Decisión nº 02 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 2 de Diciembre de 2011

Se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana C.S.S.C., parte demandada, contra la negativa de materialización de las pruebas promovidas por dicha parte en el numeral 5 de su escrito de promoción de pruebas, según decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar celebrada el 26 de mayo de 2011.

En las copias certificadas remitidas a esta alzada, tomadas del expediente N° 3996 nomenclatura del referido Tribunal, constan entre otras, las siguientes actuaciones:

- Libelo de la demanda interpuesta en fecha 10 de febrero de 2011 por el ciudadano D.A.M.G., asistido por la abogada N.B.B., Defensora Pública N° 02 del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la ciudadana C.S.S.C., por modificación de régimen de convivencia familiar. Manifestó que en su unión con la mencionada ciudadana procrearon un hijo de nombre (se omite el nombre por disposición expresa de Ley), de un año de edad, conforme al acta de nacimiento N° 1105/2010 de fecha 30 de junio de 2010. Que ha podido contactar a su hijo, pero que la madre en ocasiones se muestra reticente a entregarle al niño; que no siempre le suministra información sobre éste, considerando que el régimen de convivencia familiar acordado mediante sentencia definitivamente firme proferida por la Juez Primera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, en el expediente N° 41, es restrictivo, pues al mes sólo puede compartir con su hijo 5 a 6 horas, deseando ampliar este espacio de tiempo, por lo que ejerce la presente acción de modificación de dicho régimen.

Solicitó que la presente acción sea admitida y sustanciada conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 parágrafo primero literal “e”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente, pidió la fijación de un régimen provisional de convivencia familiar de fines de semanas alternos, desde el viernes a las 06:00 p.m. hasta el domingo a las 05:00 p.m., con pernocta en el hogar paterno. Que el día del padre su hijo lo pase con él. Que la Semana Santa el niño la pase con el padre y en carnaval con la madre, así como la mitad del período vacacional escolar con el padre y la otra mitad con la madre. Que en diciembre de 2011 el niño pase desde el 26 de ese mes hasta el 06 de enero de 2012 con el padre; y el año siguiente, desde el 19 de diciembre hasta el 26 de diciembre y así sucesivamente, a objeto de que ambos progenitores compartan con su hijo una de las fiestas decembrinas. (fls. 1 al 3, con anexos a los fls. 4 al 7)

- Al folio 8 corre auto de fecha 18 de febrero de 2011, mediante el cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admitió la demanda y ordenó a la parte actora indicar la dirección exacta de la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el literal e, artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a efecto de librar la respectiva notificación. (f. 8)

- Mediante diligencia de fecha 08 de abril de 2011, la ciudadana C.S.S.C. otorgó poder apud acta al abogado F.G.L.H. (f. 11); y por auto de fecha 11 del mismo mes y año, el a quo acordó tener al prenombrado abogado como apoderado judicial de la ciudadana C.S.S.C..

- Al folio 13 cursa acta de fecha 02 de mayo de 2011 correspondiente a la fase de mediación de la audiencia preliminar, en la que las partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo que la Juez a quo la declaró agotada y, de conformidad con el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concedió diez (10) días de despacho a partir de esa fecha, para que la demandada diera contestación a la demanda y consignara su escrito de pruebas; asimismo, para que la parte demandante promoviera pruebas.

- El 11 de mayo de 2011 la demandada, asistida por el abogado F.G.L.H., dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Impugnó la copia simple del acta de nacimiento del niño (se omite el nombre por disposición expresa de Ley), presentada por la parte actora. Igualmente rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada en su contra por el ciudadano D.A.M.G., así como lo dicho por el actor cuando afirma que ella se encuentra reticente a entregarle al n.J.D. en ciertas ocasiones, cuando lo va a retirar del hogar materno y que no le suministra información sobre el mismo.

Adujo que el 04 de noviembre de 2010, en el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, expediente N° 41, el ciudadano D.A.G. y ella lograron una conciliación y acordaron un régimen de convivencia favorable para su hijo (se omite el nombre por disposición expresa de Ley), acuerdo que fue homologado por el referido Tribunal. Que en tal sentido, rechaza la acción de modificación del régimen de convivencia fijado, por cuanto no se le ha negado al padre de su hijo, el contacto con éste, para que le brinde todos los cuidados, protección y amor que un niño de esa edad necesita para su sano crecimiento físico y psicológico. Que por el contrario, se ha venido cumpliendo con dicho régimen.

Asimismo, alegó que su hijo de apenas dieciocho (18) meses de edad, necesita el cuidado y atención de la madre el mayor tiempo posible, con el fin de alcanzar un normal desarrollo biológico, psíquico, moral y social, que va en sintonía con el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Que el legislador, al determinar el derecho de preferencia que tiene la madre para el ejercicio de la guarda de los hijos menores de siete (7) años, tomó en consideración que en los primeros años de v.d.n., la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles.

Igualmente, manifestó que el padre del niño lo devuelve después de la hora fijada en el acuerdo, y además tiene que hacerse acompañar de parientes cercanos para que éstos retiren al niño del hogar materno, ya que al ver a su padre se asusta demasiado, se pone a llorar y no quiere irse con él, tal como se evidencia en videos grabados que promoverá en la oportunidad indicada. Que otro aspecto a destacar, es el poco el interés por la s.d.n., ya que se lo ha llevado estando enfermo y convaleciente, utilizado para tal fin la fuerza pública como ocurrió en el mes de diciembre de 2010, tal y como se evidencia en el video grabado que en su oportunidad presentará.

Manifestó, de igual forma, que otro argumento para rechazar la pretensión de la parte demandante y quizás el de más peso, es el temor que tiene de que el niño observe conductas inadecuadas por parte de su padre, que produzcan en él efectos negativos que le generen estado de ansiedad derivados de la distorsión de los mensajes trasmitidos, ya que en este momento el actor se encuentra bajo un régimen de presentación debido a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de acuerdo con la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Ejecución del Circuito Penal del Estado Táchira, en la causa 3E-4245 de fecha 13 de agosto de 2010. Por tal circunstancia, solicitó al a quo ordenar al Equipo Multidisciplinario del Tribunal la elaboración de un informe social y psicológico del niño (se omite el nombre por disposición expresa de Ley) y de su padre D.A.M., con el fin de conocer la situación moral y emocional de los mismos y resguardar los derechos a la vida, la salud y a la integridad personal de su hijo. Finalmente, solicitó que se desestime en todas y cada una de sus partes la demanda incoada y se declare sin lugar la misma con todos los pronunciamientos de ley. (fls. 14 al 16)

- A los folios 17 al 19 corre escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 11 de mayo de 2011 por la demandada C.S.S.C., asistida por el abogado F.G.L.H., en cuyo numeral 5 promovió con el Título de “PRUEBA INNOMINADA”, dos videos, indicando que los mismos son de fechas 31 de diciembre de 2010 y 07 de mayo de 2010.

- Por auto de fecha 18 de mayo de 2011, el Tribunal de la causa fijó día y hora para la celebración de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, indicándole a las partes que si no comparecían en dicha oportunidad, se declararía terminada la causa y se ordenaría su cierre y archivo de conformidad con lo establecido en el artículo 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (f. 20)

- A los folios 21 al 23 riela acta de fecha 26 de mayo de 2011, correspondiente a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, en la que el Tribunal a quo dictó la decisión recurrida y la parte demandada apeló de la misma, siendo oído el recurso de manera diferida.

- A los folios 34 y 35 corre auto de fecha 30 de septiembre de 2011 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en el que hizo las siguientes consideraciones: Que la causa fue recibida, admitida y sustanciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación de ese Circuito Judicial. Que no obstante haberse cumplido con la audiencia preliminar, se observa que en la audiencia de sustanciación celebrada el 26-05-2011, la parte demandada apeló de la negativa de materializar una prueba audiovisual promovida por la parte recurrente, cuya apelación fue oída de manera diferida. Que el 26 de septiembre de 2011 recibió la causa y procedió a fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, cometiendo de esta manera, a tenor de lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 15 del Código de Procedimiento Civil, un error material involuntario ya que hizo tal fijación sin que se hubiera sustanciado la apelación formalizada por la parte demandada en la audiencia de sustanciación, razón por la cual acuerda tramitar dicha apelación en un solo efecto, conforme a lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, suspendiendo la audiencia fijada hasta tanto conste en autos la decisión de la Alzada.

- Al folio 37 corre auto del 10 octubre de 2011, mediante el cual el precitado Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio ordenó remitir las correspondientes copias fotostáticas certificadas al Juzgado Superior Civil en función de distribuidor.

En fecha 24 de octubre de 2011 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 38); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario (f. 39)

Por auto de fecha 1° de noviembre de 2011, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación. (f. 40)

En fecha 07 de noviembre de 2011, el apoderado judicial de la ciudadana C.S.S.C., parte demandada recurrente, consignó escrito contentivo de los fundamentos de la apelación. (fls. 43 al 44)

Mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2011, la abogada N.B.B., Defensora Pública N° 02 para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó escrito de contradicción a los alegatos de la parte recurrente. (fls. 45 y 46)

En fecha 29 de noviembre de 2011 se celebró la audiencia de apelación con la presencia del abogado F.G.L.H., con el carácter de apoderado judicial de la demandada apelante C.S.S.C., así como de la abogada N.B.B., con el carácter de Defensora Pública N° 02 del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en representación del demandante D.A.M.G., quienes expusieron en forma oral sus argumentos, dictándose el dispositivo del fallo. Dicha audiencia quedó reproducida en forma audiovisual, por el técnico nombrado al efecto por la Dirección Administrativa Regional, Dirección Ejecutiva de la Magistratura (fls. 48 al 50).

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la ciudadana C.S.S.C., parte demandada, contra la negativa de materialización de la prueba promovida por dicha parte en el numeral 5 del escrito de promoción de pruebas de fecha 11 de mayo de 2011, con el título de “PRUEBA INNOMINADA” consistente en dos videos que indica son de fechas 07 de mayo de 2010 y 31 de diciembre de 2010, según decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar celebrada el 26 de mayo de 2011.

En la referida audiencia, la parte demandada ofreció dicha prueba expresando textualmente lo siguiente: “5.- Como prueba innominada promuevo video de fechas 31-12-2010 y 07-05-2010, a los fines de demostrar que el ciudadano D.A.G. ha retirado al niño (se omite el nombre por disposición expresa de Ley) del hogar materno, incluso estando enfermo y haciendo uso de la fuerza publica y que el niño (se omite el nombre por disposición expresa de Ley) se asusta, llora y se resiste a irse con su padre”.

La Juez a quo, por su parte, negó la materialización de dicha prueba indicando lo que continuación se transcribe: “En cuanto a la reproducción audio visual promovida por la parte demandada esta (sic) NO SE MATERIALIZA, por no haber sido promovida en conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 y 503 del Código de Procedimiento Civil, y lesionar en consecuencia el principio de control de prueba y por tratarse de una prueba extra proceso”.

ALEGATOS DE LAS PARTES

A.- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

El apoderado judicial de la demandada C.S.S.C., tanto en el escrito de fundamentación del recurso de apelación (fls. 43 al 44), como en la audiencia de apelación (fls.48 al 50), expuso como fundamento del referido recurso lo siguiente:

- Que de conformidad con lo establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consignó escrito de contestación a la demanda junto con el escrito de promoción de pruebas, como se evidencia a los folios 17 al 19, en donde ofreció como prueba innominada dos (2) videos de fechas 07 de mayo de 2010 y 31 de diciembre de 2010, con los cuales su representada pretende demostrar lo siguiente: 1.- Que el demandante D.A.M.G. ha retirado a su pequeño hijo del hogar materno, en cumplimiento del régimen de convivencia familiar establecido en el acuerdo homologado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial (fls. 6 y 7), incluso estando enfermo, para lo cual hizo uso de la fuerza pública, a pesar de que los funcionarios policiales le sugirieron que no se lo llevara debido al estado de salud en que se encontraba. 2.- Para demostrar que el niño (se omite el nombre por disposición expresa de Ley) se asusta, llora y se resiste a irse con el padre, asumiendo una actitud de rechazo hacia éste.

- Que a los folios 21 al 23 riela el acta de celebración de la audiencia preliminar de sustanciación, llevada a efecto por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del mencionado Circuito Judicial de Protección, donde el a quo niega la materialización de la reproducción audio visual promovida por su representada, con fundamento en que la misma no fue promovida de conformidad con lo establecido en los artículos 502 y 503 del Código de Procedimiento Civil, lesionando en consecuencia el principio de control de prueba y por tratarse de una prueba extra proceso, lo que lo motivó a apelar de tal negativa, por considerar que los referidos videos son indispensables en el proceso.

- Que el artículo 7 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece el principio de prioridad absoluta de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, así como la protección y socorro en cualquier circunstancia; y por su parte, el artículo 8 de la referida Ley, propugna el Interés Superior del Niño, buscando el desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos y garantías, así como el equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos del niño. Que por este motivo presentó en nombre de su representada como medio probatorio los dos videos, solicitándole a la Juez que los admitiera.

- Que el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil prevé como medio admisible en el proceso “… reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos”, que conlleven a la demostración de la violación del derecho que se reclama; que la prueba que se promovió son dos videos, que están dentro de los medios lícitos probatorios. Que de la misma manera, el artículo 395 eiusdem, establece: que son medios de pruebas admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República y que pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la Ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Que en consecuencia, la prueba promovida por su representada es un medio de prueba contemplado en los instrumentos legales establecidos en el referido artículo 395, que no está prohibido por el código ni por otras leyes.

- Hizo referencia a la sentencia N° RC-00793 de fecha 2 de noviembre de 2007 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° 2007-000197, señalado que de acuerdo al criterio y normativa allí expuestos, las pruebas de reproducción de grabaciones pueden ser llevadas al juicio, teniéndose que aplicar por analogía lo establecido por el Código de Procedimiento Civil sobre las pruebas documentales, para su promoción, evacuación y valoración. Igualmente, alegó que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil obliga al Juzgador a valorar todas las pruebas que se hayan producido en el proceso, aún las que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción. Finalmente, solicitó que se ordene al a quo admitir y valorar en su justa apreciación, la prueba que no fue materializada durante la audiencia de sustanciación, realizada el 26 de mayo de 2011. (fls. 43 y 44)

B.- ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTRARECURRENTE:

En la oportunidad de presentar los alegatos de contradicción, así como en la audiencia de apelación, la abogada N.B.B., Defensora Pública N° 02 del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en representación del demandante D.A.M.G., contradijo la apelación ejercida por la parte demandada con fundamento en lo siguiente:

- Que la apelación fue ejercida contra la decisión de la Juez Segunda de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, que no admitió la prueba presentada en la audiencia de sustanciación celebrada el 26 de mayo de 2011, consistente en dos (2) videos, que indica el apoderado de la demandada son de fechas 07 de mayo de 2010 y 31 de diciembre de 2010. Que del artículo 502 del Código de Procedimiento Civil se desprende que es el Juez quien dispone la ejecución de una reproducción audiovisual o cinematográfica, no pudiendo la parte incorporar una prueba extra-proceso, que como en el presente caso, requeriría de un procedimiento para su incorporación, como sería la designación de un experto que obtuviese la reproducción audiovisual.

- Que atenta contra el derecho al control de la prueba y al debido proceso de la parte que representa, que una prueba de esa naturaleza sea incorporada, pues incluso la parte apelante no solicitó su reproducción en la oportunidad de la audiencia de sustanciación, por lo que se ignora cuál puede ser su contenido o si los videos han sido editados, realmente en qué fecha fueron tomados, o si son impertinentes a la causa. Que además, podría incluso alegarse la impertinencia de la prueba, pues lo alegado en el escrito de formalización, ha podido demostrarse con una prueba testimonial. Solicitó que sea declarada sin lugar la apelación interpuesta. (fls. 45 y 46)

Para la solución del presente asunto estima esta sentenciadora necesario la formulación de las siguientes consideraciones previas:

El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil enuncia el principio de libertad probatoria que rige en nuestro ordenamiento jurídico, en los siguientes términos:

Artículo 395.- Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

Del dispositivo transcrito se colige que para la demostración de sus pretensiones, las partes pueden valerse de cualquier medio de prueba que no esté expresamente prohibido por la ley, aunque no esté contemplado en ella, para cuya promoción, control, contradicción y evacuación se emplearán analógicamente las reglas previstas por el legislador para medios de prueba semejantes, o en su defecto, deberá el Juez implementar los mecanismos que considere idóneos en orden a establecer la credibilidad de tal medio de prueba.

Ahora bien, en el caso sub iudice, aprecia esta sentenciadora que los medios de prueba promovidos por la parte demandada recurrente, cuya materialización fue negada por la Juez a quo, constituyen videos o medios representativos que se incluyen dentro de la categoría de las pruebas libres, por lo que su proposición en el juicio debía realizarse acompañándolos con otro medio de prueba subsidiario que permitiera al operador de justicia verificar la información promovida.

Respecto a la tramitación de las pruebas libres, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 547 de fecha 13 de julio de 2007, reiterando criterio anterior, expresó:

Así pues, esta Sala en sentencia de fecha 19 de julio de 2005, caso Producciones 8 ½ C.A., contra Banco Mercantil (Banco Universal), se pronunció respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales estableciendo lo siguiente:

1. - El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

2. - El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.

3. -Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica…” (Resaltado propio).

(Expediente N° 2007-000173)

Dicho criterio fue reproducido por la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC- 769 del 24 de octubre de 2007, en la que indicó lo siguiente:

La Sala, en un caso similar en el cual la demandante promovió un video de VHS como prueba libre, estableció lo siguiente:

...la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:

1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.

3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.

Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes...

. (Negritas de la Sala).

La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que el promovente de un medio de prueba libre tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, los medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

(Expediente N° AA20-C-2006 000119)

En el caso de autos, al revisar las actas procesales se aprecia que en el numeral 5 del escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 11 de mayo de 2011 (fls. 17 al 19), la parte demandada no cumplió con el requisito de proporcionar al Tribunal a quo los medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de las pruebas audiovisuales promovidas, como tampoco los indicó en la audiencia de sustanciación, tal como se desprende del acta de fecha 26 de mayo de 2011 inserta a los folios 21 al 23.

Como consecuencia de lo antes expuesto, es forzoso concluir que la presente apelación debe ser declarada sin lugar y confirmada con distinta motivación la decisión tomada por la Juez a quo en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar celebrada en fecha 26 de mayo de 2011, objeto de apelación, y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: