Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 3 de Octubre de 2011

La decisión recurrida refiere lo siguiente:

(Omissis)

DOSIMETRIA PENAL

Este Tribunal tomando en consideración: a) Que el Ministerio Público presentó formalmente la acusación en la audiencia pública de conformidad con lo previsto en los artículos 326 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal; y b) Que la (sic) acusada (sic) V.E.M.H., con pleno conocimiento de sus derechos, admitió los hechos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público; determina que en la presente causa existen elementos de convicción que son suficientes para atribuirle la comisión del delito cuya perpetración admitió, esto es, (…).

El delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, siendo que la cantidad de droga no excede de Mil (sic) (1.000) gramos de cocaína, contempla una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISION; al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su termino (sic) medio QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN.

Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter imperativo, la pena aplicable será la mitad de la sumatoria obtenida entre los dos límites, es decir, para este caso serían QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien por cuanto el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del código adjetivo penal; en consecuencia procede quien aquí juzga a rebajar del término medio de la pena, al mínimo tomando en consideración que él (sic) acusado es primario en la comisión de este punible y no tiene mala conducta predelictual, además admitió los hechos resarciendo al estado gastos de justicia, pues no se ocasionaron egresos para el Estado, reflejados en la utilización de expertos privados, consultores técnicos, traductores e intérpretes, que ameriten ser pagados de conformidad con lo establecido en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, por el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, quedando en su efecto la pena definitiva a imponer en DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; además por cuanto dicho delito fue perpetrado en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, la cual constituye una circunstancias agravante en su comisión en medios de transporte privado, la pena debe ser aumentada en la mitad, es decir en SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, siendo la pena definitiva a imponer por el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN.

El delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y DE LA COLECTIVIDAD, contempla una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, al efectuar la sumatoria correspondiente entre el límite inferior y el límite superior, arroja como resultado OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que es una norma de carácter imperativo, la pena aplicable será la mitad de la sumatoria, obtenida entre los dos límites, es decir, para este caso serían CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien por cuanto el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del código adjetivo penal; en consecuencia procede quien aquí juzga rebajar el término medio de la pena, al mínimo tomando en consideración que él (sic) acusado es primario en la comisión de este punible y no tiene mala conducta predelictual, además admitió los hechos resarciendo al estado gastos de justicia, pues no se ocasionaron egresos para el Estado, reflejados en la utilización de expertos privados, consultores técnicos, traductores e intérpretes, que ameritaren ser pagados, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, quedando en su efecto la pena definitiva a imponer es decir por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y DE LA COLECTIVIDAD, quedando en su efecto la

Ahora bien por cuanto el acusado se acogió al procedimiento especial de admisión de hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 del código adjetivo penal, procede este juzgador a rebajar la pena a la mitad en el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y DE LA COLECTIVIDAD, es decir UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES DE PRISON (sic).

Ahora bien, por cuanto en el presente caso existe concurrencia de delitos, aplicamos lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, hallando como pena aplicable para el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y DE LA COLECTIVIDAD, al cual debido a las circunstancias queda la pena definitiva a imponer en NUEVE (09) MESES DE PRISON (sic).

De allí que realizando la sumatoria entre la pena decidida a aplicar por el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 eiusdem, DIECIOCUO (sic) (18) AÑOS DE PRISION y la pena decidida a aplicar para el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y DE LA COLECTIVIDAD, al cual debido a las circunstancias queda la pena definitiva a imponer en NUEVE (09) MESES DE PRISON (sic), siendo la pena definitiva impuesta por el tribunal en el presente caso, la sumatoria de ambas penas es decir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN. Así se decide.

(Omissis)

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Los Abogados M.O.M.P. y B.Y.D.M., en su carácter de defensores del acusado de autos, fundamentaron su recurso de apelación en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto refieren lo siguiente:

(Omissis)

ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, COMO LO ES EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ENCUADRADO EN LA CAUSA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 452 NUMERAL 4 EJUSDEM.

