Sentencia nº 0984 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 18 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución:18 de Octubre de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:15-1116
Ponente:Jesús Manuel Jiménez Alfonzo
Procedimiento:Recurso de Casación
 
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CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. J.M.J.A..

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales siguen los ciudadanos M.G.I.C. y M.G.R.G. representados judicialmente por los abogados D.J.R.O. y M.M.E. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.901 y 160.142 respectivamente, contra la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., representada judicialmente por los abogados O.I.T., P.R.N., M.I.A., J.R., J.R.S., A.G.G., F.Á.S., K.P., A.L., F.M., M.P., D.A., A.T., V.D.R., A.C.C., A.S.G., M.A.S., C.B., M.M.B., S.C., H.B.R., R.R.M., Lianeth Q.W., D.C., A.M., I.G., R.P., J.C.P., W.S.L., S.S.E., I.F.S., E.G.L., P.G.R., J.G.V., Cheyly Chercia Sánchez, J.C., Yeoshua M.B.L., S.G.C., M.Á.S., H.M.P., R.U., A.C., V.D.S., Dorelys Rincón, M.d.L.Á.A., R.L., E.F.D., D.D.V., G.D.N., A.P., y V.C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.487, 20.443, 48.523, 70. 411, 81.083, 98.945, 124.031, 123.501, 151.875, 112.915, 165.477, 165.469, 165.471, 165.468, 176.344, 180.512, 182.010, 180.107, 186.261, 186.221, 89.805, 109.235, 82.976, 103.040, 142.935, 133.098, 143.345, 68.640, 133.732, 110.909, 125.368, 149.966, 106.350, 139.002, 120.583, 148.820, 198.656, 29.675, 107.324, 196.773, 216.886, 219.060, 219.069, 179.943, 187.691, 122.057, 237.873, 186.260, 180.101, 283.663, y 224.084 en su orden; el Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 15 de julio de 2015, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda y modificó el fallo proferido por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial en fecha 19 de mayo de 2015, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, en fechas 20 y 23 de julio de 2015, la representación judicial de la parte actora y demandada, respectivamente, anunciaron oportunamente recurso de casación, una vez admitido se acordó el envío del expediente a la Sala de Casación Social de este alto Tribunal. No hubo impugnación.

Del expediente se dio cuenta en Sala el 15 de octubre de 2015 y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R..

En fecha 23 de diciembre de 2015, tomó posesión en su cargo el Magistrado Dr. J.M.J.A.; designado en esa misma fecha por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años; se reconstituyó la Sala de Casación Social, de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T.; Magistrado Dr. E.G.R., Magistrado Dr. D.A.M.M. y Magistrado Dr. J.M.J.A..

En fecha 12 de enero de 2016, se reasignó la ponencia al Magistrado Dr. J.M.J.A., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, las partes comparecen a la audiencia oral, pública y contradictoria celebrada en fecha seis (6) de octubre de 2016 fijada a la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), y celebrada por acuerdo entre las partes a las doce y veintisiete minutos del mediodía (12: 27 m) y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, conforme a los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA

CAPÍTULO I

INFRACCIÓN DE LEY

-I-

De conformidad con el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia error de interpretación del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e infracción del criterio establecido por esta Sala en sentencia N° 201 de fecha 21 de marzo de 2012 (caso: B.d.R.C. contra Avon Cosmetic de Venezuela, C.A.).

Arguye que el juez de alzada condenó a la empresa demandada al pago de diferencias salariales por efecto de la incidencia de la parte variable (comisiones) para la remuneración de los días de descanso semanal (domingos) y feriados transcurridos desde la fecha de inicio de la relación laboral de cada uno de sus representados, esto es, para la ciudadana M.I. desde el 29 de julio de 1986 y para el ciudadano M.R. a partir del 3 de septiembre el año 2001, ambos hasta el 31 de diciembre del año 2006; empero, al ordenar el pago de los intereses de mora, ordenó el cálculo de dicho concepto a partir de la fecha de terminación del vínculo -ocurrido en el primer trimestre del año 2013- y no a partir de la fecha en que se verificó el incumplimiento por parte del patrono, tal como lo asentó esta Sala en sentencia en sentencia N° 201 de fecha 21 de marzo de 2012 (caso: B.d.R.C. contra Avon Cosmetic de Venezuela, C.A.):

(…) se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de Orgánica del Trabajo (sic), ya analizados, los días domingos y feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagados en su oportunidad, de conformidad con la sentencia Nº 2.191 del 06 de diciembre del año 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, le corresponde a la actora intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular dichos intereses moratorios. Así se establece. (Negrillas de la cita).

Sostiene que el juez de alzada “confundió” los intereses de mora adeudados por el patrono en virtud del incumplimiento en el pago de los días de descanso semanal (domingos) y feriados conforme al salario variable mensualmente percibido, hasta el pago definitivo; con los intereses de mora, derivados del retardo en el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, computables a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta el pago efectivo, cuyo cálculo se efectúa conforme los parámetros del artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy, literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Para decidir, se observa:

Ha dicho esta Sala en innumerables fallos que el error de interpretación de una norma ocurre cuando el juez aun reconociendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado apropiadamente, yerra en la determinación de su verdadero alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

Por su parte, el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preceptúa: “(…). El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.

Así pues, al regular la precitada norma un aspecto sustantivo del derecho del trabajo, como lo es, la procedencia de los intereses de mora por el incumplimiento en el pago del salario o las prestaciones sociales en forma inmediata, lo cual constituye materia de orden público laboral, esta Sala puede pasar a conocer la denuncia, y resolver en los siguientes términos:

Primero

respecto al pago de intereses de mora generados por diferencias salariales, esta Sala en aplicación del criterio fijado por la Sala Constitucional en sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (caso: A.A.D. de Jiménez contra Danaven), acogido en los fallos números 81 de fecha 9 de marzo de 2015 (caso: R.A.H. contra Translimacosta, C.A.) 156 de fecha 24 de marzo de 2015 (caso: F.R.N.C. contra Metales y Mecanizados 1507, C.A.) y 167 de fecha 7 de marzo de 2016 (caso: L.J.G.A. contra Weatherford Latín América, S.A.), ha dejado sentado que:

(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio establecido por esta Sala, en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre del año (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar (prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades) desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 31 de julio de 2011 y hasta la oportunidad de su efectiva cancelación; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto de días domingo trabajados, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada semana, con fundamento en la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006. (…). (Negrillas de la Sala).

Del pasaje del fallo transcrito, se desprende que en aplicación del postulado constitucional previsto en el artículo 92 de la Carta Magna y la sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional, máxime interprete y garante del texto constitucional, esta Sala de Casación Social ha establecido que en caso de acordarse diferencias salariales, el pago del interés de mora, debe ser computado a partir de la fecha en que se verificó el incumplimiento y no a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral.

En este mismo sentido, esta Sala en un caso análogo contenido en sentencia N° 712 de fecha 22 de julio de 2016 (caso: C.M.A.d.U., contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A.), ordenó:

(…) a los fines de calcular los intereses de mora se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único perito designado por el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, cuyos honorarios deberán ser sufragados por la demandada. A tal efecto, el experto deberá determinar las cantidades que le correspondía a la actora devengar por la incidencia en los domingos y feriados de cada mes en la porción variable de su salario, desde el inicio de la relación –abril de 2000- hasta diciembre de 2006, en cuya labor deberá regirse por lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Sobre el monto que resulte en cada mes del período supra señalado, el perito procederá a calcular los intereses de mora, es decir, deberán determinarse mes a mes.

En atención a lo expuesto, considera pertinente esta Sala reproducir lo asentado por el juez de la recurrida, al pronunciarse sobre el pago de los intereses de mora por diferencias de días de descanso semanal (domingos) y feriados por efecto de la parte variable del salario:

La parte actora recurrente fundamentó su recurso de apelación bajo los siguientes términos:

“Señala que apela en razón de varias infracciones existentes en la sentencia; alega que la Juez acoge dos Sentencia de la Sala de Casación Social del T.S.J. Nº 201 del 21 de marzo de 2012 y la N° 506 del 13 de junio de 2012, ambas en contra de “Avon”, dice que en la sentencia 201, se establece el pago de los intereses de mora de los días de descanso y feriados no pagados en su oportunidad, por lo que la Juez debió condenarlos también; (…)

(Omissis)

(…) la parte actora, (…), a su decir, señala que la Juez no ordenó pagar intereses de mora de todos los conceptos; sin embargo, al folio 42 de la sentencia, se observa que el A quo acuerda: “En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo este último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la fecha en que el presente fallo, se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos”. De donde concluye este Juzgado que esta condenatoria comprende todos los montos mandados a pagar en el fallo, por lo que debe entenderse incluido en la misma cada uno de los conceptos condenados en el fallo. (…)

De la reproducción efectuada, se desprende que la parte actora en el ejercicio del recurso de apelación, arguyó la no condenatoria de los intereses de mora por concepto de diferencias salariales por efecto de la incidencia del día de descanso semanal (domingos) y feriados, desde el momento en que se verificó su incumplimiento; sin embargo, el juez de alzada, consideró que al estar ordenado el pago de los intereses de mora, cuyo cálculo fue ordenado a partir de la fecha de terminación del vínculo, su condenatoria comprende todos los conceptos declarados procedentes a la parte actora.

Segundo

Al partir de la premisa de orden constitucional y jurisprudencial, de que el pago de los intereses de mora en los casos en que se acuerden diferencias salariales deben ser computados desde la fecha en que son causados y no desde la fecha de terminación del vínculo -toda vez que entre ambas oportunidades, puede discurrir un tiempo considerable, que obra en contra del trabajador-, lo cual no fue acordado por la recurrida, colige esta Sala que el fallo está incurso en la infracción de ley aducida, razón por la que se declara con lugar la denuncia, se anula la sentencia impugnada y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desciende a las actas del expediente a decidir el mérito del asunto, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

La representación de la parte actora, con relación a sus representados esgrime los siguientes hechos:

En lo referente a la ciudadana M.G.I.C.:

1) Que la trabajadora ingresó a prestar sus servicios para Avon Cosmetics de Venezuela, el 29 de julio de 1985, en el cargo de Gerente de Zona, cuyas labores consistían en efectuar el control de vendedoras (reclutamiento y selección de nuevas representantes), seguimiento de cobranzas, realizar reuniones o conferencias, efectuar ajustes o reclamos de los pedidos, atender a los líderes y representantes, de la empresa y hacer cumplir los lineamientos que sobre ventas impartía la demandada.

2) Que la actora cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes, en el lugar y zonas asignadas, en un horario comprendido de las 7:30 a.m., a 12:30 m., y de 1:30 p.m., a 4:00 p.m., que disfrutaba de dos (2) días de descanso semanal remunerados (sábados y domingos), así como de los feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, y los días de descanso remunerados previsto en la cláusula 16 de la contratación colectiva de trabajo, que hace referencia a los días sábados, 2 y 6 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de ceniza, 3 de mayo, 20 de septiembre y los días 23 y 24 de diciembre.

3) Que la trabajadora M.I. percibía un salario variable, compuesto por: salario básico mensual, comisiones por ventas, bonificaciones, días de descanso semanal (sábados y domingos) y feriados; que éstos 2 últimos conceptos no le fueron pagados desde la fecha de su ingreso esto es, 29 de julio de 1985 hasta el 31 de diciembre de 2006, toda vez que a partir de enero de 2007, la empresa comenzó a pagar el concepto de día de descanso semanal, pero únicamente, en lo que respecta al día domingo, sin incluir el sábado como día de descanso; asimismo, pagó los feriados legales, más no los previstos en las convenciones colectivas, cuyo cálculo efectuó de una forma “deficitaria” pues era con el salario percibido por comisiones (variable), empero, no incluía todas las bonificaciones percibidas por este concepto mensualmente.

4) Arguye que en el año 2008 la demandada entregó recibos a la trabajadora donde se observa que existen períodos en que efectuó el pago del concepto de días de descanso y feriados superiores a 4 o 5 domingos, denominando el concepto como “variable sab/dom/fer”, de lo que se desprende la procedencia del día sábado como día de descanso semanal remunerando y el recálculo de los conceptos laborales.

5) Sostiene la trabajadora, que la empresa a partir del año 2001, efectuaba el pago de las utilidades a razón de 120 días por año fiscal, empero, para su cálculo, no tomó en consideración todas las comisiones y bonificaciones percibidas, así como los días de descanso semanal y feriados. De igual manera, señala que la empresa para las utilidades correspondientes a los años 2012 y 2013 no incluyó la alícuota de bono vacacional, el cual tiene carácter salarial, tal como lo establece el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

6) En cuanto al pago de las vacaciones y bono vacacional, arguye la actora que la empresa desde la fecha de su ingreso, 29 de julio de 1985 hasta el mes de diciembre del año 2006, efectuó su remuneración a razón de salario básico y a partir de enero de 2007 el pago de las vacaciones fue con base en el salario normal promedio incluyendo la parte variable del salario; no obstante, el bono vacacional, continuó siendo pagado a razón de salario básico, por lo que adeuda diferencias, ya que al ser una trabajadora con salario variable, el pago de dichos conceptos debió ser con el salario normal promedio del año en que nació el derecho de disfrute vacacional.

7) Sostiene que la empresa efectuó de forma mensual los depósitos de fideicomiso; sin embargo, dado que no tomó en consideración para efectuar su cálculo, la incidencia de los días de descanso semanal remunerados (sábados y domingos), los feriados legales y convencionales, los diferentes tipos de comisiones y bonificaciones percibidas a lo largo de la prestación de servicios, surge procedente la diferencia por este concepto así como por los intereses sobre prestaciones sociales.

En tal sentido, la trabajadora M.G.I.C., procede a reclamar el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

Días de descanso semanal y feriados no pagados entre el 29 de julio de 1985 y el 31 de diciembre de 2006: alega que la empresa demandada debe pagar dichos días con base en el salario variable producto de las comisiones y bonificaciones percibidas mensualmente, para luego llevarlo a salario diario, cuyo resultado deberá ser multiplicado por el número de días de descanso semanal y los días feriados previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y en las convenciones colectivas de trabajo, por este concepto reclama la suma de Bs.307.017,56.

Diferencia de días de descanso semanal y feriados entre enero de 2007 y abril de 2013: arguye su procedencia, en virtud de que la empresa no tomó en consideración todos las bonificaciones, comisiones percibidas y excluyó el día sábado como día de descanso contractual, por lo que reclama la cantidad de Bs.57.523,16.

Diferencia de indemnización de antigüedad en el período comprendido del 29 de julio de 1985 al 18 de junio de 1997: lo cual deviene con lugar, por efecto, de la no inclusión de los días de descanso semanal y feriados, para el cálculo del concepto en referencia, lo que estima en Bs.16.878,90.

Diferencia de intereses sobre la indemnización de antigüedad transcurridos del 29 de julio de 1985 hasta el 18 de junio de 1997: en virtud de no estar comprendidos los días de descanso semanal y feriados, por lo que reclama un monto de Bs.53.575,24.

Diferencia de la prestación de antigüedad (prestaciones sociales) en el período comprendido del 18 de junio de 1997 al 1° de abril de 2013: alega que la misma fue pagada de forma “deficitaria” pues en la parte variable del salario, no fueron incluidas todas las bonificaciones y comisiones percibidas por la trabajadora a lo largo del vínculo por lo que reclama la cantidad de Bs.498.669,11.

Diferencia por intereses sobre prestación de antigüedad: arguye que al no efectuar la empresa de forma correcta el abono de la prestación de antigüedad, surge procedente la diferencia, estimada en Bs. 273.415,04.

Diferencia de utilidades fraccionadas año 1985: derivada de la no inclusión de los días de descanso semanal y feriados.

Diferencia de utilidades vencidas correspondientes a los ejercicios fiscales 1986 al 2012: cimienta su procedencia en que la empresa no tomó en consideración para su cálculo todas las comisiones, bonificaciones, días de descanso semanal y feriados desde la fecha de ingreso 29 de julio de 1985 al 31 de diciembre de 2006, y a partir de enero de 2007 hasta la fecha de egreso. Arguye que el pago de dicho concepto debe efectuarse con base en salario integral y estima su reclamo en la cantidad de Bs. 107.074,09.

Diferencia de vacaciones vencidas correspondientes a los períodos vacacionales comprendidos de 1985 al 2012: sostiene su procedencia en virtud de que la empresa no tomó en consideración para su cálculo todas las comisiones, bonificaciones, días de descanso semanal y feriados desde la fecha de ingreso, 29 de julio de 1985 al 31 de diciembre de 2006, por tanto, la diferencia que se ordene por tal concepto, debe ser efectuada con base en el salario promedio de los últimos 12 meses, hoy, con base el promedio de los 3 últimos meses tal como lo establece la nueva ley sustantiva laboral, por este concepto reclama Bs. 69.630,68.

Diferencia de vacaciones fraccionadas 2012-2013: arguye que su pago debió ser efectuado con base en el salario promedio de los últimos 3 meses, anteriores a la fecha de terminación del vínculo, tal como lo prevé el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Diferencia de bonos vacacionales vencidos correspondientes a los períodos vacacionales 1985 al 2012: toda vez que este concepto debió ser satisfecho con base en el salario promedio percibido en el año que nació el derecho al disfrute de las vacaciones, base de cálculo en la que no se incluyó la incidencia por días de descanso semanal y feriados, por lo que reclama un monto de Bs.117.637,33.

