Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 14 de Febrero de 2012

Promueve el mérito favorable de los autos; es decir, todos aquellos hechos, documentos, elementos y circunstancias que constan en el expediente, y especialmente la manifestación expresa de las demandadas al reconocer que la relación laboral que mantuvo con el actor se inicio en fecha trece (13) de mayo de 2.009 hasta el diecisiete (17) de diciembre de 2.010. En relación con esta solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; en consecuencia por no ser un medio de prueba no es sujetó de valoración. Y así se declara.

Documentales

1. - Legajo de documentos contentivo de recibos de pago, a nombre del ciudadano E.M.M. (folio 105 al 128).

   Observa este sentenciador que las documentales que rielan a los folios 105 al 128 no fueron desconocidas por la parte demandada, razón por la cual merece pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; por cuanto de ellos se evidencia las remuneraciones y deducciones percibidas por el ciudadano E.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

   Sin embargo, se solicito la exhibición de la documental que riela al folio 123, y al no exhibirse se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor; por lo que se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

2. - Copia fotostática simple de la Planilla de las Prestaciones Sociales 2.009, a nombre del ciudadano E.M.M. (folio 129). Observa este sentenciador que se solicitó la exhibición de dicha Planilla, teniéndose que al no exhibirse los documentos se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor; por lo que se le otorga valor probatorio; ya que, se evidencia que el ciudadano E.M. era sujeto de aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos. Y así se declara.

3. - Copia fotostática simple de Actas Constitutivas y Actas de Asamblea General Ordinaria de las sociedades mercantiles Concreto 3, C.A., y Convial, C.A., de fecha diez (10) de febrero de 2.010 y diez (10) de marzo de 2.008 respectivamente (folio 130 al 171). Observa este sentenciador que se solicitó la exhibición de dichas documentales, y en virtud de que no fueron exhibidos por la parte demandada, se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor; por lo que se le otorga valor probatorio; además de que contribuyen a la solución de los hechos controvertidos en el presente juicio; ya que de ellas se evidencia los accionistas que constituyen cada una de las empresas y su objeto social. Y así se declara.

Prueba de Exhibición

1. - Solicita la exhibición del recibo de pago de fecha 13/09/09-20/09/09 que riela al folio 123 del expediente de la causa.

2. - Solicita la exhibición de la Planilla de las Prestaciones Sociales 2.009, a nombre del ciudadano E.M.M..

3. - Solicita la exhibición de las Actas Constitutivas y Actas de Asamblea General Ordinaria de las sociedades mercantiles Concreto 3, C.A., y Convial, C.A., de fecha diez (10) de febrero de 2.010 y diez (10) de marzo de 2.008 respectivamente (folio 130 al 171).

Observa este sentenciador que no fue exhibido el recibo de pago, la Planilla de las Prestaciones Sociales 2.009, ni las Actas Constitutivas y Actas de Asamblea General Ordinaria de las sociedades mercantiles Concreto 3, C.A., y Convial, C.A., de fecha diez (10) de febrero de 2.010 y diez (10) de marzo de 2.008 respectivamente; por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no exhibirse los documentos se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor; por lo tanto se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

Testimoniales. Se promovió la testimonial de los ciudadanos J.G.C.S., N.R.S.V., M.C.C.B. y M.M.C.B..

Observa este sentenciador que dichos ciudadanos no se presentaron a testificar, por lo que no hay elementos que valorar. Y así se declara.

De las pruebas del demandado:

Promueve el merito favorable de las actas procesales que conforman el expediente. En relación con esta solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; en consecuencia por no ser un medio de prueba no es sujetó de valoración. Y así se declara.

Documentales

1. - Legajo de documentos contentivo de recibos de pago, a nombre del ciudadano E.M.M. (folio 179 al 218). Observa este sentenciador que dichas documentales fueron valoradas precedentemente. Y así se declara.

2. - Original de Planilla de las Prestaciones Sociales 2.009, expedido por Concreto 3, C.A., a nombre del ciudadano E.M.M. (folio 219). Observa este sentenciador que dicha documental merece pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; por cuanto de ella se evidencia que el ciudadano E.M.M. era sujeto de aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos. Y así se declara.

3. - Legajo de documentos contentivo de recibos de prestamos personales, planillas de dotación personal emanados de Concreto 3, C.A., a nombre del ciudadano E.M.M. (folio 220 al 226). Observa este sentenciador que dichas documentales no contribuyen a la solución de los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

Prueba de Informe

Solicita la prueba de informes por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, con el objeto de informar: si por ante ese despacho administrativo del trabajo, específicamente en la Sala de Sindicatos, cursa y/o curso proyecto de Convención Colectiva y/o Pliego de Peticiones presentada por parte de los trabajadores al Servicio de las empresas demandadas, expediente que fue sustanciado bajo el número 004-2010-04-00004.

Observa este sentenciador respecto a la referida prueba de informe, que consta al folio 256 del expediente de la causa, oficio de fecha seis (06) de diciembre de 2.011, emanado de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, donde se informa que: “(…) cursa ante este órgano administrativo, un expediente el cual fue caratulado bajo la nomenclatura interna 004-2010-04-00004, el cual se refiere a un proyecto de contrato colectivo de trabajo, suscrito por el SINDICATO BOLIVARIANO DE MAQUINARIA CONSTRUCCION Y MINERIAS DEL MOVIMIENTO POPULAR OBRERO DEL ESTADO BARINAS (SIMBOMACOSMIMPO) conjuntamente con los trabajadores afiliados a la prenombrada organización sindical pertenecientes a las empresas, PREMECA C.A, PREMIXER C.A. (….), el cual fue presentado ante este despacho en fecha 15 de julio del año 2010. El status del expediente del proyecto de contrato en la actualidad se encuentra paralizado (…)”.

En este sentido, se observa que dicha prueba de informe no aporta elementos capaces de ser valorados; es decir, que contribuyan a la solución del hecho controvertido; por lo tanto no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

Prueba de Exhibición

1. - Solicita la exhibición de la Planilla de las Prestaciones Sociales 2.009, a nombre del ciudadano E.M.M., la cual corre inserta al folio 227 del expediente de la causa.

   Observa este sentenciador que no fue exhibido; por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no exhibirse los documentos se tiene como cierto la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor; además que de ella se evidencia que el ciudadano E.M.M. era sujeto de aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, por lo tanto se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En relación a la existencia de un grupo de empresas entre la demandada y la empresa CONVIAL C.A., es menester señalar que la noción de grupo de empresas “responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones” (Néstor de Buen, Grupos de empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U.C.A.B.; Pág. 113).

   En concreto, el grupo de empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva, materializar un objetivo común, el económico.

   Tal noción, la recoge el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, enfatizando la responsabilidad solidaria de los integrantes del grupo de empresas, respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

   Es así, que el referido artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, señala expresamente lo siguiente:

   Artículo 21: Los Patronos que integran un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

   Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o a control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieran a su cargo la explotación de las mismas.

   Parágrafo Segundo: Se presumirá salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

   1. Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes.

   2. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

   3. Utilizaren una misma denominación, marca o emblema; o

   4. Desarrollaren en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

      Pues bien, consecuente con lo anteriormente expuesto, de las actas que conforman el expediente de los folios, 47, 62 y 66, se observa que el ciudadano C.O.G.T., es vicepresidente en las dos empresas y M.J.G.R., quien funge como administrador en CONCRETO 3, C.A., es accionistas de ambas empresas.

      De lo anterior se colige, que la empresa demandada y la Empresa CONVIAL C.A, poseen accionistas con poder decisorio comunes, estando por consiguiente sus órganos de dirección compuestos por las mismas personas, a saber, los ciudadanos C.O.G.T. y M.J.G.R., lo que hace evidente la existencia de una unidad económica entre las empresas, y serán consideradas solidariamente responsables para con el demandante. Y así se declara.

      En cuanto si le es aplicable la CONVENCION COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION SIMILARES Y CONEXOS DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, aunado a lo ya establecido, es necesario establecer, que CONCRETO 3, C.A. El objeto de la compañía será la realización de las siguientes actividades: 1).- Elaboración, venta y distribución de concreto premezclado para la realización de obras civiles. 2).- compra, venta, alquiler e importación de maquinaria para la construcción. 3).- compra venta y distribución de cemento y agregados para la elaboración de concreto premezclado par la construcción; y en general realizar cualquier otra actividad de licito comercio inherente y conexa con el objeto principal.

      Mientras que CONVIAL, C.A., establece: “(…) TERCERA: LA COMPAÑÍA TENDRA COMO OBJETO SOCIAL: Todo lo concerniente a la realización de actividades relacionadas con Construcción civil, construcción de vivienda, construcción y mantenimiento de obras de vialidad, construcción de brocales, cunetas y aceras, construcción y mantenimiento de cloacas y acueductos (…) construcción remodelación y mantenimiento de estación de bombeo, inyección, y compresión; obras de concreto (…)"

      Ahora bien, del folio 227 relacionado con pago de prestaciones sociales del año 2.009, se observa que se hace referencia a Cláusulas que evidencian la aplicación de una Convención Colectiva, entre ellas la Cláusula Nº 25 Utilidades y Bono de Asistencia, Cláusula Nº 10, que coincide perfectamente con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela del año (2.003-2.006) y que hace referencia:

      Cláusula 25: Utilidades. Cada trabajador recibirá la participación en los beneficios de la empresa donde presta sus servicios de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y dos (82) salarios por año completo de servicios prestados. (…)”.

      Cláusula 10: Asistencia Puntual y Perfecta. En los supuestos que a continuación se especifican, previa su comprobación, y a solicitud de sus beneficiarios, según el caso, el Empleador concederá a sus trabajadores, que asistan de manera puntual y perfecta, esto es, sin faltas de ninguna especie al trabajo: cuatro días de salario ordinario por cada dos (2) meses continuos. (…)”.

      De lo anteriormente establecido, refleja perfectamente que al ciudadano E.M.M. le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.

      Establece el demandante que prestaba sus servicios laborales como CHOFER DE CAMION MEZCLADOR, para lo cual la demandada negó, rechazo y contradijo el cargo alegado, estableciendo que se desprende de las documentales aportadas que el cargo desempeñado era de chofer, por lo que efectivamente de las documentales se establece que era de chofer, sin embargo, de la convención colectiva aplicable se determinan varias denominaciones de choferes, como CHOFER DE 4ta, CHOFER DE 3ra (HASTA 3 TONS), CHOFER DE 2da (DE 3 A 8 TONS), CHOFER DE 1ra (DE 8 A 15 TONS), CHOFER DE CAMION MAS DE 15 TONS), CHOFER DE GANDOLA DE 2da (DE 15-4OT), CHOFER DE GANDOLA DE 1ra (TODO TON), y por ultimo el de CHOFER DE CAMION MEZCLADOR, y con el máximo de los salarios para esta categoría de oficio, por lo que es carga el actor demostrar que le corresponde el salario mas alto para esta categoría de oficio, y no existiendo prueba que demuestre esta circunstancia, razón por la cual se ordena que el salario a tomar en consideración es el se desprende de los recibo de pagos; es decir, la cantidad de SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 77,45) y que coinciden en toda su extensión con otra categoría de chofer estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y así se declara.

      En cuanto al pedimento de los excesos legales; es decir, lo solicitado por el trabajador como horas extras; ahora bien, este juzgador se acoge a lo establecido en reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social: “(…) Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple”. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Así las cosas, acoge la Sala la motivación precedente y declara improcedente el reclamo por horas extras. Así se decide (…)”.

      De la revisión de las actas procesales se evidencia que el demandante no cumplió con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, lo que forzosamente lleva a declarar a este Tribunal la improcedencia de pago de las horas extras, igualmente para los mismos conceptos donde son solicitado, por no existir los medios de prueba que sustenten tal determinación no pueden formar parte del salario. Y así se declara.

      Al tener el salario ya determinado, ahora establecemos el salario integral, que viene dado del resultado de las Alícuotas por utilidades y Alícuotas por bono vacacional.

   1. Alícuotas por utilidades: 95 días x 92,94 Bs. = 8.829,30 / 360 días = Bs. 24,53

   2. Alícuotas por bono vacacional: 75 días x 92,94 Bs. = 6.970,50 / 360 días = Bs. 19,36

      De La sumatoria de las alícuotas por utilidades y alícuotas por bono vacacional dará un total de Bs. 43,89 + Bs. 92,94 salario diario, de la cual se obtiene, un salario integral de Bs.136,83.

      En consecuencia, este juzgador pasa a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente:

1. -Prestación de Antigüedad: cláusula (45 de la convención 2007-2009) y (46 de la convención 2010-2012) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Cláusula 45 de la convención 2007-2009: “(…) El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. (…)”

   Cláusula 46 de la convención 2010-2012: “(…)El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. (…)”. Desde el trece (13) de mayo de 2.009, hasta el diecisiete (17) de diciembre de 2.010, teniendo un tiempo de servicio de un (01) año, siete (07) meses y cuatro (04) días.

   Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T.

   Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacacional Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Antigüedad mensual

   May-09 1858,80 61,96 10,84 15,49 88,29 0 0,00

   Jun-09 2106,64 70,22 12,68 17,56 100,46 5 502,28

   Jul-09 2106,64 70,22 12,68 17,56 100,46 5 502,28

   Ago-09 2106,64 70,22 12,68 17,56 100,46 5 502,28

   Sep-09 2106,64 70,22 12,68 17,56 100,46 5 502,28

   Oct-09 2106,64 70,22 12,68 17,56 100,46 5 502,28

   Nov-09 2106,64 70,22 12,68 17,56 100,46 5 502,28

   Dic-09 2106,64 70,22 12,68 17,56 100,46 5 502,28

   Ene-10 2106,64 70,22 12,68 17,56 100,46 5 502,28

   Feb-10 2106,64 70,22 12,68 17,56 100,46 5 502,28

   Mar-10 2106,64 70,22 12,68 17,56 100,46 5 502,28

   Abr-10 2106,64 70,22 12,68 17,56 100,46 5 502,28

   May-10 2684,93 89,50 16,16 22,79 128,45 5 642,23

   Jun-10 2788,20 92,94 19,36 24,53 136,83 6 820,97

   Jul-10 2788,20 92,94 19,36 24,53 136,83 6 820,97

   Ago-10 2788,20 92,94 19,36 24,53 136,83 6 820,97

   Sep-10 2788,20 92,94 19,36 24,53 136,83 6 820,97

   Oct-10 2788,20 92,94 19,36 24,53 136,83 6 820,97

   Nov-10 2788,20 92,94 19,36 24,53 136,83 6 820,97

   Dic-10 2323,50 77,45 16,14 20,44 114,02 0,00

   11.093,11

   Antigüedad = Bs. 11.093,11

   Días adicionales:

   Tomando en consideración lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establece:

   (...) La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio.

   En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año (…)

   La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador o trabajadora en el año respectivo, y deberá ser pagada anualmente, salvo que éste manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla.

   En tal sentido le corresponde por días adicionales:

   Días adicionales de antigüedad Art. 108 L.O.T.

   Año Periodo Días Salario Subtotal

   2010 2do año 2 135,63 271,26

   Total: 271,26

   Resultando la cantidad de Bs. 11.364,37, por prestaciones de antigüedad y días adicionales. Y así se declara.

2. - Vacaciones vencidas y Fraccionadas: Desde el trece (13) de mayo de 2.009, hasta el diecisiete (17) de diciembre de 2.010, cláusula (42 de la convención 2007-2009) y (43 de la convención 2010-2012) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Cláusula 42 de la convención 2007-2009: “(…) con pago de sesenta y tres (63) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta convención y de sesenta y cinco (65) días de salario básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional (…)”

   Cláusula 43 de la convención 2010-2012: “(…) con pago de setenta y cinco (75) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta convención (…)”

   Vacaciones fraccionadas (…) le corresponden las vacaciones fraccionadas, que se pagara de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo a catorce (14) días o más (…)”

   Por lo que le corresponden:

   Año Periodo Total días

   desde hasta

   1 2009 2010 65

   Vacaciones fraccionadas

   Periodo Días Fracción Meses Total días

   2010 2011 75 6,25 7 43,75

   Le corresponde 65 días de vacaciones, y por la fracción 43,75 días, los cuales al ser calculado por el último salario diario para cada periodo:

   65 X Bs. 70,22 = Bs.4.654,30

   43,75 X Bs. 92,94 = Bs. 4.066,13

   Resultando la cantidad de Bs. 8.720,43. Y así se declara.

3. - Utilidades: Desde el trece (13) de mayo de 2.009, hasta el diecisiete (17) de diciembre de 2.010, cláusula (43 de la convención 2007-2009) y (44 de la convención 2007-2009) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Cláusula 43 de la convención 2007-2009: “(…) cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a (…) y noventa (90) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo (…)”.

   Cláusula 44 de la convención 2010-2012: “(…) cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a noventa y cinco (95) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2.010 y de cien (100) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2011. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado catorce (14) días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo (…)”.

   2009 90 7,50 7 70,22

   52,50 X Bs. 70,22 = Bs. 3,686,55

   Periodo Meses Días Salario TOTAL

   2010 12 95 83,79 7959,97

   95 X Bs. 83,79= 7959,97

   Total = Bs. 11.646,52

   Resultando la cantidad de Bs.11.646,52 . Y así se declara.

4. - Asistencia Puntual y Perfecta: cláusula (36 de la convención 2007-2009) y (37 de la convención 2010-2012) Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Cláusula 36 de la convención 2007-2009: “(…). El empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos una bonificación equivalente a cuatro días de salario básico. (…)”

   Cláusula 37 de la convención 2010-2012: “(…). El empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (6) días de salario básico. El Empleador concederá esta bonificación prorrateada durante le mes de comienzo y terminación de la relación laboral o cuando por causas ajenas o no imputables a las partes, el Trabajador no hubiere podido laborar el mes calendario completo (…)”

   En este sentido le corresponde por este concepto como a continuación se establece:

   Mes Salario mensual salario diario asistencia puntual y perfecta total

   May-09 1858,8 61,96 0,00 0,00

   Jun-09 1858,8 61,96 4,00 247,84

   Jul-09 1858,8 61,96 4,00 247,84

   Ago-09 1858,8 61,96 4,00 247,84

   Sep-09 1858,8 61,96 4,00 247,84

   Oct-09 1858,8 61,96 4,00 247,84

   Nov-09 1858,8 61,96 4,00 247,84

   Dic-09 1858,8 61,96 4,00 247,84

   Ene-10 1858,8 61,96 4,00 247,84

   Feb-10 1858,8 61,96 4,00 247,84

   Mar-10 1858,8 61,96 4,00 247,84

   Abr-10 1858,8 61,96 4,00 247,84

   May-10 2323,5 77,45 4,67 361,43

   Jun-10 2323,5 77,45 6,00 464,70

   Jul-10 2323,5 77,45 6,00 464,70

   Ago-10 2323,5 77,45 6,00 464,70

   Sep-10 2323,5 77,45 6,00 464,70

   Oct-10 2323,5 77,45 6,00 464,70

   Nov-10 2323,5 77,45 6,00 464,70

   Dic-10 2323,5 77,45 0,00 0,00

   5.875,87

   Resultando la cantidad de Bs.5.875,87, por asistencia puntual y perfecta. Y así se declara.

5. - Indemnización artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo: En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, para la cual la demandada manifestó que le actor nunca fue despedido de la empresa, en este sentido, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente, cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub examine el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven.

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso: (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Por las razones indicadas en el considerando anterior, es desechada la procedencia de este concepto. Y así se declara.

6. - Oportunidad para el Pago de las Prestaciones Sociales: Para pronunciarse este juzgador a este planteamiento hace las siguientes consideraciones: La cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece, que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto, cuando se le cancele una parte de las prestaciones sociales personalmente al trabajador, o a través de los depósitos, es decir, bien cuando le sea entregado al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servios o cuando haya sido depositada por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, por lo que, la sanción a que se hace referencia es procedente si el patrono no ha pagado todas las prestaciones sociales.

   Se desprende de los folios 219 y 227, que el día dieciséis (16) de diciembre de 2.009 y el diecisiete (17) de diciembre de 2.010, la demandada le cancelo la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 11.882,03) por concepto de la relación laboral.

   Ahora bien, de lo establecido precedentemente, es forzoso para este trabajador considerar que lo solicitado como oportunidad para el pago de prestaciones sociales establecida en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, no es procedente. Y así se declara.

   En resumen, se debe por lo solicitado lo siguiente:

   1) Prestación de Antigüedad y días adicionales: Bs. 11.364,37

   2) Vacaciones, Bono Vacacional y Fraccionado: Bs. 8.720,43

   3) Utilidades Bs. 11.646,52

   4) Asistencia puntual y perfecta: Bs. 5.875,87

   _____________

   TOTAL: Bs. 37.607,19

   La sumatoria de todos estos montos da un total de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SIETE BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 37.607,19), menos la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 11.916,91), que se desprende de los folios 219 y 227 del expediente de la causa ( Bs. 7.792,85 + Bs. 4,124,06), específicamente por los mismos conceptos detallados; es decir, prestaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, dando una diferencia de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (BS. 25.690,28), monto este, que en definitiva se ordena cancelar. Y así se declara.

   Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde el trece (13) de mayo de 2.009 hasta el diecisiete (17) de diciembre de 2.010. Asimismo, este juzgador ordena la Corrección Monetaria y los Intereses de Mora de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, y al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, hasta la oportunidad del pago efectivo. Y en lo que respecta a los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En tal sentido, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la corrección monetaria, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes. Y así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.647.792 contra las sociedades mercantiles “CONCRETO 3 C.A.” y responsable solidariamente CONVIAL C.A.”.

   En consecuencia, se ordena pagar la cantidad de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (BS. 25.690,28). Así como la Corrección Monetaria, los intereses sobre prestaciones sociales e Intereses de Mora en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, a cuyos efectos se ordena experticia complementaria del fallo.

   Dada la anterior declaratoria no hay especial condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dado, Firmado Sellado y Refrendado en la Sala del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.- Barinas, catorce (14) de febrero de dos mil doce. Año: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El Juez de Juicio,

   Abg. Yorkis P.D.

   La Secretaria,

   Abg. M.M.

   Exp. Nº EP11-L-2011-000149

   En esta misma fecha siendo las 11:07 a.m. se publicó la presente Sentencia Definitiva en horas de despacho.- CONSTE.

   La Secretaria,

   Abg. M.M.

   YPD/mjd.-