias. La “naturaleza” es la “esencia y propiedad característica de cada ser”, por lo cual es preciso considerar las cualidades distintivas de las substancias incriminadas: mucho interesa lo que las distinga según su mayor o menor impacto dañoso en la salud de quien las ingiera o consuma. Si el daño es mayor, su cantidad deberá enjuiciarse a semejanza de la cocaína, cuyos daños a la salud son de más gravedad. Si el daño no es tan grave, su cantidad podrá conmensurarse de manera semejante a la de la “cannabis sativa” en términos de acriminación. En lo concerniente a la “presentación” o aspecto exterior de tales substancias, es palmario que acredita ella la intensidad u oriente de la ilicitud. Por la “presentación habitual de las sustancias” deberán entenderse los empaques, ampollas y pastillas, por ejemplo, así como si están en forma líquida, polvorizada o compactada, en que se presentan los fármacos u otras drogas sin utilidad médica y que, dada su naturaleza, son las dosis mínimas que por lo común producen en un individuo sus efectos activos estupefacientes o psicotrópicos. Ambas circunstancias, vale decir, la naturaleza y presentación de esas otras substancias, darán también al juzgador la pauta para discernir cuál es la cantidad mínima, según un examen bioquímico y el informe del correspondiente experto. E igualmente para discernir si se atiene a la cantidad menor y más grave de hasta dos gramos, o a la mayor y menos grave de hasta veinte gramos.

El artículo 36 estudiado tiene disposiciones comunes para las dos partes en las que se le puede dividir: No se considerará el grado de pureza de la cocaína ni de la “cannabis sativa” o marihuana, ni de ninguna substancia: “En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las mismas”. Esta disposición (sita en la última parte del primer párrafo del artículo 36) tiene su idea precursora en la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:

...y en ninguno de estos casos se considerará el grado de pureza de las mismas, ya que no se puede aceptar la defensa del delito imposible alegando que, como la impureza es de tal grado que la hace inocua, no hay delito

.

En relación con la imposición de la pena, hay lo siguiente:

"Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal...”. (Segundo párrafo del artículo 36).

Y así, según esas circunstancias, se impondrá la pena de prisión en el límite inferior de cuatro años, o también en el límite superior de seis años. Y también se podrá oscilar dentro de tales límites para dicha imposición, pues el artículo 37 del Código Penal así lo establece. Asimismo se podrá conceder los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de pena, si se cumplen los requisitos indicados en este artículo y en el Código Orgánico Procesal Penal.

La única posibilidad de apreciación que tienen los juzgadores tiene que ver con la imposición de la pena en su límite inferior y superior, o dentro de estos límites, de acuerdo con las circunstancias anotadas: de cuatro a seis años de prisión y si las cantidades no exceden a lo previsto.

Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean cantidades menores de dos gramos de cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las condiciones siguientes:

1) Que dicha posesión sea ilícita: el artículo 3 “eiusdem” enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias:

ARTÍCULO 3.- "El comercio, expendio, industrialización, fabricación, refiliación, transformación, extracción, prepa-ración, producción, importación, exportación, prescripción, posesión, suministro, almacenamiento, distribución, la existencia y uso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se refiere esta Ley, sus derivados, sales, preparaciones y especialidades farmacéuticas, quedan limitadas estrictamente a las cantidades necesarias para el tratamiento médico, la producción legal de medicamentos o investigaciones científicas, y sólo las personas legalmente autorizadas podrán intervenir en todo lo relacionado con ellas. Se declara ilícito cualquier otro destino que se les dé a dichas sustancias.

PARÁGRAFO ÚNICO: Se considera ilícita la desviación de las materias primas, insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como acetona, ácido antralítico ácido fenilacético, anhídrido acético, éter etílico, pipeidina y sus sales, ácido lisérgico, efedrina, ergometrina, ergotamina, 1 fenil-2, propanona, seudoefedrina y sus sales, además de las que puedan ser controladas de acuerdo al artículo 2 de esta Ley.”

2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”:

ARTÍCULO 34.- “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.”

ARTÍCULO 35.- “El que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas o trafique, transporte, y distribuya semillas, resinas, plantas que contengan o reproduzcan, cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.”

3) Que la posesión sea con fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75 “eiusdem”:

ARTÍCULO 75: "Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:

  1. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.

  2. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa. En la posesión para el consumo de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerara las cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, a los efectos señalados se considerará el grado de pureza.

    En este caso, el Juez decidirá con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 114 de esta Ley”.

    En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito.

    Ahora bien: si no se dan las condiciones antes expuestas para que haya el delito de posesión, puede pasar lo siguiente:

    1) Que la posesión sea lícita: este caso no es criminoso y por tanto no interesa al Derecho Criminal.

    2) Que la posesión sea ilícita y para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: este caso es criminoso y deben ser aplicadas de manera casuística las penas contempladas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

    3) Que la posesión sea para el consumo personal previsto en el artículo 75 “eiusdem”: este caso no es criminoso y deben ser aplicadas las medidas de seguridad contempladas en este último artículo. Debe comprobarse la condición de poseedor con las experticias señaladas en los artículos 112 y 114 de la misma ley. Y la cantidad poseída no debe exceder de la fijada en cada caso por el artículo 36 “ibídem”, pues de lo contrario habrá un consumidor delincuente más comprometido y será penado sobre la base de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

    La génesis de las leyes descubre la voluntad del legislador y por ello las continuas referencias hechas aquí a la Exposición de Motivos y los cambios habidos en la ley. Esta referencia histórica es imprescindible para indagar el espíritu, propósito y razón de la “Mens Legislatoris”. El legislador tipificó el delito de posesión ilícita en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a partir de su reforma parcial del 30 de septiembre de 1993, por la cual se derogó el artículo 33 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984, sobre el delito de tenencia ilícita que derogó a su vez el delito de detentación tipificado en el artículo 367 del Código Penal, a raíz de la reforma parcial del 27 de junio de 1964.

    EL CONSUMO PERSONAL En la ley en cuestión se produjo un sucesivo cambio de vocablos jurídico-legales como “detentación”, “tenencia” y “posesión”, para solucionar la ya anotada contradicción habida por la ideación del denominado “consumidor-detentador” en el Código Penal y “consumidor-tenedor” y “consumidor-poseedor” en las sendas versiones (1984 y 1993) de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas. Por ello, en el estudio del elemento sistemático y para la mejor interpretación del artículo 36 "eiusdem", no se debe considerar éste de modo aislado sino dentro del contexto de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como un sistema e interrelacionado con los artículos 3 y 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por una parte, y por la otra con los artículos 34 y 35 de la misma ley, así como en relación con sus antecedentes en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984. En sendos artículos 3 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tanto de 1984 cuanto de 1993, se estableció en forma taxativa la licitud de las acciones u operaciones (de autorizado objeto) que impliquen una posesión lícita por tanto y limitada estrictamente a las cantidades de substancias necesarias para el tratamiento médico y la producción legal de medicamentos e investigaciones científicas. Sólo las personas legalmente autorizadas podrán intervenir en todo lo relacionado con esas substancias. Se declaró ilícito cualquier otro destino que se les dé a dichas substancias. Así la "Voluntas Legislatoris", en ambos artículos, ubicados en las disposiciones generales rectoras de dicha Ley como un sistema, establece los límites de la licitud y se refiere a la existencia (en términos del cupo o lote de la industria farmacopólica) y al uso de estas substancias prohibidas, con un criterio restrictivo expresado en las frases "limitadas estrictamente a las cantidades necesarias" y "sólo las personas legalmente autorizadas". El legislador comenzó entonces a establecer su criterio restrictivo, que regirá toda la ley cuando se trate de la existencia y del uso de las substancias que contengan principios activos estupefacientes o psicotrópicos y lo expresó con meridiana claridad: "Limitadas estrictamente a las cantidades necesarias". Ésta es la línea interpretativa que ha de prevalecer respecto a éste y otros criterios restrictivos expresados en los límites impuestos a las cantidades, ya que tales criterios y límites no surgen ni pueden modificarse "ad libitum" (a capricho), ya que constituyen la única manera de evitar en lo posible, al tratar de conciliar el "deber ser" de la norma con el "puede ser" de la realidad, que algún individuo y la sociedad toda estén expuestos al riesgo de unas substancias peligrosas desde todo punto de vista.

    En relación con los antecedentes legislativos, hay lo que sigue: el legislador de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas promulgada en 1984, afrontó el problema de que en el artículo 367 del Código Penal se tipificaba el delito de detentación de las substancias estupefacientes, sus derivados y sales señaladas en el artículo, "y cualquier otra substancia narcótica o enervante" (no incluía las psicotrópicas), sin hacer exclusión del consumidor de estas sustancias prohibidas. Y desde otra vertiente la doctrina jurídica imperante sostenía que la acción de consumir drogas ilícitas no constituía delito, debido a lo frecuente del consumo y a que se crearía un grave problema de política criminal si se encarcelara a los innumerables consumidores, aparte de que se suscitaría a la vez un serio problema penitenciario. Las Convenciones de las Naciones Unidas (ONU) sobre Sustancias Estupefacientes de 1961 y sobre las Psicotrópicas de 1971, ambas leyes de la República, sostuvieron esta tesis de no penalizar el consumo. En nuestra legislación ordinaria vigente para entonces (Código Penal) el consumo de drogas ilícitas no era considerado delito; mas el artículo 367 "eiusdem" tipificaba, como se dijo, ese delito de detentación. Empero, por el consumo de estas substancias "no puede haber transgresión de ninguna regla jurídica y por tal razón, escapa al concepto de punible, porque mal puede serlo una conducta que no es típica; para ser una conducta señalada como no punible debe estar amparada por una causa de exclusión de responsabilidad penal...” (opinión del abogado y corredactor de las dos Leyes Orgánicas sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, B.R.M., en su obra "El Consumidor Detentador de Droga", pág 11, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984).

    Así había (en 1984) la paradoja de que a un consumidor de drogas ilícitas no se le penalizara por su indudable acción antisocial y por razones de política criminal, pero en el Código Penal se le sancionara por la detentación de substancias prohibidas en el Código Penal.

    Ahora bien: el legislador especial (en trance de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) hubo de resolver un problema práctico y agudo, acerca de que "sólo las personas legalmente autorizadas" pueden operar las substancias prohibidas y a la facilidad de identificación de tales personas, pero a la dificultad de hacer lo propio con los consumidores. Las autorizadas están previamente identificadas como personas jurídicas e individuales y bajo el control de las autoridades competentes a éstos y otros efectos (artículos 84 y 94 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que son los Ministerios de Sanidad y de Hacienda ("Drogas" y "Aduanas", respectivamente). Tales personas son de la industria farmacopólica con tareas específicas, así como de institutos de investigación públicos o privados; y médicos, odontólogos y veterinarios (todos éstos bajo el régimen del "récipe morado"). Pero el consumidor de drogas ilícitas, a quien no hay otra alternativa sino permitirle la posesión limitada de drogas ilícitas, no es identificable previamente por ser prácticamente anónimo y hasta exigiendo un censo sería imposible tener un registro absoluto de todos los consumidores. Así que para no criminalizar la conducta del consumidor, ha sido necesario crear un tipo aparte que se adecue a las características del consumidor: es el de la tenencia (1984) y el de la posesión (1994) para el consumo. En esta posesión para el consumidor está la clave de la interpretación lógico-jurídica que ha de ser realizada: al consumidor se le autorizó (en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984) de manera general o anónima e indiscriminada, para que tuviera legalmente las substancias prohibidas y en cantidades limitadas que equivalieran a la dosis personal para el consumo inmediato establecida en el artículo 49 de aquella versión de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ésta siguió entonces la tesis de S.S., la cual ocasionó algunas interpretaciones extravagantes y no dio resultado por varias razones y probablemente por carencias técnicas y organizativas.

    El ordinal 2° del artículo 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente, en el Título IV, "Del Consumo y las Medidas de Seguridad", establece:

    "Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:

  3. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.

  4. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa. En la posesión para el consumo de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerara las cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, a los efectos señalados se considerará el grado de pureza.

    En este caso, el Juez decidirá con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 114 de esta Ley”.

    Bastará comparar esta disposición con la del artículo 36 "eiusdem" sobre la posesión ilícita, para comprobar que ambos disponen de forma idéntica las cantidades a poseer y consumir por el respectivo destinatario de las disposiciones de los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente. Estas cantidades y la forma de considerar las otras drogas no son azarosas: tienen un propósito en la "Mens Legis" y es crear las condiciones para que, aun dentro del principio restrictivo que debe regir y rige la ley, el consumidor pueda poseer la substancia ilícita que va a consumir, sin que se criminalice su indefectible posesión. Aquel propósito es coherente con la doctrina mundialmente acogida de considerar al consumidor de estas substancias como un enfermo funcional o "de pie", por lo cual se le señala como un enfermo "sub-ratione" y no "esencialiter": es un enfermo con capacidad de comprender y de querer, al cual se le aplicarán medidas de seguridad socio-asistencial por ser "un sujeto en situación de peligro", como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (Aunque dicha Exposición de Motivos no parece considerar al consumidor como también una persona peligrosa, es palmario que muchas veces sí lo es para los demás por la violencia consubstanciada con esa ingestión o consumo de drogas). También afirma la Exposición de Motivos que "no se admitirán cantidades mayores bajo pretexto de previsión". En consecuencia, no están permitidas las cantidades que excedan las previstas claramente en la ley, porque representan una situación peligrosa para esos ciudadanos consumidores y para la sociedad en general y porque, además, si se facilita la disponibilidad de dichas substancias por parte de los consumidores y en su entorno social o área de influencia, se coadyuvaría al incremento y generalización del ultra indeseable consumo.

    Es evidente, así, que el legislador trató de obstaculizar el consumo, ya que hubo de permitirlo. Al no facilitar el consumo, es paladino que impidió así la actividad del distribuidor de drogas al detalle, como parte tan útil cuan indispensable para la industria criminosa del narcotráfico y en cuanto a la distribución al por menor de la mercancía ilícita por zonas; e impidiendo además que tal distribuidor se pueda escudar tras esta figura protectora del consumidor o dependiente o enfermo. Los proyectistas y/o legisladores pugnaron por reducir al máximo la capacidad de producción de estos delincuentes organizados denominados "distribuidores", cuya gestión es un presupuesto imprescindible del narcotráfico y tal lo establecen los convenios suscritos y ratificados por la República.

    Está así demostrado que el legislador penal especial no quiso crear ningún privilegio para el distribuidor de drogas al detalle, ni que tan inconcebible motivo haya sido el de penalizarlo con una pena menor, ya que de modo justiciero se reputa al distribuidor al por menor, sea o no consumidor de drogas, como una pieza clave en la cadena operativa del narcotráfico. Y por todo esto no quiso crear un delito que previera una posesión ilícita de drogas en cantidades abiertas o sin un límite razonable.

    La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, expresa lo siguiente:

    TITULO IV DEL CONSUMO CAPITULO I DEL CONSUMO Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

    El artículo 75 no se pudo cumplir porque el Poder Ejecutivo no creó la infraestructura necesaria para la aplicación de las medidas de seguridad, como por ejemplo, los cargos de facultativos suficientes, previstos en el artículo 114, los centros de prevención especial y los centros de tratamiento y rehabilitación suficientes, lo que ocasionó, en la práctica, el criminalizar la conducta del consumidor, creándose así un efecto negativo grave y atentatorio de los derechos individuales del consumidor, quien no es considerado delincuente por la Ley, sino un sujeto en estado de peligro (no sujeto peligroso) y se le aplican las medidas de seguridad de interés social, en base al contenido programático del numeral 10 del artículo 60 de la Constitución. Su enfermedad, cuando se transforma en farmacodependiente, es la de un “enfermo de pie”, funcional, por eso se habla de un enfermo “sub-ratione” y no “esencialiter”, su denominación cumple a (SIC) un objeto polémico con la finalidad de orientarlo hacia la prevención y no a la represión.

    En estos años se ha visto como lo óptimo de la tesis no se adecua (SIC) a la realidad de nuestros Jueces, ni el Ejecutivo Nacional dio los recursos políticos, económicos, institucional-organizativos, ni cognoscitivos, para aplicar las medidas de seguridad a los consumidores, tal como lo previó la “mens legislatoris”. En Barquisimeto, por ejemplo, algunos Jueces se han negado a aplicar las medidas de seguridad por carecer de instituciones, siendo la creación de éstas responsabilidad del Estado. La tesis de S.S., sustentada en la LOSEP de 1984, buscaba que, en cada caso concreto, se determinara (SIC) la dosis personal inmediata, de acuerdo a la idiosincrasia del paciente, su tolerancia, historia clínica y contextura física, para evitar injusticias, lo que no dio resultado en la práctica y obligó, como en el caso de la posesión, a regresar a la tesis de la tabla o catálogo, lo cual da más seguridad a los Jueces y a los consumidores de que su aplicación está lo más cerca posible de la exacta observación de la Ley. En beneficio de una seguridad social y protección de los derechos y garantías individuales del consumidor, bienes mayores a tutelar, se sacrifica el bien que procura evitar la circulación de pequeñas cantidades de drogas, bajo la justificación del consumo; es un problema de valores y categoría.

    Por este objeto y al igual que con el delito de posesión, se establece, siempre manteniendo el requisito previo de que la persona sea consumidora de drogas, una cantidad que se entenderá como dosis personal (ya no inmediata); a los efectos del consumo se establece la cantidad de compuestos y mezclas hasta dos gramos en los casos de cocaína, en los casos de cannabis sativa hasta veinte gramos y en caso de otras drogas el Juez considerará dosis semejantes, de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia. A estos efectos si se considera el grado de pureza. El Juez decidirá con vista al informe de los expertos forenses. No se admiten cantidades mayores bajo pretexto de previsión. La intención es clara, si bien admite la posesión de drogas para el consumo en cantidades mínimas, el Legislador pretende no facilitar el consumo.

    En el artículo 78 se sustituye el término “reinserción social” por “reincorporación social”, cuyo contenido va más allá de un sujeto “curado”, como una persona libre del consumo de drogas, para buscar un sujeto activo socialmente.

    En la reforma del artículo 85 se establece, en el párrafo único, multas a padres, representantes o familia del consumidor que no se sometan a las medidas de tratamiento y orientación que indiquen los especialistas.

    Ahora bien: para que una persona sea considerada consumidora y tratada como tal, es menester que se le practiquen los cuatro exámenes (y a veces cinco) siguientes: 1) Toxicológico; 2) médico; 3) psiquiátrico; y 4) psicológico-forense. Tales exámenes están señalados (el primero en forma tácita y si se repite -al hacer uno nuevo- sería el quinto) en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:

    "ARTÍCULO 114.- El consumidor será sometido a examen médico, psiquiátrico, psicológico forense y, si fuere necesario, a solicitud del Juez, a nuevo examen toxicológico; a tal efecto se designaran dos (2) expertos forenses por lo menos. En la jurisdicción donde no los hubiere, el Juez podrá llamar a profesionales en ejercicio privado que residan en su demarcación y al declararlos como peritos prestarán juramento y llenarán las demás prescripciones establecidas en el artículo 145 del Código de Enjuiciamiento Criminal. También podrá el Juez llamar y declarar peritos en aquellos casos que crea necesario para la mejor administración de justicia, mediante auto razonado".

    Saber a ciencia cierta si alguien es un consumidor resulta muy importante a los efectos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por consiguiente se ha estimado conveniente incluir de seguidas un trabajo al respecto (pese a que se refiere a la ley derogada) y sobre todo porque versa sobre una decisión dictada el 11 de octubre de 1985 por el Juzgado Superior Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Titular era el Doctor R.Y.B., quien fue Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:

    "A.- La Experticia Y Su Significado Conforme Al Artículo 101 De La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.-

    El procedimiento que pauta la Ley (del Procedimiento en los Casos de Consumo ilícito de las Sustancias a que se Refiere esta Ley. Título V Capítulo I), no debe confundirse con el procedimiento Propiamente penal que la misma Ley establece para los casos de delito, (Del Procedimiento Penal en Caso de los Delitos Previstos en esta Ley Capítulo III, del Título V). El primero está referido a los casos de consumo ilícito de drogas, conducta esta que no es punible en el sistema jurídico-penal venezolano, sino que es objeto de la aplicación de medidas asistenciales tendientes a la recuperación del consumidor de drogas mediante la aplicación del tratamiento, clínico o social, que se ajuste a la situación específica de consumidor, dentro de la normativa legal que clasifica a los consumidores en cinco categorías, las cuales son:

    a.- Fármaco dependiente

    b.- Fármaco dependiente Compulsivo

    e.- Consumidor Ocasional

    d- Consumidor Recreacional

    e.- Consumidor Circunstancial

    Estas diversas formas de manifestarse la conducta de consumo ilícito de drogas las establece la Ley en los artículos 57 y 58 respectivamente.

    De acuerdo con el tipo de consumo determinado por los peritos, el Juez Penal decidirá qué medidas asistenciales debe aplicar. Estas medidas las establece la Ley en sus artículos 51, 52, 53 y 54 respectivamente.

    Las experticias que exige la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas están referidas al procedimiento asegurativo-asistencial. La razón de esta referencia no es otra que el propio fin del Procedimiento, tendientes la recuperación del consumidor para una vida social menos proclive a los desajustes emocionales y orgánicos, frecuentes en los casos de sujetos consumidores de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Estas experticias las ordena la Ley en su artículo 101, dentro del capítulo I del Título y por ende es menester considerarlas como pruebas especiales en las investigaciones sobre consumo ilícito de drogas, debiendo practicarse también a los indiciados por delitos de drogas, en los casos en que haya sospecha de que paralelamente con el delito coexiste el consumo.

    La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en el artículo 101 ordena la realización de exámenes por parte de expertos forenses, es decir de experticias forenses en la persona de quien esté siendo procesado por consumo ilícito; con lo cual le da a la experticia o pericia el carácter de medio probatorio, en el sentido de considerarlo un instrumento dirigido a producir un estado de certeza en el Juez que esté conociendo una causa, en relación con los hechos de la misma, o con una situación particular referida a la persona investigada.

    Entendida como un medio probatorio, la experticia tiene un alto significado en el procedimiento judicial de consumo ilícito de drogas, por recibir de la Ley un valor extraordinario en las causas de esta naturaleza, viniendo a representar lo que Mittermaier metafóricamente denominó en su obra "el fiel de una balanza", toda vez que ella es la prueba fundamental para la decisión asegurativo-asistencial que se dictará a favor del investigado por consumo, al determinar el artículo que el Juez dictará la medida asegurativo-asistencial "con vistas a lo actuado", es decir con base al resultado de las experticias y a las recomendaciones de los especialistas, es decir de los peritos que hayan realizado los exámenes previstos en el artículo 101". (J.F. M.R., Profesor de Derecho Penal Especial de la Universidad de los Andes y Director del Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas CENIPEC, en la Revista CENIPEC, 12, 1989, págs. 75-90).

    El establecimiento de tales requisitos tiene una evidente pertinencia. En este sentido es importante referirse al criterio del ex Magistrado Doctor R.Y.B., sobre el cual, como se dijo antes, a su vez versa el trabajo específico sobre el tema citado con inmediata anterioridad:

    ... erradamente hemos venido los Tribunales de Justicia considerando como consumidor de sustancias estupefacientes, a aquellos procesados a quien sólo se le ha practicado un examen psiquiátrico y en el cual la conclusión ha sido que se trata de un fármaco dependiente, olvidándose que el artículo 101 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas exige la realización de cuatro exámenes forenses a fin de determinar el carácter de consumidor del individuo, a saber: un examen médico, uno psiquiátrico, uno psicológico y uno toxicológico, exigencias que hace el legislador en virtud de lo anteriormente aseverado; es decir, se trata de un concepto científico que debe ser comprobado científicamente, puesto que consumidor es toda persona que consuma drogas y no importa el estado en que se encuentre para el momento del proceso, estimando el legislador que para poder comprender el comportamiento de la persona, es necesario tomar en cuenta un aspecto esencialmente de ésta: la unidad del ser humano

    . Esta persona, es compleja y diversa y para comprender su comportamiento, debe tenerse claro que éste ‘...no esté únicamente guiado por conciencia y voluntad, sino por complejísimos mecanismos cuya nota dominante es la tremenda dinamicidad de la esfera de lo infra conciente, que con mucha frecuencia se traduce en conducta desordenada incomprensible para el juez si no se ayuda con los dictámenes de los expertos, quienes deben considerar al individuo como una unidad biopsíquica compuesto por una integración instintivo emotiva-intelectiva-volitiva, de allí que este criterio bio-psíquico haya determinado al legislador a establecer la realización de cuatro exámenes forenses para precisar al hombre consumidor de drogas' ". (Ib., pág. 84).

    Y continúa el ya citado trabajo:

    La realización de los cuatro exámenes producirá un amplio conocimiento del sujeto y su tipo de consumo para la aplicación del tratamiento o la asistencia recuperativa necesaria de acuerdo con el espíritu del Legislador y del fin constitucional de las medidas asistenciales, que no es otro que el de tratar de readaptar al sujeto al sistema de convivencia social21 por esta razón, no es ajustado a derecho el conformarse el Juez con un examen único ya que el problema de fondo no es tener la información abstracta de que el sujeto sea un consumidor de drogas, sino que lo exige el sistema legal es que se conozca realmente que el sujeto es consumidor dentro de una tipología específica y concreta, tipología esta que se encuentra tipificada en los artículos 57 y 58 de la Ley, a objeto de que se le aplique el tratamiento adecuado a su caso.

    De otra parte, es indispensable la realización de los cuatro exámenes, para lograr la información fundamental que debe manejar el Juez con los mismos fines de tratamiento, es decir, que se requiere conocer el origen del consumo, los motivos subjetivos, el tipo de dependencia, el patrón de consumo, el estado de salud del consumidor; sus problemas efectivos, sociales y cualquier otro orden psicológico, la existencia o no de trastornos de personalidad; y en fin el máximun de información confiable que permita una respuesta positiva y ajustada a la Ley

    . (Ib., págs. 84-85).

    En razón de todo lo expuesto con inmediata anterioridad, el consumidor no es castigado sino tratado de acuerdo con la Medicina; y quien no fuere consumidor y posea menos de dos gramos y de veinte gramos de cocaína y marihuana respectivamente, y a quien no se le pueda probar la intención de traficar u otros de los supuestos de hecho previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem", será castigado con prisión de cuatro a seis años y tal como lo señala el artículo 36 de la misma ley.

    La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su articulado punitivo, no castiga al consumidor y así coincide con la Organización Mundial de la Salud de las Naciones Unidas, al considerarlo como un enfermo que debe recibir un tratamiento ajustado a su caso particular y excluirlo del ámbito penalizador. Empero, aun cuando el legislador no se ha opuesto a la auto lesión del consumidor de drogas, lo trata con medidas de seguridad de carácter social cuando es sorprendido en posesión de drogas en las cantidades límites mandadas (con igual medida) por los artículos 36 y 75 "eiusdem": así se le establecen límites no sólo sociales sino también morales que lo puedan reinsertar en la sociedad.

    EL ARTÍCULO 36 EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 34 Y 35 La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tampoco castiga con penas mayores de las señaladas en su artículo 36, a quien delinca con una posesión de substancias ilícitas y cuya cantidad no demuestre que se dedica al tráfico u otras actividades tipificadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem". En efecto, para esa posesión delictuosa está prevista una penalidad de cuatro a seis años de prisión, mucho menor que la reservada a los traficantes o financistas de tales substancias, por ejemplo, a quienes se reserva la mayor pena de diez a veinte años de prisión, cuyas respectivas aplicaciones deben oscilar en principio entre sus límites máximos y mínimos, de acuerdo con la gravedad de la conducta desplegada por quien incurra en los supuestos fácticos de tales artículos.

    Sin embargo, para que un comportamiento pueda encuadrar en la previsión típica del artículo 36 "eiusdem", no bastará con que la posesión ilícita sea inferior a los límites allí fijados con rigurosidad matemática, esto es decir, hasta dos gramos para la cocaína y hasta veinte gramos para la "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, sino que será indefectible que no curse en autos alguna prueba de que ni el poseedor (incluyendo al consumidor probado) ni la substancia estaban dedicados al tráfico u otras ejecutorias de las sancionadas en los artículos 34 y 35 "eiusdem": en caso contrario serían éstas las disposiciones aplicables y no la del artículo 36 citado. Y esto es así por el claro significado del artículo 36 "ibídem", cuyo mandato no es que a los que tengan más de dos gramos de cocaína y veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, no se les impongan los artículos 34 y 35 "eiusdem", sino que a quienes tengan menos de tales cantidades se les podrá castigar con la menor pena del artículo 36 "eiusdem", con la lógica y expresa condición de que no sea (esta menor cantidad) para el tráfico u otros fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem": porque aunque los poseedores tengan poco (0-02 gr. por ejemplo) y si es para el tráfico, como se dijo antes, se debe aplicar el artículo 34 y no el artículo 36 de la misma ley. La diferencia estriba en cómo ha de discernirse la responsabilidad penal en las cuatro situaciones que pueden presentarse:

    1) No habrá responsabilidad penal si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, es un consumidor y con las condiciones de que esta circunstancia sea demostrada en la forma debida y de que no posea también para los fines previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

    2) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace con los fines previstos en los artículos 34 y 35 "eiusdem" (tráfico, etc.), será juzgado (e incluido –se insiste– el consumidor) sobre la base de estos artículos y se le adjudicará una responsabilidad penal subjetiva que, en este caso, habrá de serle demostrada.

    3) Si quien posee menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, lo hace de modo ilícito y no está excepcionado legalmente (de la manera anotada "ut-supra"), de acuerdo con el artículo 36 "eiusdem" se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva, quiere decir, la que se deduce de la mera descripción objetiva del tipo o, en este supuesto, de la sola cantidad de tal modo ilícito poseída.

    4) A quien posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le atribuirá una responsabilidad penal objetiva en algunos de los supuestos de los delitos contemplados en los artículos 34 y 35 "eiusdem", según la índole de la acción ejecutada: esa responsabilidad se desprenderá de la sola cantidad implicada en dicha acción.

    Es cierto que los artículos 34 y 35 "eiusdem" no se refieren de modo explícito a cantidad alguna; pero forzoso es llegar a la conclusión de que si las cantidades son mayores de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias, se le aplicarán no las penas fijadas en el artículo 36 “ibídem” (puesto que su mismo tipo excluyó de sí estas cantidades), sino las establecidas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”: si no habríase de llegar a la conclusión absurda de que la ley sólo pena cantidades hasta de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de "cannabis sativa", así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias y actuaciones (artículos 34 y 35 "eiusdem") que no supongan por necesidad absoluta el acarreo de substancia ninguna.

    Los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas incriminan dos situaciones:

    1) De forma explícita, todas las acciones contempladas en ambos artículos: bien sean desarrolladas sobre una posesión directa por parte de los agentes (que de hecho posean las substancias), o bien sean ejecutadas sobre una indirecta posesión no de hecho pero sí necesariamente implícita en esas acciones, que no pueden concebirse sin una referencia ideológica a tales substancias y a su posesión actual o futura o hasta eventual.

    2) De forma implícita, la de todo aquel que posea más de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de “cannabis sativa”, así como cantidades semejantes en la posesión de otras substancias.

    Es verdad, como se dijo, que los artículos 34 y 35 “eiusdem” no mencionan cantidad alguna y que la omisión podría conducir al equívoco de sostener que la posesión de toda cantidad (que supere los límites marcados en el artículo 36 “ibídem”) tendría necesariamente que estar en una comprobada función de las actuaciones registradas en los artículos 34 y 35 “eiusdem”, para poder ser incriminadas según lo pautado por estos dos últimos artículos. Y que, de no haber tal comprobación, no podría perseguirse con fundamento en dichos artículos 34 y 35 al que posea más de las cantidades fijadas en el mencionado artículo 36. Y que para que semejante conducta no quede impune, se podría refundir en el tipo de este artículo 36; pero como dicho tipo es reluctante a cantidades superiores a las que establece y no se podría embutir a la fuerza en él un comportamiento atípico, llegaríase al absurdo de que quien opere con más de las cantidades señaladas en el referido artículo 36 y no se le demuestre un intríngulis fáctico amoldado a las descripciones típicas de los artículos 34 y 35 "eiusdem", estaría en un limbo jurídico impermeable al poder punitivo del Derecho Penal e impune por tanto. Mas no debe ser éste el razonamiento certero que con lógica dé la protección debida a la colectividad de tan grave daño social.

    SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

    Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

    "ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

    Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

    ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

    El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

    "ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.

    (Resaltado de la Sala).

    En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”. A sabiendas de que no es ortodoxo que una sentencia "justifique" la ley, ya que bastaría con invocarla; pero dadas las circunstancias y para únicamente hacer pedagógica referencia a los estragos de la cocaína en la salud física y moral, repárese en lo siguiente:

    Adicción a la cocaína: La cocaína produce un efecto similar al de las anfetaminas, pero es un estimulante mucho más potente. Se puede tomar por vía oral, inhalar en forma de polvo por vía nasal o inyectarse, por lo general directamente en una vena. Cuando se hierve con bicarbonato sódico, la cocaína se convierte en una base llamada crack, que puede ser fumada. El crack actúa casi tan rápido como la cocaína intravenosa. La cocaína intravenosa o inhalada produce una sensación de alerta extrema, de euforia y de gran poder... Síntomas: La cocaína aumenta la presión arterial y la frecuencia cardíaca y puede provocar un ataque cardíaco mortal, incluso en atletas jóvenes y sanos. Otros efectos incluyen estreñimiento, daño intestinal, nerviosismo intenso, sensación de que algo se mueve por debajo de la piel (los bichos de la cocaína), lo que es un signo de posible daño nervioso, ataques epilépticos (convulsiones), alucinaciones, insomnio, delirios paranoides y conducta violenta. El consumidor abusivo puede representar un peligro para sí mismo o para los demás. Debido a que los efectos de la cocaína duran sólo alrededor de 30 minutos, el consumidor toma dosis repetidas. Para reducir parte del extremo nerviosismo causado por la cocaína, muchos adictos también consumen de manera abusiva heroína o alguna otra sustancia depresora del sistema nervioso, como el alcohol. Las mujeres que se quedan embarazadas mientras son adictas a la cocaína son más proclives a sufrir un aborto que las no adictas. Si la mujer no sufre un aborto, el feto puede resultar dañado por la cocaína que, con facilidad, pasa de la sangre de la madre a la del hijo. Los niños nacidos de madres adictas pueden tener un sueño anormal y escasa coordinación. El gateo, la marcha y el uso del lenguaje pueden estar retrasado pero esto puede ser el resultado de deficiencias nutricionales, de un escaso cuidado prenatal y del abuso de otras drogas por la madre.

    La tolerancia a la cocaína se desarrolla rápidamente con el uso diario frecuente. Las reacciones de abstinencia incluyen cansancio extremo y depresión (las opuestas a los efectos de las drogas). Las ansias de suicidio surgen cuando el adicto deja de tomar las drogas. Al cabo de varios días, cuando han vuelto las fuerzas físicas y mentales, el adicto puede intentar suicidarse.

    Como con el uso intravenoso de heroína, muchas enfermedades infecciosas, incluyendo la hepatitis y el SIDA, son transmitidas cuando los adictos a la cocaína comparten jeringas sin esterilizar

    . (MANUAL MERCK [Merck Sharp & Dohme], Ed. Océano, Barcelona,1999. Págs.481-482).

    COCAÍNICA. Se ha aplicado impropiamente a la cocaína el nombre de curare sensitivo, suponiendo que tiene una acción peculiar y electiva sobre las terminaciones nerviosas sensitivas. En realidad la cocaína, obra sobre todos los elementos nerviosos de un modo preponderante. La cocaína circulando con la sangre, llega ante todo a la parte central del sistema nervioso, sin revelar gran afinidad por las terminaciones de los nervios sensibles, lo que no ocurriría si fuese un curare de la sensibilidad. Durante el envenenamiento la anestesia de la piel y las mucosas es de origen central. Sobre la circulación la cocaína produce un efecto acelerador a dosis medianas, y moderador a dosis mayores. Con las primeras hay también vasoconstricción con enfriamiento de las extremidades, palidez de la cara y aumento de la presión sanguínea. La cocaína es un veneno sistólico para el ventrículo mientras permanecen dilatada las aurículas, quedando al fin el corazón parado en sístole. La respiración se acelera y disminuye de amplitud por la acción de la cocaína. Hay anatrodisia, por lo general pasajera, y aumento de la secreción salival. La cocaína tiene en terapéutica aplicaciones quirúrgicas y médicas. ... Las aplicaciones médicas de la cocaína son muy limitadas. Como analgésicas se halla indicada en la estrechez espasmódica del esófago, los vómitos incoercibles, la bulimia, el cáncer y la úlcera de estómago. Las dosis son de 0-02 a 0-10 gr. al día en estos casos. Las soluciones para inyección hipodérmica deben prepararse en el instante mismo en que deban utilizarse. El vehículo será el agua destilada y esterilizada, diluyendo las soluciones al 1 por 100 y no llegando a 0,05 gr. por entrar ya entonces en los límites de la intoxicación.

    CONCEPTO DE COCAINÍSMO: Frenop. Enfermedad mental causada por la intoxicación cocaínica.

    CONSECUENCIAS DE LA INTOXICACIÓN Esta aparece cuando se ha prolongado el uso del medicamento, particularmente en inyecciones, y comienza por una gran excitación nerviosa con hiperhemia, impotencia para el trabajo intelectual, abulia y disminución de la memoria. El enfermo manifiesta una actividad desordenada y una gran locuacidad, escribiendo también de un modo difuso e incoherente. Pierde las más elementales nociones de aseo y regularidad de conducta, abandonando todo trabajo y ocupación y llegando a la más absoluta miseria. Su carácter oscila entre una alegría sin límites acompañada de irritabilidad y una angustia secreta con obtusión de sentimientos morales. No tardan en aparecer señales de una caquexia particular con disminución de peso del cuerpo, decoloración del tegumento y postración extrema. Los reflejos se hallan exaltados, las pupilas dilatadas, la lengua temblorosa, el pulso acelerado. La secreción sudoral aumenta y la potencia genital decae a pesar de hallarse excitados los deseos. El insomnio es constante y tenaz. Aparecen luego las alucinaciones oyendo el enfermo injurias, amenazas, conversaciones referentes a su conducta y su vida o que revelan sus más secretos pensamientos. La sociedad que le rodea le parece extraña y cambiada. Ve en todas partes imágenes como las de una linterna mágica ó numerosos cuerpos como moscas, bacterias, acarus y cristales. También sufre alucinaciones táctiles que le hacen creer electrizado ó magnetizado, pinchado con alfileres, rodeado de hilos, devorado de insectos. Pronto comienzan las interpretaciones delirantes, y así las palpitaciones le convencen de un desgarro del corazón, las voces que oye de una confabulación de enemigos. El enfermo, además, ve en los anuncios y prospectos alusiones injuriosas a su estado, se siente vigilado y perseguido, sus papeles se los leen otros. Desesperado se dirige a la policía en busca de socorro, muda su domicilio, emprende viajes, responde con amenazas, y así pasa a vías de hecho y dispara el revólver contra sus supuestos perseguidores ó pone fin a sus días cansado de la lucha. Un desorden característico es el delirio de celos, creyendo el enfermo ver en todas partes pruebas de la pretendida infidelidad, en la mirada de su mujer, en sus actos más triviales, en lejanos recuerdos y aún llega a imaginarse confesiones que ella lo ha hecho. En estas circunstancias pueden ocurrir también atentados y crímenes. La conciencia de los enfermos se altera poco, a pesar de sus concepciones delirantes, y así están bien orientados acerca de lo que les rodea y dan explicación detallada de su estado. Sólo bajo la influencia de fuertes emociones hay obnubilación de conciencia y confusión mental. Con todo, los enfermos no se dan cuenta de su verdadero estado, y no sólo sostienen con firmeza los más raras e incongruentes manifestaciones de su delirio, sino que acusan de locos a los demás. Con frecuencia se muestran desconfiados, eluden las preguntas o lo niegan todo. Su conducta revela la agitación y la inquietud, pero muchas veces y fuera de los períodos de delirio nada revela de anormal. La evolución de esta locura es rápida, completándose en pocos días o semanas. Las exacerbaciones coinciden con la absorción de nuevas dosis de cocaína.

    En cambio dejando este tóxico desaparecen en breve los delirios, mientras que las ideas de persecución tardan más en desvanecerse. El cocainismo tiene grandes semejanzas con el alcoholismo, pero se distingue por la mayor rapidez de su curso y la peor influencia que ejerce sobre la salud general. El delirio de celos es agudo y precoz en el cocainismo, crónico y tardío en el alcoholismo. Por fin, las dosis sucesivas de cocaína tienen una innegable influencia para empeorar al enfermo, lo que no ocurre en el alcoholismo de forma delirante crónica, cuando se ingieren nuevas cantidades de alcohol. El pronóstico es desfavorable por la facilidad extrema del enfermo en volver a sus hábitos de intoxicación. La cura de abstinencia de la cocaína puede efectuarse en pocas etapas ó de una vez. Debe tenerse cuidado en vigilar al enfermo y sostenerle con medios tónicos como el café, el alcanfor, las afusiones frías, los tonicardiacos. A la vez se acostumbrará el insomnio con medios apropiados como el sulfural, el paraldehidoy los baños. Cuando haya a la vez morfiaismo y cocainismo se comenzará por curar el último. Esta cura no puede emprenderse sino en un establecimiento cerrado, pues el enfermo recae con la mayor facilidad en sus hábitos deplorables.

    TIPOS DE INTOXICACIÓN COCAINÍSMO. (Etim.-De cocaína.)m. Toxicol. Intoxicación por la cocaína. Puede ser agudo y crónico. El AGUDO se caracteriza por trastornos cardiovasculares, convulsiones, desórdenes respiratorios y sensitivo y psíquicos. Los primeros son los más constantes y se traducen por aceleración cardíaca, palidez del rostro, enfriamiento del tegumento y las extremidades. Las convulsiones cuando existen son muy violentas y de tipo crónico. Hay a veces parálisis de localización diversa y afasia, además de vahídos, desmayos y pérdida del conocimiento. Su sensibilidad táctil se halla embotada, especialmente en las manos, y la visión abolida con frecuencia. Hay excitación, locuacidad, tristeza y llanto ó accesos de cólera acompañados ó no de alucinaciones visuales y de comezones o pellizcas de la piel. Los trastornos respiratorios consisten en ansiedad y respiración suspirosa, adquiriendo importancia solamente en las formas graves. Son raros los vómitos y la diarrea, pero no así la elevación de temperatura, que es muy frecuente. El curso de la intoxicación es a veces muy breve, falleciendo el enfermo en menos de una hora, y luego en ocasiones yendo seguido de trastornos neuromusculares y cerebrales, pero curando el paciente. La muerte parece rara en la intoxicación por la cocaína. Los envenenamientos por ingestión estomacal son muy escasos y resultan lo más a menudo de equivocaciones. Los accidentes graves pueden aparecer a partir de la dosis de 0,30 a 0,40 gr. La mayor parte de los casos tóxicos ocurren empleando la cocaína como anestésico local, siendo entonces más peligrosa y necesitándose aumentar la dosis para obtener un efecto terapéutico. Además de las diferencias de susceptibilidad individual, deben tenerse en cuenta el grado de concentración de las soluciones que, cuanto más elevado, más peligrosas las hacen, y la rapidez de la absorción que explica los accidentes observados cuando se aplica la cocaína en una mucosa congestionada ó inflamada. Pasando de 0,05 gr. en inyección pueden presentarse accidentes alarmantes, y excediendo de 0,20 gr. se declaran a veces accidentes mortales. El límite en las dosis tóxicas es muy difícil de establecer, especialmente en las serosas y las mucosas, relatándose casos de muerte a los 0,30, 0,60 y 0,75 gr. La anestesia dentaria suministra un crecido número de casos de envenenamiento. En este caso las dosis tóxicas son mucho menores, y así se citan algunas inferiores a 0.05 gr. y hasta 0,08 gramos. Lo que explica entonces la rapidez del proceso es lo completo de la absorción y la velocidad con que obra sobre los centros nerviosos por acción de vecindad. Las lesiones nada ofrecen de característico.

    En cuanto al modo de obrar del tóxico, diremos que es sobre elementos nerviosos, especialmente los sensitivos, paralizándolos después de un período de excitación. Afecta también los músculos y las glándulas insensibilizándolos y paralizándolos, y suspende los movimientos de los leucocitos. La acción sobre el encéfalo se traduce por los fenómenos psíquicos y las convulsiones, la que tiene lugar sobre la medula por la anestesia, la elevación térmica, la aceleración cardiaca y la vasoconstricción, y por fin, la acción sobre bulbo raquídeo por las modificaciones respiratorias...

    El cocainismo CRÓNICO se caracteriza por trastornos de la sensibilidad general, pareciéndole al enfermo que tiene cuerpos extraños debajo de la piel, gusanos, hilachas, cristales de cocaína, ó que le rocían con agua fría ó caliente. Más adelante sobrevienen trastornos de la visión con alucinaciones, viendo los pacientes animalitos, agujeros y manchas. También existen alucinaciones auditivas, oyendo el enfermo ruidos imaginarios, y a veces voces e injurias. Hay además temblores, taquicardia, calambres, sudores profusos, enflaquecimiento rápido, insomnios e impotencia. Existe al propio tiempo debilitación intelectual y del sentido moral. Las dosis absorbidas llegan hasta 1 y 2 gr. La curación es mucho más difícil de obtener que con la morfinomanía. El diagnóstico es fácil por el abatimiento físico y moral del enfermo y las huellas de inyecciones en la piel. Para el tratamiento se puede proceder más rápidamente que con la morfina, por no tener peligros la abstinencia. El enfermo guardará cama y se lo sostendrá de fuerzas con la cafeína y el alcanfor.

    LA COCAÍNA COMO ANESTÉSICO COCAINIZACIÓN. Dado el elevado grado de toxicidad de la cocaína se usarán disoluciones recientes muy diluidas y que no excedan nunca de la dosis de 0,10 a 0,15 gr., operando sólo con los enfermos acostados y obligándoles después de la operación a permanecer tendidos y tomar café o un cordial...

    (Tratado de Medicina Legal y Toxicología, Ed. Espasa Barcelona).

    "...La adicción a la cocaína es la primera causa de consulta por intoxicación de drogas en las emergencias de nuestros hospitales. La clínica manifestada por el astro argentino no es inusual, de hecho, el consumo conlleva la instalación de un estado de hiperactividad caracterizado por ritmo cardíaco acelerado (taquicardia) y presión arterial elevada (hipertensión). Las arritmias auriculares y ventriculares constituyen ritmos anormales muy acelerados (fibrilación) que deviene en la mayoría de los casos en muerte súbita. La mayor manifestación de toxicidad es el infarto al miocardio. En 1985 se demostró la asociación entre toxicidad e infarto en sujetos sanos y puede agravarse en caso de enfermedad coronaria subyacente. La cocaína promueve el estrechamiento de las arterias (vasoespasmo), incremento el consumo de oxígeno por parte del músculo cardíaco y disminuye el flujo sanguíneo coronario. El mecanismo por el cual la cocaína desencadena infarto al miocardio no está del todo claro. Incluye vasoespasmo como oímos, disfunción del endotelio y agregación de las plaquetas. Otros efectos producto de la intoxicación, son la miocarditis (inflamación del músculo cardíaco), ruptura de la arteria aorta y colapso circulatorio. Esto no es todo. Este potente alcaloide tiene, además, efectos bien marcados sobre el sistema nervioso central, como producto de la liberación de adrenalina. Desencadena una hiperactividad caracterizada por tremor (temblor fino), dolor de cabeza y temblor generalizado. Se ha descrito que puede llegar a producir accidente cerebro vascular tanto por falta de suficiente irrigación (isquémico), como por extravasación de sangre (hemorrágico). La manifestación más común lo constituyen las convulsiones. También ocurre euforia, delirio, paranoia y eventualmente, psicosis, manifestada por alucinaciones tanto auditivas como visuales. Su efecto sobre la regulación de la temperatura corporal es uno de los desencadenantes de muerte súbita, directamente sobre el hipotálamo. Los intoxicados alcanzan temperaturas mayores a 41°C. Los efectos de este alcaloide son múltiples, de allí que al "El Pibe" muy probablemente le quede mucho tiempo para desintoxicarse del todo, pero lo que sí es seguro es que lo alejó definitivamente de las canchas donde una vez fuera ídolo de multitudes". (El Universal, Párrafos de la Salud, 3-8, 6/2/2000)

    Aparte de los grandes daños para el individuo y para el común enseñados por los trabajos reproducidos, es innegable y también sumamente grave que la ingestión o consumo de cocaína aumenta la inseguridad de la ciudadanía, ya que muchos delitos violentos se cometen bajo el influjo de la mencionada substancia:

    "El consumo de cocaína La cocaína es una droga cuyo uso ha crecido considerablemente. Su consumo con frecuencia se convierte en un problema para mucha gente. El polvo de cocaína inhalado ("perico") y la forma cristalizada que se fuma ("piedra o echado pa'trás") son las variedades más consumidas en nuestro país. Estas dos formas de la droga son capaces de producir dependencia severa a corto plazo (semanas o meses). Su uso está tan difundido, que conviene describir las características del abuso o dependencia a esta sustancia. El uso de cocaína comienza por curiosidad, sigue en forma ocasional y rápidamente progresa en frecuencia y cantidad hasta el abuso o la dependencia. Se consume por episodios o rachas. Cuando ocurren estas rachas, el consumidor comienza a utilizar la sustancia y después de haber consumido poca cantidad se desarrolla un deseo intenso de seguir utilizándola que puede provocar que no pueda dejar de consumir sino hasta agotar su existencia o hasta quedar exhausto. Ese deseo intenso de consumir se denomina la COMPULSION y puede ser irrefrenable. El consumidor puede pasar horas (y a veces hasta uno o dos días) consumiendo hasta el agotamiento físico y psíquico. No es raro combinar su uso con alcohol. Durante la etapa de uso irrefrenable los dependientes son capaces de mentir, de robar o de casi cualquier cosa por obtener la droga. Luego de cada episodio de consumo, el que abusa entra en un período de recuperación que, puede durar horas o hasta días. Después de recuperado puede pasar varios días (o semanas) sin consumir. Luego de este período de abstinencia comienza de nuevo todo el proceso, activándose un círculo vicioso que se repite muchas veces. Intento frustrado de negación. Los abusadores o dependientes siempre intentan negarse a si mismo que tienen un problema o que están enfermos. Sin embargo, en el fondo y en su propia intimidad no lo pueden, ocultar. Se dan cuenta de que tienen un problema. Conflictos con la pareja o familia, dificultades en el trabajo o en los estudios, alteraciones psicológicas o físicas y las críticas de la gente que está a su alrededor hacen casi imposible que la persona pueda negar lo que es evidente. La tragedia del abusador o dependiente es que aún cuando al comienzo utiliza la cocaína para obtener placer, con el tiempo obtiene cada vez menos placer del consumo (por un efecto fisiológico denominado tolerancia) y sólo queda la compulsión al consumo que lo lleva a buscar todo tipo de justificaciones para consumir. La voluntad se torna cada vez más débil ante a la necesidad psicológica o física de utilizar la droga. Quieren dejar de consumir, pero no pueden. La frustración y la baja autoestima que esto produce muchas veces alimenta el deseo de consumo para evadir la realidad que es dolorosa. Un abusador o dependiente, puede pasar mucho tiempo enrredado (SIC) en este círculo vicioso sin poder superar su enfermedad. Por ello el tratamiento es una salida. Hoy contamos con métodos novedosos que son muy útiles para ayudar a estas personas. El primer paso a la recuperación es pedir ayuda. La familia o el paciente tienen que dar ese paso." (El Universal, Humanamente. Dr. P.D.M., 3-7, 11/2/2000).

    LA ANTERIOR DOCTRINA DE LA SALA Pues bien: el 12 de agosto de 1998, la Sala Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia estableció una nueva doctrina para juzgar los delitos tipificados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, después de hacer la transcripción del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los términos siguientes:

    "El transcrito dispositivo legal determina con exactitud tres aspectos que deben ser considerados para la configuración del hecho punible que contempla: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) El fin de la posesión de dichas sustancias; y, c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de la posesión.

    La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder o bajo su poder y dirección la sustancia estupefaciente o psicotrópica. El fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, yacente en la interioridad del sujeto; esta intención tiene que deducirse de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes.

    Las cantidades que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de la posesión, expresamente señaladas en la disposición legal en comento, y la autorización que se le da para considerar cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencias que la Ley da al sentenciador para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o sí por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34, 36 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, todos consagrados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De tal manera, que como son puntos de referencia las cantidades fijadas en el artículo 36 de la citada Ley, la consideración de la incautación de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en cantidad mayor a las señaladas por la Ley, en circunstancias que no evidencien la existencia de los delitos consagrados en los artículos 34 y 35, no impide al sentenciador calificar el hecho como posesión ilícita. Por lo que esta Sala concluye que, el dato relativo a la cantidad de la droga incautada no constituye el único elemento para determinar que estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la Ley antes citada, o en presencia de las diferentes acciones delictivas establecidas en los artículos 34 y 35 ni en ningún otro tipo penal establecido en la referida Ley, ya que debe conjugarse ese dato con los restantes factores concurrentes en el hecho, de tal modo que haya una adecuada correlación entre las circunstancias del hecho y la deducción del tribunal, razonándolo debidamente.

    Ahora bien, la Sala encuentra que el hecho dado por probado por la juzgadora, se refiere únicamente al hallazgo de la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO GRAMOS CON CINCO MILIGRAMOS DE COCAINA, CON UNA P.D.V.P.C., en el bolso que portaba la encausada G.M.. De este hecho se evidencia que en el ánimo de la sentenciadora privó su convicción que dicha procesada poseía la droga que le fuera decomisada. Además, observa esta Sala que la recurrida hizo el análisis y valoración de las pruebas de donde se evidencia que no hay otros elementos probatorios ni concurren otras circunstancias que pudieran configurar la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tales como: objetos hallados en su poder (pesas, balanzas de precisión, envases), sus medios económicos, sus antecedentes, entre otros. Esto aunado, a que es imposible inferir la intención de la procesada G.M. de cometer el delito imputado por la representación fiscal, por el solo hecho del peso o la posesión de la droga incautada.

    En virtud de lo expuesto, considera esta Sala que la calificación jurídica otorgada por la recurrida corresponde a los hechos establecidos, razón por la cual no incurrió en error de derecho en la calificación del delito de autos, motivo por el cual no infringió los artículos 36 y 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por indebida aplicación y falta aplicación (SIC), respectivamente.” (Resaltados de la Sala).

    Ahora bien: el artículo 36 en cuestión no determina con exactitud “el fin de la posesión de dichas sustancias”, puesto que define esa finalidad de modo negativo e implícito: en efecto, no se refiere a cuál es dicho fin, sino a cuáles fines no son los que excluirían de su tipo la conducta enjuiciada: si son los fines lícitos o los previstos como tales en el artículo 3° “eiusdem”, la exclusión proviene de la licitud misma; y si son los fines ilícitos previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”, la exclusión se deduce de que la respectiva conducta delictiva hallará su congruo lugar en alguna de las dos tipificaciones (contenidas en los artículos 34 y 35 "eiusdem"). Y sólo tendrán cabida en el tipo del artículo 36 "eiusdem" los fines distintos a los previstos en los artículos 3°, 34 y 35 de la misma ley, es decir, los fines que no son los otros fines previstos en los artículos 3°, 34 y 35 “ibídem”.

    Esos fines “distintos” serán, como lo expresa la Exposición de Motivos de la ley analizada, “...los motivos por los cuales posee, cuando no son para el consumo o investigación, son infinitos, como lo pueden ser las motivaciones humanas y la imaginación del hombre. Es el lado oscuro de lo social donde es imposible prever motivos y razones. En el campo procesal todo depende del cúmulo probatorio que exista en las actas procesales”. Y si los proyectistas consideraron “imposible prever motivos y razones”, puesto que calificaron los motivos de la posesión como “infinitos”, mal podría entonces aseverarse que el tipo que incrimina precisamente la posesión, “determina con exactitud... el fin de la posesión de dichas sustancias”. Además, ello lo pone de relieve la propia redacción del artículo 36 comentado, pues no es lo mismo indicar cuáles no son los motivos, que indicar cuáles sí son los motivos para que se dé la tipicidad en el delito sancionado en dicho artículo 36. Y por consiguiente el fin o fines de tal posesión están determinados no con exactitud sino con tácita forma, esto es, cuyo significado no se entiende o percibe formalmente sino que se supone e infiere: son los que no son: los fines son los que no son para otro fin.

    Partió así esa sentencia de una premisa falsa que la orientó mal e hízola llegar a conclusiones infundadas: al pretender señalar de modo positivo esos fines, los identificó así: “El fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, yacente en la interioridad del sujeto; esta intención tiene que deducirse de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes”. Como puede constatarse fácilmente con la lectura del referido artículo 36, su descripción típica en ninguna parte indica ese fin, por lo cual es evidente que tal sentencia introdujo por la fuerza un elemento subjetivo finalístico que no existía ni existe dentro del tipo. La situación típica es muy otra: no hay ningún elemento típico subjetivo (o estado anímico del autor en orden al injusto penal) o dolo específico dentro del tipo y, por lo contrario, sí hay un elemento objetivo de tanta trascendencia que hasta llega a consolidar una auténtica responsabilidad objetiva en ese tipo penal. Así lo reconoce la propia Exposición de Motivos: “Este es el único delito en que se mantiene la responsabilidad objetiva, ...”. Tal objetividad viene dada por una exacta descripción de la cantidad de las substancias prohibidas y, por tanto, tal descripción (en cuanto a la modalidad de la acción y a la cantidad implicada en ella) es absolutamente objetiva y su imagen rectora el verbo “poseer” (el único rasgo subjetivo es el dolo de mera posesión), cuyo elemento nuclear es susceptible de ser completado por las acciones allí descritas y en las precisas cantidades indicadas.

    Entonces: si la descripción es de tanta objetividad que hasta llega a limitar con una precisión matemática las cantidades que pueden constituir el delito tipificado en el artículo 36 "eiusdem", no es dable afirmar que “...son puntos de referencia las cantidades fijadas en el artículo 36 de la citada Ley,...” y de allí, a renglón seguido, deducir que “la consideración de la incautación de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en cantidad mayor a las señaladas por la Ley, en circunstancias que no evidencien la existencia de los delitos consagrados en los artículos 34 y 35, no impide al sentenciador calificar el hecho como posesión ilícita”. Esta deducción, así como las que siguen, tiene como basamento el considerar que aquellas cantidades son apenas “puntos de referencia”: no es así, ya que en tal sentido una referencia es aquello que está en relación de semejanza y ésta implica una mínima desemejanza y un mayor parecido. Y en este caso no hay semejanza sino exactitud matemática expresada necesariamente en cantidades o cierto número de unidades. En consecuencia, no hay manera de sustraerse a la aplicación de la ley y no es válido el insertar en el tipo modalidades que no contiene, tales como “objetos hallados en su poder (pesas, balanzas de precisión, envases), sus medios económicos, sus antecedentes, entre otros”. En efecto, no manda el artículo 36 parafraseado que a los efectos de la posesión se deberá tomar en cuenta las cantidades que superen los límites ahí expresados y si no se hallan objetos en poder de los autores, tales como pesas, balanzas de precisión y envases, así como los medios económicos de los autores y sus antecedentes.

    En relación con la sentencia estudiada y la doctrina que en ella había establecido la Sala anterior, es conveniente hacer algunas otras puntualizaciones que al unísono serán explicativas de los motivos que ha tenido esta nueva Sala para cambiar esa doctrina:

    El tipo del artículo 36 “eiusdem” es una descripción de mera objetividad (en cuanto a la exacta cantidad que indica) y por consiguiente no admite juicios valorativos ni subsunciones diferentes a las allí contempladas. Al subsumir en el supuesto de hecho del artículo 36 “eiusdem” casos y/o cantidades mayores a las contempladas en ese mismo artículo 36, yérrase en la elemental función cognoscitiva ordenada en este artículo: hasta dos gramos de cocaína es que se puede considerar cometido el delito allí previsto, y en adelante se deberá necesariamente considerar consumado el delito de tráfico u otros de los incriminados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.

    El luminoso principio de "legalidad" supone la preeminencia absoluta de la ley escrita sobre el arbitrio de los jueces, quienes no pueden seguir criterios extrajurídicos (como sociológicos o criminológicos) en la aplicación de la ley o única fuente formal del Derecho Penal.

    Las leyes deben ser cumplidas: no aconsejan ni tratan de persuadir: mandan. Y tienen una nota de autarquía e imperatividad porque se imponen “volens nolens” (“Quieran o no quieran”). Desde luego: el juez que las obedezca y aplica por tanto, aunque le parezcan injustas, tiene la posibilidad de solicitar a los legisladores su abolición o al menos su modificación. Pero, mientras tanto, tiene que cumplir su deber de hacerlas ejecutar:

    Dura lex, sed lex

    (“Aun dura, la ley es ley.”).

    Y ejecutarlas con exacta sujeción al mandato legal, ya que su capacidad interpretativa se circunscribe a los puntos dudosos:

    In certis non est conjeturae locus.

    ("En lo cierto no hay lugar a la conjetura").

    "In claris, non fit interpretatio.” (“En lo claro no se interpreta”).

    Modificar un tipo legal equivale a cambiar la ley vigente por otra que se adecue a la interpretación del juez y, en definitiva, a crear una nueva ley penal.

    Los jueces, incluidos los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no son legisladores. Legislar en materia penal es un acto de la reserva nacional, de conformidad con el ordinal 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

    La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias competencia nacional

    .

    Y a tenor del ordinal 1° del artículo 187 de la Constitución, el legislar sobre materias de competencia nacional o de reserva de ley o de reserva legal, corresponde a la Asamblea Nacional y no a los jueces ni magistrados:

    Corresponde a la Asamblea nacional: 1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional...

    .

    (y así era también la situación jurídica cuando se cambió esa doctrina, por mandato del ordinal 24 del artículo 136 de la derogada Constitución de la República y del artículo 139 “eiusdem”).

    Con aquella sentencia o interpretación o nueva doctrina, se fracturó el tipo penal del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al incrustarle un elemento subjetivo finalista y (a causa de esto) un elemento objetivo acerca de la cantidad del objeto de la acción típica, esto es, al hacer coincidir con su descripción una cantidad mayor a la que prevé: no es conveniente en absoluto el obviar o quebrantar el tipo penal legal, por las siguientes razones jurídico-filosóficas.

    LA DOCTRINA DEL TIPO PENAL El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo y, según MEZGER, dicha teoría es la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre la parte general y la parte especial. Más aún: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuñen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genéricas, es también el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condición indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garantía de la libertad y de la seguridad jurídica, así como una de las bases sobre las que se construyó la teoría del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer.

    Sirva una intercalación para expresar que la tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito. Y que, hasta para GEORG DAHM, jurista del nazismo en el siniestro plan del “Derecho Penal Libre” o “Derecho Penal de Autor” o de aceptar la analogía y de abolir la tipicidad, con esta creación de BELING “la ciencia del Derecho Penal alcanza su apogeo”.

    La tipicidad es la antijuricidad formal. La acción típica se puede describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”, “perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.

    La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo l° del Código Penal:

    Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...

    .

    El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condición imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación. Ese principio fue sustituido, a partir del gran criminalista alemán BELING, por el más moderno de “no hay crimen sin tipicidad”, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurídica.

    Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo (Art. l° del Código Penal).

    Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.

    La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, E.B., quien la desarrolló en 1906 en Alemania:

    Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.

    Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados

    (Resaltado de la Sala). (E.B., El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).

    Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.

    Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su antítesis del Derecho penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.

    No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho penal no escrito” arrumbarían el Derecho penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias abominan el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los estados totalitarios y respectivos Derechos soviético y nazi.

    J.D.A., respecto al último, informa lo siguiente:

    Un Derecho 'voluntarista' y 'popular' ... Mas, atendiendo a que el derecho era para los nazis emanación de su comunidad de raza y de sangre, era forzoso dar un paso más lejano y audaz: el derecho no sólo venía de la ley, sino de las concepciones y sentimientos del pueblo... Al advenimiento de Hitler desatóse una copiosa serie de artículos en pro de la implantación de la analogía y hasta de la potestad del juez para crear derecho, considerándola como una de las más importantes conquistas del 'nuevo' orden jurídico... En efecto, para los nacional-socialistas la ley escrita es imperfecta y no es más que la guía práctica para el juez. La última decisión sobre lo justo y lo injusto no puede tomarse de regla escrita alguna... Su misión no era fácil, ya que se hallaba en el cauce de dos corrientes opuestas; la tesis hitleriana que deseaba arrumbar el principio legalista, y el espíritu de la judicatura... que era favorable al mantenimiento del apotegma 'nullum crimen sine lege"... El juez que conozca de un delito -nos dice el comentarista oficial- debe disponer de la facultad de franquear los límites de la ley escrita, convirtiéndose, de este modo, en 'aliado comprensivo del legislador'. Este nuevo principio no comporta el riesgo de la arbitrariedad, porque la welpanschauung vigente, que es común en toda Alemania, permite al juez reconocer el orden racista como fuente y base única del Derecho en general y del Derecho penal en particular...

    (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, págs. 510 y ss., Losada).

    E incluso para ese sistema jurídico tan voluntarista, “contra legem” e injusto, la ley es la fuente de derecho más importante y el juez no puede “inventar” nuevos pensamientos jurídicos para basar en ellos sus decisiones:

    Aunque sea igual el valor de las dos fuentes de derecho que el texto reconoce; la ley escrita, de una parte, y, de otra, el principio básico de la disposición penal combinado con el sano sentimiento del pueblo, sigue siendo la ley escrita la manifestación más clara del mandato del Fuhrer. 'Representa pues, también para el futuro, la fuente de derecho más importante... La segunda fuente de derecho también encuentra su raíz en la ley escrita. No decide el arbitrio del juez sobre lo que es punible. El juez no podrá inventar nuevos pensamientos jurídicos para basar sobre ellos sus decisiones, sino que desprenderá estos pensamientos expresados ya por una ley penal, y los hará evolucionar más allá del texto originario de la ley, por vía de aplicación analógica'. Esto implica una contradicción, que no es la única en el comentario de Schaefer. Destaquémoslas: las dos fuentes son de valor 'igual'; la ley escrita sigue siendo, 'con mucho', la fuente más importante

    (O.C., pág. 513).

    En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador, lo cual además propiciaría en estos casos el beneficiar con la libertad inmediata a sujetos que no incurrieron en el artículo 36 de la ley comentada, sino en los artículo 34 y 35 “eiusdem” y que por ende no merecen tal beneficio. Todo ello representa una gran inconveniencia y máxime si se trata de un delito atroz contra la criatura humana y por esto de lesa humanidad.

    LA INDUBITABILIDAD DEL MÚLTIPLE BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La realidad es que el fin de castigar esos delitos es amparar un abanico de bienes jurídicos que constituyen, sin ninguna duda, un valor inmutable. Es función esencial de la norma penal dar valor a bienes jurídicos, a los cuales protege valorando las conductas tipificadas como dañinas a dichos bienes. Por consiguiente hay que saber muy bien cuáles son esos bienes para lograr un mensaje jurídico claro. Contrasta con estos postulados ideales el que no esté claro ese bien jurídico protegido. Esto es de estricta dogmática jurídica: SOLER, como se dijo antes, expresa que la dogmática saca el Derecho de la incertidumbre, pues hay un Derecho Penal positivo del cual derivan gravísimas consecuencias para los súbditos de un determinado orden jurídico y que, además de establecer cuáles son estas consecuencias, hay que estudiar también los principios jurídicos que tienen tras de sí el respaldo de la fuerza pública, “cuyo conocimiento es indispensable tanto para regular nuestra conducta, como para promover la reforma del Derecho positivo cuando no lo juzgamos satisfactorio”. Para que los asociados regulen su conducta es más efectivo atender a leyes indiscutidas y no a leyes discutidas. En principio, sólo podrán discutirse leyes cuyo bien jurídico no esté claro.

    Ahora bien: se ha opinado en Venezuela e incluso por abogados y hasta por jueces, que el bien jurídico protegido en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es indeterminado y por tanto no está claro. Más aún, han llegado a imputarle a la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que su verdadera motivación es complacer potencias internacionales con la excusa de inventar bienes jurídicos, con lo cual, si semejantes objeciones fueran expresadas sin eufemismos y en román paladino, dirían que no hay en realidad bienes jurídicos afectados por el narcotráfico o que, por lo menos, exagérase tal afección y esto causaría aquella supuesta indeterminación.

    Pero no hay tal: el narcotráfico presupone una gama criminosa de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca varios derechos. Es obvio que a primera vista está más claro el bien jurídico protegido cuando es uno solo, como acontece en los delitos simples; pero también está clarísimo que los delitos complejos son multiofensivos y a veces aun omniofensivos, como es en los delitos propios del narcotráfico. Así lo entendieron los proyectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos anuncia lo siguiente: “...los delitos en materia de drogas son pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado que vulneran como fenómeno global”. Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena, que incluye los siguientes considerados:

    CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS

    Las Partes en la Presente Convención.

    Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad,

    Profundamente preocupadas, asimismo, por la sostenida y creciente penetración del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas en los diversos grupos sociales y, particularmente, por la utilización de niños en muchas partes del mundo como mercado de consumo y como instrumentos para la producción, la distribución y el comercio ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, lo que entraña un peligro de gravedad incalculable,

    Reconociendo los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, que socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados,

    Reconociendo también que el tráfico ilícito es una actividad delictiva internacional cuya supresión exige urgente atención y la más alta prioridad,

    Conscientes de que el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles,

    Decididas a privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito del producto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal incentivo para tal actividad,

    Deseosas de eliminar las causas profundas del problema del uso indebido de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, comprendida la demanda ilícita de dichas drogas y sustancias y las enormes ganancias derivadas del tráfico ilícito,

    Considerando que son necesarias medidas de control con respecto a determinadas sustancias, como los precursores, productos químicos y disolventes que se utilizan en la fabricación de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, y que, por la facilidad con que se consiguen, han provocado un aumento de la fabricación clandestina de esas drogas y sustancias,

    Decididas a mejorar la cooperación internacional para la supresión del tráfico ilícito por mar,

    Reconociendo que la erradicación del tráfico ilícito es responsabilidad colectiva de todos los Estados y que, a ese fin, es necesaria una acción coordinada en el marco de la cooperación internacional,

    Reconociendo también la competencia de las Naciones Unidas en materia de fiscalización de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y deseando que los órganos internacionales relacionados con esa fiscalización actúen dentro del marco de las Naciones Unidas,

    Reafirmando los principios rectores de los tratados vigentes sobre fiscalización de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y el sistema de fiscalización que establecen,

    Reconociendo la necesidad de fortalecer y complementar las medidas previstas en la convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, en esta Convención enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y en el Convenio Sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971, con el fin de enfrentarse a la magnitud y difusión del tráfico ilícito y sus graves consecuencias,

    Reconociendo también la importancia de robustecer e intensificar medios jurídicos eficaces de cooperación internacional en asuntos penales para suprimir las actividades delictivas internacionales de tráfico ilícito,

    Deseosas de concertar una convención internacional que sea un instrumento completo, eficaz y operativo, específicamente dirigido contra el tráfico ilícito, en la que se tomen en cuenta los diversos aspectos del problema en su conjunto, en particular los que no estén previstos en los tratados vigentes en la esfera de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

    Tampoco es razonable quitar casi toda la importancia a los delitos que impliquen una cantidad de drogas que no supere por mucho las cantidades limitadas por el artículo 36 “eiusdem”, so pretexto de que los cometen “buhoneritos de la droga” cuya conducta no supondría una significativa lesividad social: no hay duda de que éstos son distribuidores y el hecho de que actúen en una escala menor los representa como quienes van a las escuelas (en lo que no se supone a los capos de la industria de marras) a dar y/o vender las drogas a niños y jóvenes, cuya sugestión e inducción por parte de esos individuos muestra a éstos como también de una indiscutible perversidad y consiguiente peligrosidad social. Ni es “poquísima” cantidad la de dos gramos de cocaína, como pudiera parecerle a quien no tenga la debida información: “los accidentes graves pueden aparecer a partir de la dosis de 0,30 a 0,40 gr”, como se demostró en citas previas: “El límite en las dosis tóxicas es muy difícil de establecer, ... , relatándose casos de muerte a los 0,30, 0,60 y 0,75 gr”. Por otra parte, las mezclas de la cocaína son todavía más tóxicas y es el caso del “bazuco” o substancia más consumida en Venezuela. El basuco es un producto colateral del proceso de fabricación del clorhidrato de cocaína y es sumamente tóxico. Su aspecto es el de un polvo chocolate de carácter terroso, que contiene algún porcentaje del alcaloide; pero en su mayor parte está compuesto de residuos propios del proceso de elaboración de la pasta básica. Es menos caro que el clorhidrato y se utiliza fumándolo con tabaco o marihuana. En el caso de un consumidor ocasional de cocaína, la cantidad raramente excede de un cuarto de gramo y la vía de administración es intranasal. La mayoría de los adictos pasaron por esta fase al comienzo de su carrera como consumidores y cuando llegan al abuso consumen cantidades entre un medio a un gramo, así como principiarán con inyecciones intravenosas. De modo que no hay que confundirse con esa cantidad de dos gramos de cocaína y menos si se suele aumentar la cantidad de cocaína (en su origen un polvo blanco y fino), mezclándola con agregados (distintos a su fórmula química original) tales como polvo de cal, talco, leche, etc., u otros tóxicos como el alcohol. Combinado con éste, el hígado humano fabrica una tercera substancia (“etileno de cocaína”) y se aumenta considerablemente el riesgo de muerte repentina. También en la cocaína (que es la droga que incluye todas las formas de administración, como inhalación, inyección y el fumado) se substituye el tratamiento con éter por amoníaco o bicarbonato de sodio para fumarse, lo cual da un producto llamado “crack” (por el sonido que hace esta variante química al ser calentada o fumada) que resulta altamente tóxico.

    Pues bien: las leyes o principios jurídicos con fuerza pública están ordenados a un fin. Esta ordenación a un fin no pasa de ser un dato formal hasta que se profundice: esa ordenación a un fin no se refiere a un fin cualquiera ni a un fin inmediato. Se refiere al bien común o fin último y más importante: el “telos”. Este dato substancial es el que más interesa. No puede ser lo mismo obedecer leyes con fines inmediatos, como verbigracia el de proteger solamente la propiedad privada, que a leyes cuyo tipo apunte a un fin mediato como el bien común a través de la protección de la salud física y moral del pueblo, la seguridad de la ciudadanía y aun la propia seguridad nacional. En esta dirección se pronunció la Sala Penal el 18 de octubre de 1994, en ponencia del Magistrado Doctor R.Y.B.:

    La lucha contra el narcotráfico es hoy una cuestión de Estado. Por tanto, los delitos en materia de drogas, no sólo deben verse como la violación a un modelo ético-jurídico, sino como una acometida a la integridad nacional de cada país. El problema de las drogas es un problema mundial. La mayoría de los Estados padecen hoy de este mal y sufren sus terribles consecuencias. Pero el problema no puede verse ni tratarse como un fenómeno aislado e individual de cada país, sino como un fenómeno global, que afecta negativamente a todo el mundo. La lucha contra tan terrible mal debe ser obra de la comunidad internacional y debemos comenzar por una integración latinoamericana, que en base a la solidaridad y cooperación permita combatirlo realmente.

    De esta manera, las infracciones cometidas contra normas de derecho interno de los Estados que luchan contra el narcotráfico, no vienen a ser sino violaciones contra el orden jurídico internacional, ...

    .

    Sólo cuando se vea con toda claridad que se protegen unos bienes jurídicos de valor indiscutiblemente superior, como éstos amparados por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no un bien que, aunque muy importante, es de un valor particular principalmente, como por ejemplo el de la estafa, nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad.

    El Derecho Criminal debe estar referido a valores incontrovertibles, que se traduzcan en los condignos bienes jurídicos. Para llegar a unos y otros hay que prescindir de superficialidades y penetrar las grandes honduras del Derecho Criminal y servirse no sólo de la filosofía de los valores (que tanto ha influido esta ciencia jurídica a través de NICOLAI HARTMAAN) sino también de la moral. Hay que moralizar el Derecho Criminal, que tiene una profunda raíz ética y cuya significación solamente puede entenderse sobre la base de ese profundo contenido ético. En el mundo hay una tendencia muy fuerte a la mayor consubstanciación de la ética con el Derecho Criminal, como una reacción a criterios positivistas, mecánico-naturalistas, que olvidaron el valor de los conceptos substanciales de la filosofía y de la moral e impidieron percibir a plenitud el hondo significado del Derecho Criminal.

    Incluso el consumo de drogas ilícitas no debe ser indiferente al Estado: el bien jurídico que se quiere tutelar por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el caso del consumo de drogas ilícitas y de su ineludible posesión (para poder consumirlas) es la salud pública, indudablemente vulnerada por la industria transnacional del tráfico que, además y como fenómeno global contemporáneo de delincuencia organizada, ha mucho se convirtió en un trascendental problema de seguridad de Estado, ya que lo afecta en lo político, económico y social.

    La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

    Así que si para la fecha de la promulgación de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de su reforma parcial, ya imperaba sobre ella la protección a la salud como una garantía fundamentalísima del ciudadano y como una obligación medular del Estado, ahora, con la nueva Constitución, esa garantía ciudadana y obligación estatal respecto a la protección a la salud como parte del derecho a la vida, se reafirma con especial énfasis.

    Con apoyo en la inmensa autoridad de JESCHECK fundaméntase la modernísima teoría de la imputación objetiva en la observación “deducida de la esencia de la norma jurídico-penal” (Tratado de Derecho Penal. Parte General, 3ra ed., Bosch, Barcelona, 1981, pág. 377). Nada más exacto para analizar el alcance normativo que atender al bien jurídico protegido. En este caso es nada menos que una pluralidad de bienes jurídicos esenciales que incluso protegen la seguridad nacional. Aúnanse, por lo consiguiente, razones patrióticas y aun de justicia social en términos del bien común. Si cupiera, que no cabe, una interpretación del tipo legal del artículo 36 en cuestión, no debería ser restrictiva (lo cual sucede si se devalúa el bien jurídico y se atornilla una exigencia típica que no contiene) pues equivaldría a restringir la línea de protección a tan medulares bienes jurídicos, que incluyen la salud integral de la población y su seguridad, así como la propia seguridad nacional. Y a medida que se aplique el método teleológico a dicha supuesta y negada interpretación más se amplía el horizonte del amparo a dicho bien jurídico.

    En síntesis: si a unos bienes jurídicos se les da tanta trascendencia, no hay por qué rebajarlos con interpretaciones tan improcedentes como de una inconsistencia jurídica de repercusiones muy negativas, no sólo en cuanto a la comprensión y aplicación de las conductas incriminadas, sino porque tampoco habría la debida información a la sociedad, ya que no se castigarían del modo establecido en la ley y, así, no se destacaría su gran nocividad social, y, por el contrario, ya no se vería o se vería borrosa la malignidad de dichos delitos de lesa humanidad y leso Derecho. Esta labor informativa de la ley penal es muy importante y al no haberla, tampoco se trabaja en el clima moral de la colectividad. Labor ésta de la mayor importancia en el Derecho Criminal y base de la teoría ético-social del Derecho Criminal. WELZEL, quien aseguraba que la misión principal del Derecho Criminal es incidir en la estructura ética de la población, expresó: “Es misión del derecho penal la protección de los bienes jurídicos mediante el amparo de los elementales valores ético-sociales de la acción” ("Derecho Penal", Parte General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1956, pág. 6). En Venezuela se cumple dicha labor informativa de la ley penal, puesto que la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 93, ordena: "Es deber de todo ciudadano y persona jurídica colaborar en la prevención de los delitos y el consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley". Al cumplir con este deber se hace lo propio además con el de hacer cumplir la Constitución, que considera los delitos del narcotráfico como de lesa humanidad y, por esto, de modo fulmíneo establece la extradición incondicional de sus autores extranjeros y declara tales delitos como imprescriptibles. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el artículo 52 y dentro del Capítulo II que se refiere a los "Delitos contra la Administración de Justicia en la aplicación de esta Ley", manda lo siguiente:

    "El juez que omita o rehuse (SIC) decidir, so pretexto de obscuridad, insuficiencia, contradicción o silencio de esta Ley, será penado con prisión de uno (1) a dos (2) años. Si obrare por un interés privado, la pena se aumentará al doble.

    El juez que viole esta Ley o abuse de poder, en beneficio o perjuicio de un procesado, será penado con prisión de tres (3) a seis (6) años.

    PARAGRAFO (SIC) UNICO (SIC): El Consejo de la Judicatura tomará las previsiones necesarias para destituirlo, pudiendo permitir su reingreso a la carrera judicial, luego del transcurso de veinte (20) años después de cumplida la pena, siempre y cuando haya observado conducta intachable durante ese tiempo".

    Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren. Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo debidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa, aunque con el eufemístico término “desaplicar la ley”, incorrecto además desde la óptica idiomática: pretender que lo más conveniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los delitos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

    En virtud de lo expuesto, considera esta Sala que la calificación jurídica otorgada por la recurrida no corresponde a los hechos establecidos, por lo que infringió los artículos 34 y 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por falta de aplicación e indebida aplicación, respectivamente. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de casación de fondo.

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el presente recurso de casación interpuesto por el Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

    RESOLUCIÓN SOBRE EL MÉRITO DEL ASUNTO

    Con estricta sujeción a lo antes declarado en el cuerpo de esta decisión y de acuerdo con el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala deja firme la sentencia dictada el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en todo aquello que ha sido objeto del recurso de casación de fondo.

    Se condena a la imputada M.J. ZAMBRANO CARRILLO por la comisión del delito de Transporte de Estupefacientes previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

    La pena a ser impuesta a la imputada como autora del mencionado delito, es de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, en atención a lo dispuesto en el artículo 34 “eiusdem” y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al rebajar la pena en un tercio.

    DISPOSITIVA Este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONDENA a la imputada M.J. ZAMBRANO CARRILLO, venezolana, mayor de edad y portadora de la cédula de identidad V- 10.106.532, a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias de ley correspondientes, por la comisión del delito de TRANSPORTE DE ESTUPEFACIENTES previsto en los 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas” y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pena ésta que en definitiva terminará de cumplir en el establecimiento carcelario designado por el Ejecutivo Nacional.

    Queda en estos términos corregida la sentencia dictada el 31 de mayo de 1999 por el Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en virtud de la declaratoria con lugar del recurso de casación de fondo

    interpuesto por el Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTIOCHO (28) días del mes de MARZO del año dos mil. Años 189º de la Independencia y 141º de la Federación.

    El Presidente De La Sala,

    J.R. SENHENN

    El Vicepresidente,

    R.P. PERDOMO

    Magistrado-Ponente,

    A.A.F.

    La Secretaria,

    L.M.D.D.

    Exp. No: C99-098

    AAF/mcud R.C.

    VOTO SALVADO

    J.L.R.S., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

    I

    El criterio mayoritario que mantiene la Sala

    La lectura que los distinguidos Magistrados R.P. PERDOMO y A.A.F. le dan a la disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de simple posesión de estupefacientes.

    Dicha disposición establece:

    "El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".

    Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de posesión?.

    II

    El contenido y el propósito del artículo 36 de la LOSEP

    Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal intención. La Ley es muy clara en este sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10 a 20 años), y al del consumo personal…".

    La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el artículo 75 de la misma Ley:

    "Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:

  5. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.

  6. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".

    Es pues intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.

    III

    El principio de la proporcionalidad

    El juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.

    No es racional sancionar con la misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el mismo artículo 36 en comentario.

    Partir del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2) gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.

    Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin diferencia al homicida y a quien posea 2 gramos y algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana la pena media de 15 años de prisión o presidio.

    Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.

    IV

    El criterio que se mantenía

    Hasta hace pocas semanas la Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en esos artículos. No sólo estar en posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que comprobaran el delito.

    Mal puede condenarse a una persona como traficante, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales fines.

    No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo cual tampoco es una sanción poco severa.

    Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.

    Es por las razones antes anotadas, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

    El Presidente de la Sala,

    J.L.R.S.

    Disidente

    El Vicepresidente, Magistrado,

    R.P. Perdomo A.A.F.

    La Secretaria,

    L.M. deD.

    JLRS/cc.

    Exp. Nº C99-0098