Diferencia de Bono vacacional fraccionado 2012-2013: el cual debe ser calculado con base en el salario promedio de los últimos 3 meses anteriores a la terminación el vínculo laboral por lo que impetra el pago de Bs.4.842,14.

Diferencia indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la trabajadora: señala que por efecto, de la inclusión de la parte variable del salario para el pago del día domingo y feriado a lo largo del vínculo, estimó la prestación de antigüedad en la cantidad de Bs.498.669,11; por lo que de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, procede un monto igual por indemnización por terminación del vínculo y siendo que la empresa pagó por concepto de prestaciones sociales la suma de Bs. 371.890,11 surge una diferencia a su favor de Bs.126.779,09.

Indemnización por concepto de Paro Forzoso: arguye que la empresa no ha hecho entrega de los recaudos exigidos por el órgano de la seguridad social para gestionar el pago del concepto en referencia, por tanto, ésta deberá efectuar su pago, cuyo quantum es equivalente al 60% el promedio del salario de los últimos 12 meses al momento de terminación del vínculo, por lo que reclama el pago de Bs.61.425,60.

Incrementos de salarios contenidos en los contratos colectivos 2008- 2009 y 2010- 2011: estimados en Bs.6.681,60 y Bs.22.494,69, respectivamente.

Bonos Únicos Especiales por firma de contratos colectivos 2008-2009 y 2010-2011: reclamadas a razón de Bs.4.000,00 y Bs.10.000,00 en su orden.

Bono post-vacacional: previstos en las convenciones colectivas, adeudados en el período comprendido 2001 a 2012 estimados en Bs.1.315,00.

La sumatoria de los conceptos peticionados por la trabajadora M.I. asciende a Bs.1.118.105,10. De igual manera señala que recibió la suma de Bs.371.890,11 por fideicomiso y por los conceptos demandados recibió abonos por la cantidad de Bs.271.085,76, las cuales “autoriza” deducir de la ulterior condenatoria, por ser consideradas como un anticipo. Asimismo, solicita la trabajadora el pago del interés de mora de los días de descanso semanal y feriado desde la fecha del incumplimiento de la obligación, en este caso, desde su ingreso hasta el pago efectivo y su respectiva corrección monetaria.

Con relación al ciudadano M.G.R.G., su representación judicial arguyó:

1) Que el trabajador ingresó a trabajar el 3 de septiembre de 2001, en el cargo de Supervisor de Seguridad Patrimonial, y sus funciones consistían en: a) velar por la seguridad de las instalaciones de la empresa, ubicada en Guatire estado Miranda, en una jornada de trabajo de lunes a viernes en un horario comprendido de 7:30 a.m., a 12:30 m., y de 1:30 p.m., a 4:00 p.m., b) controlar el acceso peatonal, vehicular, visitantes y del personal a la sede de la empresa, y c) controlar la entrada y salida de trasporte.

2) Arguye que el trabajador ejerció el precitado cargo hasta el mes de abril de 2008, cuando pasó a cumplir funciones de Gerente de Seguridad Patrimonial, bajo el mismo horario y sitio de trabajo, sus funciones consistían en: a) velar por la seguridad del personal directivo y gerencial de la empresa, b) supervisar el cumplimiento de los planes de emergencia, c) controlar a los supervisores de seguridad patrimonial; y d) velar por la seguridad de los Gerentes de Zona cuando se encontraban en eventos a nivel nacional e internacional.

3) Esgrime que el ciudadano M.R., a partir de octubre de 2009, fue nombrado como Gerente Divisional, cuyas funciones consistían en: a) hacer cumplir los lineamientos de ventas impuestos por la empresa, b) celebrar reuniones con los Gerentes de Zona, c) supervisar a los Gerentes de Zona, y d) controlar las ventas y la productividad de la compañía.

4) Arguye que el trabajador gozaba de dos (2) días de descanso semanal remunerados (sábados y domingos), que disfrutaba de los feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, así como los días de descanso convencional previstos en la cláusula 16 de la contratación colectiva de trabajo, que hacen referencia a los días sábados, 2 y 6 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de ceniza, 3 de mayo, 20 de septiembre y los días 23 y 24 de diciembre.

5) Afirma que el actor M.R., percibía un salario variable compuesto por: salario básico mensual, horas extras, comisiones por ventas, bonificaciones e incidencias por días de descanso semanal y feriados.

6) Alega que la empresa adeuda una diferencia salarial por efecto de no haber efectuado el pago de los días de descanso semanal (sábados y domingos) y feriados transcurridos en el mes respectivo, con base en la parte variable del salario, compuesto por comisiones, bonificaciones y horas extras.

7) Aduce que la empresa efectuaba el pago de las utilidades a razón de 120 días por año fiscal; sin embargo, para su cálculo, no tomó en consideración las comisiones, bonificaciones y horas extras trabajadas, así como los días de descanso semanal y feriados. De igual manera, señala que la empresa para las utilidades correspondientes a los años 2012 y 2013 no incluyó la alícuota de bono vacacional tal como lo establece el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

8) En cuanto al pago de las vacaciones y bono vacacional vencidos, arguye que la empresa no efectuó su pago con base en el salario variable percibido sino a razón de salario básico.

De igual modo, el trabajador M.R. reclamó el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

Horas extras: no pagadas desde el 3 de septiembre de 2001 al 31 de marzo de 2008 período en el que desempeñó el cargo de Supervisor Gerente de Protección, reclamadas a razón de Bs.8.840,76.

Días de descanso semanal (sábados y domingos) y feriados: no pagados en el período comprendido del 3 de septiembre de 2001 al 4 de marzo de 2013, estimados en Bs. 280.106,60.

Diferencia de prestación de antigüedad en el período comprendido del 3 de septiembre de 2001 al 4 de marzo de 2013: arguye su procedencia en virtud de que la demandada no tomó en consideración para el abono mensual de este concepto que percibió un salario variable, conformado por horas extras, comisiones, bonificaciones e incidencias de días de descanso semanal y feriados, sobre cuya base debió adicionar las alícuotas de bono vacacional y utilidades, a los fines de conformar el salario integral, para el cálculo de la prestación de antigüedad, por lo que reclama Bs.3.350.704,34.

Diferencia por intereses sobre la prestación de antigüedad: en el período comprendido del 3 de septiembre de 2001 al 4 de marzo de 2013, por un monto de Bs.156.652,54.

Diferencia de utilidades fraccionadas año 2001: alega su procedencia en virtud de que la empresa adeuda el pago de los días de descanso semanal y feriados desde su ingreso 3 de septiembre de 2001 al 31 de diciembre de 2001, por lo que reclama Bs. 251,36.

Diferencia de utilidades períodos fiscales 2003, 2004, 2007, 2008, 2010, 2011 y 2012: aduce que la empresa no tomó en consideración todas las bonificaciones, comisiones, horas extras, días de descanso semanal, feriados y la inclusión del bono vacacional para el pago de este concepto en los períodos indicados, por lo que reclama la suma de Bs.75.486,64.

Diferencia de utilidades fraccionadas año 2013: sostiene que la demandada no incluyó lo que le corresponde por días de descanso semanal y feriados, por lo que impetra el pago de Bs.210.916,04.

Diferencia de vacaciones y bono vacacional vencidos años 2001 a 2012: afirma que dada su condición de trabajador con salario variable, el pago de este concepto debió ser con base en el salario promedio del año en que nació el derecho a vacaciones, como hay diferencias, éste debe ser calculado con el salario promedio del último año antes de la terminación del vínculo, por lo que reclama por los conceptos en referencias las sumas de Bs.39.005,73 y Bs.71.982,01, en su orden.

Diferencias de vacaciones y bono vacacional fraccionadas 2012-2013: en virtud de que su pago debió ser efectuado con base en el salario promedio de los 3 últimos meses anteriores a la terminación del vínculo, por lo que reclama por estos conceptos la cantidad de Bs.107.754,08 y Bs.200.678,47 respectivamente.

Diferencia de indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador: aduce que por efecto de la inclusión de la parte variable del salario para el pago del día domingo y feriado a lo largo del vínculo laboral, estimó la prestación de antigüedad en la cantidad de Bs.3.350.704,34, por lo que a tenor del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde una cantidad igual por indemnización por terminación del vínculo; y siendo que la empresa pagó por concepto de prestaciones sociales el monto de Bs. 395.610,34, surge una diferencia a su favor de Bs. 2.850.891,94.

Indemnización por concepto de Paro Forzoso: arguye que la empresa le “prometió” al suscribir la renuncia que le entregaría los recaudos para tramitar el concepto en referencia ante el órgano de la seguridad social, lo cual no ha podido gestionar, por lo que reclama el pago de Bs.61.425,60.

Incrementos de salarios contenidos en los contratos colectivos 2008- 2009 y 2010- 2011: estimados en Bs.6.681,60 y Bs.22.494,69 respectivamente.

Bonos Únicos Especiales por firma de contratos colectivos 2008-2009 y 2010-2011: reclamadas a razón de Bs.4.000,00 y Bs.10.000,00 en su orden.

Bono post-vacacional: previstos en las convenciones colectivas, adeudados en el período comprendido 2001 a 2012 estimados en Bs.1.315,00.

Afirma que el trabajador M.R. recibió las sumas de Bs.395.610,34 por concepto de fideicomiso, el cual debe ser tomado como un anticipo y deducido de la ulterior condenatoria. En tal sentido, estima su acción en la cantidad de Bs.7.133.861,34. Asimismo, reclama el pago del interés de mora desde el momento del incumplimiento hasta el pago definitivo y la corrección monetaria.

Adicionalmente, la representación judicial de los trabajadores arguyó los siguientes hechos comunes a los actores:

Que la empresa en la liquidación efectuó el pago de una cantidad de dinero denominada “Liberalidad”, equivalente en el caso de la actora M.I. al 41,11 % y del ciudadano M.R.d. 41,23% del monto de la liquidación, concepto que, a decir, de la parte actora de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), hoy 104 de la actual ley sustantiva laboral tiene carácter salarial, por ser una bonificación, en consecuencia, debe ser tomado en cuenta para el recálculo de los conceptos adeudados, razón por la que reclama su carácter salarial a fin de ser adicionado a los demás conceptos que conforman el salario percibido por cada uno de los actores.

Arguye que las comisiones y bonificaciones percibidas por los trabajadores a lo largo del vínculo laboral, eran fijadas por parámetros en bolívares de ventas por campaña y órdenes de venta, cuya estimación para el trabajador dependía del resultado alcanzado por venta en campaña u órdenes

Que los ciudadanos M.R. y M.I., suscribieron su carta de renuncia en fechas 4 de marzo de 2013 y 1° de abril de 2013 respectivamente, bajo la promesa de que la empresa pagaría una indemnización denominada “equivalente al artículo 92 LOTTT” aunado a la indemnización del Paro Forzoso. En tal sentido, esgrime que el primer concepto, fue honrado tal como consta de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, por tanto, al aplicar el principio de realidad sobre las formas, se debe establecer que la forma de terminación del vínculo laboral fue por despido y no por retiro voluntario, por lo que, resulta procedente la diferencia reclamada por concepto de indemnización del artículo 92 eiusdem en virtud de que su pago debe ser con base en el promedio del salario integral de los últimos 6 meses antes de terminar el vínculo y la empresa efectuó su pago con el último salario percibido por los trabajadores.

En otro orden, alega que la empresa incumplió con una serie de beneficios previstos en las convenciones colectivas, entre ellos: a) el incremento salarial convención colectiva 2008- 2009 equivalente al 24%, b) el incremento del 26% a partir del mes de enero de 2010, convención colectiva 2010- 2011; c) el pago de los bonos post vacacional durante la vigencia de la relación laboral; d) bonos por firma de contrato colectivo de trabajo correspondientes a los años 2008-2009 y 2009-2010.

Adicionalmente, los trabajadores impetran el pago de los intereses de mora de los días de descanso semanal (legal y convencional) y feriados a partir de la fecha que se causó su incumplimiento hasta el pago definitivo, ello en acatamiento a la sentencia N° 0201 dictada por la Sala de Casación Social en fecha 21 de marzo de 2012 (caso: B.d.R.C. contra Avon Cosmetic de Venezuela, C.A.). Asimismo, solicitan el pago de la corrección monetaria.

Contestación a la demanda:

Hechos admitidos respecto de los 2 trabajadores:

La prestación de servicio por parte de los 2 actores, la fecha de ingreso y terminación del vínculo alegada, los cargos desempeñados por los actores, esto es Gerente de Zona en el caso de la trabajadora M.I. y los cargos aducidos por el trabajador M.R., empero, no las fechas indicadas, pues se desempeñó desde su ingreso hasta el mes de abril del año 2008, como Supervisor de Seguridad Patrimonial, luego pasó a ser Gerente de Seguridad Patrimonial y a partir del 1° de octubre de 2010, ejerció el cargo de Gerente Divisional, el cual ocupó hasta finalizar la relación laboral -4 de marzo de 2013-, que a título gracioso su representada al finalizar la relación de trabajo pagó a los actores unas cantidades de dinero denominadas “Liberalidad” e “Indemnización equivalente al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras”. Asimismo, admitió que efectuaba el pago por concepto de utilidades, vacaciones y bono vacacional conforme a los términos previstos en los contratos colectivos, el primero de ellos, a razón de 120 días por año, las vacaciones (días de disfrute) 30 días y el bono vacacional fue incrementado conforme a los términos pactados en los contratos en el orden de 52 días en los años 2008-2009, a 55 días en el período 2010- 2011 y al finalizar la relación laboral 2012-2013 a 58 días por año.

Hechos controvertidos con relación a los 2 actores :

Negó y rechazó que los trabajadores gozaran de 2 días de descanso semanal, pues el día sábado conforme a las previsiones del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), era un día hábil para el trabajo. Arguye que la condición de ser el sábado un día laborable se mantuvo vigente por 1 año contado a partir de la fecha de entrada de la promulgación de la actual ley sustantiva laboral, ello en sujeción al numeral 1 de la Disposición Transitoria Tercera, por tanto, no es si no hasta el 7 de mayo de 2013, que entró en vigencia la jornada de trabajo actual que regula 2 días de descanso semanal remunerado con carácter obligatorio, por tanto, siendo que el vínculo con los actores feneció en fechas 3 de marzo y 1° de abril de 2013, esto es, en plena vigencia de la referida Disposición Transitoria Tercera, el sábado continuaba siendo un día hábil para el trabajo, por lo que no proceden las diferencias reclamadas con base en dicho argumento.

Arguye que los trabajadores amparados por el contrato colectivo de trabajo si gozan de 2 días de descanso semanal y de otros días de asueto contractual, entre ellos, 2 y 6 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de ceniza, 3 de mayo, 20 de septiembre y los días 23 y 24 de diciembre. Ahora bien, dada la naturaleza de los cargos ejercidos por los actores, Gerentes de Zona y Gerentes Divisionales, de conformidad con el criterio fijado por la Sala de Casación Social en sentencias números 201 de fecha 21 de marzo de 2012 (caso: B.R. contra Avón Cosmetics de Venezuela, C.A.), y 580 de fecha 13 de junio de 2012 (caso: B.R.G.R. contra Avón Cosmetics de Venezuela, C.A.), resultan excluidos de la aplicación de la contratación colectiva suscrita por la empresa con los Sindicatos del ramo, por tanto, el día sábado es un día hábil para el trabajo y los feriados disfrutados por los actores son los previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y no en las convenciones colectivas.

Negó y rechazó que el pago de los 120 días de utilidades, 30 días de vacaciones y 52, 55 y 58 de bono vacacional efectuado a los actores, constituya la extensión de la aplicación de las convenciones colectivas a los trabajadores, pues los Gerentes de Zona y Gerentes Divisionales, se rigen por sus contratos individuales de servicio, el pago efectuado bajo dicho límite no constituye per se la aplicación del contrato colectivo de trabajo, sino que la empresa hizo extensivo algunos de los beneficios contenidos en los cuerpos convencionales, lo cual no infringe el principio de conglobamiento, como lo ha sostenido la Sala de Casación Social en los casos ventilados contra su representada.

Negó y rechazó la procedencia de los conceptos reclamados por los trabajadores por efecto de la contratación colectiva, a saber, incrementos salariales, bono por firmas de contratos colectivos, bonos post vacacionales, y diferencias por días de descanso convencional (sábado) y asuetos contractuales (descanso remunerando).

Negó y rechazó que la forma de terminación del vínculo sea por despido, arguye que fue por renuncia voluntaria y así consta de la carta suscrita por los actores. En tal sentido, negó y rechazó haber prometido, pactado o coaccionado a los trabajadores a los fines de firmar su renuncia, toda vez que éstos presentaron la misma en forma voluntaria, y les corresponde sus dichos, lo cual fue insatisfecho.

Negó y rechazó el carácter salarial del concepto denominado “Liberalidad” pagado por su representada a los trabajadores al finalizar el vínculo laboral.

Negó y rechazó la cantidad reclamada por los trabajadores por concepto de Paro Forzoso, pues dicho beneficio es procedente para los casos de despido, y siendo que los actores dieron terminado el vínculo a través de renuncia voluntaria, resulta improcedente dicho concepto.

Negó y rechazó la diferencia reclamada por efecto del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que la empresa, a título gracioso concedió a los actores un beneficio equivalente al previsto en la cláusula 18 de la convención colectiva 2012-2013 -de la cual están excluidos los trabajadores- y efectuó el pago de una cantidad de dinero como prestación adicional por terminación del vínculo -más no por efecto del despido-, cuyo cálculo efectuó conforme a los términos del artículo 92 eiusdem, por tanto, no hay diferencia en el pago satisfecho por la mencionada indemnización.

De la contestación específica sobre los hechos alegados por la trabajadora M.I.:

Negó y rechazó que la parte variable del salario percibido por la precitada trabajadora estuviere integrado por comisiones y bonificaciones, pues, solo percibía comisiones. En tal sentido, alegó que la trabajadora, percibió un salario mensual integrado por salario base, comisiones y sobre la base de ése último concepto se efectuaba el pago del día domingo y feriados legales.

Negó y rechazó adeudar diferencia por concepto de días de descanso semanal (sábado), por efecto de la parte variable del salario, en el período comprendido del 29 de julio de 1985 al 31 de diciembre de 2006, pues el día reclamado era un día hábil para el trabajo, aunado a que en el mes de abril de 2013, su representada efectuó el pago retroactivo de domingos y feriados del período reclamado (29 de julio de 1985 al 31 de diciembre de 2006), tal como consta de la instrumental suscrita por la trabajadora que acompaña marcada con el número 15 del escrito de promoción de pruebas.

Negó y rechazó las diferencias reclamadas por la trabajadora M.I. por concepto de días de descanso semanal (domingos) y feriados, por efecto de la parte variable del salario, desde enero de 2007 hasta la fecha de terminación del vínculo, toda vez que la empresa cumplió mensualmente con su remuneración con base en los montos percibidos por comisiones -tal como se desprende la instrumentales marcadas con los números 3, 10 al 14 que acompañó a su escrito de promoción de pruebas-, al cual no se le debe agregar las alícuotas de bono vacacional o utilidades.

Negó y rechazó que su representada haya pagado de forma deficitaria a la trabajadora M.I. por no incluir la parte variable del salario que correspondía a los días de descanso semanal y feriados para el cálculo de los conceptos de indemnización de antigüedad e intereses anteriores al año 1997 (corte de cuentas), prestación de antigüedad (fideicomiso) e intereses, vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, pues satisfizo el pago de los días de descanso semanal y feriados y sus incidencias según consta de la instrumental marcada con el número 15 que acompañó en el escrito de promoción.

Negó y rechazó la estimación de la demanda interpuesta por la trabajadora M.I..

De la contestación específica sobre los hechos alegados por el trabajador M.R.

Negó y rechazó la procedencia de las cantidades reclamadas por días de descanso semanal (sábados y domingos) y feriados, en virtud de que: 1) el día sábado era un día hábil para el trabajo; 2) dada la naturaleza del cargo el actor estaba excluido del ámbito de aplicación del contrato colectivo -que si establece 2 días de descanso remunerado para el personal de la empresa amparado por la convención-, y 3) el actor no percibió comisiones por ventas, ni bonificaciones, por tanto, al no percibir el referido trabajador un salario variable, el pago del día domingo y feriado se encuentra comprendido dentro el salario normal mensual.

Negó y rechazó que el trabajador haya percibido un salario variable compuesto por horas extras para el pago de la incidencia de días de descanso semanal y feriados, cuya carga probatoria corresponde al actor demostrar la prestación de servicios en jornada extraordinaria.

Negó y rechazó cada una de las cantidades reclamadas por efecto de la parte variable del salario pues el actor percibió un salario fijo, por tanto, al no quedar demostrado que percibió comisiones, bonificaciones y horas extras no puede ser condenada su representada al pago de diferencias por domingos feriados y las incidencias en todos los conceptos demandados.

Finalmente, negó y rechazó cada unos de los conceptos demandados por el actor M.R. y la estimación de la demanda.

Para decidir, la Sala observa:

De conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos. Por tanto, la parte demandada en su escrito de contestación deberá establecer los hechos que admite como ciertos y cuáles rechaza con su debida fundamentación y se tendrán por admitidos aquellos hechos invocados en la demanda, sobre los que no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

Dados los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda, resultaron hechos admitidos: las fechas de ingreso y egreso, los cargos desempeñados por los trabajadores M.I. en su condición de “Gerente de Zona” y M.R. que finalizó el vínculo laboral como “Gerente Divisional”, que efectuó el pago de los conceptos denominados “Liberalidad” y la indemnización prevista en el artículo 92 de la ley sustantiva laboral vigente.

Mientras que resultaron hechos controvertidos: a) la aplicación del contrato colectivo de trabajo, b) la jornada de trabajo, específicamente, que los actores gozaban de 2 días de descanso semanal remunerados (sábados y domingos), c) la forma de terminación del vínculo, d) el salario y los conceptos que lo conforman respecto de cada trabajador (comisiones, bonificaciones y horas extras) y e) la procedencia de los conceptos reclamados.

En aplicación de la normativa reseñada supra corresponde a la parte actora demostrar: La jornada de trabajo afirmada (2 días descanso semanal); la prestación de servicios en jornada extraordinaria respecto al trabajador M.R.; el método de cálculo de las comisiones, respecto a la trabajadora M.I., en virtud del reclamo planteado de enero de 2007 a 1° de abril de 2013, a fin de demostrar que la parte variable de su salario fue pagada de forma “deficitaria” y que en virtud de ello, y de la no inclusión del día sábado y todas las bonificaciones percibidas, el salario base de cálculo empleado para el pago de los días domingos y feriados es inferior al que en derecho le correspondía a la trabajadora, ello en sujeción al criterio fijado por esta Sala en sentencia N° 1.214 de fecha 3 de agoto de 2006 (caso: J.A.F. contra Schering Plough, C.A. ). De igual forma corresponde a la parte actora demostrar la simulación en cuanto a la forma de terminación del vínculo.

Por su parte, corresponde a la parte demandada demostrar los demás aspectos del contradictorio, esto es, la aplicación o no del contrato colectivo, el salario percibido por cada uno de los 2 trabajadores y los conceptos que lo conforman, así como el pago de los días de descanso semanal y feriados con base en la parte variable del salario percibido por los trabajadores en su oportunidad.

A los fines de resolver el contradictorio, procede esta Sala a valorar los medios de pruebas promovidos por las partes, en el siguiente orden:

Pruebas de la parte actora:

  1. Documentales:

    1) Marcadas bajo las siguientes letras “A-1 a la A-12”, “B1 a la B12”, “C-1 a la C11”, “D-1 a la D13”, “E-1 a la E-13”, “F1 a la F13”, “G-1 a la G11”, “H-1 a la H-9”, “I-1 a la I-12”, “J-1 a la J13”, “K-1 a la K-19”, “L-1 a la L-8”, “M-1 a la M-6”, “N-1 a la N-11”, “N-1 a la Ñ-10”, “O-1 a la O-3”, “P”, “Q-1 a la Q-15”, “R” y “S-1 a la S-10”, cursantes a los folios 2 al 198 del cuaderno de recaudos N° 1, consistentes en recibos de pago a favor de la ciudadana M.G.I.C., correspondientes a los años 1992 al 2013, no impugnadas por la parte demandada por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral se les otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende que la trabajadora percibía salario base y comisiones, denominadas de diferentes formas: comisiones consejeras, comisiones fácil hogar, comisiones regulares, comisiones exclusivas y comisiones campaña, ocurriendo en algunas oportunidades el pago de 2 tipos de comisión por período mensual. Así se establece

    Asimismo, se observan de los recibos correspondientes a los ejercicios fiscales 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, el pago de un concepto denominado “variable domingos y feriados”. De igual manera, se observa el pago de utilidades y adelantos por este beneficio, así como las retenciones efectuadas por Ahorro Habitacional, Seguro Social, Paro Forzoso. Así se establece

    2) Marcadas “T-1 a la T-8”, “U-1 a la U-24”, “V-1 a la V-25”, “W-1 a la W-17”, “W-18 a la W-25”, “X-1 a la X-25”, “Y-1 a la Y-24”, “Z-1 a la Z-21”, “AA-1 a la AA-11”, “AAB-1 a la AAB-4”, “AC”, “AD-1 a la AD-17”, “AE” a la AF-2”, “AG-1 a la AG-9”, cursantes a los folios 199 al 272 del cuaderno de recaudos N° 1 y folios 2 al 124 del cuaderno de recaudos N° 2, contentivos de recibos de pago mensual a favor del ciudadano M.R., correspondiente al período contado a partir del mes de septiembre de 2001 al mes de diciembre de 2009, no impugnadas por la parte demandada por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga valor de plena prueba de cuyo contenido se desprende:

    Que el actor de forma regular percibía por su labor, únicamente el concepto de sueldo y de forma esporádica, concretamente en los meses de junio, agosto y diciembre de 2003 (folios 242, 246 y 253), enero, junio y septiembre de 2004, octubre de 2005, enero, junio y diciembre de 2006 (folios 257, 267, 2, 29, 35, 44 y 57) -de los cuadernos de recaudos supra indicados-, percibió en el renglón de asignaciones un concepto adicional denominado “Reintegro Por Venta Fácil Hogar”, cuyo quantum es variable.

    De igual manera, se observa de los recibos de pagos promovidos por la parte actora, que el actor M.R. en los meses de abril a julio de 2007, (folios 63 al 70 cuaderno de recaudos N° 2) y de septiembre a diciembre de 2007 (folios 71 al 81) percibió el pago de horas extras diurnas y nocturnas bajo montos variables. De igual modo, se observa el pago de los conceptos de bono vacacional y utilidades. Así se establece.

    3) Marcadas con las letras “AE”, cursantes a los folios 113 del cuaderno de recaudos N° 2, planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita por el trabajador M.R., debidamente suscrita, no atacada por la parte demandada por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, se le otorga valor probatorio, de cuyo contenido se aprecia que la parte demandada al finalizar la relación de trabajo efectuó el pago de los siguientes conceptos: sueldo, vacaciones básicas y fraccionadas, bono vacacional fraccionado, prestación de antigüedad (nueva Ley), complemento de prestaciones, indemnización equivalente al artículo 92 LOTTT, utilidades y “Liberalidad del patrono”, para un total recibido por el trabajador de (Bs. 1.123.244,20). Asimismo, se observa que la empresa, hace un desglose detallado de los salarios percibidos por el actor al finalizar el vínculo, a saber:

    Concepto Mensual (Bs.) Diario (Bs.)
    Salario 19.960,83 665,36
    Salario promedio 27.870,58 929,02
    Promedio 7.907,75
    Salario integral 1.388,37
    Salario variable 00,00

    4) Marcadas con las letras “AF-1 y AF-2” cursante a los 114 y 115 del cuaderno de recaudos N° 2, un instrumento privado intitulado “Plan de Bonos para Gerentes Divisionales”, el cual fue desconocido por la parte demandada, y su promovente no insistió a través del cotejo por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

    5) Marcada con los caracteres “AG-1 a la AG-9”, cursante a los folios, 116 al 124, del cuaderno de recaudos N° 2, consistentes en comprobantes de retención (ARC) correspondientes a los años, 2001 al 2010. No se les otorga valor probatorio, pues no resuelven aspectos del contradictorio. Así se decide.

    6) Marcada con las letras “AH”, “AI”, “AJ”, y “AK”, cursantes a los folios 125 al 258 del cuaderno de recaudos N° 2, referentes a copias fotostáticas simples de convenciones colectivas de trabajo correspondientes a los años 2001-2004, 2004-2007, 2008-2009 y 2010-2011. Las mismas al ser consideradas fuentes de derecho no constituyen medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que se está en el deber de aplicar conforme al principio iura novit curia sin necesidad de alegación de parte para establecer el mérito de la causa. Así se establece.

    Prueba de Exhibición

    1) La parte actora solicitó la exhibición de originales de los recibos de pagos a nombre de los actores contentivos de los salarios, pagos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, así como la planilla de liquidación de prestaciones sociales. La parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, reconoció las copias simples promovidas por la parte actora a los fines de cumplir con la carga procesal prevista en el artículo 82 de la ley adjetiva laboral, cuyo contenido se contrae a las instrumentales valoradas supra. Así se establece.

    2) De igual modo la representación judicial de los trabajadores a los fines de demostrar que el día sábado es un día de descanso semanal remunerado, promovió la exhibición del horario de trabajo de la demandada para la zona División A.V., y Zona División Los Andes Venezuela, el cual no fue exhibido por la parte demandada.

    Sobre las consecuencias de la no exhibición del precitado instrumento, esta Sala trae a colación el novísimo criterio sentado en sentencia N° 712 de fecha 22 de julio de 2016 (caso: C.M.A.d.U. contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A.):

    En el caso de autos, la parte accionante solicitó la exhibición del horario de trabajo, el cual no fue exhibido.

    Cabe señalar que el anuncio de la concesión de los días de descanso semanal constituye un deber del patrono previsto en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. En caso de existir distintos horarios, jornadas o turnos, como ocurre en el caso de autos, estos también deberán indicarse -artículo 78 del Reglamento de la mencionada ley sustantiva laboral-. A tenor del artículo 628 de la ley sustantiva laboral de 1997, si el patrono no fija los anuncios relativos a la concesión de días y horas de descanso, o no los pone en lugares visibles en el respectivo establecimiento o en cualquier otra forma aprobada por la Inspectoría del Trabajo, podrá imponérsele una sanción pecuniaria.

    Ahora bien, a criterio de esta Sala, el incumplimiento de este deber formal -no anunciar el horario y no exhibir el mismo ante su requerimiento- no produce per se el establecimiento del hecho alegado en el presente caso, cual es, que el horario de trabajo es de lunes a viernes y que el día sábado era de descanso semanal remunerado

    En sujeción al criterio jurisprudencial expuesto, esta Sala no otorga el efecto previsto en el artículo 82 de la ley adjetiva laboral por la no exhibición de la instrumental relativa al horario de trabajo promovido por la parte demandante. Así se decide.

    3) La parte actora promovió la exhibición del libro de vacaciones, libro de horas extras y su autorización para prestar servicios en jornada extraordinaria así como el original de “Planes de Bonos para Gerentes Divisional”.

    Sobre las 3 primeras documentales descritas en el párrafo que precede, la parte actora, incumplió con su deber de acompañar copia simple de los instrumentos cuya exhibición se requiere tal como lo establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual según criterio de esta Sala fijado en sentencia N° 2108 de fecha 17 de diciembre 2014 (caso: José Gregorio Carrero Ledezma contra Hotel Las Américas C.A.), constituye un deber del promovente, habida cuenta de que:

    (…), con independencia de que el documento sea o no de los que el empleador debe llevar por mandato legal, el promovente de la exhibición debe cumplir inexorablemente con el requisito de acompañar a la solicitud copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca acerca de su contenido, pues solo así cobra sentido práctico la consecuencia de la negativa de exhibición, además, sólo así puede el juez evaluar la pertinencia de la prueba con miras a su admisión.

    En el caso de autos, la parte actora promovió la exhibición del control de asignaciones semanales del sistema de control de puntos de porcentaje por servicio, correspondiente a todo el tiempo que duró la relación de trabajo, pero consignó copia correspondiente a una semana solamente, tampoco señaló los datos que contienen los instrumentos. Siendo ello así, la prueba no ha debido ser admitida, pues si no fueron consignadas todas las copias de los documentos cuya exhibición se pide ni se señalaron los datos que contienen, carece de sentido la aplicación de la consecuencia derivada de la no exhibición prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Por tanto siendo que, la parte actora incumplió con las previsiones contenidas en el artículo 82 de la ley adjetiva laboral, en aplicación del precitado criterio jurisprudencial se desestima la consecuencia prevista en su contenido con relación a los instrumentos referidos libro de vacaciones, libro de horas extras y la autorización para prestar servicios en jornada extraordinaria. Así se decide.

    Sobre la exhibición de la documental denominada “Planes de Bonos para Gerentes Divisional”, la parte actora acompañó una copia simple para su exhibición, cuya original no fue exhibida por la demandada, por lo que en aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor de plena prueba de cuyo contenido se desprende que la empresa para los “Gerentes Divisionales” estableció un plan de bonos fijado en una cantidad específica para cuya obtención los trabajadores de dicho cargo debían cumplir con el cien por ciento (100%) del estimado en ventas y en órdenes regulares. Asimismo, dispone una bonificación adicional en los casos de punto adicional por venta y prevé que en caso de resultados inferiores a un setenta y cinco por ciento (75%) de cumplimiento no será reconocida la bonificación por órdenes y ventas.

    En este sentido, advierte la Sala que a pesar de que la documental valorada dispone unas pautas para la obtención de un bono para el cargo de Gerentes Divisionales, de ella no se desprende que el trabajador M.R. alcanzó las metas fijadas en el Plan de Bonificación. Así se establece.

    Pruebas de la parte demandada

  2. Documentales

    1) Marcada con las letras “A1 a la A10”, cursantes a los folios 2 al 212 del cuaderno de recaudos N° 3, consignó copias fotostáticas simples de convenciones colectivas de trabajo de la empresa, correspondientes a los años 1985-1988, 1988-1991, 1991-1994, 1994-1997, 1997-2000, 2001-2004, 2004-2009, 2010-2011 y 2012-2014. Sobre el particular, la Sala reitera el criterio expresado sobre la impertinencia de este medio de prueba, al ser considerado una fuente de derecho, el cual será aplicado con base en el principio de la iuria novit curia. Así se decide.

    2) Marcada con el número “1” cursantes al folio 213 del cuaderno de recaudos N° 3, en original, carta de renuncia de fecha, 21 de marzo de 2013, suscrita por la trabajadora M.I.; la misma no fue objeto de impugnación por la parte demandada, por lo que se le otorga valor de plena prueba conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, de cuyo contenido se desprende que la precitada trabajadora manifestó que por motivo personales renunció al cargo que venía ocupando desde el 29 de julio de 1985, renuncia que se hará efectiva a partir del 1° de abril de 2013. Así se establece.

    3) Marcada con la letra “B” cursante al folio 214 del cuaderno de recaudos N° 3, promovió original, planilla de movimiento de personal, correspondiente a la trabajadora, M.I., de fecha 22/03/2013, la cual no fue impugnada por la parte actora, por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral se les otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende que la trabajadora se desempeñó como Gerente de Zona, desde el 29 de julio de 1985 hasta el 1° de abril de 2013 y que el vínculo laboral finalizó por motivo de renuncia. Así se establece.

    4) Marcada con los números “3 al 5” y “24 al 26” cursantes a los folios 215 al 235 del cuaderno de recaudos N° 3, promovió recibos de pagos históricos (nómina mensual) a nombre de la trabajadora, M.I., no impugnado por la parte actora, por lo que se le otorga valor de plena prueba, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, de cuyo contenido se desprende el salario básico y las comisiones percibidas por la trabajadora, así como el pago de los días de descanso semanal (domingos) y feriados, correspondientes al período comprendido de octubre de 2008 al 31 de marzo de 2013. Así se establece.

    5) Marcada con los números “6 al 7”, cursantes a los folios 2 al 42 del cuaderno de recaudos N° 4, contentiva de constancia de solicitud de vacaciones, control de vacaciones (fechas de salida y reintegro), suscritas por la ciudadana, M.I. así como los recibos de pagos de los períodos vacacionales comprendidos desde 1986 al 2004 y 2008 a 2012. Dichas instrumentales no fueron impugnadas por la parte actora, por lo que se les otorga valor de plena prueba, de cuyo contenido se desprende que en los períodos vacacionales 2008- 2009, 2010-2011, la empresa efectuó el pago de los días de disfrute a razón de 30 días de salario básico y 30 días a razón de salario variable y 52 días de bono vacacional y en el período vacacional 2011-2012 mantuvo el número de días de disfrute en los términos antes referidos e incrementó el bono vacacional a razón de 58 días. Así se establece.

    6) Marcada con los números “8” y “9”, cursantes a los folios 43 al 58 del cuaderno de recaudos N° 4, copia del sistema de Personal Integrado de la empresa. No se les otorga valor probatorio, por cuanto, dicha documental fue desconocida por la parte actora y la promovente no insistió en su validez. Así se establece.

    7) Marcada con el numero “10”, cursantes al folio 59 del cuaderno de recaudos N° 4, planilla de liquidación de prestaciones sociales, a nombre de la trabajadora, M.I.. dicha instrumental no fue impugnada por la parte actora, por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral se le otorga valor probatorio, de su contenido se desprende el pago efectuado por la parte demandada al finalizar el vínculo laboral a la trabajadora, entre ellos: sueldo, comisiones campaña, variable campaña, vacaciones fraccionadas (básico), vacaciones fraccionadas (variable), bono vacacional fraccionado, garantía de prestaciones, indemnización equivalente al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo actual, utilidades y liberalidad del patrono, para un monto recibido de Bs. 486.314,64 y los salarios percibidos a la fecha de terminación del vínculo, a saber:

    Concepto Mensual (Bs.) Diario (Bs.)
    Salario 4605,30 153,51
    Salario promedio 15.012,73 500,42
    Promedio 10.407,43 747,86
    Salario integral 346,91
    Salario variable

    8) Marcada con los números “11 al 16” cursantes a los folios 60 y 70 del cuaderno de recaudos N° 4, comprobante de pago -acompañado de vouchers de depósitos en el Banco Provincial-, a nombre de la ciudadana M.I., no impugnadas por la parte actora por lo que se le otorga valor de plena prueba, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, de cuyo contenido se desprende el pago recibido por concepto de:

  3. Liquidación de prestaciones sociales de la trabajadora por Bs.486.314,64, de fecha 10 de abril de 2013,

  4. Pagos por concepto de pasivos por comisión como “Gerente de Zona” en fechas 13 de marzo y 25 de abril de 2013 por Bs.271.085,76 y Bs.21.116,71 respectivamente,

  5. Solicitudes de anticipos de prestaciones sociales de fechas: c.1) 29 de julio de 1992, en la que recibió la trabajadora Bs. 81.000,00, c.2) 29 de mayo de 1995 por Bs. 181.000,00 y c.3) 23 de abril de 1997 por Bs. 5.199.000,00, y

  6. Recibo de pago suscrito por la trabajadora marcado con el número 15, M.I. en fecha 12 de abril de 2013 (folio 66) del cuaderno de recaudos N° 4, mediante el cual deja sentado que recibe la suma de Bs. 271.085,76 a través de cheque N° 09870623 girado a su favor contra el Banco Provincial, en virtud del reclamo planteado por la forma de cálculo para el pago de los días de descanso semanal y feriados en función del salario variable producto de las comisiones percibidas mensualmente, así como su incidencia en el cálculo de los conceptos pagados durante la relación de trabajo. Así se establece

    9) Marcada con el número “17”, cursantes al folio 75 del cuaderno de recaudos N° 4, comunicación octubre de 2012, dirigida a la trabajadora, M.I., la cual no fue impugnada por la trabajadora, por lo que se le otorga valor de plena prueba conforme a los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, de cuyo contenido se desprende que a partir del 1° de septiembre de 2012 la trabajadora percibirá como salario base mensual la cantidad de Bs, 4.605,30. Así se establece.

    10) Marcada con el número “18” cursantes a los folios 76 y 77 del cuaderno de recaudos N° 4, relativos a “Procedimiento de Campo” girados por la empresa en fecha 28 de octubre de 2011 a la trabajadora contentivos de lineamientos de trabajo en su condición de Gerente de Zona y suscrita por la actora, a lo cual no se le otorga valor probatorio, en virtud de que su contenido no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se establece.

    11) Marcadas con los números “19”, “20”, “21”, cursantes a los folios del 78 al 81 del cuaderno de recaudos N° 4, las siguientes instrumentales:

  7. C.d.E.d.T. emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 15 de mayo de 2013, a la cual se le otorga valor probatorio por constituir documento público administrativo, del que se desprende que la trabajadora M.I. prestó sus servicios para la empresa Avon Cosmetics de Venezuela C.A., desde el 29 de julio de 1985 hasta el 1° de abril de 2013, con un último salario semanal de Bs. 3.924,05, siendo su causa de egreso: renuncia. Así se establece.

  8. Estado de cuenta del ahorrista por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la vivienda (FAOV). No se le otorga valor probatorio, en virtud de que su contenido no constituye un hecho controvertido. Así se establece.

  9. Carta de renuncia de fecha 4 de marzo de 2013, suscrita por el trabajador M.R., la cual no fue impugnada por el actor, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, de cuyo contenido se desprende la manifestación de voluntad del trabajador de renunciar al cargo de Gerente Divisional, por motivos de superación profesional y económica a través de un negocio familiar. Así se establece.

    12) Marcadas con los números “22 y 23”, cursantes al folio 82 y 83 del cuaderno de recaudos N° 4, planillas de movimiento de personal números 000178 y 000196, correspondiente al trabajador, M.R., no impugnada por el trabajador por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral se les otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende que el actor ocupó el cargo de “Gerente Divisional” en fecha 1° de octubre de 2010 y egresó por renuncia. Así se establece.

    13) Marcada con los número 24, 25 y 26 cursantes a los folios 84 al 106 del cuaderno de recaudos N° 4, consistentes en recibos de pago a favor del ciudadano, M.R., correspondientes al período comprendido del 1° de octubre de 2008 a febrero de 2013.

    Dichas instrumentales fueron objetadas por la parte actora en virtud de que son copias simples y no están suscritas por quien se le opone; no obstante esta Sala, en sujeción a los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al revisar su contenido precisa que aparecen hechos reflejados a favor del trabajador M.R., pues además del salario mensual percibido y el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, se observa que el actor en algunos meses de los períodos fiscales 2010, 2011, 2012 y 2013 en el renglón de asignaciones fue abonado un concepto denominado “Bono Por Cumplimiento de Campaña”, concretamente, en los meses de marzo, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre de 2010 (folios 89, 90, 91 y 92), febrero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre de 2011 (folios 93, 94, 95 y 96), enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre de 2012 (folios 97, 98, 99, 100) y enero de 2013 (folio 101), por tanto, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

    14) Marcados con los números “27 y 28” cursantes a los folios 107 al 127 del cuaderno de recaudos N° 4, promovió planillas de control de vacaciones, suscrita por el trabajador, M.R., correspondientes a los períodos vacacionales 2001 al 2012. Dichas instrumentales no fueron impugnadas por la parte actora, por lo que se les otorga valor de plena prueba, conforme a los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, de cuyo contenido se desprende que en los períodos vacacionales 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, la empresa efectuó el pago de los días de disfrute a razón de 30 días de salario básico y 52 días de bono vacacional y en el período vacacional 2011-2012 mantuvo el número de días de disfrute en los términos antes referidos e incrementó el bono vacacional a razón de 58 días de salario normal. Así se establece.

    15) Marcadas con el número “29” cursantes a los folios 128 al 134 del cuaderno de recaudos N° 4, Sistema de Personal Integrado de la empresa. De conformidad con el artículo 10 de la ley adjetiva laboral, no se le otorga valor probatorio en virtud de que de su contenido no se desprenden hechos sobre los cuales versa el contradictorio. Así se establece.

    16) Marcada con el número 30, original de liquidación de prestaciones sociales, a nombre del trabajador M.R., que cursa al folio 135 del cuaderno de recaudos N° 4. El contenido de dicha instrumental se contrae a la promovida por la parte actora marcada con la letra “AE” -cursantes a los folios 113 del cuaderno de recaudos N° 2-, sobre la cual esta Sala ya se pronunció por tanto se reproduce su valoración. Así se establece.

    17) Marcadas con los números “31, 32 y 33”, cursantes a los folios 136 al 148 del cuaderno de recaudos N° 4, a nombre del ciudadano M.R., no impugnadas por la parte actora, por lo que se les otorga valor probatorio, de las que se desprende el pago recibido por concepto de:

  10. Liquidación de prestaciones sociales del trabajador por Bs. 1.123.244,20, de fecha 1° de marzo de 2013,

  11. Solicitudes de préstamo de fondo fiduciario de fechas: b.1) 24 de marzo de 2003 por Bs. 2.300.000,00, b.2) 9 de junio de 2003 por Bs. 560.000,00, b.3) 12 de enero de 2004 por Bs. 2.300.000,00, b.4) 10 de enero de 2005 por Bs. 5.000.000,00, b.5) 16 de mayo de 2005 por Bs. 2.400.000,00, b.6) 30 de enero de 2006 por Bs. 4.200.000,00, b.7) 22 de enero de 2007 por Bs. 8.296.500,00, b.8) 4 de mayo de 2007 por Bs. 2.300.000,00, b.9) 28 de enero de 2008 por Bs. 9.657,00 y b.10) 11 de abril de 2012 en la que recibió el trabajador la suma de Bs. 52.210,00.Así se establece

  12. Instrumental de fecha 16 de julio de 2008 mediante la que la empresa notificó al trabajador M.R. que a partir del 1° de agosto de 2008 percibirá como salario base mensual la cantidad de Bs. 6.605,00. Así se establece.

    18) Marcadas con los números 34.1 y 34.2 cursantes a los folios 149 al 154 del cuaderno de recaudos N° 4, instrumentales contentivas de Descripción del Cargo de Gerente Divisional, Cuestionario para Análisis de Cargos, no impugnada por la parte actora, por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral se les otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende que el referido cargo está adscrito a la Dirección de Ventas de la empresa el cual tiene como función administrar y controlar los planes de ventas de la división siguiendo la normativa y políticas establecidas por la organización con la finalidad de alcanzar los objetivos de ventas programados, para el cual se exige como experiencia previa 4 o 5 años en ventas. Así se decide.

    19) Marcada con el número 35 promueve C.d.E.d.T. emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 26 de mayo de 2013, a la cual se les otorga valor probatorio por constituir documento público administrativo, del que se desprende que el trabajador M.R. prestó sus servicios para la empresa Avon Cosmetic de Venezuela C.A., desde el 3 de septiembre de 2001 al 4 de marzo de 2013, con un último salario semanal de Bs. 4.108,71, siendo su causa de egreso: renuncia. Así se establece.

    Prueba de Informes:

    La parte demandada solicitó pruebas de informe a la entidad bancaria, Banco Provincial, cuyas resultas respecto al trabajador M.R. cursan a los folios 2 al 144 del cuaderno de recaudos N° 5, del 2 al 149 del cuaderno de recaudos N° 6 y del 2 al 148 del cuaderno de recaudos N° 7, y con relación a la ciudadana M.I. rielan a los folios 2 al 132 del cuaderno de recaudos N° 08, y del 2 al 130 del cuaderno de recaudos 9.

    Del contenido de la informativa requerida se desprende el número de cuenta corriente de cada una de los accionantes, así como la fecha de apertura de la misma, los abonos efectuados por la demandada por concepto de nómina mensual y los movimientos realizados por sus titulares. Así se establece.

    Efectuada la valoración de los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Sala procederá a resolver el contradictorio en el orden planteado. En tal sentido, se indica que en virtud de que ambas partes ejercieron recurso de casación contra el fallo de segunda instancia, esta máxima instancia adquiere plena jurisdicción para resolver el fondo de lo debatido, por tanto, no está limitada por el principio de la non reformatio in peius. Así se establece.

    Para una mayor comprensión lectora, se procede a reiterar el contradictorio a los fines de su resolución en el orden indicado: a) de la aplicación del contrato colectivo de trabajo, b) la jornada de trabajo, específicamente, que los actores gozaban de 2 días de descanso semanal (sábados y domingos), c) la forma de terminación del vínculo, d) el salario y los conceptos que lo conforman respecto de cada trabajador (comisiones, bonificaciones y horas extras) y e) la procedencia de los conceptos reclamados.

  13. De la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo: sobre el particular, advierte la Sala que los contratos colectivos de trabajo suscritos por la empresa demandada con la organización gremial Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAINCO), en los años 1985-1988, 1988-1991, 1991-1994, 1994-1997, 1997-2000, 2001-2004, 2004-2007, 2008- 2009 y 2010-2011, que cursan agregadas a los folios 2 al 212 del cuaderno de recaudos N° 3, establecen en su preámbulo, lo que de seguidas se transcribe:

    (…) el contrato colectivo de trabajo surtirá sus efectos entre la Compañía y sus trabajadores, quedando excluidas de su aplicación las personas que desempeñan los puestos de Director, Gerente de Grupo, Gerente Divisional, Gerente de Departamento y asimismo las Consejeras de Ventas posteriormente denominadas Gerentes de Zona, con quienes la compañía continuará celebrando contratos individuales de trabajo (…) negrillas de la Sala.

    A tal efecto, esta Sala en sentencia N° 580 de fecha 13 de junio de 2012 (caso: B.R.G.R. contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A.), estableció:

    Ahora bien, alegó la parte actora que ella era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que rige para la empresa accionada, lo cual fue negado por la parte demandada.

    Observándose de las pruebas cursantes a los autos que la actora se desempeñó como -Consejera de Ventas y Gerente de Zona-, cargos éstos que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa demandada, tal como se evidencia del Preámbulo contenido en cada una de éstas, que excluye del ámbito de su aplicación, tanto a las Consejeras de Ventas, como a las Gerentes de Zona.

    En este sentido, se desprende del Preámbulo de la Convención Colectiva 1997-2000, suscrita por AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., lo siguiente:

    (Omissis)

    Situación que se evidencia en todas las Convenciones Colectivas (1981-1984, 1985-1988, 1988-1991, 1991-1994, 1997-2000, 2001-2004, 2008-2009) suscritas por la demandada, con el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y estado Miranda (SITRAINCO).

    Como se ha precisado, la actora se desempeñó durante la relación laboral como Consejera de Ventas y Gerente de Zona, denominación de cargo expresamente excluido del ámbito de aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa demandada, consecuencia de ello, la ciudadana B.R.G.R. no se encuentra amparada por tal convención, pese a que efectivamente, percibía beneficios superiores a los contemplados en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero, entendido esto, como una liberalidad de la empresa contratante AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., para mejorar los estipulados en el contrato individual.

    Del pasaje jurisprudencial transcrito, se desprende que en el preámbulo de las convenciones colectivas que rigen los períodos (1981-1984, 1985-1988, 1988-1991, 1991-1994, 1997-2000, 2001-2004, 2008-2009) suscritas por la demandada, con el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y estado Miranda (SITRAINCO), resultan excluidas del ámbito de aplicación los trabajadores que desempeñen los puestos de Director, Gerente de Grupo, Gerente Divisional, Gerente de Departamento y así mismo las Gerentes de Zona con quienes la compañía continuará celebrando contratos individuales de trabajo.

    El criterio que precede fue confirmado por Sala Constitucional en sentencia N° 127 de fecha 26 de febrero de 2013, (caso: B.R.G.R. contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A.), bajo el razonamiento que de seguidas se transcribe:

    (…), la Sala de Casación Social resolvió todas y cada una de las pretensiones que hizo la representación judicial de la solicitante de revisión, sin el desconocimiento de algún precedente vinculante que hubiese establecido esta Sala Constitucional. De esa forma, tenemos que, por ejemplo, en cuanto a la calificación del cargo que desempeñó la requirente, derivó, de las pruebas que constan en autos, que la recurrente se había desempeñado como consejera de ventas y, luego, gerente de zona; de igual forma, sostuvo que esos cargos estaban expresamente excluidos del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas; que, además, no obstante dicha inaplicación, le fueron otorgados y reconocidos ciertos beneficios allí establecidos, referidos, entre otros, a los pagos recibidos por vacaciones y al bono vacacional. (…)

    En razón de todo lo expuesto, se desprende que la Sala de Casación Social no se extralimitó en sus funciones, por el contrario, actuó ajustada a derecho, cuando declaró con lugar el recurso de casación y declaró parcialmente con lugar la pretensión laboral que incoó la requirente de revisión por cobro de diferencia de ciertos conceptos laborales contra la sociedad mercantil Avon Cosmetics de Venezuela C.A., (…).

    (Omissis)

    En definitiva, se insiste, sólo se pretende, mediante este medio de protección constitucional, el cuestionamiento de un acto de juzgamiento que emitió la Sala de Casación Social en p.a. normativa y sin que hubiese producido vulneración alguna a derechos o principios constitucionales, o contrariado algún criterio que de forma vinculante hubiese establecido esta Sala Constitucional, pues dicha juzgadora actuó ajustada a derecho y dentro de los límites que fijan su competencia. (Negrillas de la Sala).

    En el caso sub examine efectuada la valoración del material probatorio que antecede se desprenden los siguientes hechos: 1) que los trabajadores M.I. y M.R., se desempeñaron en los cargos de “Gerente de Zona” y “Gerente Divisional” respectivamente, por tanto, en sujeción a lo previsto en el Preámbulo contenido en cada una de las convenciones colectivas suscritas por la empresa demandada con la organización gremial se encuentran excluidos de su aplicación; 2) que los demandantes percibían beneficios superiores a los contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como días de disfrute de vacaciones, bono vacacional, utilidades, con base en 120 días, 30, 52, 55 y 58 días de salario en su orden; no obstante esta situación, debe ser interpretada que la empresa quiso incorporar en el contrato individual de trabajo de los actores algunos de los beneficios previstos en la convención colectiva, mejorando los legales, pero ello no implica que este hecho acarrea la aplicación completa de un convenio colectivo que excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos de Director, Gerente de Grupo, Gerente Divisional, Gerente de Departamento y así mismo las Gerentes de Zona con quienes la compañía continuará celebrando contratos individuales de trabajo.

    Como consecuencia de lo expuesto, no resultan aplicables a los trabajadores M.I. y M.R., las convenciones colectivas suscritas por la empresa accionada con la organización gremial Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y estado Miranda (SITRAINCO). Así se establece.

  14. De la jornada de trabajo: Indica la Sala que el vínculo laboral que sostuvo la empresa demandada con los ciudadanos M.I. y M.R. en su mayor parte fue regido por la Ley Orgánica del Trabajo (1997), instrumento normativo que en su artículo 211 prevé: “Todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados”. En este sentido, el artículo 212 eiusdem establece cuál es el día de descanso y feriados, y los mismos comprenden: los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

    Del mismo modo, advierte la Sala que del cúmulo probatorio valorado quedó establecido que el vínculo laboral con los trabajadores M.I. y M.R. finalizó en fecha 4 de marzo de 2013 y 1° de abril de 2013, en su orden, esto es, bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual entró en vigencia el 7 de mayo de 2012 según Gaceta Oficial N° 6.076 Extraordinario, publicada en igual fecha, el cual regula en su artículo 173: “La jornada ordinaria de trabajo no excederá de 5 días a la semana y el trabajador tendrá derecho a 2 días de descanso semanal continuos y remunerados durante cada semana de labor”.

    Ahora bien, respecto a la entrada en vigencia a la jornada de trabajo establecida en la novísima Ley, la Disposición Transitoria Tercera en su numeral 1, prevé:

    Disposiciones Transitorias

    (Omissis)

Tercera

Sobre la jornada de trabajo:

  1. - la jornada de trabajo establecida en esta Ley entrará en vigencia al año de su promulgación. Durante este lapso las entidades de trabajo organizaran sus horarios con participación de los trabajadores y trabajadoras y consignaran los horarios en las inspectorías del trabajo de su jurisdicción a los efectos legales correspondientes.

    En aplicación de la normativa expuesta, se colige que durante la vigencia del vínculo laboral, el día sábado era considerado como un día hábil para el trabajo, por tanto, el descanso semanal estaba representado por un solo día, que en el caso de autos se correspondía con el día domingo, por lo que, quien alegue que el día sábado para la fecha en que imperó la Ley Orgánica del Trabajo (1997) es de descanso semanal, debe acreditarlo a los autos como tal, a través de los medios probatorios pertinentes, carga probatoria que en el caso bajo análisis fue insatisfecha por la parte accionante, toda vez que el medio de prueba promovido a tal efecto, esto es, la exhibición del horario de trabajo, esta Sala en acápite anterior, consideró que el mismo resulta impertinente para establecer la existencia del hecho controvertido, por tanto, se establece que el día sábado es un día hábil para el trabajo y solo corresponde a los actores como día de descanso semanal el domingo y los días feriados que taxativamente señala el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Así se establece.

    1. De la forma de terminación del vínculo: De la valoración de las documentales marcadas con los números “1” y “21” cursantes a los folios 213 del cuaderno de recaudos N° 3 y 81 del cuaderno de recaudos N° 4, contentivas de originales de cartas de renuncias de fechas 21 de marzo -con efectividad a partir del 1° de abril de 2013- y 4 de marzo de 2013, suscritas por los trabajadores M.I. y M.R. en el orden indicado, así como de las Constancias de Egreso de Trabajador emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en fechas 15 y 26 de mayo de 2013, valoradas supra se desprende que el vínculo laboral finalizó por renuncia voluntaria de los trabajadores, en el caso del ciudadano M.R. el 4 de marzo de 2013 y con la ciudadana M.I. el 1° de abril de 2013. Así se establece.

    2. Del salario y los conceptos que lo conforman: alegaron los 2 trabajadores: d.1) que durante la vigencia del vínculo laboral percibieron un salario variable compuesto, en el caso de la ciudadana M.I. por salario fijo, comisiones y bonificaciones e incidencias de días de descansos y feriados; y en el caso del actor M.R., integrado por salario fijo, horas extras, comisiones y bonificaciones e incidencias de días de descansos y feriados; d.2) asimismo alegaron el carácter salarial del concepto “liberalidad” pagado por la empresa al finalizar el vínculo laboral a cada uno de los actores.

      Respecto al carácter variable del salario, observa la Sala que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió que la trabajadora M.I. percibió un salario variable integrado en este aspecto solo por comisiones por ventas; mientras, que negó que el actor M.R. percibiera un salario variable compuesto por comisiones, bonificaciones y horas extras. En tal sentido, alegó que el precitado trabajador percibía un salario fijo.

      Asimismo de los recibos de pago promovidos por la parte actora marcadas bajo las letras “A-1 a la A-12”, “B1 a la B12”, “C-1 a la C11”, “D-1 a la D13”, “E-1 a la E-13”, “F1 a la F13, “G-1 a la G11”, “H-1 a la H-9”, “I-1 a la I-12”, “J-1 a la J13”, “K-1 a la K-19”, “L-1 a la L-8”, “M-1 a la M-6”, “N-1 a la N-11”, “N-1 a la Ñ-10”, “O-1 a la O-3”, “P”, “Q-1 a la Q-15”, “R” y “S-1 a la S-10” que cursan a los folios 2 al 198 del cuaderno de recaudos N° 1, valorados en la oportunidad procesal correspondiente, se desprende que la parte variable del salario percibido por la trabajadora M.G.I.C., en los años 1992 al 2013, estaba integrado por comisiones, denominadas de diferentes formas: comisiones consejeras, comisiones fácil hogar, comisiones regulares, comisiones exclusivas y comisiones campaña, ocurriendo en algunas oportunidades el pago de 2 tipos de comisión por período mensual. Así se establece.

      De igual manera, aprecia la Sala de las documentales promovidas por la parte actora marcadas con las letras “T-1 a la T-8”, “U-1 a la U-24”, “V-1 a la V-25”, “W-1 a la W-17”, “W-18 a la W-25”, “X-1 a la X-25”, “Y-1 a la Y-24”, “Z-1 a la Z-21”, “AA-1 a la AA-11”, “AAB-1 a la AAB-4”, “AC”, “AD-1 a la AD-17”, “AE” a la AF-2”, “AG-1 a la AG-9”, cursantes a los folios 199 al 272 del cuaderno de recaudos N° 1 y folios 2 al 124 del cuaderno de recaudos N° 2, que el ciudadano M.R., en el período comprendido del mes de septiembre de 2001 a diciembre de 2009, percibía por su labor, únicamente el concepto de sueldo y de forma esporádica, concretamente en los meses de junio, agosto y diciembre de 2003 (folios 242, 246 y 253), enero, junio y septiembre de 2004, octubre de 2005, enero, junio y diciembre de 2006 (folios 257, 267, 2, 29, 35, 44 y 57) de los cuadernos de recaudos supra indicados, percibió en el renglón de asignaciones un concepto adicional denominado reintegro por venta fácil hogar, cuyo quántum mensual es variable.

      Acerca de las horas extras diurnas y nocturnas reclamadas como adeudadas por el trabajador M.R. a lo largo de la vigencia del vínculo laboral, ello, a los fines de sustentar el carácter de salario variable, advierte la Sala que el trabajador incumplió con su carga probatoria de demostrar que prestó sus servicios en jornada extraordinaria, salvo en los meses de abril a julio de 2007, (folios 63 al 70 cuaderno de recaudos N° 2) y de septiembre a diciembre de 2007 (folios 71 al 81) en los que se desprende que la empresa efectuó el pago por horas extras diurnas y nocturnas bajo montos variables. Así se establece.

      Continuando con el alegato del carácter variable del salario percibido por el trabajador M.R., advierte la Sala que de los recibos de pagos correspondientes al período comprendido del 1° de octubre de 2008 a febrero de 2013, promovidos por la parte demandada marcada con los número 24, 25 y 26 cursantes a los folios 84 al 106 del cuaderno de recaudos N° 4, se desprende que el precitado trabajador en algunos meses de los períodos fiscales 2010, 2011, 2012 y 2013 percibió un concepto denominado “Bono Por Cumplimiento de Campaña”, concretamente, en los meses de marzo, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre de 2010 (folios 89, 90, 91 y 92), febrero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre de 2011 (folios 93, 94, 95 y 96), enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre de 2012 (folios 97, 98, 99, 100) y enero de 2013 (folio 101). Así se establece.

      En torno al carácter salarial del concepto denominado “Liberalidad”, observa la Sala que en las planillas de liquidación que cursan agregadas a los folios 113 (cuaderno de recaudos N° 2) y 59 (cuaderno de recaudos N° 4), promovidas por la parte actora y demandada en el orden respectivo, se desprende que la empresa pagó a los trabajadores M.R. y M.I., las cantidades de Bs. 463.125,31 y Bs. 20.077,13 respectivamente, por el concepto en referencia, el cual, no detenta carácter salarial, por cuanto, no reúne los requisitos previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), hoy, 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, relativos a la regularidad y permanencia por la prestación de servicios.

      Como corolario a lo expuesto, se establece que la trabajadora M.G.I.C., percibió desde el inicio del vínculo laboral un salario variable integrado por comisiones, denominadas de diferentes formas: comisiones consejeras, comisiones fácil hogar, comisiones regulares, comisiones exclusivas y comisiones campaña, ocurriendo en algunas oportunidades el pago de dos tipos de comisión por período mensual. Mientras, que el trabajador M.R., percibió a lo largo

      del vínculo un salario fijo y sólo en determinadas oportunidades (antes descritas), percibió conceptos que configuran el carácter de salario variable, entre ellos, horas extras diurnas y nocturnas, reintegro por venta fácil hogar y Bono Por Cumplimiento de Campaña, cuyo quantum mensual es variable, por tanto, surten sus efectos legales para el período en que fueron percibidos -mas no para toda la vigencia del vínculo laboral como pretende la parte actora-, tal como se explanará una vez que la Sala pase a resolver la procedencia de los conceptos reclamados.

    3. De la procedencia de los conceptos reclamados: En virtud de que se trata de 2 trabajadores, se procederá a resolver los conceptos peticionados por separado, a fin de establecer los parámetros y evitar incidencias en fase de ejecución de sentencia. En el siguiente orden:

      De la trabajadora M.G.I.C.:

      E.1 Reclamó el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

      Días de descanso semanal y feriados correspondientes al período contado del 29 de julio de 1985 y el 31 de diciembre de 2006: arguye la trabajadora que la empresa adeuda su pago, el cual debe ser efectuado con base en el salario variable producto de las comisiones y bonificaciones percibidas mensualmente, para luego llevarlo a salario diario y este a su vez multiplicar por el número de días de descanso semanal y los días feriados previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y en las convenciones colectivas de trabajo, cuya estimación fijó en Bs.307.017,56.

      A los fines de resolver este pedimento, considera oportuno esta Sala señalar, lo dispuesto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicables rationae tempore:

      Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. (Negrillas de la Sala).

      El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

      Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. (Negrillas de la cita).

      De las normas transcritas, se desprende que cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso semanal obligatorio, en este caso sábado y domingos, así como los días feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero, cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana. En este sentido, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 633 en fecha 13 de mayo de 2008 (caso: O.J.S.R., contra Medesa Guayana, C.A.), estableció:

      Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Negrillas de la Sala).

      Del criterio jurisprudencial expuesto, se colige que cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

      Respecto a la forma de calcular el pago de los días de descanso semanal y feriados, en los casos de salario variable esta Sala en sentencia N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: H.G. y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), estableció:

      (…) se deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo de de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de la Sala).

      Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la comisión mensual entre los días hábiles efectivamente laborados por el trabajador, a fin de obtener el salario diario y sobre dicha base salarial multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos en el mes respectivo. A título ilustrativo, lo anterior se expresaría:

      Mes Salario por comisión mensual Salario diario por comisión /22 día hábiles del mes Número de días de descanso semanal Días feriados Incidencia de días de descanso y feriados Total a pagar comisión +ddf
      mayo 1000,00 45,45 4 1 227,25= (45,45 *5) Bs. 1.227,25

      Ahora bien, en el caso sub examine, lo que está en discusión es el pago de los días de descanso semanal (domingos) y feriados, no su forma o método de cálculo, razón, por la que la empresa a fin de dar por extinguida la obligación, alegó el pago del concepto en referencia.

      En tal sentido, acompañó la instrumental marcada con el número 15, que cursa agregada al folio 66 del cuaderno de recaudos N° 4, valorada supra, de cuyo contenido se desprende que con ocasión al reclamo planteado por la trabajadora M.I. para el pago de los días de descanso semanal y feriados en función del salario variable producto de las comisiones percibidas mensualmente, así como su incidencia en el cálculo de los conceptos pagados durante la relación de trabajo, la empresa demandada, en fecha 12 de abril de 2013, a través de cheque N° 09870623 girado contra el Banco Provincial, le pagó la cantidad de Bs. 271.085,76, por tanto, no existe diferencia por concepto de días de descanso semanal y feriados correspondientes al período contado del 29 de julio de1985 y el 31 de diciembre de 2006, pues la empresa cumplió con su pago. Así se establece.

      Diferencia por días de descanso semanal y feriados en el período comprendido de enero de 2007 al mes de abril de 2013: alegó la trabajadora que a partir de enero de 2007, la empresa comenzó a pagar el concepto de día de descanso semanal (domingos) y feriados legales no convencionales, con base en el salario percibido por comisiones (variable), empero, no incluía para su cálculo todas las bonificaciones percibidas y el día sábado como día de descanso semanal remunerado por lo que impetra el pago de Bs.57.523,16.

      En el caso sub examine -luego del análisis del cúmulo probatorio-, resultó un hecho establecido, que la jornada de trabajo de los actores era de lunes a sábado y que correspondía a estos como día de descanso semanal, el domingo, así como los días feriados que taxativamente señala el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por tanto, no procede, la diferencia reclamada por la incidencia del día sábado, puesto que éste era un día hábil para el trabajo. Así se establece.

      Con relación a la diferencia por la parte variable del salario para el pago del descanso semanal (domingos) y feriados contados a partir de enero de 2007, en virtud de que la empresa no incluía para su cálculo todas las bonificaciones percibidas y el día sábado como día de descanso semanal remunerado, advierte la Sala que respecto a la carga de la prueba relativas al quantum de las comisiones percibidas, en sentencia N° 1.214 de fecha 3 de agoto de 2006 (caso: J.A.F. contra Schering Plough, C.A.), se estableció:

      Ahora bien, respecto a la reclamación intentada por pago de los días sábados, domingos y feriados, esta Sala considera que al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días, con base en las comisiones devengadas, manifestando, que aún cuando los recibos de pago reflejaban tal concepto, sin embargo, “(…) lo que realmente hacía era tomar una parte de lo que debía cancelar por concepto de comisiones incentivos o premios y los cancelaba como sábado, domingo y feriados (…)”; le correspondía a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor. (Negrillas de la Sala).

      En el caso sub examine, la trabajadora admite el hecho de que a partir de enero de 2007, la empresa cumplió con el pago del día de descanso semanal y feriados, pero, que adeuda diferencias por no estar incluido además del día sábado como día de descanso semanal remunerado -aspecto ya resuelto en el punto que precede-, todas las demás bonificaciones percibidas.

      En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, advierte la Sala que la parte actora se limitó a señalar que la empresa no tomaba en consideración todas las bonificaciones percibidas para el pago de los días de descanso semanal (domingo) y feriados legales, sin demostrar sus dichos, esto es, cuáles bonificaciones no fueron incluidas, y siendo que de los recibos de pago promovidas por la demandada marcadas con los números “3 al 5” y “24 al 26” cursantes a los folios 215 al 235 del cuaderno de recaudos N° 3, se desprenden los pagos efectuados a la trabajadora M.I., por días de descanso semanal y feriados en el período comprendido de octubre de 2008 al mes de abril de 2013, se desestiman las diferencias reclamadas por días de descanso semanal y feriados en el período comprendido de enero de 2007 al mes de abril de 2013. Así se establece.

      Diferencia de indemnización de antigüedad en el período comprendido del 29 de julio de 1985 al 18 de junio de 1997: Indica esta Sala, que la parte demandada negó dicho pedimento con fundamento en que efectuó el pago de la diferencia reclamada por efecto de la parte variable del salario para el pago del día de descanso semanal y feriados, según instrumental que promovió marcada con el número 15 de fecha 12 de abril de 2013, que cursa agregada al folio 66 del cuaderno de recaudos N° 4, valorada supra.

      Ahora bien, de conformidad con el artículo 1.302 del Código Civil, norma de aplicación supletoria según las previsiones del artículo 11 de la ley adjetiva laboral: “Quien tuviere contra sí varias deudas de la misma especie tendrá derecho de declarar, cuando pague, cuál de ellas quiere pagar”, lo que hace presuponer que debe haber especificidad en el pago. En el caso sub iudice, la parte demandada cuando realizó el pago de la cantidad de (Bs. 271.085,76) declaró que este era imputable a: “los días de descanso semanal y feriados en función del salario variable producto de las comisiones percibidas mensualmente, así como su incidencia en el cálculo de los conceptos pagados durante la relación de trabajo”.

      Sin embargo, esta última acotación a juicio de la Sala, no releva a la parte demandada de efectuar el pago reclamado por diferencia de la indemnización de antigüedad, toda vez que la ciudadana M.I., ingresó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil Avon Cosmetics de Venezuela C.A., el 29 de julio de 1985, -es decir, con anterioridad a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario de fecha 19 de junio de 1997, aplicable rationae tempore, y es en fecha 12 de abril de 2013 que efectúan el pago de los días de descanso semanal y feriado con la parte variable, por lo que se ordena su pago cuyo cálculo se realizará a través de experticia complementaria del fallo. A tal efecto, el tribunal de ejecución deberá designar un experto cuyos emolumentos correrán a cargo de la demandada. El auxiliar de justicia deberá realizar el corte de cuentas, conforme a las Disposiciones Transitorias contenidas en el artículo 666 literales a) y b) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, bajo los siguientes parámetros:

    4. Para el cálculo de la indemnización de antigüedad (literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo), el experto deberá efectuar el corte de cuentas, tomando como tiempo efectivo de servicio diez (10) años de servicio -tope máximo establecido para el sector privado en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997)-, lo cual se traduce en trescientos (300) días por dicho concepto, a razón de 30 días por año o fracción superior a 6 meses, cuyo cálculo y pago se efectuará para el cálculo de la indemnización de antigüedad sobre la base del salario variable promedio (sueldo y comisiones) de lo devengado durante el año inmediato anterior, en este caso, a la entrada en reforma de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), esto es, del mes de junio de 1996 a mayo de 1997, a cuyo efecto se tomarán los salarios contenidos en los folios 41 al 55 del cuaderno de recaudos N° 1, consistentes en recibos de pago a favor de la ciudadana M.G.I.C., a los fines de conformar el salario promedio en los términos señalados para el pago de la indemnización de antigüedad.

    5. A fin de establecer el monto de compensación por transferencia (literal “b”, del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo), el experto tomará como tiempo efectivo de servicio diez (10) años de servicio, lo que se traduce en trescientos (300) días por el referido concepto, a razón de 30 días por año o fracción superior a 6 meses, cuyo pago se efectuará con el salario promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior, en este caso, lo percibido de enero a diciembre del año 1996, montos que se encuentran reflejados en los recibos de pago que cursan a los folios 37 al 48 del cuaderno de recaudos N° 1, para el pago de la compensación por transferencia.

      En todo caso, tal como lo prevé el Parágrafo Único del artículo 666 de la ley sustantiva laboral, el salario base para el cálculo de la compensación por transferencia no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 eiusdem.

    6. Una vez que el experto efectúe el cálculo de la indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia con la inclusión de la parte variable del salario, por efecto de la incidencia del día de descanso semanal y feriados, a cuyo efecto el experto deberá dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles, para luego multiplicar por la cantidad de domingos en el mes, a saber 4, y feriados de ley transcurridos del mes respectivo; deberá el experto deducir las cantidades recibidas por la trabajadora M.I. por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia (corte de cuentas) -a tal efecto la empresa demandada deberá exhibir los recibos de pago correspondientes o en su defecto los libros de contabilidad de la empresa correspondientes al año 1997-, así como los recibos de anticipos de prestaciones sociales suscritos por la trabajadora en fecha 1) 29 de julio de 1992, en la que recibió la trabajadora por Bs. 81.000,00, 2) 29 de mayo de 1995 por Bs. 181.000,00 y 3) 23 de abril de 1997 por Bs. 5.199.000,00, valorados supra.

    7. Efectuada la deducción ordenada, advierte la Sala que el remanente será el monto a pagar por concepto de diferencia en los conceptos de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia por efecto de la incidencia de la parte variable del salario para el pago del día de descanso semanal (domingos) y feriados de ley, y así lo establecerá el experto en el dictamen pericial. Así se establece.

      Diferencia de intereses sobre la indemnización de antigüedad transcurridos del 29 de julio de 1985 hasta el 18 de junio de 1997: alega la trabajadora que la empresa adeuda Bs.53.575,24, por este concepto, por no estar comprendido para su cálculo el pago de los días de descanso semanal y feriados con salario variable.

      En virtud del incumplimiento del patrono de efectuar el cálculo y pago de la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia con inclusión de la parte variable del salario, pues no fue sino hasta el 12 de abril de 2013, que pagó las diferencias de los días de descanso semanal y feriados, se ordena el cálculo del interés de dicha prestación sobre la diferencia resultante en los términos explicados supra y conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Segundo del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), se establecerá su quántum para cuya determinación se efectuará a razón de la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

      Siendo que se ordena es el pago de intereses sobre la diferencia (remanente) en los conceptos de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia por efecto de la incidencia de la parte variable del salario para el pago del día de descanso semanal (domingos) y feriados de ley, no surge deducción de la cantidad de intereses pagados por la empresa, pues el cálculo efectuado no incluía la incidencia de la parte variable. Así se establece.

      Diferencia de la prestación de antigüedad (prestaciones sociales) en el período comprendido del 18 de junio de 1997 al 1° de abril de 2013: con fundamento en que dicho concepto fue pagado de forma “deficitaria”, por cuanto no fue incluido para su pago las diferentes comisiones, bonificaciones y la incidencia de los días de descanso semanal y feriados y estimó el reclamo por este concepto en Bs.498.669,11.

      Corresponde a la parte demandada demostrar el salario base empleado para el pago de la prestación de antigüedad.

      Ahora bien, de los medios de pruebas valorados no se desprende que la empresa demandada haya aportado a los autos el desglose detallado del cálculo del concepto de la prestación de antigüedad causada desde el 19 de junio de 1997 al 31 de diciembre de 2006, por lo que de conformidad con los artículos 108 y 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a favor de la trabajadora M.I. el recálculo del referido concepto a razón de cinco (5) días por cada mes, y dos (2) días adicionales -después de cumplido el primer año de servicio, ello de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006) aplicable rationae tempore, tomando como fecha de ingreso el 19 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2006, habida cuenta de que a partir de enero de 2007, la empresa efectuó el pago del día de descanso semanal (domingo) y feriado.

      El recálculo de la prestación de antigüedad será efectuado por el experto designado para lo cual empleará el salario integral mensual percibido por la trabajadora en el período reseñado supra. En tal sentido, se indica que cursan agregados a los folios 55 al 272 del cuaderno de recaudos N° 1, los salarios percibidos por la ciudadana M.I. del 19 de junio de 1997 al 30 de septiembre de 2004. En tal sentido, se ordena a la empresa demandada exhibir al experto los recibos de pagos de la precitada trabajadora del período comprendido del 1° de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2006. En caso de negativa, el experto empleará los salarios señalados por la trabajadora en su escrito libelar, solo en lo que respecta al 1° de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2006.

      De igual modo, se indica que el salario integral a utilizar debe estar compuesto por el salario normal variable (salario base + comisiones+ incidencia de domingos y feriados de ley en el mes respectivo) y la inclusión de las alícuota de utilidades la cual fija esta Sala para los períodos 1997-2001, 2001-2004 y 2004 a 2006 a razón de 120 días (cláusula 21 o 20 de los contratos colectivos), y para el bono vacacional en los citados años a razón de 50 días (cláusula 20 contratos colectivos), aplicados con base en el principio de iuria novit curia habida cuenta de que la demandada admitió el pago de este concepto conforme a los términos de los contratos colectivos vigentes en cada período.

      Una vez que se establezca el monto por prestación de antigüedad en el período comprendido del 19 de junio de 1997 al 31 de diciembre de 2006, el experto deberá deducir las cantidades recibidas por la trabajadora M.I. por concepto de prestación de antigüedad, a tal efecto, la empresa demandada deberá exhibir los recibos de pago correspondientes o en su defecto los libros de contabilidad de la empresa correspondientes al período indicado, así como de la planilla de liquidación valorada supra; efectuada la deducción ordenada, advierte la Sala que el remanente será el monto a condenar por concepto de diferencia en el concepto de prestación de antigüedad por efecto de la incidencia de la parte variable del salario para el pago del día de descanso semanal (domingos) y feriados de ley en el período comprendido del 19 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2006. Así se decide.

      Diferencia de intereses sobre prestación de antigüedad: dado que la empresa incumplió con su deber de demostrar la base de cálculo para el abono de este concepto, se ordena la diferencia reclamada por intereses sobre prestación de antigüedad en el período comprendido del 19 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2006, cálculo que será efectuado por el experto, quien de conformidad con el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, deberá emplear la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela.

      Una vez que el experto establezca el monto por prestación de antigüedad y sus intereses en el período en referencia, deberá deducir las cantidades recibidas por la trabajadora M.I. por concepto de intereses o fideicomiso, a tal efecto la empresa demandada deberá exhibir los recibos de pago correspondientes, los libros de contabilidad de la empresa los abonos del fideicomiso y la planilla de liquidación. Efectuada la deducción ordenada, advierte la Sala que el remanente será el monto a condenar por concepto de diferencia en los intereses sobre prestación de antigüedad por efecto de la incidencia de la parte variable del salario para el pago del día de descanso semanal (domingos) y feriados de ley en el período supra indicado. Así se decide.

      Diferencias por utilidades fraccionadas año 1985 y por utilidades vencidas correspondientes a los ejercicios fiscales 1986 al 2012: advierte la Sala que fue en fecha 12 de abril de 2013 (folio 66 cuaderno de recaudos N° 4) que la empresa demandada efectuó el pago de los días de descanso semanal (domingos) y feriados correspondientes al período comprendido del 29 de julio de 1985 al 31 de diciembre de 2006, con la parte variable del salario, por lo que resulta procedente el recálculo de las utilidades en dicho período.

      El cálculo de este concepto será efectuado por el experto designado a cuyo efecto utilizará como base de cálculo el salario normal promedio del año fiscal respectivo, el cual está integrado por salario base +comisiones+ incidencia de días de descanso (domingos) y feriados percibidos por la trabajadora. Una vez obtenida la base salarial el experto deberá multiplicar dicho monto entre los años 1985 a 1991 a razón de 60 días por utilidades (cláusula 21 de los contratos colectivos 1985 -1988 y 1998-1991), a partir de 1991 a 1994 a razón de 90 días anuales por utilidades (cláusula 20 contratos colectivos), a partir de 1994 a 2006 con base en 120 días (cláusula 21 contrato colectivos), aplicados con base en el principio de iuria novit curia habida cuenta de que la demandada admitió el pago de este concepto conforme a los términos de los contratos colectivos.

      Establecido el monto que corresponde por diferencias de utilidades correspondientes al período 29 de julio de 1985 al 31 de diciembre de 2006, el experto procederá a efectuar la deducción de las cantidades pagadas por la empresa a la trabajadora M.I. durante dicho período, para lo cual la empresa demandada deberá exhibir al experto los recibos de pago de utilidades correspondientes al período en referencia y el remanente constituye la diferencia a pagar por concepto de diferencia en utilidades. Así se establece.

      No resulta procedente el recálculo de las utilidades en el período comprendido de enero de 2007 al 1° de abril de 2013, en virtud de que la demandada a partir de enero de 2007 incluyó en el salario promedio normal mensual, base de cálculo de las utilidades, la incidencia de la parte variable de los días de descanso semanal y feriados de ley, por tanto no hay diferencia por utilidades en el período supra indicado. Así se decide.

      Diferencia de vacaciones y bono vacacional vencidos correspondientes a los períodos vacacionales comprendidos de 1985 al 2012: en virtud de que fue en fecha 12 de abril de 2013 (folio 66 cuaderno de recaudos N° 4) que la empresa demandada efectuó el pago de los días de descanso semanal (domingos) y feriados correspondientes al período comprendido del 29 de julio de 1985 al 31 de diciembre de 2006, se ordena el pago por diferencias por concepto de diferencias por vacaciones vencidas (días de disfrute) y bono vacacional para dicho período, cálculo que será realizado a través del experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito tomará como base de cálculo de los conceptos en referencia el número de días previsto en las convenciones colectivas en el período comprendido del 29 de julio de 1985 al 31 de diciembre de 2006, las cuales cursan agregadas a los folios 125 al 258 del cuaderno de recaudos N° 2 y 2 al 212 del cuaderno de recaudos N° 3, en las que se prevé una escala por años de servicio, para establecer el número de días que corresponde al trabajador por bono vacacional, en el siguiente orden:

      Concepto Período N° de días Cláusula
      Vacaciones (días de disfrute) 1985-1988 30 20
      Bono vacacional 26
      Vacaciones (días de disfrute) 1988-1991 30 20
      Bono vacacional 35
      Vacaciones (días de disfrute) 1991-1994 30 19
      Bono vacacional 40
      Vacaciones (días de disfrute) 1994-1997 30 20
      Bono vacacional 50
      Vacaciones (días de disfrute) 1998-2001 30 19
      Bono vacacional 50
      Vacaciones (días de disfrute) 2001-2004 30 19
      Bono vacacional 50
      Vacaciones (días de disfrute) 2004-2007 30 20
      Bono vacacional 50

      El número de días señalado por concepto de vacaciones y bono vacacional serán multiplicados por el último salario normal promedio que percibió la trabajadora en el año anterior a la fecha de terminación del vínculo, esto es, al 1° de abril de 2013, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006) aplicable rationae tempore, dado que la diferencia ordenada es sobre el período comprendido del 29 de julio de 1985 al 31 de diciembre de 2006. Así se establece.

      Establecido el monto que corresponde por diferencias de vacaciones y bonos vacacionales vencidos correspondientes al período 29 de julio de 1985 al 31 de diciembre de 2006, el experto procederá a efectuar la deducción de las cantidades pagadas por la empresa a la trabajadora M.I. durante dicho período, para lo cual la empresa demandada deberá exhibir al experto los recibos de pago de los conceptos en referencia y el remanente constituye la diferencia a pagar por concepto de diferencia en vacaciones y bono vacacional vencidos. Así se establece.

      Diferencia de vacaciones fraccionadas 2012-2013: observa la Sala que de conformidad con el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, “el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por vacaciones, (…) en caso de percibir por unidad de obra, por pieza, a destajo o por comisión será el promedio del salario normal devengado durante los últimos tres inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute”.

      En el caso sub examine, quedó establecido que la empresa efectuaba el pago de las vacaciones y bono vacacional conforme a los límites previstos en los contratos colectivos de trabajo, por tanto, las disposiciones contenidas en la ley sustantiva laboral, en este punto son de carácter supletorio.

      Ahora bien, de la revisión de la cláusula 33 de la convención colectiva 2010-2011, (folio 206 cuaderno de recaudos N° 2) que cursa agregada al folio se aprecia que la empresa conviene en conceder a sus trabajadores por cada año de servicio un período equivalente a 30 días continuos de disfrute (vacaciones) y 55 días por bono vacacional remunerados ambos conceptos conforme al salario básico y normal mensual respectivamente devengado por la trabajadora. Asimismo, de la revisión de las convenciones colectivas reseñadas supra quedó establecido que la empresa pactó para el período 2012-2013 por vacaciones la cantidad de 30 días por año y bono vacacional 58 días, a razón de salario normal en el mes anterior al disfrute.

      Así las cosas, cursa al folio 59 del cuaderno de recaudos N° 2, planilla de liquidación de prestaciones sociales de la trabajadora M.I. que de cuyo contenido se observa que la empresa establece que la actora percibe las siguientes bases salariales:

      Concepto Mensual (Bs.) Diario (Bs.)
      Salario básico 4605,30 153,51
      Salario promedio mensual 15.012,73 500,42
      Salario Promedio 10.407,43 346,91
      Salario integral 747,86
      Salario variable 346,91

      De igual modo, observa la Sala que la empresa pagó a la trabajadora M.I. por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionados, los siguientes números de días y cantidades:

      Concepto N° de días a pagar Salario (Bs.) Monto (Bs.)
      Vacaciones fraccionadas (básico) 20 153,51 3.070,20
      Vacaciones fraccionadas (variable) 20 346,91 6.938,29
      Bono vacacional fraccionado 38,67 500,42 19.349,74

      De la reproducción efectuada se desprende que la empresa pagó a la trabajadora M.I. el equivalente a 40 días por vacaciones (días de disfrute) pagado de la siguiente forma: 20 días a razón del último salario básico y 20 días a razón del último salario normal variable. Asimismo, pago 38,67 días de bono vacacional- que se corresponde a la fracción de 58 días por año-, a razón del último salario promedio. Por tanto, siendo que, el número de días pagados por concepto de vacaciones fraccionadas (40 días) resulta muy superior a los términos previstos en el contrato colectivo, y la base de cálculo del bono vacacional fue pagado conforme con el salario promedio variable que incluye la incidencia del día domingo y feriado del período vacacional 2012-2013 , considera esta Sala que no surge diferencia a favor de la trabajadora M.I. por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado para el referido período. Así se establece.

      Diferencia indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la trabajadora: la parte demandada en la contestación admitió que efectuó el pago de la indemnización en referencia; empero, arguyó que el mismo obedece a una concesión a título gracioso en los términos previstos en la cláusula 18 del contrato colectivo, esto es, pagar una cantidad adicional por terminación del contrato: asimismo, señaló que su cálculo fue realizado conforme a los términos previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, un monto equivalente al que corresponde a la trabajadora por prestaciones sociales, por lo que no adeuda diferencia alguna por dicho concepto.

      En tal sentido, advierte la Sala que la cláusula 18 suscrita por su representada con el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAINCO), prevé:

      CLÁUSULA NRO 18. PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES

      Cuando el contrato de trabajo finalice por renuncia o despido, el trabajador (a) recibirá adicionalmente una suma equivalente a lo que le correspondería por concepto de indemnización en caso de despido injustificado, conforme al vigente régimen legal contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo. (…). (Negrillas de la Sala)

      Ahora bien, en aplicación de la cláusula en referencia, correspondería a la trabajadora M.I. -de conformidad con el primer aparte del artículo 125, numeral 2, de la Ley Orgánica del Trabajo (1997)-, el equivalente a 150 días de salario por indemnización.

      Por su parte, el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone:

      Artículo 92. En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifiestan su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por prestaciones sociales.

      De la revisión de la planilla de liquidación de la trabajadora M.I.C., que cursa agregada al folio 59 del cuaderno de recaudos N° 4, se desprende que la empresa pagó por este concepto la suma de Bs.371.890,11; monto que se corresponde con lo depositado por la empresa a la trabajadora por concepto de prestaciones sociales, conforme a los términos del artículo 92 de la ley sustantiva laboral vigente y no con base en lo previsto en la cláusula 18 del contrato colectivo, que remite al artículo 125 de la derogada ley del trabajo y que prevé un número de días tarifados acordes a los años de servicio por concepto de indemnización, lo que representa un derecho en la esfera subjetiva de la trabajadora, y siendo que esta Sala ordenó el recálculo de la indemnización de antigüedad (corte de cuentas) desde la fecha de ingreso, 29 de julio de 1985 al 19 de junio de 1997 y la prestación de antigüedad en el período comprendido del 19 de junio de 1997 al 31 de diciembre de 2006, por efecto de la inclusión de la parte variable del salario para el pago del día domingo y feriado, surge procedente a favor de la trabajadora M.I. una diferencia en el monto de indemnización por terminación del vínculo laboral, cuyo cálculo será efectuado por el experto designado.

      La cuantificación del concepto en referencia estará representada por un monto igual al que resulte a favor de la trabajadora por concepto de diferencia de indemnización de antigüedad (corte de cuentas) y la prestación de antigüedad computada en los períodos reseñados supra, ello en sujeción al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pues dicha indemnización se cumple con el pago de una cantidad equivalente al monto que le corresponde por prestaciones sociales y siendo que los conceptos en referencia forman parte de las prestaciones sociales ( antigüedad) deviene con lugar la diferencia ordenada. Así se establece.

      Indemnización por concepto de Paro Forzoso: aprecia la Sala que el artículo 1° del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto N° 2.963 de fecha 21 de octubre de 1998 que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Profesional; el cual pasó a denominarse Decreto Con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, prevé:

      Artículo 1°. Ámbito de aplicación objetivo.

      Este Decreto regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral como uno de los que conforman el Sistema de Seguridad Social, el cual tiene por objeto amparar temporalmente al afiliado que, cumpliendo con los requisitos previstos en el Parágrafo Primero del Artículo 8 de este Decreto quede cesante, y garantizar los mecanismos necesarios que faciliten su reinserción en el mercado de trabajo. Este Decreto desarrolla los principios, derechos y obligaciones de los trabajadores afiliados, empleadores y entes que intervienen en la dirección, regulación, financiamiento, administración, supervisión y utilización de los servicios y prestaciones dinerarias del Sistema, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Seguridad Social.

      Por su parte, el artículo 8 eiusdem prevé: “Tendrán derecho a las prestaciones establecidas en el artículo 7 de este Decreto todos los trabajadores afiliados al Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social que cumpliendo con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 8, se encuentren cesantes por causas no imputables a su persona”. Asimismo, señala a título enunciativo, las causas no imputables al trabajador para estar cesante:

  2. La terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado, o por obra determinada. En estos casos, tendrán derecho a la prestación quienes hayan cotizado un mínimo de doce (12) meses dentro de los tres (3) años inmediatos anteriores a la ocurrencia de la contingencia.

  3. La muerte, jubilación o invalidez del empleador, y la sustitución de patrono, siempre que estas causas determinen la finalización de la relación de trabajo.

  4. La quiebra, reconversión industrial y otros procesos que conlleven a la reducción de personal.

  5. La reducción de funcionarios o empleados, siempre que se genere por limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa del organismo de la administración pública, central o descentralizada o, en el que presta sus servicios, según se indica en la Ley de Carrera Administrativa y demás estatutos de carrera;

    Del cúmulo probatorio valorado supra quedó establecido que la forma de terminación del vínculo de la trabajadora M.I. fue por renuncia, causa imputable a la voluntad de la trabajadora, supuesto de hecho no previsto en el ámbito de aplicación del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, por lo que mal podría acordarse el pago de este concepto. Así se establece.

    En cuanto a los conceptos reclamados por aplicación de las contrataciones colectivas, a saber: a) incremento de salario no pagado 2008- 2009, estimado en la suma de Bs.6.681,60, b) incremento de salario no pagado en 2010-2011 tarifado en Bs.22.494,69, c) Bono Único especial por firma del contrato colectivo 2008-2009 a razón de Bs.4.000,00, d) Bono Único especial por firma contrato colectivo 2010-2011 por Bs.10.000,00 y Bonos post-vacacional previstos en las convenciones colectivas, adeudados en el período comprendido 2001 a 2012 estimados en Bs.1.315,00, se declara su improcedencia en virtud de que la trabajadora M.I. no resulta beneficiaria del contrato colectivo de trabajo. Así se decide.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación de los criterios establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 2191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (caso: A.Á.D. de Jiménez contra Danaven), acogido por esta Sala en los fallos números 81 de fecha 9 de marzo de 2015 (caso: R.A.H. contra Translimacosta, C.A.) 156 de fecha 24 de marzo de 2015 (caso: F.R.N.C. contra Metales y Mecanizados 1507, C.A.) y 167 de fecha 7 de marzo de 2016 (caso: L.J.G.A. contra Weatherford Latín América, S.A.) se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar a la trabajadora M.I. por diferencias de los siguientes conceptos: indemnización de antigüedad, compensación por transferencia (corte de cuentas), intereses sobre antigüedad, prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnización por terminación del vínculo (art. 92), desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 1° de abril de 2013 hasta la oportunidad de su efectiva cancelación; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre el concepto de días de descanso semanal (domingos) y feriados por efecto de la incidencia del salario variable percibido (comisiones), por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, esto es, desde el 29 de julio de 1985 -fecha de ingreso- hasta el 31 de diciembre de 2006, en cuya labor el experto deberá regirse por lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Sobre el monto que resulte en cada mes del período supra señalado, el perito procederá a calcular los intereses de mora, es decir, deberán determinarse mes a mes.

    Luego, en el período comprendido entre enero de 2007 hasta el 1° de abril de 2013, fecha en la cual la empresa reconoció y pagó lo adeudado por este concepto, el experto deberá calcular los intereses de mora sobre la suma total de las cantidades que mes a mes arroje la experticia en el cumplimiento de la labor encomendada en el párrafo que antecede.

    De igual modo, se ordena la indexación monetaria de la manera siguiente: a) sobre la cantidad que resulte por concepto de indemnización de antigüedad, compensación por transferencia (corte de cuentas), intereses sobre antigüedad, diferencia por prestación de antigüedad y sus intereses, una vez deducido lo cancelado por tal concepto a la parte demandante, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (1° de abril de 2013) hasta la fecha de pago efectivo; b) sobre los demás conceptos condenados, esto es, diferencia por vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnización por terminación del vínculo desde la fecha de notificación de la demanda -8 de octubre de 2013- hasta la fecha de pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y recesos decembrinos correspondientes a los años 2013, 2014, 2015 y 2016.

    En caso de no cumplimiento voluntario el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por el experto designado; 2) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a las tasas del Banco Central de Venezuela.

    Del trabajador M.R.:

    E.2) Reclamó los siguientes conceptos:

    Horas extras no pagadas desde el 3 de septiembre de 2001 al 31 de marzo de 2008: alegó el actor que en el referido lapso desempeñó el cargo de Supervisor Gerente de Protección, y prestó sus servicios en jornada extraordinaria por lo que se le adeuda la cantidad de Bs.8.840,76.

    Afirma esta Sala que corresponde a la parte actora demostrar todas aquellas circunstancias que superan los límites legalmente establecidos, en este caso, la prestación de servicios en jornada extraordinaria diurna o nocturna, lo cual fue incumplido por la parte actora, salvo en lo que respecta a los meses de abril a julio de 2007, (folios 63 al 70 cuaderno de recaudos N° 2 ) y septiembre a diciembre de 2007 (folios 71 al 81) en los que demostró que el trabajador M.R. a través de los recibos de pago supra valorados que percibió el pago de horas extras diurnas y nocturnas bajo montos variables, por lo que éstas serán tomadas en consideración para todos sus efectos legales, empero, se declara sin lugar el pedimento de horas extras adeudadas, en los términos contenidos en el libelo, por cuanto, el actor incumplió con su carga probatoria. Así se decide.

    Días de descanso semanal (sábados y domingos) y feriados no pagados en el período comprendido del 3 de septiembre de 2001 al 4 de marzo de 2013: aduce el actor que a lo largo del vínculo percibió un salario variable, por ende, los días en referencia deben ser pagados con base en el salario variable, cuya deuda estimó en Bs. 280.106,60.

    En la resolución del contradictorio, esta Sala dejó sentado respecto a la jornada de trabajo del actor M.R.: a) que el sábado es un día hábil para el trabajo, b) que el día de descanso semanal es el domingo y c) que el actor goza de los feriados previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, dada su exclusión del contrato colectivo de trabajo.

    Respecto al salario percibido por el actor, esta Sala de conformidad con las documentales promovidas y valoradas supra cursantes a los folios 199 al 272 del cuaderno de recaudos N° 1 y folios 2 al 124 del cuaderno de recaudos N° 2, dejó establecido que el ciudadano M.R., en el período comprendido del mes de septiembre de 2001 al mes de diciembre de 2009, percibía por su labor, únicamente el concepto de sueldo y de forma esporádica, concretamente en los meses de junio, agosto y diciembre de 2003 (folios 242, 246 y 253), enero, junio y septiembre de 2004, octubre de 2005, enero, junio y diciembre de 2006 (folios 257, 267, 2, 29, 35, 44 y 57) -de los cuadernos de recaudos supra indicados-, percibió en el renglón de asignaciones un concepto adicional denominado “Reintegro Por Venta Fácil Hogar”, cuyo quántum es variable.

    Del mismo modo, quedó establecido de las documentales promovidas por la parte demandada, cursantes a los folios 84 al 106 del cuaderno de recaudos N° 4, que la empresa en los períodos fiscales 2010, 2011, 2012 y 2013 abonó al actor M.R. en el renglón de asignaciones un concepto denominado “Bono Por Cumplimiento de Campaña”, concretamente, en los meses de marzo, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre de 2010 (folios 89, 90, 91 y 92), febrero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre de 2011 (folios 93, 94, 95 y 96), enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre de 2012 (folios 97, 98, 99, 100) y enero de 2013 (folio 101), lo cual será tomado para todos sus efectos legales.

    En tal sentido, se acuerda el pago por diferencias del día de descanso semanal (domingos) y feriados previstos en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo, con la parte variable del salario únicamente en los meses que generó conceptos adicionales al salario fijado por unidad de tiempo, en este caso, por: las horas extras pagadas en los meses de abril a julio de 2007 (folios 63 al 70 cuaderno de recaudos N° 2) y septiembre a diciembre de 2007 (folios 71 al 81), “Reintegro Por Venta Fácil Hogar” en los meses de junio, agosto y diciembre de 2003 (folios 242, 246 y 253), enero, junio y septiembre de 2004, octubre de 2005, enero, junio y diciembre de 2006 (folios 257, 267, 2, 29, 35, 44 y 57 cuaderno de recaudos N° 2) y “Bono Por Cumplimiento de Campaña”, en los meses de marzo, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre de 2010 (folios 89, 90, 91 y 92, cuaderno de recaudos N° 4), febrero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre de 2011 (folios 93, 94, 95 y 96), enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre de 2012 (folios 97, 98, 99, 100) y enero de 2013 (folio 101).

    El cálculo del día de descanso semanal (domingos) y feriados, será efectuado por el experto designado, cuya base de cálculo será el salario diario obtenido de la división de la parte variable conformada por horas extras, Reintegro por Venta Fácil Hogar y Bono por Cumplimiento de Campaña, entre los días hábiles efectivamente laborados por el trabajador en el mes respectivo que se generó el concepto variable, ello a fin de obtener el salario variable diario y sobre dicha base deberá multiplicar el número de días de descanso semanal a razón de 4 domingos y los feriados de ley transcurridos en el mes que percibió alguno de los conceptos antes enunciados.

    La sumatoria de las cantidades obtenidas por día de descanso semanal (domingos) y feriados por efecto de las horas extras, Reintegro por Venta Fácil Hogar y Bono por Cumplimiento de Campaña, será el quántum adeudado por concepto de días de descanso semanal y feriados. Así se establece.

    Diferencia de prestación de antigüedad en el período comprendido del 3 de septiembre de 2001 al 4 de marzo de 2013: en virtud de que fue declarado procedente el concepto de días de descanso semanal y feriados por efecto de las horas extras, Reintegro por Venta Fácil Hogar y Bono por Cumplimiento de Campaña, procede el recálculo de la prestación de antigüedad, cuyo cálculo efectuará el experto designado a razón de cinco (5) días por cada mes, y dos (2) días adicionales -después de cumplido el primer año de servicio, ello de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006) aplicable rationae tempore-, tomando como fecha de ingreso el 3 de septiembre de 2001 hasta el 7 de mayo de 2012 y posterior a dicha oportunidad, el abono de la garantía de las prestaciones sociales se efectuará a razón de 15 días por trimestre, y deberá el experto aplicar lo dispuesto en los literales a), b), c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras así como la Disposición Transitoria Segunda.

    El recálculo de la prestación de antigüedad se efectuará conforme al salario integral mensual percibido por el trabajador desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el 4 de marzo de 2013, los cuales cursan agregados a los folios 199 al 272 del cuaderno de recaudos N° 1 y folios 2 al 124 del cuaderno de recaudos N° 2 y folios 84 al 106 del cuaderno de recaudos N° 4, contentivos de recibos de pago mensual a favor del ciudadano M.R., correspondiente al período contado a partir del mes de septiembre de 2001 a febrero de 2013.

    Finalmente se indica que el salario integral a emplear debe estar compuesto por el salario normal variable (salario base + horas extras + Reintegro por Venta Fácil Hogar + Bono por Cumplimiento de Campaña e incidencia de domingos y feriados de ley en el mes respectivo) y la inclusión de las alícuota de bono vacacional y utilidades, las cuales fija esta Sala del reconocimiento de la demandada que extendió la aplicación de algunos beneficios de los consagrados en la convención colectiva suscrita por ella a la relación que tenía con los actores, entre ellos, bono vacacional a partir del año 2002 hasta el 2007 a razón de 50 y a partir del año 2008 a 2009, con base en 52 días y 58 días para el período 2012/2013 (cláusula 20 contratos colectivos); mientras que las utilidades, desde su ingreso (septiembre de 2001) con base en 120 días (cláusula 21 contrato colectivo), número de días fijado por la convención colectiva 1994-1997. Así se establece.

    Una vez que se establezca el monto por prestación de antigüedad en el período comprendido del 3 de septiembre de 2001 al 4 de marzo de 2013, el experto deberá deducir las cantidades recibidas por el trabajador M.R. por concepto de prestación de antigüedad, a tal efecto la empresa demandada deberá exhibir los recibos de pago correspondientes o en su defecto los libros de contabilidad de la empresa y la planilla de liquidación de prestaciones sociales que demuestran el monto recibido por fideicomiso, así como los anticipos de prestaciones de fechas: 1) 24 de marzo de 2003 por Bs. 2.300.000,00, 2) 9 de junio de 2003 por Bs. 560.000,00, 3) 12 de enero de 2004 por Bs. 2.300.000,00, 4) 10 de enero de 2005 por Bs. 5.000.000,00, 5) 16 de mayo de 2005 por Bs. 2.400.000,00, 6) 30 de enero de 2006 por Bs. 4.200.000,00, 7) 22 de enero de 2007 por Bs. 8.296.500,00, 8) 4 de mayo de 2007 por Bs. 2.300.000,00, 9) 28 de enero de 2008 por Bs. 9.657,00 y 10) 11 de abril de 2012 en la que recibió el trabajador por Bs. 52.210,00, tal como se desprende de las instrumentales promovidas por la parte demandada valoradas en la oportunidad procesal respectiva.

    Efectuada la deducción ordenada, advierte la Sala que el remanente será el monto a condenar por concepto de diferencia en el concepto de prestación de antigüedad por efecto de la incidencia de la parte variable del salario para el pago del día de descanso semanal (domingos) y feriados de ley. Así se decide.

    Diferencia de intereses sobre la prestación de antigüedad: dado que la empresa incumplió con su deber de demostrar la base de cálculo para el abono de este concepto, se ordena la diferencia reclamada por intereses sobre prestación de antigüedad en el período comprendido del 3 de septiembre de 2001 al 4 de marzo de 2013, cálculo que será efectuado por el experto, quien de conformidad con el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, deberá emplear la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

    Una vez que el experto establezca el monto por prestación de antigüedad y sus intereses en el período en referencia, el experto deberá deducir las cantidades recibidas por el trabajador M.R. por concepto de intereses o fideicomiso, a tal efecto la empresa demandada deberá exhibir los recibos de pago correspondientes, los libros de contabilidad de la empresa los abonos del fideicomiso, efectuada la deducción ordenada, advierte la Sala que el remanente será el monto a condenar por concepto de diferencia en los interese sobre prestación de antigüedad por efecto de la incidencia de la parte variable del salario para el pago del día de descanso semanal (domingos) y feriados de ley. Así se decide.

    Diferencia de utilidades fraccionadas año 2001: advierte la Sala que en el año 2001 el trabajador M.R. no percibió ningún concepto que lo haga acreedor de la condición de trabajador con salario variable, por ende, resulta improcedente el recálculo de las utilidades correspondientes a dicho período fiscal. Así se decide.

    Diferencia de utilidades períodos fiscales 2003, 2004, 2007, 2008, 2010, 2011 y 2012: en virtud de que el trabajador percibió en el año 2003 en los meses de junio, agosto y diciembre (folios 242, 246 y 253), año 2004, concretamente en los meses de enero, junio y septiembre, año 2005, en el mes de octubre; año 2006 en los meses de enero, junio y diciembre (folios 257, 267, 2, 29, 35, 44 y 57 (cuaderno de recaudos N° 2) el concepto denominado “Reintegro Por Venta Fácil Hogar”; asimismo en el año 2007 en los meses de abril a julio (folios 63 al 70 cuaderno de recaudos N° 2 ) y septiembre a diciembre (folios 71 al 81) percibió horas extras diurnas y nocturnas; Asimismo el trabajador M.R. percibió el “Bono Por Cumplimiento de Campaña” en el año 2010 en los meses de marzo, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre, (folios 89, 90, 91 y 92, cuaderno de recaudos N° 4), en el año 2011 en los meses febrero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre (folios 93, 94, 95 y 96), en el año 2012 en los meses de enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre (folios 97, 98, 99, 100) y en el 2013 en el mes de enero (folio 101), procede el recálculo de las utilidades para los años en que resultó demostrado el pago de una asignación variable, en este caso, para los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2010, 2011 y 2012.

    A cuyo efecto, el experto deberá promediar las asignaciones anuales percibidas por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal que comprenden: salario base (folios 199 al 272 del cuaderno de recaudos N° 1 y folios 2 al 124 del cuaderno de recaudos N° 2), + Reintegro Por Venta Fácil Hogar + horas extras diurnas y nocturnas + Bono Por Cumplimiento de Campaña + incidencias de días de descanso semanal y sobre dicha base efectuar el recálculo de las utilidades a razón de 120 días para cada período, base de cálculo establecido por la empresa en las contratos colectivos, y extendido al actor a lo largo del vínculo laboral.

    Establecido el quántum de las utilidades correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2010, 2011 y 2012, por efecto de la incidencia en la parte variable del salario el experto deberá efectuar la deducción de las cantidades pagadas por la empresa por utilidades en los períodos fiscales señalados, y el remanente constituye la diferencia de utilidades acordada por efecto de la parte variable del salario adeudada. Así se decide.

    Diferencia de utilidades fraccionadas año 2013: en virtud de que quedó demostrado que el actor M.R. en el mes de enero de 2013 (folio 101 cuaderno de recaudos N° 4), percibió el concepto denominado “Bono Por Cumplimiento de Campaña”, corresponde el recálculo de las utilidades correspondientes al año 2013, cuyo cálculo debe efectuarse a razón de 120 días y con base en el salario promedio que incluye el salario base + “Bono Por Cumplimiento de Campaña”. Una vez que el experto determine el quántum de la diferencia en las utilidades fraccionadas deberá efectuar la deducción de la cantidad pagada por la empresa al actor por dicho concepto que consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, que cursa al folio 113 del cuaderno de recaudos N° 2, el remanente será la diferencia acordada por utilidades fraccionadas año 2013, cuyo monto establecerá el experto en el dictamen pericial. Así se establece.

    Diferencia de vacaciones y bono vacacional vencidos años 2001 a 2012: en virtud de que el trabajador M.R. percibió en el año 2003 en los meses de junio, agosto y diciembre (folios 242, 246 y 253), año 2004, concretamente en los meses de enero, junio y septiembre, año 2005, en el mes de octubre; año 2006 en los meses de enero, junio y diciembre (folios 257, 267, 2, 29, 35, 44 y 57 (cuaderno de recaudos N° 2) el concepto denominado “Reintegro Por Venta Fácil Hogar”; asimismo en el año 2007 en los meses de abril a julio (folios 63 al 70 cuaderno de recaudos N° 2 ) y septiembre a diciembre (folios 71 al 81) percibió horas extras diurnas y nocturnas; Asimismo el trabajador M.R. percibió el “Bono Por Cumplimiento de Campaña” en el año 2010 en los meses de marzo, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre, (folios 89, 90, 91 y 92, cuaderno de recaudos N° 4), en el año 2011 en los meses febrero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre (folios 93, 94, 95 y 96), en el año 2012 en los meses de enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre (folios 97, 98, 99, 100) y en el 2013 en el mes de enero (folio 101), procede el recálculo de las vacaciones y bono vacacional vencidos para los años en que resultó demostrado el pago de una asignación variable, tomando como punto de partida la fecha de ingreso, esto es, 3 de septiembre de 2001, por lo que corresponde diferencias por vacaciones y bono vacacional para los períodos vacacionales 2003-2004, 2005- 2006, 2007- 2008, 2010, 2011- 2012 y fracción 2013.

    El cálculo de diferencia por vacaciones vencidas será realizado a través de experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito tomará como base de cálculo para las vacaciones la cantidad de 30 días y por bono vacacional para los períodos 2003-2004, 2005- 2006, 2007 a razón de 50 días; a partir del año 2008, 52 días y para el período vacacional 2011-2012 55 días, número de días que se corresponde con lo previsto en la cláusula 20, 19 o 22 de los contratos colectivos vigentes en cada período, bases de cálculo que serán multiplicados por el último salario normal promedio que percibió el trabajador en los 3 meses anteriores a la fecha de terminación del vínculo, esto es, al 4 de marzo de 2013, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras aplicable rationae tempore.

    Establecido el monto que corresponde por diferencias de vacaciones y bono vacacional vencidos correspondientes a los períodos vacacionales, el experto procederá a efectuar la deducción de las cantidades pagadas por la empresa al trabajador M.R. durante dichos períodos, para lo cual la empresa demandada deberá exhibir al experto los recibos de pago de los conceptos en referencia y el remanente constituye la diferencia a pagar por concepto de diferencia en vacaciones y bono vacacional vencidos. Así se establece.

    Diferencias de vacaciones y bono vacacional fraccionadas 2012-2013: En el caso sub examine, quedó establecido que la empresa efectuaba el pago de las vacaciones y bono vacacional conforme a los límites previstos en los contratos colectivos de trabajo, esto, 30 días de disfrute y 58 de bono vacacional a razón de salario normal, por tanto, las disposiciones contenidas en la ley sustantiva laboral, en este punto son de carácter supletorio.

    Así las cosas, cursa al folio 113, del cuaderno de recaudos 2 y 135 del cuaderno de recaudos N° 4, planilla de liquidación de prestaciones sociales del trabajador M.R., de cuyo contenido se observa que la empresa establece que el trabajador percibe las siguientes asignaciones a la fecha de terminación del vínculo:

    Concepto Mensual (Bs.) Diario (Bs.)
    Salario 19.960,83 665,36
    Salario promedio mensual 27.870,58 929,02
    Promedio mensual 7.907,75
    Salario integral 1.388,37
    Salario variable 00,00

    De igual modo, observa la Sala que la empresa pagó al trabajador por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionados, las siguientes cantidades:

    Concepto N° de días a pagar Salario (Bs.) Monto (Bs.)
    Vacaciones (básico fraccionadas) 15 665,36 9.980,42
    Bono vacacional fraccionado 29 929,02 26.941,56

    De la reproducción efectuada se desprende que la empresa pagó al trabajador M.R. las vacaciones y el bono vacacional fraccionado conforme a los términos previstos en el contrato colectivo, esto es, por vacaciones (días de disfrute), la cantidad de 15 días a razón de salario básico y bono vacacional fraccionado, 29 días a razón de salario promedio (normal); no obstante, siendo que el salario pagado por la empresa no incluye la incidencia del día domingo y feriado en los meses de septiembre, y noviembre de 2012 y enero de 2013, en virtud de haber percibido el “Bono Por Cumplimiento de Campaña” surge diferencia a favor del trabajador M.R. por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado 2012-2013, a cuyo efecto, el experto deberá establecer su monto a través del siguiente método: multiplicar 15 días por vacaciones y 29 por bono vacacional por el último salario normal promedio que percibió el trabajador en los 3 meses anteriores a la fecha de terminación del vínculo, esto es, al 4 de marzo de 2013, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo (2012) aplicable rationae tempore. Así se decide.

    Establecido el monto que corresponde por diferencias de vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondientes al período vacacional 2012-2013, el experto procederá efectuar la deducción de las cantidades pagadas por la empresa al trabajador M.R. por dichos conceptos que se observan en la planilla de liquidación de prestaciones sociales y el remanente constituye la diferencia a pagar por concepto de diferencia en vacaciones y bono vacacional fraccionado 2012-2013. Así se establece.

    Diferencia por indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador: la parte demandada en la contestación arguyó que efectuó el pago de la indemnización en referencia, como una concesión a título gracioso conforme a lo previsto en la cláusula 18 del contrato colectivo, que consiste en pagar una cantidad adicional por terminación del contrato y que su cálculo fue realizado conforme a los términos previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que no adeuda diferencia alguna por dicho concepto. En tal sentido, advierte la Sala que la precitada cláusula, prevé:

    CLÁUSULA NRO 18. PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES

    Cuando el contrato de trabajo finalice por renuncia o despido, el trabajador (a) recibirá adicionalmente una suma equivalente a lo que le correspondería por concepto de indemnización en caso de despido injustificado, conforme al vigente régimen legal contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo. (…). (Negrillas de la Sala)

    En aplicación de la cláusula en referencia, correspondería al trabajador M.R. -de conformidad con el primer aparte del artículo 125, numeral 2, de la Ley Orgánica del Trabajo (1997)-, el equivalente a 150 días de salario por indemnización.

    Por su parte, el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone:

    Artículo 92. En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifiestan su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por prestaciones sociales.

    Ahora bien, de la revisión de la planilla de liquidación del trabajador M.R., que cursa agregada al folio 113 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que la empresa pagó por este concepto la suma de Bs.499.812,40; monto que se corresponde con lo depositado por la empresa al trabajador por concepto de prestaciones sociales, conforme a los términos del artículo 92 de la ley sustantiva laboral y no con base en lo previsto en la cláusula 18 del contrato colectivo, que remite al artículo 125 de la derogada ley sustantiva laboral que establecía un sistema tarifario acorde a los años de servicio, lo que representa un derecho en la esfera subjetiva del trabajador, y siendo que esta Sala ordenó el recálculo de la prestación de antigüedad en el período comprendido del 3 de septiembre de 2001 hasta el 4 de marzo de 2013, por efecto de la inclusión de la parte variable del salario, surge procedente a favor del actor M.R. una diferencia en el monto de indemnización por terminación del vínculo laboral, cuyo cálculo será efectuado por el experto designado.

    La cuantificación del concepto en referencia estará representada por un monto igual al que resulte por concepto de diferencia de prestación de antigüedad computado en el período reseñado supra, pues dicha indemnización se cumple con el pago de una cantidad equivalente al monto que le corresponde por prestaciones sociales, en este caso, sobre la diferencia. Así se establece.

    Indemnización por concepto de Paro Forzoso: respecto a este punto reitera esta Sala que dado que la forma de terminación del vínculo del actor M.R. fue por renuncia, causa imputable a la voluntad del trabajador, supuesto de hecho no previsto en el ámbito de aplicación del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, por tanto, no procede el pago de este concepto. Así se establece.

    En cuanto los conceptos reclamados por aplicación de las contrataciones colectivas, a saber: a) incremento de salario no pagado 2008- 2009, estimado en la suma de Bs.6.681,60, b) incremento de salario no pagado en 2010-2011 tarifado en Bs.22.494,69, c) Bono Único especial por firma del contrato colectivo 2008-2009 a razón de Bs.4.000,00, d) Bono Único especial por firma contrato colectivo 2010-2011 por Bs.10.000,00 y Bonos post-vacacional previstos en las convenciones colectivas, adeudados en el período comprendido 2001 a 2012 estimados en Bs.1.315,00, se declara su improcedencia en virtud de que el trabajador M.R. no resulta beneficiario de los contratos colectivos de trabajo. Así se decide.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación de los criterios establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 2.191 de fecha 6 de diciembre de 2006 (caso: A.Á.D. de Jiménez contra Danaven), acogido por esta Sala en los fallos números 81 de fecha 9 de marzo de 2015 (caso: R.A.H. contra Translimacosta, C.A.) 156 de fecha 24 de marzo de 2015 (caso: F.R.N.C. contra Metales y Mecanizados 1507, C.A.) y 167 de fecha 7 de marzo de 2016 (caso: L.J.G.A. contra Weatherford Latín América, S.A.) se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar al trabajador M.R. por diferencias de: prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnización por terminación del vínculo (art. 92), desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, a saber, 4 de marzo de 2013 hasta la oportunidad de su efectivo cumplimiento; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre el concepto de días de descanso semanal (domingos) y feriados por efecto de la incidencia del salario variable percibido (horas extras reintegro venta fácil hogar y bono por cumplimiento de campaña), por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagados, en los términos señalados en la motiva del fallo hasta el pago definitivo, en cuya labor el experto deberá regirse por lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Sobre el monto que resulte en cada mes del período supra señalado, el perito procederá a calcular los intereses de mora, es decir, deberán determinarse mes a mes.

    De igual modo, se ordena la indexación monetaria de la manera siguiente: a) sobre la cantidad que resulte por concepto diferencia por prestación de antigüedad y sus intereses, una vez deducido lo pagado por tal concepto a la parte demandante, así como los adelantos de prestaciones, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (4 de marzo de 2013) hasta la fecha del pago efectivo; b) sobre los demás conceptos condenados, esto es, diferencia por vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnización por terminación del vínculo (art. 92), desde la fecha de notificación de la demanda -8 de octubre de 2013- hasta la fecha de pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y recesos decembrinos correspondientes a los años 2013, 2014, 2015 y 2016.

    En caso de no cumplimiento voluntario el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por el experto designado; 2) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a las tasas del Banco Central de Venezuela.

    Finalmente, esta Sala considera necesario hacer un llamado de atención a los jueces de instancia, en el sentido de que deben cumplir las previsiones contenidas en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de esta legislación, previa ponderación de las defensas opuestas por la parte demandada y la valoración de todo el andamiaje probatorio, a fin de pronunciar una sentencia congruente con los hechos debatidos, garantizando así la tutela judicial efectiva, la autosuficiencia del fallo y guardando el decoro y la majestad del Poder Judicial. Asimismo, se les exhorta a los abogados de la causa evitar la excesiva litigiosidad plasmada en densos escritos que atentan contra la oralidad como principio fundamental del proceso laboral, la celeridad y economía procesal y que en definitiva los hace incurrir en ambigüedades e imprecisiones, por lo que se les recomienda redactar en forma concreta sus pretensiones y defensas.

    DECISIÓN

    En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por los ciudadanos M.G.I.C. y M.G.R.G., contra el fallo proferido por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de julio de 2015; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales incoada por los ciudadanos M.G.I.C. y M.G.R.G..

    Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente por distribución a los fines del archivo del expediente. Particípese esta decisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala, __________________________________ M.C.G. La
    Vicepresidenta, _____________________________________________ M.G.M.T. Magistrado, _____________________________ E.G.R.
    Magistrado, _______________________________________ D.A.M.M. Magistrado Ponente, _________________________________ J.M.J.A.
    El Secretario, ___________________________ M.E. PAREDES

    R.C. Nº AA60-S-2015-001116

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario,