Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 16 de Junio de 2014

Fecha de Resolución16 de Junio de 2014
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente
PonenteRosa Elena Quintero Altuve
ProcedimientoCobro De Bolívares Por Intimación

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y

DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS.

EXPEDIENTE N° 14-3664-M

PARTE DEMANDANTE:

V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 16.638.116, domiciliado en esta ciudad de Barinas.

APODERADO JUDICIAL:

W.I.G.S. y M.V.M.Z. venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los nros 57.810 y 181.091 respectivamente, de este domicilio.

DEMANDADO:

Sociedad Mercantil Inversiones Truck C.A., inscrita ante el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Barinas en fecha 28/07/2006, quedando registrada bajo el nº 74, Tomo 10-A; representada por su presidente ciudadano: J.U.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V- 8.033.819, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES:

J.A.A.C. y J.B.B., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los nº 65.287 y 48.083,respectivamente y de este domicilio.

JUICIO:

Cobro de bolívares por intimación

MOTIVO: Cuestiones previas

I

ANTECEDENTES

La presente causa se tramita en este Juzgado Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado W.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad nº V- 10.132.201, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el nº 57.810 de este domicilio, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano: V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V- 16.638.116 de este domicilio, parte actora en la presente causa; contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 30 de enero de 2014, que declaró con lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, desechando por ello la demanda y extinguido el proceso, en el juicio de cobro de bolívares por intimación intentado en contra de la Sociedad Mercantil Inversiones Truck C.A., inscrita ante el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Barinas en fecha 28/07/2006, quedando registrada bajo el nº 74, Tomo 10-A; representada por su presidente ciudadano: J.U.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V- 8.033.819, de este domicilio, y que se tramita en el expediente signado con el n º13-6364 de la nomenclatura de este tribunal.

En fecha 21 de marzo de 2014, se recibió el presente expediente procedente del Juzgado Primero del municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

En fecha 26 de marzo del 2014, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 14 de abril del año 2014, venció el lapso legal para la presentación de informes, dejándose constancia que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho; por lo que el tribunal se reservó el lapso de treinta (30) días para dictar sentencia.

En fecha 15 de mayo de 2014, venció el lapso para dictar sentencia sin que fuera posible hacerlo debido a la competencia múltiple y exclusiva de este tribunal, se difirió la sentencia para dentro de los 30 días siguientes.

En esta oportunidad este tribunal pasa a dictar la correspondiente sentencia bajo los siguientes términos:

II

DE LA DEMANDA

Alegó el apoderado de la parte actora, que su representado es tenedor legitimo y beneficiario de un (1) cheque, el cual fue librado a su favor en fecha doce (12) de marzo de 2012 por el ciudadano: J.U.V., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad nº V- 8.033.819 y civilmente hábil, actuando en esa oportunidad como representante de la sociedad mercantil “Inversiones Truck, C.A”; por un monto que asciende a la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,oo) número 67000663, contra la cuenta corriente nº 0163-0309-71-30930001382 contra el Banco del Tesoro.

Adujo que el ciudadano J.U.V., se comprometió en nombre de su representada a cancelarle la mencionada suma de dinero para el día doce (12) de marzo de 2012, según consta en el mencionado cheque marcado “B”.

Indicó que ha tratado de cobrar dicha cantidad el mismo día de ser librado, siendo sus diligencias infructuosas, además que en reiterados momentos su representado se ha entrevistado con el representante de la mencionada empresa, negándose a atenderlo en sus oficinas; que presentó el referido instrumento el día 26 y 27 de diciembre del año 2012, ante el Banco del Tesoro oficina centro comercial El Dorado de esta ciudad de Barinas, donde le manifestaron que el mismo había sido anulado y así fue plasmado en el dorso del mencionado cheque por el Banco contra el cual fue librado el mismo cuando dice “ANULADO”.

Aseveró que ha sido paciente en el cobro de la cantidad adeudada, que igualmente se ha trasladado a las oficinas del ciudadano: J.U.V., la cual se encuentra ubicada en la urbanización Alto Barinas, calle Francia oficinas de la empresa Inversiones Truck, C.A. de esta ciudad de Barinas, llegando al descaro de manifestarle “que no le iba a pagar y que proceda como quiera”.

Que por todo lo antes expuesto, es por lo que acude ante esta autoridad para demandar como en efecto demanda por el procedimiento por intimación a la Sociedad Mercantil “Inversiones Truck, C.A”, debidamente registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Barinas en fecha 28/07/2006, quedando registrada bajo el nº 74, Tomo 10-A; representada por su presidente ciudadano: J.U.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V- 8.033.819, de este domicilio, a los fines de que paguen a su representado o sean condenados por el Tribunal a cancelarle a esa representación la cantidad de ciento noventa y cuatro mil bolívares (Bs. 194.000,oo), la cual se discrimina en las siguientes cantidades:

1. La cantidad de ciento cincuenta mil bolívares si céntimos (Bs. 150.000,oo), que corresponden al capital adeudado.

2. La cantidad de: Seis mil doscientos cincuenta bolívares sin céntimos (Bs. 6.250,00) correspondientes a los intereses moratorios de 10 meses calculados a una rata de 5% anual de conformidad con el artículo 456 numeral 2 del Código de Comercio venezolano, más los que se acumule en el transcurrir del juicio.

3. La cantidad de: Doscientos cincuenta bolívares (Bs. 250,00), por concepto de comisión correspondiente a un sexto por ciento del capital establecida en el artículo 456 numeral 4 del Código de Comercio.

