Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 7 de Abril de 2008

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que la recurrente:

1. - Que la recurrente es funcionaria publica de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, desde el 16 de Septiembre de 1996 desempeñando el cargo de Auxiliar de Contabilidad, adscrita a la Dirección de Administración de la Alcaldía pasando luego a desempeñar el cargo de Contador III en la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo.

2. - Que la recurrente cuando fue a cobrar su segunda quincena del mes de Noviembre de 2004, no le aparece depositada, y le manifiestan que había sido removida del cargo por ser supuestamente personal de confianza.

3. - Que las funciones que desempeño desdicen de lo que constituye un cargo de confianza, es decir, llevar la relación contable en los Mercados Municipales, relación del cumplimiento del Programa de Alimentario de Monagas (PAM), que no maneja información confidencial ni tomaba decisiones que comprometan al Municipio y que se le descontaba de su remuneración una cuota sindical.

4. - Alega el recurrente que se traslado a la Secretaria de Cámara y le entregaron la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 83, de fecha 26 de Noviembre de 2004, con el sumario de resoluciones y estaba su nombre, resolución esta que fue emitida por el ciudadano Alcalde.

5. - Alega que nunca fue notificada personalmente de tal resolución de remoción.

   6- La recurrente alega a su favor el incumplimiento del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de los Artículos 73, 74, 75 y 77 ejusdem, en los cuales señala la obligación de la notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares.

7. - Alegó a su favor el derecho sustantivo establecidos en el Artículo 21 de la Ley del Estatutos de la Función Pública, así como también las del Artículo 30 ejusdem.

8. - Alega en cuanto al derecho adjetivo hace valer mediante el escrito presentado el recurso contencioso administrativo funcionarial por razones de ilegalidad, establecido en el Artículo 92 ejusdem.

9. - Alegó a su favor, la reiterada jurisprudencia de los tribunales donde señalan quienes son funcionarios de confianza y en la cual se ratifica que la estabilidad es la regla en materia funcionarial y la excepción es la inestabilidad.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

1. - Que niega, rachaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, lo alegado por la recurrente, por ser falsos los hechos narrados e inaplicable el derecho que invoca.

2. - Que en los hechos narrados el recurrente expone que las funciones que desempeña desdicen de lo que constituye un cargo de Carrera y sus funciones como Jefe del Departamento de de la Dirección y Coordinación de Abastecimiento, se encuadra dentro de lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

3. - Que desconoce el recurrente el hecho de ser Funcionario de confianza por el solo hecho que se le descuenta la cuota sindical lo que a todas luces es incongruente con la calificación del cargo ya que el tipo de cargo viene dada por la ley y no por un descuento de cuota sindical.

4. - Que considera la parte recurrida que el incumplimiento alegado por la parte recurrente del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe desecharse este alegato y a pesar de considerar que el recurrente alegó un hecho general, sin especificar cual es o fueron los requisitos omitidos.

5. - Que la parte recurrente alega a su favor el incumplimiento de los artículos 73, 74, 75 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afirmación esta completamente carente de fundamento ya que señala que la notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares, es falso, por cuanto existe sentencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que ha manifestado como criterio que un acto no ha sido notificado debidamente, sea capaz de cumplir con el objetivo que persigue, (Principio del Logro del Fin). Sentencia N° 01623 de fecha 13 de Julio de 2000, en expediente Nª 13260.

6. - Que la recurrente alega que no fue notificada, pero tuvo la resolución en las manos, la parte recurrida c.J.d.T.S.d.J. que desvirtúa este hecho. Sentencia de fecha 7 de febrero de 2005 expediente No. 00123.

   Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas y el tribunal lo acordó.

De las pruebas

Las partes no promovieron pruebas.

La parte recurrente, con el escrito del recurso promovió:

1. Resoluciones Nos. A/244/96 y 169-2001.

2. Recibo No. 344, quincena del 01-11-2004 al 15-11-2004.

3. Recibo No. 324 y 326.

4. Gaceta Municipal Extraordinaria No. 83, de fecha 26 de Noviembre de 2004.

En la oportunidad fijada para tener lugar la Audiencia Definitiva, se abrió el acto a las puertas del Despacho por el Alguacil, dejándose constancia que no estuvieron presentes ninguna de las partes, por lo que se declaro desierto el acto, fijó el dispositivo del fallo para el 3er día de despacho siguiente al de hoy, a las 11:30 a.m., oportunidad para la cual las partes tampoco estuvieron presentes y el Tribunal una vez revisadas las actas que conforman el presente juicio y analizadas las pruebas aportadas declaró: CON LUGAR el recurso de nulidad intentado por la ciudadana M.L.J. contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS. Nulo el acto administrativo. Se ordenó a la administración el reingreso de la funcionaria a su puesto de trabajo y al pago de los salarios, dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su definitiva reincorporación. No hay condenatoria en costas por la especialidad del proceso.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

De la Notificación

Alegó la recurrente que no se dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 73, 74, 75 y 77 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sobre las notificaciones.

Al efecto debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento.

Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes.

En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005)

Ejercido el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la decisión que considera la recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta de la recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide.

II

Condición Funcionarial de la Recurrente

Alega la administración en su contestación que las funciones que desempeñaba la recurrente en el cargo del Departamento de la Dirección y Coordinación, encuadran con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Observa este Tribunal que a los folios 4 y 5 del expediente, consta Resolución No. A/244/96, de fecha 16 de septiembre de 1996, donde se evidencia que la ciudadana M.L.J., ingresó con el cargo de Auxiliar de Contabilidad, siendo después nombrada Jefe de Departamento de la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo, cargo este que desempeñaba para el momento en que fue removida.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se señalaba que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter “permanente” y en el artículo 19, los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.

Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción, podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

A los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en Septiembre del 1.996, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Observa el tribunal, que la recurrente ingresó con el cargo de Auxiliar de Contabilidad, por lo que en principio y de conformidad con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, debe concluirse en consecuencia que la recurrente desempeñaba un cargo de carrera.

Al efecto debe decirse:

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece, en consonancia con el artículo 146 Constitucional, que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa, sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración, antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley, deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera, con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Septiembre de 1.996, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

III

Del Acto Impugnado

Es deber de este Juzgador controlar la legalidad del acto administrativo dictado.

Señaló el recurrente que fue removido y alegó también el recurrente el vicio de incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, lo requisitos del contenido del acto administrativo, cuya ausencia, en virtud del mandato imperativo de la Ley, devienen en la nulidad del acto.

La resolución impugnada no consta en autos, no fue presentada por el recurrente ni tampoco la Administración presentó el expediente administrativo ni la resolución que defendió en juicio.

Ciertamente la no presentación del acto administrativo cuya nulidad se pretende puede ser considerado una casa de inadmisibilidad del recurso, sin embargo, en el presente caso, donde el recurrente presenta tan sólo lo que le fue entregado: el Sumario de Resoluciones, no puede darse tal inadmisibilidad pues sería exigirle al recurrente lo que no puede cumplir, pues en efecto presentó lo que le fue entregado en la defectuosa notificación, la cual como se dijo, alcanzó su finalidad al intentarse el presente recurso; pero es evidente que el recurrente no podía presentar en juicio lo que nunca le entregó la Administración.

Alegó el recurrente el vicio de incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, lo requisitos del contenido del acto administrativo, cuya ausencia, en virtud del mandato imperativo de la Ley, devienen en la nulidad del acto.

El cumplimiento de los requisitos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, son indispensables en la formación del acto administrativo y la Administración estaba obligada a demostrar tal cumplimiento, cosa que no hizo, por tanto tal situación deviene en el hecho de que la Administración no pudo demostrar la legalidad de la resolución dictada, estando obligada a ello, ya que el vicio fue denunciado y puesto que la Administración nunca presentó la resolución dictada, tal contumacia de la Administración deviene en la nulidad de la resolución por carecer de los requisitos de contenido que establece el artículo 18 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, especialmente por la falta de presentación del Expediente Administrativo, cuya omisión obrará como una presunción en contra de la administración y a favor del querellante. Así se declara.

Consecuencia de la declaratoria de nulidad por ausencia de los requisitos de contenido, de la Resolución signada con el No. A- 556-2.004 reseñada en la Gaceta Oficial Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre de 2.004, mediante la cual se pretendió remover de su cargo al accionante, es el reingreso de éste al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo ( mediante una supuesta remoción) hasta que sea definitivamente incorporado al mismo.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana M.L.J.I. representada por los abogados C.V.R. y C.T.C., igualmente identificados, en contra el Municipio Maturín del estado Monagas, declara NULO el acto administrativo reseñado con el No. A- 556-2.004 en la Gaceta Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre de 2.004, mediante la cual “removió” al recurrente del cargo de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE LA DIRECCIÓN Y COORDINACIÓN DE ABASTECIMNIENTO de la Alcaldía del Municipio Maturín y ORDENA, el reingreso de la recurrente a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la inexistente separación del cargo, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo.

Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Siete (07) días del mes de Abril

del Año Dos Mil Ocho (2.008). Año: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S.. El Secretario

Víctor Elías Brito García

En esta misma fecha siendo las 3:00 p.m. se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.