Decisión nº 2013-167 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 27 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia definitiva

Exp. 2012-1857

En fecha 23 de octubre de 2012, el ciudadano F.M.S.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.205.195, debidamente asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535, respectivamente, consignaron ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 23 de octubre de 2012, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe ese mismo día quedando signada bajo el Nº 2012-1857

Luego de ello, en fecha 29 de octubre de 2012, este Tribunal admitió el presente recurso, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

Posteriormente, en fecha 04 de marzo de 2013, la representación judicial del organismo querellado dió contestación al presente recurso.

Presunción

En fecha 20 de marzo de 2013, se llevó a cabo la audiencia preliminar todo ello de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 02 de abril de 2013, solo la parte querellante consignó escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios útiles.

Mediante auto de fecha 12 de abril de 2013, este Tribunal se pronunció acerca de las pruebas promovidas por la parte querellante.

En fecha 17 de abril de 2013, la representación judicial de la parte querellada consignó copias certificadas del expediente administrativo.

En fecha 23 de abril de 2013, este Juzgado ordenó abrir cuaderno separado el cual se denominó “Expediente Administrativo”.

Posteriormente, fijada la audiencia definitiva la cual fue celebrada el día 16 de mayo de 2013, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y que el dispositivo sería dictado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la celebración de la audiencia definitiva.

Luego de ello, en fecha 17 de mayo de 2013, este Tribunal dictó auto para mejor proveer y ordenó a la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, que consignara el Registro de Información de Cargos, donde consten las funciones del ultimo cargo que ejerció el hoy querellante al momento de su nombramiento.

En fecha 21 de mayo de 2012, la representación judicial del organismo querellado consignó copias certificadas del Manual Descriptivo de Cargos de los Oficiales de Seguridad, constante de Cuatro (04) folios útiles.

En fecha 31 de mayo de 2013, este Juzgado dejó constancia que la publicación del dispositivo del fallo se haría conjuntamente con la sentencia definitiva.

En fecha 19 de junio de 2013, este Tribunal difirió la publicación de la sentencia para dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la presente fecha.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer de la debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.M.S.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.205.195, debidamente asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535, respectivamente, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES; se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, los cuales establecen que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Miranda y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de fecha 29 de octubre de 2012, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la causa con base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señalaron que su representado inicio labores en el Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Exteriores como contratado desde el 16 de abril de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2005, siendo que mediante Resolución Nº DGRH Nº 062, del 13 de febrero de 2006, fue designado como Agente de Seguridad adscrito a la Dirección General de Servicios Administrativos, a partir del 01 de febrero de 2006.

Expresaron que mediante Resolución DM/SGE Nro. 003 de fecha 03 de enero de 2011, publicado en prensa, su representado fue designado como Oficial de Seguridad, calificando a su decir como cargo de confianza, sin que mediara consulta previa, asimismo, la administración no señalo los recursos que podía intentar contra dicho acto de nombramiento, ni los organismo ante los cuales podían realizarse, ni los lapsos para ello.

Denunciaron la violación del derecho a la estabilidad por cuanto la Resolución DM/SGE Nro. 003 de fecha 03 de enero de 2011, publicada en prensa y la Resolución DM/SGE/511 de fecha 16 de octubre de 2012, notificada el 18 de octubre de 2012, pretendió incluir funciones que a su decir nunca fueron ejercidas por su representado en su condición de contratado ni mucho menos como Oficial de Seguridad.

Arguyeron que las funciones que ejercía su representado se asemejan más a las establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, emanado de la Oficina Central de Personal, con el grado de 8201, al cargo de Vigilante, el cual ostenta una categoría de Obrero.

Denunciaron el vicio del falso supuesto de hecho en virtud que su representado “NO TENIA (sic) DENTRO DE SUS FUNCIONES, RESGUARDO DE INSTALACIONES, RESGUARDO DE PERSONALIDADES, ESCOLTA, CHOFER DE PERSONALIDADES, Y MUCHO MENOS PORTABA ARMA ALGUNA ENTREGADA POR LA QUERELLADA” por lo que es claro que la administración “ FALSAMENTE LO DENOMINA OFICIAL DE SEGURIDAD A LOS UNICOS FINES DE SEPARARLO DE LA ESTABILIDAD QUE GOZABA DERIVADO DEL CONTRATO A TIEMPO INDETERMINADO QUE DIO LUGAR A SU NOMBRAMIENTO EN EL CARGO DE AGENTE DE SEGURIDAD”.

Señalaron que su representado fue contratado para cumplir funciones como “PORTERO ó (sic) VIGILANTE”, siendo sus únicas funciones “estar apostado en la puerta del Ministerio Querellado controlando la entrada y salida del público en general y damnificados recluidos en el Ministerio, sin porte de arma”, sin agenda alguna de actuaciones, sin conocimiento de las actividades públicas o privadas del Ministro o directivos del Ministerio, razón por la cual la calificación dada de grado 99, no se corresponde con las funciones que desempeñaba su representado.

Esgrimieron que la actividad que ejercía su representado bajo el supuesto de que era un Oficial de Seguridad, no son de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, en virtud de efectuar labores netamente administrativas estando bajo la subordinación directa de otras personas y que el mismo no cumplía con los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo.

Solicitaron la nulidad del acto de remoción contenido en la Resolución DM/SGE Nº 511 de fecha 16 de octubre de 2012, dictada por el Secretario General Ejecutivo del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, por incurrir en el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, al no estar dados los supuestos para considerar que las funciones desempeñadas por su representado sean de confianza y al haber sido removido de su cargo en base a tales hechos.

Invocaron a favor de su representado la vigencia de la cualidad de contratado en virtud que al mantenerse incólume el contrato suscrito entre las partes por no haber sido nunca rescindido, por lo que solicitó regresar al cargo como contratado.

Denunciaron la violación del procedimiento legalmente establecido por cuanto el contrato no fue rescindido y no cabría la aceptación expresa de su representado y siempre estuvo amparado de inamovilidad laboral.

Adujeron que la clasificación de Agente de Seguridad a Oficial de Seguridad, solo podía ser modificada por necesidad de servicio debidamente justificada cuando a su decir, varíen sustancial y permanentemente las funciones del cargo, previa aprobación de la Oficina Central de Personal.

Denunciaron la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por falta de requisito de forma en la notificación de los actos, referente a la indicación de los recursos que proceden, los lapsos para intentarlos y los órganos ante los cuales deben interponerse.

Invocaron la sentencia Nº 00614, de fecha 08 de marzo de 2006 y la sentencia Nº 01513, de fecha 26 de noviembre de 2008, ambas emanada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente solicitaron sea decretado con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia la nulidad del Acto Administrativo mediante el cual fue removido su representado.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

La representación judicial de la parte querellada, abogada Tabatta I. Borden Cabrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 75.603, en su carácter de representante judicial de la República, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

En cuanto al presunto vicio del falso supuesto señaló que la Administración actúo conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico toda vez que el recurrente se desempeñaba como Oficial de Seguridad desde el 03 de enero de 2011, cargo que a su decir, es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el Manual Descriptivo de Cargos y el artículo 37 numeral 4 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Exteriores.

Esgrimió como infundado los alegatos expuestos por la parte actora en su escrito recursivo, en virtud que la remoción ocurrió de manera efectiva por cuanto el querellante era un funcionario de “Confianza” y por consiguiente de libre nombramiento y remoción.

En relación a la presunta vigencia de la cualidad de contratado, manifestó que el recurrente no expresó su inconformidad con el cambio de estado laboral, razón por la cual, resulta incongruente la afirmación hecha, por lo que la condición de personal contratado concluyó el 31 de diciembre de 2010, asumiendo de manera libre las consecuencias del cargo de personal de confianza.

Arguyó respecto a la supuesta violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, que los vicios de notificación de los actos administrativos no afecta la validez de los mismos e invocó la sentencia emanada de la Sala Político Administrativa Nº 01319 de fecha 08 de septiembre de 2004, (caso: M.Á.S.), agregó que no se vulneró los aludidos derechos en virtud que el recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto no requería de procedimiento administrativo alguno para ser removido del cargo.

Señaló esta que el querellante no tenía la condición de funcionario de carrera y por tanto podía ser removido de la Administración por la autoridad competente en cualquier momento, por cuanto no ostentaba estabilidad en el cargo y carecía de la cualidad de contratado lo cual implicaría un procedimiento distinto al de remoción.

Invocó la sentencia Nº 2012-1880 de fecha 01 de octubre de 2012, (caso: J.R.C.M.V.. Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores).

Finalmente solicitó sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad absoluta de los actos administrativos contenido en la Resoluciones Nº 511 de fecha 16 de octubre de 2012 mediante la cual se ordenó su remoción al cargo de Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva, así como también la nulidad de la Resolución DM/SGE Nº 03 de fecha 03 de enero de 2011, publicado en prensa que acordó el nombramiento al cargo a Oficial de Seguridad.

En efecto, recuerda este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo cuestionado, denunció la vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa, a la estabilidad y el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la parte querellante y solicitó que la presente querella se declare sin lugar.

1. - De la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso

   Recuerda quien decide que la parte querellante denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto se omitió notificar los actos administrativos impugnados de conformidad con los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En tal sentido, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen la forma o requisitos de la notificación de los actos administrativos de carácter particular y la consecuencia de las notificaciones que no llenen los requisitos, al respecto se tiene que:

   Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

   Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

   (Negritas y subrayado de este Tribunal)

   Del los artículos transcritos se desprende que para que la notificación sea válida deberá contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los órganos y tribunales ante de los cuales se deben interponer.

   Ello así, en relación con la notificación defectuosa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, (caso: Reprocenca Compañía Anónima), sostuvo lo siguiente:

   ….la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.

   Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001)…

   (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

   De la jurisprudencia expuesta, se evidencia que la eficacia del acto administrativo se encuentra supeditada a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del particular, ya que se busca poner en conocimiento a éste de las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; no obstante lo anterior, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado, llegue a ser eficaz, por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia.

   Por lo que, una notificación defectuosa puede quedar convalidada si el interesado conociendo de la existencia del acto que lo afecta, recurre del mismo por ante el órgano competente, pues se entiende que la notificación cumplió con el fin último que no era otro que el contenido del acto administrativo.

   En el presente caso, se hace necesario revisar el contenido de la notificación del acto de nombramiento y el acto de remoción, siendo así:

   Riela al folio 13 del expediente judicial, copia simple de recorte de CARTEL DE NOTIFICACIÓN, publicado en prensa, contentiva del nombramiento del hoy actor al cargo de Oficial de Seguridad en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores:

   …A los fines de dar cumplimiento al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le reproduzco la Resolución DM/SGE Nº 003 de fecha 03 ENE 2011, contentiva de su nombramiento en el cargo de Oficiales de Seguridad de la Dirección de Seguridad Integral adscrita a la Secretaria (sic) General Ejecutiva…

   Cursa al folio 24 del expediente administrativo, en copia certificada, notificación del acto administrativo que acordó la remoción del hoy actor:

   …a los fines de dar cumplimiento al artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le reproduzco la Resolución DM/SGE Nº 511 de fecha 16 OCT 2012, contentiva de su remoción como Oficial de Seguridad de la Dirección de Seguridad Integral adscrita a la Secretaria (sic) General Ejecutiva…

   De los actos parcialmente transcritos, se tiene que la Administración al momento de la notificación no indicó al hoy querellante los recursos que procedían contra dichos actos ni los términos para ejercerlos ni la mención de los tribunales ante los cuales debía interponerse, al ser así se evidencia que el ente querellado incumplió con lo estipulado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que a criterio de quien decide tal notificación se encuentra defectuosa, no obstante, se desprende de la notificación que la misma contiene la transcripción de los actos administrativos y visto igualmente que la parte interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial correspondiente se entiende que la notificación cumplió con su fin último, siendo ello así mal puede alegarse la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto efectivamente el querellante ejerció el recurso correspondiente. Así se decide.

2. - Falso Supuesto de Hecho

   Denunciaron la configuración del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto tanto en la resolución la Resolución DM/SGE Nro. 003 de fecha 03 de enero de 2011, que acordó su nombramiento y la Resolución DM/SGE/511 de fecha 16 de octubre de 2012, que decidió su remoción incluyó funciones que nunca fueron ejercidas por su representado y como consecuencia de ello se le vulneró su derecho a la estabilidad. Agregaron que su representado fue contratado para cumplir funciones como “PORTERO ó (sic) VIGILANTE”, siendo sus únicas funciones “estar apostado en la puerta del Ministerio Querellado controlando la entrada y salida del público en general y damnificados recluidos en el Ministerio, sin porte de arma”, y por lo tanto las funciones no son de confianza, ni de libre nombramiento y remoción.

   La representación judicial del ente querellado e indicó que se actúo conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico por cuanto fue que comprobada la cualidad que ostentaba el recurrente como Oficial de Seguridad desde el 03 de enero de 2011.

   En tal sentido es menester explicar que en cuanto al vicio de falso supuesto, la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

   Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

   .

   De la sentencia anterior se tiene que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron. Al ser así se evidencia que la denuncia realizada por la parte querellante va dirigida a que la administración se basó en hechos falsos.

   En tal sentido el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. En tal sentido el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:

   ”Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Subrayado y negritas del Tribunal)

   De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.

   Respecto al cargo de confianza ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de junio de 2011, en el expediente Nº AP42-R-2009-000649, señaló lo siguiente:

   ”…en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo o el nivel dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

   Sin embargo, (…) también puede atenderse al examen de la naturaleza real de las funciones que realice el funcionario, comprobable con otros elementos de pruebas que resulten indubitables para probar tal carácter; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo”. (Subrayado y negritas del Tribunal)

   De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que en los procesos judiciales donde se encuentre debatida la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, (libre nombramiento y remoción o de carrera), la Administración deberá aportar en caso a los cargos de libre nombramiento y remoción de confianza, el Registro de Información de Clases de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determinen la naturaleza real de las funciones y que sirvan para comprobar la confidencialidad de las funciones.

   En virtud del análisis anterior, corresponde verificar la existencia o no del vicio alegado, para ello se hace necesario revisar las actas contentivas tanto del expediente administrativo como el expediente judicial y en tal sentido:

   Cursa a los folios 272 al 274 del expediente administrativo, copia certificada de la notificación del nombramiento en el cargo de Oficial de Seguridad en la Dirección Integral de la Secretaria General de fecha 03 de enero de 2011.

   Riela al folio 13 del expediente judicial, copia simple del recorte de prensa, consignado por la parte querellante conjuntamente con el escrito libelar, contentiva del Cartel de Notificación del nombramiento del hoy querellante al cargo de Oficial de Seguridad adscrito en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaria General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, de fecha 03 de enero de 2011, en el cual se observa lo siguiente:

   CONSIDERANDO Que el cargo de Oficiales de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaría General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, es catalogado como cargo de “Confianza” y por consiguiente de libre nombramiento y remoción por las funciones inherentes a dicho cargo a dicho cargo (sic) las cuales se especifican a continuación: 1.- Operar equipos y herramientas de seguridad como computadoras, centrales telefónicas, cámaras de circuito cerrado de TV (visualización grabación y respaldo de grabaciones), radios de comunicaciones (manejo de los códigos y su debida modulación) armamento espejos de inspección de vehículos, escáner de rayos X y cualquier otro que se asigne para poder ejecutar medidas de seguridad. 2.- Custodiar y controlar la entrada/salida de personas, equipos y/o materiales. 3.- Vigilar cualquier situación inesperada o de emergencia que se presente que pueda atentar contra la integridad física del personal y/o público en general. 4.- Asistir y aplicar medidas de seguridad en eventos especiales. 5.- Prestar apoyo a las diferentes coordinaciones adscritas a la Dirección. 6.- Cumplir y hace cumplir las instrucciones emanadas por la máxima autoridad de la dependencia de adscripción. RESUELVE Nombrar como Oficiales de Seguridad en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaria General Ejecutiva, del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores a partir del 1º de Enero de 2011, a los siguientes ciudadanos:

   (…)

   11.205.195 SIERRA SALAZAR, FREDDY…

   Cursa al folio 24 del expediente administrativo, Resolución DM/SGE Nº 511 de fecha 16 de octubre de 2012, emanado del Secretario General Ejecutivo (E) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, contentivo de la remoción del hoy querellante (debidamente recibido por él día 18 de octubre de 2012) que expresa lo siguiente:

   RESOLUCIÓN

   (…)

   en concordancia con los artículos 19 y 21 de Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 37 del Reglamento Orgánica del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

   CONSIDERANDO

   Que el cargo de Oficial de Seguridad en la Dirección de Seguridad Intergral adscrita a la Secretaria (sic) General Ejecutiva del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, es catalogado como cargo de “Confianza” y por consiguiente de libre nombramiento y remoción por las funciones inherentes a dicho cargo.

   RESUELVE

   Remover al ciudadano F.M.S.S., titular de la cédula de identidad (…) a partir de la fecha de su notificación…

   Cursa al folio 74 al 77 del expediente judicial documental denominada “MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS POR COMPETENCIAS PERSONAL ALTO NIVEL Y CONFIANZA” documental ésta solicitada por este Tribunal al organismo querellado en fecha 17 de mayo de 2013, mediante auto de mejor proveer, la cual se observa:

   - La denominación usual del cargo: OFICIAL DE SEGURIDAD.

   - CARGOS DE CONFIANZA: Oficial de Seguridad.

   - Tabla llamada “PRINCIPALES RESPONSABILIDADES” las cuales son las siguientes “Programar los roles de guardias del personal de menor nivel. Supervisar los puestos de vigilancia y el cumplimiento de los recurridos realizados por el personal de guardia. Registrar en el libro de novedades las Dependencias Administrativas en las cuales de (sic) verificado la presencia de personal fuera de la jornada laboral. Notificar a su supervisor y retener el material de oficina y/o equipos de trabajo que no presenten las órdenes de salida, debidamente conformadas por la Dependencia que corresponda. Establecer lineamientos operativos y orientar al personal de menor nivel, en la contención de situaciones de emergencias. (…) Velar el resguardo de los implementos, equipos de trabajo y reportar cualquier anomalía.”

   - Riela a los folios 38 al 41 expediente administrativo, copia certificada de documental denominada “EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO LABORAL POR COMPETENCIA”, en la cual se evidencia la fecha de evaluación el día 30 de noviembre de 2011, donde hay un reglón denominado “Metas”, y se observa la evaluación de las mismas y las funciones o actividades realizadas por el querellante, en tal sentido: “Cumplir con los horarios que estipulados para cumplir con los objetivos planteados por la Dirección. Protección de Personalidades. Custodia y resguardo de Instalaciones., Control de acceso a instalaciones. Control de entrada y salida de bienes nacionales”.

   Visto que tal documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y la decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio.

   De las documentales anteriores se observa que el Ministerio le informó al hoy querellante desde su ingreso, que el cargo que iba a ocupar dentro de la administración era de confianza, se desprende igualmente que en el Manual Descriptivo de Cargos, el cargo Oficial de Seguridad, está catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, también se verificó que el Ministerio lo removió de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En este orden de ideas, estima quien decide que la parte recurrente solicitó la nulidad del ingreso efectuado por la administración mediante Resolución DM/SGE Nro. 003 de fecha 03 de enero de 2011, mediante la cual nombró al hoy querellante en el cargo de Oficial de Seguridad adscrito a Oficial de Seguridad adscrito en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaria General Ejecutiva, como de confianza.

   Al respecto se observa esta Juzgadora que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que los cargos de confianza pueden desarrollarse a través de una Ley, aunado a que la Jurisprudencia anteriormente transcrita dejó sentado que los cargos de confianza pueden establecerse a través de una Ley o del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, al ser así observa quien juzga que el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.245, de fecha 19 de agosto de 2009, vigente para la fecha de ingreso del hoy actor, en su artículo 35 disponía lo siguiente:

   Artículo 35: Se declaran en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores los siguientes cargos de confianza:

   (…)

   4. Oficiales y ofícialas de Seguridad

   En tal sentido, se observa que en el mencionado Reglamento se declaró como un cargo de confianza a los Oficiales de Seguridad adscritos al Ministerio, aunado a que en el Manual Descriptivo de Cargos consignado por el organismo, se desprende que el mencionado cargo está catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en virtud de lo cual, debe desecharse la denuncia aludida al vicio de falso supuesto de hecho de la Resolución DM/SGE Nro. 003 de fecha 03 de enero de 2011, mediante la cual nombró al querellante en el cargo de Oficial de Seguridad por infundada ya que efectivamente el cargo de Oficial de Seguridad se encuentra dentro de los cargos de confianza tanto en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores como en el Manual Descriptivo de Cargos, cumpliendo así lo dispuesto en la jurisprudencia anteriormente señalada. Así se decide.

   Por otra parte, la querellante solicitó la nulidad de la Resolución Nº 436 de fecha 16 de octubre de 2012 que acordó la remoción del hoy actor, ahora bien, del estudio de las documentales tanto del acto administrativo de ingreso como del Manual Descriptivo de Cargos en consonancia con las Evaluaciones de Metas y Desempeño, se observa que las funciones desempeñadas por el ciudadano F.M.S.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.205.195, eran velar el resguardo de los implementos, equipos de trabajo, programar los roles de guardias del personal de menor nivel, además de ello y del propio escrito libelar se desprende que una de las funciones que desempeñaba el hoy actor era controlar “la entrada y salida de público en general y damnificados recluidos en el Ministerio”, al ser ello así, debe entenderse que las funciones de seguridad comportan sin duda alguna, un alto grado de responsabilidad y de confidencialidad en la referida Institución de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el 35 Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores (hoy artículo 37)del por tal motivo el hoy querellante podía ser removido de la Administración sin que mediara procedimiento alguno, razón por la cual se desecha la denuncia relacionada a falso supuesto de hecho, en consecuencia se mantiene válido y firme el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 436 de fecha 16 de octubre de 2012 que acordó la remoción del hoy actor. Así se decide.

3. - Del contrato de trabajo.

   Recuerda quien decide, que la parte actora explicó que el contrato se encontraba vigente por cuanto el mismo nunca se rescindió por lo que solicitó regresar a su condición como contratado.

   En tal sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia N° 2009-438 de fecha 08 de junio de 2009, (Caso: E.d.C.M.S.), señaló que:

   …siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el ingreso a la Administración Pública mediante la realización de un concurso público, conforme a la regulación contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden los órganos administrativos ni jurisdiccionales otorgar, a aquellos funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad o el “status” de funcionarios de carrera, tal y como ha venido sosteniendo a lo largo de estos años la doctrina y la jurisprudencia venezolana...

   (…omissis...)

   …todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso público a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios socio económicos correspondientes a la efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, gozarán de la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de carrera, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas…

   De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende que quien presta servicios para la Administración Pública como contratado goza de los mismos beneficios que los funcionarios públicos de carrera, salvo en lo relativo a la estabilidad y los derechos que de ella procedan pero más de ello, permite evidenciar que tampoco es posible la coexistencia de la condición de contratado y de la condición de funcionario público para el mismo sujeto, por cuanto la forma de egreso para una u otra condición es distinta, toda vez que se regulan en cuerpos normativos diferentes.

   A mayor abundamiento, en los casos relacionados con personal contratado en la Administración Pública, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 364 de fecha 29 de marzo de 2012, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, recaída sobre caso: L.R.G.S., estableció lo siguiente:

   …es menester advertir que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela exceptúa de la función pública al personal contratado por los órganos de la Administración Pública, al prever que:

   (…omissis...)

   Por su parte, el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

   (…omissis...)

   En efecto, la disposición legal citada recoge la regla general contenida en la norma constitucional precedentemente transcrita, en el sentido de que no es posible considerar a los contratos como modos de ingreso a la función pública, y por esta razón, también resulta imposible considerar a los contratados como funcionarios de carrera, con lo cual quedó cerrada toda posibilidad de aplicarles el régimen general que corresponde a los funcionarios públicos…

   .

   De la sentencia parcialmente se colige que tanto la norma constitucional como la Ley del Estatuto de la Función Pública no permiten que al personal contratado por los entes públicos se le califique como funcionarios, habida cuenta que el contrato de trabajo no constituye la forma regular de ingreso a la Administración Pública, quedando vedada para los contratados la aplicación del régimen estatutario por estar reservado para quienes cumplen una función pública.

   En el presente caso, debe señalarse que el hoy querellante al aceptar su nombramiento para el cargo de Oficial de Seguridad adscrito en la Dirección de Seguridad Integral de la Secretaria General Ejecutiva, su condición como contratado cambió para convertirse en funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, sujeto a lo establecido en las normas de índole funcionarial –Ley del Estatuto de la Función Pública-.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, se concluye que el hoy querellante optó por su ingreso como funcionario público de libre nombramiento y remoción, quedando sin efecto su condición como personal contratado, por lo que mal puede este Tribunal ordenar al organismo querellado cumplir con el contrato de trabajo y menos aún acordar su reincorporación bajo esas condiciones, por lo cual resulta forzoso desechar tal pedimento. Así se decide.

   Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

   En consecuencia, notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores.

   -III-

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. - COMPETENTE para conocer y decidir la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano F.M.S.S., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.205.195, debidamente asistido por las abogadas L.G.Y.P. y L.C.D., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535, respectivamente contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

2. - SIN LUGAR en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministro del poder Popular para las Relaciones Exteriores.

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa certificación por Secretaría.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

   La Jueza Provisoria,

   La Secretaria

   GERALDINE LÓPEZ BLANCO

   CARMEN VILLALTA V.

   En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

   La Secretaria

   CARMEN VILLALTA V.

   **Exp. Nro. 2012-1857/GL