4. La cantidad de: Treinta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 37.500,00) por concepto de honorarios profesionales calculados al veinticinco por ciento (25%) del monto demandado de conformidad con el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil vigente.

5. Las costas y costos procesales que el tribunal a su prudente juicio establezca.

Estimó la presente demanda en la cantidad de ciento noventa y cuatro mil bolívares (Bs. 194.000,oo) de conformidad con el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil vigente y equivalente a 1.666.66 U.T a razón de Bs F. 90,00 la unidad tributaría, mención que se hace conforme lo ordena el último párrafo del artículo 1 de la Resolución nº 2009-0006 emanado del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009.

Solicitó que la sentencia a dictarse en caso de existir oposición al decreto de intimación y el presente procedimiento se transforme en ordinario, contenga todo lo relativo a la corrección monetaria por la devaluación que ha sufrido la moneda, en virtud del tiempo que el mencionado ciudadano a dejado sin pagar el capital más los intereses, lo cual le ha traído el deterioro en su patrimonio, que no pudo hacer ciertos negocios que pudieron ocasionarles ganancias extras, así como también la devaluación que sufra esta cantidad en el transcurrir del juicio. En consecuencia solicitó se admita la demanda con todos sus pronunciamientos de ley.

Peticionó se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes muebles o créditos propiedad del demandado, que en su oportunidad en el tribunal ejecutor de medidas competente señalará al mismo.

Acompañó al libelo de demanda los siguientes documentos:

 Original de poder especial, mediante el cual el ciudadano: V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº 16.638.116, le confiere poder al abogado en ejercicio W.I.G., venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el nº 57.810. (Marcado A).

 Copia simple de escrito presentado por el ciudadano V.M., asistido por el abogado W.G., ante la Notaria Publica Primera del Estado Barinas en fecha 26 de diciembre del año 2012 en el que solicita que dicha notaria se traslade a la sede del Banco a los fines de practicar formal protesto del mencionado cheque; en la cual dicha Notaria declara legalmente levantado el protesto del cheque por falta de fondo. Marcado “B”.

 Copia de notificación de cheque devuelto con fecha 30/11 de 2012 y original de cheque nº 67000663.

 Copia simple del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa mercantil Inversiones Truck, C.A. (Marcado C).

III

TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 05 de febrero del año 2013, el Tribunal admitió la demanda y ordenó librar la intimación al demandado.

En fecha 18 de febrero del año 2013, al folio (24) se libró compulsa de intimación.

En fecha 22 de abril de 2013, el apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia solicitó se libraran carteles de intimación.

En fecha 24 de abril del año 2013, el Tribunal a quo libró cartel de intimación.

En fecha 10 de mayo de 2013, el Tribunal a quo dictó sentencia interlocutoria reponiendo la causa al estado de nueva admisibilidad.

En fecha 10 de mayo de 2013, el Tribunal admitió la demanda y ordenó librar la intimación al demandado de autos Sociedad Mercantil Inversiones Truck C.A., en la persona de su representante legal ciudadano: J.U.V..

En fecha 14 de mayo de 2013, se libró compulsa de intimación a la parte demandada de autos.

En fecha 21 de mayo de 2013, el abogado de la parte actora solicitó que el Tribunal a quo se pronunciara sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar.

Mediante diligencia de fecha 30/05/2013, el alguacil del tribunal a quo consignó compulsa de intimación sin practicar, por cuanto le fue imposible encontrar al demandado de autos.

En fecha 03/06/2013, la parte actora mediante diligencia solicitó se libraran carteles de intimación

Por auto de fecha 05/06/2013, el tribunal a quo libró cartel de intimación.

En fecha 11/06/2013, la parte actora mediante recibió cartel de intimación para ser publicado en un diario de circulación regional.

En fecha 26/07/2013, la parte actora consignó cuatro ejemplares de periódico, contentivo de la publicación de los carteles.

En fecha 29/07/2013, el tribunal agregó los carteles al presente expediente.

En fecha 23 de septiembre de 2013, la parte actora mediante diligencia sustituyó parcialmente poder a la abogada M.V.M..

Mediante diligencia de fecha 24/09/2013, la parte actora solicitó se designara defensor ad litem a la parte demandada.

En fecha 30/09/2013, el tribunal mediante auto acordó nombrar al abogado J.F.T.P., como defensor ad litem y se libró boleta de notificación, quien aceptó el cargo.

Mediante auto de fecha 15/10/2013, el tribunal dejó sin efecto las actuaciones que corren insertas a los folios 66 al 71 del presente expediente.

En fecha 7 de noviembre de 2013, mediante nota de secretaría se hizo constar que se fijó un cartel de intimación en la morada de la demandada de autos.

En fecha 21 de noviembre de 2013, el ciudadano: J.U.V., asistido por el abogado J.A.A.C., presentó escrito en el que hizo oposición al decreto intimatorio y consignó poder apud acta.

En fecha 27 de noviembre de 2013, el Tribunal a quo dejó sin efecto el decreto intimatorio y dio por citada a las partes y abrió el lapso de cinco días para la contestación de la demanda.

En fecha 04 de diciembre de 2013, mediante escrito el abogado J.A.A.C., actuando como apoderado judicial de la parte demandada promovió la siguiente cuestión previa:

IV

DE LAS CUESTIONES PREVIAS

En nombre de su representada, y en aras de preservar la sanidad del proceso y la incolumidad de la ley, estando dentro del lapso legal para la contestación de la demanda y siendo la oportunidad procesal a su vez, para promover cuestiones previas, promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Adujo que la caducidad alegada está plenamente establecida en la ley y se evidenció en los hechos, respecto del lapso de tiempo transcurrido entre la fecha de emisión del cheque y la fecha de presentación ante la entidad bancaria para su cobro, así como el lapso transcurrido a los efectos del levantamiento del protesto respectivo.

Alegó que el cheque que dio origen a la presente acción y procedimiento incoado (procedimiento de intimación), fue emitido para su cobro en fecha 12 de marzo del año 2012 y presentado por su beneficiario y endosante en fecha 30 de noviembre del año 2012, habiendo transcurrido sobradamente el lapso previsto para su presentación y cobro ante la entidad bancaria o librado, previsto en el artículo 492 del Código de Comercio. Así mismo conforme a lo previsto en el artículo 491 en concordancia con lo previsto en el artículo 431 ejusdem, se puso en evidencia la inobservancia de lo preceptuado en el artículo 452 ejusdem sobre el lapso para el levantamiento del protesto, siendo que el mismo fue levantado en fecha 26 de diciembre del año 2012, lo que marca una radical extemporaneidad que lo hace invalido e inexistente, para los efectos de ley y así solicitó sea declarado.

Citó los artículos 491, 492 y 452 del Código de Comercio.

Citó la sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 02 de noviembre de 2001 (Julio Cuesta vs. C.S.).

Citó la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de septiembre de 2003.

Adujo que del escrito libelar y del instrumento de pago inexistente (cheque), se desprende que la parte demandante optó por elegir el procedimiento por intimación previsto en el Código de Procedimiento Civil, por lo que la presente acción está sujeta a las causas de inadmisibilidad prevista en el artículo 643 ejusdem.

Que por todo ello, solicita decrete con lugar la cuestión previa alegada o promovida conforme al ordenamiento jurídico vigente y la jurisprudencia o criterio reiterado de nuestro máximo tribunal, con fundamento en las razones de hecho y de derecho esbozadas con anterioridad sobre la caducidad para el ejercicio de la acción.

Junto con el escrito de cuestiones previas presentó el siguiente recaudo:

• Copia certificada del acta constitutiva y estatutos sociales de la Sociedad Mercantil Inversiones Truck C.A.

Por su parte el Tribunal a quo dictó sentencia en los términos que parcialmente se transcriben:

V

RECURRIDA

…En el libelo presentado se observa que el abogado en ejercicio W.I.G.S., inscrito en el inpreabogado bajo el № 57.810, apoderado del ciudadano V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad № V-8.033.819, asistido por el. Evidenciándose que su pretensión persigue un COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACION, con ocasión de un (01) cheque, otorgado por el ciudadano V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad № V-8.033.819, por las cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,00), de los cuales el mencionado ciudadano en su condición de deudor principal ha faltado en la oportunidad debida del pago y no ha pagado el monto total del saldo por concepto de capital de la obligación contenida en el instrumento anexo al libelo, es por lo que procede a demandar como efecto demanda al ciudadano V.M., en su condición de deudor principal para que convenga en cancelar o en su defecto a ello lo condene el Tribunal en el pago de las cantidades expresadas en el referido libelo.

…omissis…

En fecha 04/12/2013, mediante escrito el abogado J.A.A.C., actuando como apoderado de la parte demandada da contestación a la demanda y promueve la siguiente cuestión previa:

La contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida particularmente, la caducidad de la acción establecida en la Ley, donde alega que respecto del lapso de tiempo transcurrido entre la fecha de emisión del cheque y la fecha de presentación ante la entidad bancaria para su cobro, así como el lapso de tiempo transcurrido a los efectos del levantamiento del protesto respectivo.

CONSIDERACION PARA DECIDIR:

Planteada la cuestión previa opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada quien aquí juzga hace las siguientes observaciones:

Las cuestiones previas se consideran insertas dentro de la gama de elementos de derecho de contradicción del demandado frente a la pretensión que le ha incoado el demandante, de manera que podemos afirmar que se constituyen en parte de los medios de contradicción que la ley otorga al demandado para resistirse a la pretensión del demandante y a su vez garantizar una tutela judicial efectiva tanto para el órgano jurisdiccional, como para las partes por cuanto depuran la relación jurídica de los defectos procesales que puedan contener, según las expresas disposiciones de los artículos 346 y 361 del Código de Procedimiento Civil patrio.

En nuestro caso concreto el apoderado judicial de la parte demandada abogado J.A.A.C., ya identificado, opuso la cuestión previa № 10º, contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, subsumida en la caducidad de la acción establecida en la Ley.

Como es sabido, las acciones cambiarías de regreso (aparte de la prescripción que las regula) están sujetas a caducidad, la cual opera por la infracción de las formalidades (presentación y protesto) que la Ley dispone a cargo del portador, con el fin de preservar la vigencia de dichas acciones. La presentación y el protesto deben cumplirse, además, dentro de los mismos lapsos previstos por las normas respectivas. Así se dice que "la caducidad es un instituto que supone la carga de perentoria observancia de un término (de rigor y preclusivo) en cumplimiento de un acto". La penalidad correspondiente a la omisión de la forma referida está consagrada en el Artículo 461 del Código de Comercio al establecer:

"Después del vencimiento de los términos fijados para la presentación (de la letra) y para sacar el protesto (en caso de rechazo) el portador queda desposeído de sus derechos contra el librador y contra los demás obligados, a excepción del aceptante".

Norma esta aplicable al cheque por expresa remisión del artículo 491 Ejusdem.

El dispositivo del artículo 461 del Código de Comercio obliga a la conclusión que en el cheque todas las acciones caducan porque solo hay acciones de regreso. No se da la acción directa, dado que la aceptación (presupuesto "sine quanon" de dicha acción) no tiene cabida en el cheque.

Así pues, para evitar la caducidad de las acciones dimanantes de este título, hay que presentar el cheque al cobro o al "visto" oportunamente, y en caso de rechazo levantar el protesto en el término legal. Al efecto, el artículo 492 del Código de Comercio establece que:

"El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero e un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos.

La presentación del cheque a término se hará constar con el visto del librado y en defecto de dicho visto en la forma establecida en la Sección VII, Título IX".

La referida Sección, trata de las acciones por falta de aceptación y por falta de pago. Se entiende que el reenvío de la norma va dirigido con precisión al dispositivo regulador del protesto y sus modalidades (Artículo 452) y, en especial, al protesto por falta de aceptación; no sólo porque es el aplicable al cheque emitido a la vista, sino porque la ley ordena sustituir con la formalidad del protesto el eventual defecto del "visto" en el cheque a término, a objeto de suplir la fecha inicial del cómputo para precisar el vencimiento estipulado (es decir, el punto de partida del término previsto). De modo que, teóricamente, al cheque librado al breve plazo establecido, se aplican los dos tipos de protesto: tanto el equivalente por falta de aceptación, para suplir el posible rechazo del "visto"; como el protesto por falta de pago, en caso de negativa del mismo. Tenemos, entonces, que solo en esta modalidad legal del cheque tendría aplicación la regulación del protesto por falta de pago. En cambio en el cheque a la vista solo se da una posibilidad: la del protesto por falta de aceptación, pese a presentar al cobro.

A fin de determinar la operatividad de la caducidad en el cheque, es oportuno distinguir: 1º) Si el cheque es pagadero en el mismo lugar de emisión o en otro distinto; porque el artículo 492 del Código de Comercio establece diferentes lapsos de presentación (08 a 15 días, respectivamente); 2º) Si el título es librado "a la vista" o "a cierto plazo vista", debido a que los lapsos de presentación se aplican: al cobro en el cheque a la vista; y al visto, en el cheque a término (lapsos tanto del artículo 492 como de la Letra a la Vista). 3º) Si se trata de la acción frente al librador o frente a cualquier endosante (o a sus respectivos avalistas; ya que por expreso mandato normativo -Art.491- son aplicables al cheque los dispositivos del aval, cuyo artículo 440 hace del compromiso del avalado el parámetro de la obligación del avalista). Ello, en razón de que ambos responsables tienen tratamiento jurídico diverso.

En relación a la presentación al cobro, hay que distinguir si la acción se intenta contra los endosantes o contra el librador. Si se trata de una demanda en contra de los endosantes los términos de presentación dispuestos en el artículo 492 del Código de Comercio, rige en todo caso. Quiere decir, que la falta de oportuna presentación (al cobro) acarrea la caducidad de la acción del portador del cheque contra ellos. El artículo 493 Ejusdem, pauta que el poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo 492, pierde su acción contra los endosantes.

En el caso de una demanda en contra del librador, los lapsos de presentación del artículo 492 del Código de Comercio, operan solo excepcionalmente, pues como establece la norma del artículo 493 Ejusdem, después de transcurridos los términos de presentación antes dichos (08 y 15 días, según el caso), la cantidad del giro a dejado de ser disponible por hecho del librado (Doctrina y Jurisprudencia dicen cuales son los hechos del librado al que la norma alude: Insolvencia, Quiebra, Intervención, Atraso, Cesación de Pagos, etc.).

Obsérvese la claridad con que tal disposición expresa que la suma "haya dejado de ser disponible" porque el librador no puede regularmente emitir un cheque sin tener esa disponibilidad y se entiende que la tuvo en su oportunidad, y que el hecho de que se haya tornado indisponible no le es imputable al eminente, de acuerdo con la hipótesis normativa.

De manera que el presupuesto legal del artículo 493 del Código de Comercio excluye la caducidad de la acción contra el librador pese a la falta de presentación oportuna (en los términos del artículo 492) cuando no sé de la excepción prevista; esto es, mientras el hecho del librado no haga indisponible la cantidad del giro, luego de vencidos los lapsos de presentación fijados. Pero, si este fuere el caso, ¿cuándo ocurriría la caducidad de tal acción?, ¿Hasta qué momento el portador del cheque podrá presentarlo sin perder su ejercicio?; hemos visto la excepción, ¿cuál sería, pues, la regla en relación a la caducidad de la acción contra el librador?

La respuesta la encontraremos en la propia Ley. En efecto, el artículo 491 del Código de Comercio declara aplicables al cheque, entre otras, las normas sobre vencimiento, protesto y acciones contra el librador y endosante. Luego, al cheque girado "a la vista" se aplica el artículo 442 (Presentación de la letra a la vista) el cual, a su vez, remite al artículo 431 (Plazo de seis meses para presentar a aceptación las letras a un tiempo vista). Hecha la aclaratoria de que la finalidad es utilizar dicho lapso para los efectos de presentación al cobro de las letras a la vista. Así tenemos que los cheques a la vista deben presentarse al cobro "dentro" de los plazos fijados para la presentación a la aceptación de las letras libradas a un término vista, es decir, dentro de los seis meses de su fecha de emisión (plazo legal); o dentro del lapso estipulado: A) por el librador (que puede ser mayor o menor que el legal); B) por cualquier endosante (con facultad solo para abreviar tanto el lapso legal como el fijado por el librador) (Apartes Primero y Segundo del Artículo 431 del Código de Comercio).

Expuesto lo relativo al plazo de presentación al cobro del cheque a la vista, veamos lo referente al protesto, para el supuesto de que, presentado el cheque al cobro oportunamente, no tenga lugar el pago.

Conforme a una especial máxima cambiaría, la consagración de términos coincidentes tanto para efectuar la presentación del título como para levantar el correspondiente protesto, es decir, que los lapsos de presentación de éstos títulos rigen a su vez para formular el protesto en caso de negativa. Así, el artículo 446 prevé que la letra debe ser presentada al pago sea el día en que es pagadera, sea en uno de los dos días laborables que le siguen; y para el supuesto de rechazo y el necesario levantamiento del protesto por falta de pago, establece el Aparte Primero de Artículo 452 del Código de Comercio, que este debe ser sacado bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes. Como se evidencia, fija el Legislador idénticos términos para la presentación al pago y para sacar el protesto por falta de pago.

De otra parte, el Aparte Segundo del artículo 452 del Código de Comercio, pauta que el protesto por falta de aceptación debe hacerse dentro del término señalado para la presentación a la aceptación. La redacción general de este dispositivo es omnicomprensiva de los diferentes supuestos de presentación para aceptación, a fin de identificar siempre los términos de ambas formalidades legales. Pues, contrariamente a lo que ocurre con el caso de presentación al pago (donde se regula una única posibilidad, Art. 446), en la hipótesis de presentación a la aceptación se dan tres supuestos con cuatro lapsos diversos, así: la norma general del artículo 429 (Presentación ante el vencimiento); el caso específico de las letras libradas a un plazo vista (seis meses desde la emisión o términos convencionales, Art. 431); y las letras con cláusulas imperativas de presentación para aceptación con términos impuestos por el librador o aceptante (Ultimo aparte y encabezamiento del Art. 430 del Código de Comercio).

Incluso, el segundo aparte del artículo 452 del Código de Comercio, al autorizar (en la hipótesis del lapso de reflexión) una segunda presentación del título, pese haberse efectuado la primera el último día del lapso previsto, establece que el protesto puede ser sacado aún el día siguiente. En tal caso, el portador se obliga a repetir la presentación y, consecuente con la máxima cambiaría, el legislador posibilita, contemporáneamente, el levantamiento del protesto ante la eventual negativa.

Queda claro, pues, que el propio lapso utilizado para la presentación a la aceptación según los distintos supuestos, rige igualmente para la formulación del protesto correspondiente, en caso de rechazo. Y ello, porque el protesto cumple en el mecanismo cambiario una triple finalidad: comprobar la negativa de pago (o del visto o aceptación); acreditar la representación del título en tiempo hábil; y evitar la caducidad de la acción regresiva (de cuyo ejercicio constituye presupuesto) y la consiguiente extinción del título, con su formulación igualmente temporánea.

Veamos como operan los lapsos fijados, a los efectos del levantamiento del protesto, según el sujeto pasivo de la acción intentada.

Si se trata de los endosantes, el término para levantar el protesto por falta de pago es el mismo plazo de presentación a tal fin fijado por el artículo 492 del Código de Comercio.

En caso de que se demande al librador, los lapsos de presentación al cobro del cheque establecidos en el artículo 492 regirán solo excepcionalmente (cuando la cantidad del giro haya dejado de ser disponible por hecho del librado). En cuanto a la regla, vimos que el mandamiento legislativo impone aplicar al cheque lo relativo a las letras de cambio a la vista, a las cuales les es aplicable el plazo de presentación para aceptación de las letras libradas a un plazo vista. En consecuencia, resulta imperativo levantar el protesto en el término previsto para la falta de aceptación, es decir, el del aparte segundo del artículo 452 del Código de Comercio, que reza: El protesto por falta de aceptación debe hacerse "antes" del término señalado para la presentación a la aceptación (lo cual equivale a decir: dentro o en el término señalado a tal fin). De manera que el tenedor del cheque, que lo ha presentado en los términos del artículo 492, puede aún presentarlo y ejercitar su acción de regreso contra el librador, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Comercio (dentro de los seis meses de su fecha). (Cfr. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de fecha 30-04-87. R.G.. Curso de Derecho Mercantil. Pag. 416. M.A.P.R.. La Caducidad en el Cheque, en revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica A.B.. № 43, del mes de Diciembre de 1991).

En ese mismo orden de ideas, nuestro más Alto Tribunal, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, bajo ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, de fecha 30-09-2003, caso sociedad mercantil INTERNACIONAL PRESS, C.A. contra la sociedad mercantil EDITORIAL NUEVAS IDEAS, C.A., en relación al protesto que debe tenerse sobre los cheques estableció:

…Omissis…

De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que “el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 Ejusdem, por remisión del artículo 491 ibídem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 Ejusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide. (Resaltado por el propio Tribunal Supremo de Justicia)

Por lo antes expuesto, alegada la cuestión previa contenida en el numeral 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, específicamente de la caducidad de la acción establecida en la Ley, por parte del demandado de autos, considerando quien aquí juzga que quedó demostrado que efectivamente que el lapso de tiempo transcurrido entre la fecha de emisión del cheque y la fecha de presentación ante la entidad bancaria para su cobro, así como el lapso de tiempo transcurrido a los efectos del levantamiento del protesto respectivo, fueron realizados extemporáneamente, es por lo que la cuestión previa alegada debe declararse con lugar. Así se decide.

DISPOSITIVA:

Por los fundamentos y razonamientos antes expuestos este Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la cuestión previa opuesta en el presente juicio, contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO: Queda desechada la demanda y extinguido el proceso.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

VI

MOTIVACIÓN

La cuestión previa opuesta, y que corresponde ser decidida en esta oportunidad se trata de la prevista en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que señala:

“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

…omissis…

10. La caducidad de la acción establecida en la Ley.

Fundamentó el apoderado judicial de la parte demandada la cuestión previa de la caducidad de la acción, en el hecho de que el cheque que dio origen al presente procedimiento de intimación, fue emitido para su cobro en fecha 12 de marzo del año 2012 y presentado por su beneficiario en fecha 30 de noviembre del año 2012, habiendo transcurrido sobradamente el lapso previsto en el artículo 492 del Código de Comercio. Que conforme a lo previsto en el artículo 491 en concordancia con lo previsto en el artículo 431 ejusdem, afirmó que se evidencia en este caso la inobservancia de lo preceptuado en el artículo 452 ejusdem sobre el lapso para el levantamiento del protesto, debido a que el mismo fue levantado en fecha 26 de diciembre del año 2012, lo que devela según su decir la extemporaneidad del mismo; apoyó la defensa de la cuestión previa opuesta en los artículos 491, 492 y 452 del Código de Comercio.

En relación a la cuestión previa de caducidad de la acción, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra: Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Caracas 1996 en la página 67 señala:

“La cuestión previa de caducidad de la “acción” establecida en la ley, es un caso típico de litis ingressum impedientes. La norma no se refiere a caducidades convencionales, cuya disputa ha querido queden involucradas en la discusión del contrato como cuestión de mérito. Se refiere sólo a la caducidad ex lege, puesta expresamente por la ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda, so pena de perecimiento de la “acción”, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho.

En cuanto a los efectos de la caducidad, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Civil N° 00652, fecha 07 de noviembre de 2003. Magistrado Ponente: Franklin Arriechi. Caso: V.F. Robuste contra Banco Consolidado, en la que indicó:

…Así, ni la prescripción, ni la caducidad son modos de extinguirse la acción, como tampoco lo es la cosa juzgada material. Y no lo son porque las correspondientes excepciones no impiden el ejercicio de la acción con una pretensión contraria a ellas. El ordenamiento positivo, podrá, eso sí, habilitar para tales hipótesis un procedimiento más expedito, a fin de frenar esas pretensiones infundadas, pero no logrará evitar que el juzgador tenga que proveer sobre ellas para desestimarlas…omissis… De allí que las llamadas condiciones para el ejercicio de la acción, no sean más que condiciones para el ejercicio de la pretensión procesal fundada…

Ascarelli señala, que los títulos de crédito se desenvuelven al compás de la realización de hechos que la doctrina califica como hechos jurídicos cartulares, a los cuales se caracteriza como constitutivos, impeditivos y extintivos. (Citado por A.M.H.. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Universidad Católica A.B.. Caracas 2002. Pág. 1919).

El señalado autor en la obra mencionada, también cita a Ferri, quien considera que “por extinción del título de crédito se entiende la desaparición de la particular función prestada por el documento, o sea, la pérdida de la eficacia legitimante”.

Entre los actos que provocan la extinción del derecho expresado en el documento, se encuentran la caducidad y la prescripción, que traen como consecuencia la extinción del título. La caducidad se distingue por ser un instituto que implica una carga de perentoria observancia de un término (de rigor o preclusivo), en el cumplimiento de un acto, vale decir, en ejercitar un derecho, por lo general potestativo (de ordinario la acción en juicio), a hacer valer por primera vez, o una sola vez; con el efecto de que el derecho se pierde si el acto de ejercicio no se cumple dentro del término (Messineo)

En cuanto al caso bajo examen considera importante esta Alzada transcribir al cuerpo del presente fallo, el contenido de los artículos 491, 492 y 452 del Código de Comercio:

Artículo 491.- Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso.

El aval.

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas

Art. 492.- El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto. El día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos.

Artículo 452.- La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.” (Resaltado nuestro)

Según el artículo 492 arriba transcrito, el poseedor de un cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes al de la fecha de la emisión, si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado, y en los quince días siguientes si es pagadero en un lugar distinto.

Ahora bien, fijémonos lo que dice el artículo 493 del Código de Comercio:

El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes. Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antes dichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librado.

(Resaltado de esta Alzada)

Si el tenedor del cheque ha dejado transcurrir el término legal, sin presentarlo al librado para exigir su pago, y en ese tiempo el librado quiebra o ha suspendido los pagos, la culpa de la indisponibilidad de los fondos es imputable al tenedor por su retardo, en virtud de ello, la ley castiga al tenedor con la pérdida de la acción de regreso, no sólo contra los endosantes sino también contra el librador.

Distinto es el caso, si el librador al emitir el cheque no tenía fondos disponibles en poder del librado (banco), o si la cantidad ha dejado de estar disponible por un hecho del librador, en ese caso, a pesar de que el tenedor del cheque no lo haya presentado en su debido tiempo, puede perfectamente ejercitar su acción de regreso contra el librador.

Para que el librador pueda oponer la caducidad del cheque, es indispensable que el mismo haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, después de vencido el término pero por hecho del librado, no por hechos del librador.

La ley comercial ha establecido una clara distinción respecto a la caducidad de la acción de regreso cuando es ejercida contra los endosantes, y cuando es ejercida contra el librador. Cuando la acción de regreso se ejerce contra los endosantes, éstos pueden oponer la caducidad si el actor no produce el protesto por falta de pago destinado a probar la oportuna presentación.

Pero si la acción de regreso es ejercida contra el librador, es diferente, pues como ya lo hemos expresado, el librador únicamente puede oponer la caducidad de la acción, en caso de que la cantidad del cheque haya dejado de estar disponible, por hecho del librado, después de transcurridos los términos de presentación.

En cuanto al “cheque” el librador asume una posición diferente de la de los otros obligados en vía de regreso, porque responde del pago del cheque, aunque éste haya sido presentado fuera del plazo, y la única excepción a esta responsabilidad de honrar el pago lo es que la cantidad del cheque haya dejado de ser disponible por hecho del librado.

En relación al artículo 452 ut supra transcrito, establece en su encabezamiento que la negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico, vale decir, debe constar a través del protesto, el cual es el medio idóneo tal y como lo ha establecido la casación venezolana; agrega que el protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborales siguientes.

En cuanto al protesto, A.M.H., en su obra: Curso de Derecho Mercantil. Los Títulos Valores. Tomo III. Caracas 2002. Pág. 1890 -1892, señala:

“El protesto constituye un medio autentico de prueba por el cual se acredita el advenimiento del presupuesto formal (conditio iuris, Salandra) de la acción de regreso: la verificación de la falta de pago al vencimiento, o la constatación de que es previsible que el pago no se produzca en su oportunidad. El protesto implica, por, tanto poner en mora al deudor cambiario (Mesisneo). Este mecanismo sufre una doble función: probatoria y conservativa. Prueba el cumplimiento del deber de diligencia que la ley atribuye al portador legitimo y acredita el estado en que se encuentra la letra al momento del vencimiento. Constituye, además, una conditio iuris para conservar los derechos cambiarios en su plenitud (Alonso Soto).

...Omissis…

“El protesto es un acto auténtico (artículo 452). La norma no especifica ninguna formalidad particular para la realización del acto, por lo cual la materia queda referida al derecho común en materia probatoria. El funcionario que en Venezuela puede dar autenticidad a un protesto es el Notario; en donde no exista Notario, los jueces con facultades para otorgar autenticidad a los actos. El protesto no constituye ningún medio de prueba especial, distinto a los existentes en el Código de Comercio, en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil sino que es un acto auténtico con un contenido típico.

…Omissis…

El protesto no puede ser sustituido por ningún otro medio probatorio, ni siquiera por la declaración del librado sobre el titulo.

Así las cosas, tenemos que el protesto tiene como finalidad el dejar comprobado en forma auténtica la falta de aceptación o de pago de parte del girado, documento considerado suficiente y necesario a los fines de dejar abierta la posibilidad de la acción cambiaria por vía judicial.

En relación a la oportunidad para levantar el protesto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de Marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Caso: J.M.S. contra: Depositaria Judicial Estaveca, C.A, señaló:

Este artículo 452 del Código de Comercio, es perfectamente aplicable por analogía al cheque, de acuerdo al artículo 491 eiusdem. De esta forma “...el día de la presentación al pago, que marca el vencimiento del cheque, y los dos días laborables inmediatos que le sigan, son los días útiles para protestarlo...” (Negritas de la Sala. Vadell G., Juan. La Pérdida de las Acciones Derivadas del Cheque. Vadell Hermanos Editores. Pág. 58).

De acuerdo a la recurrida, el beneficiario del cheque lo presentó al cobro el 2-10-1997 y levantó el protesto en fecha 9-10-1997. La recurrida estableció que ese protesto fue extemporáneo.

En primer lugar, debe determinarse qué debe entenderse por fecha de vencimiento del cheque. De acuerdo a estudios doctrinarios, la fecha de vencimiento del cheque, equiparado a la letra de cambio a la vista, queda determinada por el día en que éste título valor (cheque) es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro. En este sentido, la presentación del cheque al cobro ante el Banco, marca el momento de su vencimiento. Al respecto, F.M. señala lo siguiente:

…omissis…

Si el cheque fue presentado al cobro el 2-10-1997, ese es el día de vencimiento del cheque, y ese mismo día, de acuerdo a la recurrida, el Banco le informó al portador que la cuenta había sido cancelada y por lo tanto, la institución financiera se negó a pagarlo, entonces, el tenedor del cheque tenía ese mismo día y los dos días laborables siguientes para efectuar el protesto. De acuerdo a la recurrida, el protesto fue levantado el 9-10-1997, señalando el Sentenciador de Alzada y el formalizante no lo desvirtúa desde el punto de vista fáctico, que ésta es una fecha extemporánea por tardía, a los efectos del protesto.

Dispone el artículo 461 del Código de Comercio, que ...

después del vencimiento de los términos fijados para...(Omissis)...sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago...(Omissis)...el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante...” (Negritas de la Sala).

En el caso bajo estudio, el portador y beneficiario del cheque levantó el protesto en forma extemporánea, de acuerdo a lo establecido por la recurrida. Por aplicación analógica del artículo 461 del Código de Comercio, el portador quedó desposeído de sus derechos contra el librador del título valor, al operar el lapso de caducidad para el levantamiento del protesto, establecido en el artículo 452 eiusdem. Así se decide…”

Como puede observarse, según la sentencia precedentemente transcrita, la Sala explicó que el protesto por falta de pago debe levantarse dentro del lapso previsto en el primer aparte del artículo 452 del Código de Comercio, es decir, bien en el día en que la letra (entiéndase en este caso cheque) se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborales siguientes, de no ser así se produce la caducidad de la acción cambiaria contra el librador del cheque.

Sin embargo, meses más tarde, especificadamente el día 30 de Septiembre de 2003, la misma Sala de Casación Civil, con ponencia del mismo Magistrado Dr. A.R.J., modificó el criterio que se había establecido en la anterior sentencia transcrita y estableció lo siguiente:

“De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que “el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibídem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide. “

En estricta aplicación de las normas del Código de Comercio que hemos trasladado al presente fallo; esta Juzgadora de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, ha constatado lo siguiente:

I) El cheque que constituye el documento fundamental de la pretensión de cobro de bolívares por intimación; fue librado por Inversiones Truck, C.A en fecha 12 de marzo del año 2012, a la orden de V.M..

II) El ciudadano V.M., es la parte intimante en el presente procedimiento, y la parte intimada es la sociedad mercantil Inversiones Truck, C.A.

III) El ciudadano V.M., como beneficiario y tenedor del cheque lo presentó para el cobro el día 30 de noviembre del año 2012, ante el librado (Banco del Tesoro) quien lo devolvió sin pagar por “diríjase al girador”

IV) El protesto del cheque fue levantado el 26 de diciembre del año 2012.

Ahora bien, del contenido del protesto levantado por el tenedor legítimo del cheque y ahora intimante; el cual se encuentra inserto en los folios 10, 11, 12 y 13 del presente expediente, se observa que se dejó constancia de lo siguiente: “… Al Cuarto Particular: expuso: para la fecha de emisión 12-03-2012, no existen fondos para su cancelación. Para el 30-11-2012, saldo diferido…”

Lo expresado en el párrafo anterior, pone en evidencia que para la fecha (12 de marzo de 2012) en que fue emitido el cheque por Inversiones Truck, C.A a favor del ahora accionante, el librador no tenía en manos del librado (banco) el dinero para responder por el pago del cheque, y tampoco tenía saldo disponible para la fecha de la presentación del mismo lo cual ocurrió el 30 de noviembre de 2012, pues como ha quedado evidenciado, para ese momento tenía saldo diferido, y por eso no fue cancelado el cheque.

El Código de Comercio aún vigente; crea un concepto distinto respecto al librador, ya que este puede oponer la caducidad y por tanto la liberación personal suya solo cuando la cantidad del cheque ha desaparecido por causa que no le es imputable.

No es posible considerar la caducidad respecto al librador, por el hecho de no haberse presentado el cheque en el plazo fijado por el artículo 492 ejusdem, ya que como se ha expresado de manera reiterado en este fallo, la acción solo se pierde respecto a los endosantes, pero contra el librador procede tal caducidad si se prueba que la cantidad ha dejado de ser disponible por un hecho del librado.

Por otro lado, cabe añadir que respecto al levantamiento oportuno del protesto; ya se ha señalado en esta sentencia que la fecha de vencimiento del cheque queda determinada por el día en que el cheque es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro; en este sentido, en el caso de marras el cheque cuyo pago fue demandado fue presentado al cobro el día 30 de noviembre del año 2012, y el protesto se evidencia que fue levantado el 26 de diciembre de ese mismo año; lo que permite concluir que efectivamente el “protesto” fue levantado en tiempo oportuno, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo que ha sido expuesta. Y ASÍ SE DECLARA

En conclusión, siendo que el beneficiario y tenedor legítimo del cheque ahora demandado ejerció la acción directa contra el librador (Inversiones Truck, C.A.), y habiéndose constatado que el librador para el momento de la emisión del cheque (12/03/2012) no tenía fondos disponibles en manos de librado para pagar el cheque emitido, y que tampoco tenía fondos el día de la presentación del cheque para el cobro, vale decir, el día 30 de noviembre de 2012, forzoso es concluir, que dado las consideraciones y criterios aquí vertidos, no le era dable en este caso a la parte intimida y librador del cheque oponer la cuestión previa de “caducidad”, en virtud de lo cual la misma debe ser declarada sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho expuestas, este Tribunal Superior administrando Justicia, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto; declara sin lugar la cuestión previa de caducidad opuesta por la libradora del cheque y parte intimada en este procedimiento sociedad mercantil Inversiones Truck, C.A., en virtud de ello, se revoca la sentencia apelada con la motivación que aquí ha quedado expresada. Y ASÍ SE DECIDE.

VII

DISPOSITIVA:

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta sentencia en los términos siguientes:

PRIMERO

Se Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio: W.G., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el nº 57.810, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano: V.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V- 16.638.116 de este domicilio, en su condición de parte demandante contra la decisión dictada por el Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 30 de enero del año 2014, en el Juicio de Cobro de Bolívares por Intimación, que se lleva en el expediente n° 13-6364., ante ese Tribunal.

SEGUNDO

Se Declara SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada, prevista en el numeral 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO

Queda así REVOCADA la decisión apelada.

CUARTO

Dada la naturaleza de la presente decisión no hay condena en costas a la parte apelante.

QUINTO

Por cuanto la presente sentencia ha sido dictada dentro del lapso legalmente establecido, no se ordena notificar a las partes.

Publíquese y regístrese y devuélvase al tribunal de la causa en su oportunidad legal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la sala del despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil catorce. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza Suplente especial

R.E.Q.A..

La Secretaria,

Abg. A.N..

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia. Conste.

La Scría,

Exp. N° 14-3664-M.

REQA/marilyn.-