(Omissis)

Quienes aquí defendemos, consideramos que la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Primera Instancia, lo hizo de manera errada en relación al delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, pues al hacer la DOSIMETRÍA PENAL, en primer lugar, sumó los dos límites de la pena que trae consigo el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, doce (12) años de prisión, mas dieciocho (18) años de prisión, para lo cual da un total de treinta (30) años de prisión, y al calcular el término medio de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal dio como pena de término medio la de quince (15) años de prisión, y por el hecho de que nuestro defendido carece de antecedentes penales y policiales y dada las circunstancias de que admitió los hechos, rebajó la pena a doce (12) años de prisión simultánea de tres (3) años de prisión por carecer de antecedentes penales y haber admitido los hechos) y una vez obtenida esta última pena, donde ya había aplicado la rebaja del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a agravar la pena impuesta, por aplicación del contenido del artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, por el hecho de que la droga fue incautada en un medio de transporte privado, aumentó la pena en la mitad de (sic) misma, es decir, en la cantidad de seis (06) años de prisión, arrojando como una pena total y definitiva la de dieciocho (18) años de prisión en relación con el delito tipificado en la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, cuando esta defensa alega que hay una errónea aplicación del contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, hace tal aseveración, por el hecho de que la rebaja establecida en la mencionada n.a.p., debe aplicarse una vez que se haya calculado la pena en definitiva con todas las circunstancias atenuantes y agravantes al delito en concreto, pues ello se desprende del contenido del tercer aparte del artículo 376 ya mencionado, (…).

En el párrafo anterior, nuestro legislador Patrio, ha establecido que la pena a rebajarse ha de tomarse en cuenta la pena cuando ya se le haya calculado todas las circunstancias atenuantes y agravantes, esto es para todos los casos cuando se admitan hechos; sin embargo la misma norma en su cuarto aparte, ha establecido una rebaja especial cuando se trate de delitos en la Ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuyas penas excedan de ocho (8) años en su límite máximo, como en el caso que nos ocupa, donde solo el Juez podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

Ciudadanos Magistrados, como ustedes pueden observar el Tribunal de Primera Instancia, al momento de sentenciar, aplicó una circunstancia agravante, cuando ya había hecho la rebaja por admisión de hechos, lo cual es prohibido por la ley, pues el mismo debió haber calculado primero la pena con su agravantes y después de obtenida esta (sic), haber hecho la rebaja a que se refiere el artículo 376 ya citado, lo que nos indica que a la circunstancia agravante en ningún momento le hizo rebaja alguna por haber admitido los hechos; lo que hace procedente entonces la declaratoria con lugar del presente Recurso (sic) de Apelación (sic) de Sentencia (sic) Definitiva (sic); y así pedimos que sea declarada por esta Alzada.

(Omissis)

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Así, el y la recurrente solicitan que se dicte una sentencia propia y se rectifique el quantum de la pena, en interés de la ley y la justicia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, señalan como segundo motivo de apelación, lo siguiente:

(Omissis)

VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURIDICA (ARTÍCULO 452 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL).

Esta defensa considera, que el Juez de Primera Instancia al sentenciar INOBSERVÓ EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 98 DEL CODIGO PENAL que establece el CONCURSO IDEAL DE DELITOS, pues si bien es cierto al ciudadano V.E.M.H., se le está juzgado por dos delitos como lo son TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, también es cierto que ambos ilícitos penales fueron cometidos con un mismo hecho, razón por la cual violó dos (2) disposiciones legales, y solo debió haber sido sancionado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave, es decir, debió haberse tomado en cuenta solo (sic) la pena del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

Tal aseveración de la defensa obedece al hecho de que no está probado en autos que el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, sea anterior al delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, no hay testigo presencial, referencial o auricular, y menos aun testimonio de funcionario actuante alguno que den por demostrado el hecho de haberle visto a nuestro defendido arma de fuego alguna, antes de haber empezado el iter del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, mal pudiera entonces pretenderse señalar que estamos ante un CONCURSO REAL DE DELITOS, cuando volvemos y repetimos fueron delitos simultáneos y concurrentes, lo que hace procedente la aplicación en el presente caso del CONCURSO IDEAL DE DELITOS. (Omissis).

Por último, solicitan los recurrentes se admita el recurso de apelación, se declare con lugar y estime esta Corte dictar una sentencia propia, con base a las comprobaciones de hecho fijadas por la recurrida.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación, esta Corte para decidir hace las siguientes consideraciones:

1. - Versa el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano V.E.M.H., sobre su disconformidad con la decisión dictada en audiencia del 18 de mayo de 2011 y publicada in extenso en fecha 01 de junio del año en curso, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio número 01 de este Circuito Judicial Penal, específicamente con la dosimetría penal realizada por el Juez a quo, habiendo condenado al mencionado acusado a cumplir la pena de dieciocho (18) años y nueve (09) meses de prisión, por la comisión de los delitos de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, en concordancia con el artículo 163, numeral 11, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

   Al respecto, alegan la violación de la ley, por una parte, por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el Juez de Instancia no tomó en cuenta todas las circunstancias del caso (atenuantes y agravantes), antes de proceder a realizar la rebaja de la pena, conforme a lo señalado en el referido artículo, lo cual resultaría en una pena excesiva.

   Por otra parte, como otro motivo de impugnación, señalan la violación de la ley por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 98 del Código Penal, por cuanto la recurrida, a su criterio, debió considerar y no lo hizo, que en el caso de autos existe un concurso ideal de delitos, trayendo igualmente como consecuencia el agravamiento del quantum de la pena impuesta al acusado de autos.

   En virtud de lo anterior, solicitan sea dictada decisión propia por parte de esta Corte de Apelaciones, realizando la corrección de la pena impuesta a su defendido, la cual, según señalan, fue erróneamente fijada por el Juez Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en dieciocho (18) años y nueve (09) meses de prisión.

   Así, el thema decidendum en el presente caso, se circunscribe, por una parte, a determinar si existe o no un concurso ideal de delitos, y por otra, verificar si la pena impuesta en virtud de la admisión de hechos realizada por el acusado de autos, fue calculada de la forma debida.

2. - En relación con la denuncia por inobservancia del contenido del artículo 98 del Código Penal, esta Alzada observa lo siguiente:

   2.1.- El referido artículo 98 de la N.S.P., establece en el ordenamiento jurídico venezolano, el concurso ideal o forma de delitos, al señalar:

   Artículo 98. El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave.

   Como lo señaló la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02 de mayo de 2007, dictada en el expediente signado RC06-355, “[d]e la disposición legal transcrita, resultan como requisitos esenciales del concurso ideal de delitos: la unidad de acción y la pluralidad de lesiones jurídicas”.

   En relación al concurso de delitos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 458, del 19 de julio de 2005, sostuvo lo siguiente:

   …Hay concurso real o material de delito cuando con varios actos se violan varias disposiciones. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un solo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real es necesario que cada uno de estos actos o hechos sean independientes uno de otro…

   .

   Posteriormente, en la ut supra señalada sentencia del 02 de mayo de 2007, la misma Sala del m.T., indicó:

   Al respecto, han sido múltiples las nociones aportadas por la doctrina sobre esta figura jurídica. Para autores nacionales, como el Maestro T.C.: “Una sola acción individual puede violar varias disposiciones legales, o lo que es lo mismo, con un acto humano pueden cometerse varios hechos punibles. De esta circunstancia surge una importante distinción jurídica: el concurso material de infracciones y el concurso ideal de las mismas. Hay concurso material cuando cada hecho punible es el resultado de un acto encaminado a tal fin; hay concurso ideal cuando... con un mismo acto se violan varias disposiciones penales... Es bueno advertir, a propósito de la expresión ‘con un mismo hecho’ que emplea el artículo 98 del Código Penal, que un mismo hecho puede responder a diversos actos o a uno solo”. (Manual de Derecho Penal Venezolano. Universidad Central de Venezuela. Caracas-Venezuela. 1992. pp. 188 al 189).

   También ha expresado la doctrina, que los criterios de unidad conductual y pluralidad de efectos o resultados, son insuficientes para determinar fehacientemente la existencia de un concurso ideal.

   Sobre la base de tales supuestos, se ha acogido la teoría de la inseparabilidad de las lesiones, según la cual, el autor, aun cuando quiera, no puede prescindir, alcanzada una lesión, de la producción de otra lesión, las cuales permanecen unidas de forma indisoluble.

   Tal señalamiento, es reiterado por el jurista L.J.d.A., en su obra, cuando señala: “esta condición se esclarece con la doctrina de criterios objetivos encontrados en la inseparabilidad de las lesiones jurídicas por Alimena y que Soler acepta: Las lesiones son inseparables ‘cuando en la violación de un derecho va comprendida en tal forma la violación de otro que, aun queriendo el autor una sola violación, el resultado hubiera sido el mismo’. Y por eso, ‘ese exceso de voluntad -la que tendía a la segunda lesión- no tiene por qué ser imputado, en razón de ser fundamentalmente inoperante para producir un mal mayor que el causado ya por la primera determinación”. (pp. 533 y 534).”

   De lo anterior, aprecia esta Alzada, que para la determinación de la existencia de un concurso ideal o real de delitos, ciertamente debe ponderarse la unidad o pluralidad de actos y la lesión de varias disposiciones legales o las varias lesiones de una misma de éstas, debiendo considerarse igualmente la tesis de la inseparabilidad de las lesiones jurídicas. De manera que, si las lesiones jurídicas son inseparables, existirá el concurso ideal o formal; por el contrario, si las lesiones jurídicas son perfectamente separables, existirá concurso real o material de delitos; considerando la inseparabilidad, como se indica en la decisión citada, “cuando en la violación de un derecho va comprendida en tal forma la violación de otro que, aun queriendo el autor una sola violación, el resultado hubiera sido el mismo”.

   2.2.- En el caso sub examine, se observa que los hechos imputados al ciudadano V.E.M.H., por cuya admisión conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal fue condenado a cumplir la pena de dieciocho (18) años y nueve (09) meses de prisión, se encuentran subsumidos en dos tipos penales diferentes, contenidos en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (en virtud de la cantidad de droga incautada), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 163.11 eiusdem (tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas) y en el artículo 277 del Código Penal (porte ilícito de arma de fuego).

   A criterio de esta Alzada, y en atención a lo señalado en el punto anterior, no es aplicable la tesis del concurso ideal de delitos al caso de autos, pues no existe la unidad conductual o unidad de actos requerida ni lesiones jurídicas inseparables.

   En efecto, se observa que el acusado de autos fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en un punto de control móvil ubicado en la vía Coloncito – Umuquena, cuando le hallaron en su poder, específicamente a la altura de la pretina del pantalón (cintura) un arma de fuego, marca Smith & Wesson, tipo revólver, calibre .38, a la cual se le practicó experticia de balística generalizada número 2011/1083, de fecha 13 de abril de 2011, determinándose sus características. De igual forma, fue hallada la droga incautada en el interior de un maletín descrito en autos, luego de la revisión realizada al vehículo en el cual se trasladaba el acusado V.E.M.H., a la cual se le efectuó prueba de ensayo, orientación, pesaje y precintaje número 2011/1075, de fecha 13 de abril de 2011, y dictamen pericial químico número 11/1075, de fecha 26 de abril de 2011, mediante las cuales se determinó que se trata de cocaína, con un peso neto de mil (1.000) gramos.

   Así, se observa que el delito de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se configura, grosso modo, con la transferencia o traslado de un sitio a otro de la droga incautada, mientras el porte ilícito de arma lo conforma la tenencia de un arma de fuego de aquellas a que se refiere el artículo 276 del Código Penal, sin el correspondiente permiso para su posesión. De manera que, aun cuando se trate del mismo sujeto activo, se trata de diversidad de acciones que son perfectamente divisibles (transportar la droga y tener el arma de fuego sin el respectivo permiso), referidas a objetos diversos, independientemente de que su descubrimiento sea realizado en un mismo momento por los funcionarios actuantes, observándose además que el arma era llevada en la pretina del pantalón y la sustancia ilícita era transportada dentro de un maletín ubicado detrás del asiento del conductor.

   Consideran quienes aquí deciden, que tales actos son independientes entre sí, pues el hecho de transportar la droga, no implica la tenencia ilícita del arma de fuego, y viceversa, tratándose así de dos actos distintos, con resoluciones diferentes (transportar la droga y poseer el arma sin permiso de porte), de los cuales uno quedaría impune de considerarse procedente la aplicación del artículo 98 del Código Penal, al no tratarse de un “exceso de voluntad” como el señalado por L.J.d.A., citado ut supra; señalándonos la lógica que la colocación del arma en la pretina del pantalón no sucede como resultado de la acción de transportar la droga, o viceversa.

   Por lo anterior, se declara sin lugar la denuncia relativa a la violación de la ley por inobservancia de la norma contenida en el artículo 98 del Código Penal, considerándose la inexistencia de concurso ideal de delitos en el caso de autos. Así se decide.

   3.- Por otra parte, en cuanto a la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a la pena impuesta al acusado de autos al haberse acogido al procedimiento especial por admisión de los hechos, se observa lo siguiente:

   3.1.- Es menester precisar que al aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez acreditado el hecho y la responsabilidad del acusado o acusada, debe en primer lugar el juzgador o la juzgadora, a efectos de la determinación de la pena a imponer, observar todas las circunstancias del caso en concreto, de donde se desprende la consideración y aplicación de las atenuantes y agravantes genéricas y específicas establecidas en la Ley, y una vez “atendidas todas las circunstancias”, conforme a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la admisión de los hechos, efectuar la rebaja de la pena en forma motivada y en la proporción permitida, como fiel respeto al principio de legalidad de la pena, establecida en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer el procedimiento por admisión de los hechos, señala:

   El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.

   En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.

   El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

   En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

   Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

   En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

   .

   Ahora bien, la norma transcrita establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta la admisión de los hechos realizada por el acusado o acusada. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja de la pena aplicable, que va, en principio, desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendidas, como ya se señaló, todas las circunstancias del caso y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo ser motivada en tal sentido la rebaja que se aplique.

   De igual modo, establece que si se trata de determinados delitos, como los previstos en la Ley Orgánica de Drogas, y cuya pena exceda de ocho (08) años en su límite máximo (siendo el caso de autos), la rebaja de pena sólo procederá hasta un tercio de la misma, y en ningún caso se podrá imponer una pena inferior al límite mínimo establecido para el delito de que se trate.

   Sobre las rebajas establecidas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 70, de fecha 26 de febrero de 2003, sostuvo:

   …No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.

   Debe quedar también claro que éste (sic) último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.

   En este sentido, para la aplicación de la rebaja en el contexto anterior, la ley establece dos circunstancias a considerar por el juzgador o la juzgadora para el quantum de la rebaja; a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado (una vez atendidas todas las circunstancias del caso), debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fines de imperar la proporcionalidad de la pena, evitando así el capricho judicial.

   3.2.- Ahora bien, para la determinación de la pena sobre la cual habrá de aplicarse la rebaja establecida por el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, debe atenderse en primer lugar, a lo señalado en el artículo 37 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

   Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

   No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

   En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

   Dicho artículo establece el procedimiento a seguir a fin de establecer la pena imponible, atendiendo a las circunstancias específicas de casa caso, observándose que en primer lugar se toma el término medio del rango de pena que establece la Ley para el delito en cuestión, siendo aplicables sobre ese término medio y a efectos de aumentar o disminuir ese quantum sin traspasar los límites mínimo y máximo del rango, las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad a que haya lugar, debiendo compensarse éstas en caso de existir de las dos especies.

   Luego, como lo dispone el citado artículo en su primer aparte, se aprecian las circunstancias que ordenan el aumento o la disminución de la pena en una cuota parte, pudiendo en este caso imponer el máximo o el mínimo del rango de pena, e incluso traspasar tales límites. La pena a tomar en cuenta para el cálculo señalado en este párrafo, como se desprende del artículo in comento, es la que debería imponerse al condenado o condenada, si no existiese la circunstancia que modifica una cuota parte, de donde se desprende que deben haber sido previamente consideradas y aplicadas todas las agravantes o atenuantes de la responsabilidad a que hubiere lugar.

   Una vez establecido lo anterior, se obtiene la pena imponible en caso de una sentencia condenatoria por un solo hecho punible, correspondiendo luego, en el supuesto de que se atribuyan varios delitos en concurso real (como en el caso de autos), realizar la rebaja que sea aplicable según lo dispuesto en los artículos 87 y siguientes del Código Penal, atendiendo a la especie de las penas establecidas para cada uno de los delitos de que se trate.

   Finalmente, será sobre la sumatoria que resulte del anterior procedimiento y en caso de admisión de hechos, que se aplicará la rebaja señalada en el artículo 376 de la N.A.P., atendiendo a la magnitud del daño causado y el bien jurídico tutelado por la norma sustantiva penal, a efectos de determinar, dentro de los límites previstos en dicho artículo, la cantidad de pena que será rebajada como gracia para el acusado o acusada por acogerse al procedimiento especial, evitando la realización del juicio oral.

   3.3.- Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso, independientemente de la pretensión interpuesta.

   De manera que, para dictar una sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitida la acusación, al momento de realizar la dosimetría penal, debe motivarse dicho cálculo, tomando en cuenta lo establecido tanto en los artículos 37, 87 y siguientes del Código Penal y el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las circunstancias de hecho y del autor o autora.

   Precisado lo anterior, es claro que los jueces y las juezas de instancia son soberanos y soberanas para establecer los hechos que estimen acreditados y determinar el quantum de la pena aplicable en cada caso, siguiendo las reglas básicas que dispone la legislación para el correcto cálculo de la misma y atendiendo a las circunstancias señaladas a los fines de las rebajas a que haya lugar. De allí que sea necesario examinar si la recurrida efectivamente aplicó acertadamente la norma para establecer el quantum de la pena a imponer al acusado de autos.

   En este sentido, observa esta Alzada que el A quo realizó el cálculo de la pena respectiva determinando el término medio de la pena establecida para cada delito, siendo de quince (15) años para el delito de Tráfico Ilícito en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y de cuatro (04) años de prisión para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en acatamiento a lo señalado en el artículo 37 del Código Penal.

   Posteriormente, rebajó tales penas a sus límites mínimos, considerando que el acusado de autos “es primario en la comisión de este punible y no tiene mala conducta predelictual, además admitió los hechos resarciendo al estado gastos de justicia”, en aplicación de la atenuante establecida en el artículo 74.4 del Código Penal (debiendo obviarse la consideración de la circunstancia de haber admitido los hechos, como una atenuante, pues dicha figura es de carácter procesal y en nada se relaciona con la comisión de los hechos punibles y las circunstancias que los rodearon). Así, las penas a imponer hasta ese momento, serían de doce (12) años de prisión por la comisión del delito de Tráfico Ilícito en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y de tres (03) años de prisión por el de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en virtud de lo dispuesto en la segunda parte del encabezado del artículo 37 del Código Penal.

   Seguidamente, el Juez de Instancia procedió a aplicar la circunstancia que ordena aumentar una cuota parte (la mitad) de la pena, contenida en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto se trata de transporte agravado de tales sustancias, tomando como base para tal aplicación, la pena fijada hasta el momento en doce años de prisión, quedando la misma, luego de la sumatoria, en dieciocho (18) años de prisión por la comisión del delito de Tráfico Ilícito en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, manteniéndose la pena de tres (03) años de prisión para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

   Ahora bien, sobre ésta última pena (la del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego), el Juez de Juicio, y aquí es donde ocurre el error en el cálculo de la pena, procedió a aplicar la rebaja de la pena señalada en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y sólo en cuanto a este punible, aplicando íntegramente la pena determinada para el delito contenido en la Ley Orgánica de Drogas, con lo cual la admisión de los hechos por este punible, no se vio favorecida por la rebaja de pena contemplada por la N.A.P..

   De igual forma, erró el jurisdicente al aplicar posteriormente a la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 88 del Código Penal, dado el concurso real de delitos que merecen penas de prisión, pues tal circunstancia debió haber sido previamente atendida, para luego realizar la rebaja de la pena resultante, hasta en un tercio de la misma.

   3.4.- Habiéndose comprobado que el A quo erró al momento de realizar la dosimetría penal, determinando una pena incorrecta a ser impuesta al acusado de autos, debe declararse con lugar la presente denuncia de la defensa, debiendo en razón de la justicia y en interés de la ley rectificarse la pena impuesta, procediendo esta Alzada a modificar la decisión recurrida sólo en cuanto al cómputo de la pena impuesta, estando facultada esta Alzada para realizar correcciones que se adviertan en las decisiones que sean sometidas a su conocimiento por impugnación, siendo enmendables tanto errores materiales, como los de derecho, siempre que estos no hayan influido en la dispositiva de la decisión.

   Así, en el caso sub iudice, considera esta Corte que el yerro en la recurrida no influye en el núcleo de la decisión, pues se sigue tratando de una sentencia condenatoria por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, constituyendo la errónea aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de haber atendido a todas las circunstancias del caso concreto, un error relativo sólo al procedimiento de cálculo de la pena a imponer.

   En virtud de lo anterior, considera esta Alzada que, como quiera que tal fallo repercute únicamente sobre la pena a imponer, habiendo admitido los hechos los acusados de autos y el A quo motivado la dosimetría de la pena, tal corrección puede ser asumida por este Tribunal Colegiado, resultando la pena a imponer en definitiva, del siguiente cálculo:

   Como se señaló ut supra, el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión para el delito de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo el término medio de la misma, conforme al artículo 37 del Código Penal, de quince (15) años de prisión. Por su parte, el artículo 277 del Código Penal, establece una pena de tres (03) a cinco (05) años para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, siendo su término medio de cuatro (04) años de prisión.

   Tales penas deben ser rebajadas hasta sus límites inferiores, por aplicación de la atenuante genérica del artículo 74.4 de la N.S.P., considerando como lo hizo el A quo, que el acusado de autos es primario en la comisión de hechos punibles, teniendo una buena conducta predelictual, por lo que la pena para el delito de Transporte Agravado de Drogas quedaría en doce (12) años de prisión y la del Porte Ilícito de Arma de Fuego, resultaría en tres (03) años de prisión. Así se establece.

   Ahora bien, siguiendo lo señalado en el primer aparte del artículo 37 del Código Penal, se procede a aplicar la circunstancia señalada en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, referida a la comisión del delito en medio de transporte público o privado, debiendo aumentarse la pena por el delito de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la mitad de la misma (seis (06) años de prisión), resultando hasta el momento en dieciocho (18) años de prisión por éste hecho punible y manteniéndose la de tres (03) años de prisión por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

   Seguidamente, en atención a que se trata de dos hechos punibles, mereciendo ambos penas de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, se impone la totalidad de la pena establecida para el delito más grave (dieciocho (18) años por la comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), debiendo hacer la sumatoria de la mitad del tiempo establecido para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, es decir, un (01) año y seis (06) meses de prisión, por lo que la sumatoria resultaría en diecinueve (19) años y seis (06) meses de prisión, pena esta sobre la cual se debe aplicar la rebaja por la admisión de los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así, atendiendo a la naturaleza del delito endilgado, como lo es el Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual por una parte es un delito pluriofensivo, considerado como de lesa humanidad, y por otra es de los contemplados en el cuarto aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya pena establecida excede de los ocho (08) años de prisión, la rebaja a realizar no puede ser superior a un tercio de la pena, ni puede ser inferior al límite mínimo establecido para el hecho punible, la pena definitiva a imponerse resultante de la rebaja.

   En atención a ello, se procede a realizar la rebaja de un tercio (1/3) de la pena de diecinueve (19) años y seis (06) meses de prisión determinada anteriormente, representado dicho tercio por seis (06) años y seis (06) meses de prisión, quedando la pena definitiva a imponer al acusado V.E.M.H., en trece (13) años de prisión por la comisión de los delitos de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 163.11 eiusdem y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por haber admitido los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   En consecuencia, debe declararse parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.O.M.P. y la abogada B.Y.D.M., en su carácter de defensores del acusado V.E.M.H., contra la decisión dictada en fecha 18 de mayo de 2011 y publicada en fecha 01 de junio del año en curso, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamos, condenó al referido acusado, por la comisión de los delitos de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el artículo 149 primer aparte y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado venezolano y de la Colectividad, a cumplir la pena de dieciocho (18) años y nueve (09) meses de prisión; la cual se modifica, considerando esta Alzada que el Juez A quo motivó debidamente las rebajas realizadas conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pero errando en la realización de la dosimetría de la pena definitiva a imponer por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, la cual se rectifica de la manera establecida ut supra. Y así finalmente se decide.

   DECISIÓN

   Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en su única Sala, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.O.M.P. y la abogada B.Y.D.M., en su carácter de defensores del acusado V.E.M.H..

MODIFICA la decisión dictada en fecha 18 de mayo de 2011 y publicada en fecha 01 de junio del año en curso, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 1 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamos, condenó al referido acusado, por la comisión de los delitos de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado venezolano y de la Colectividad, a cumplir la pena de dieciocho (18) años y nueve (09) meses de prisión, rectificándose la recurrida en cuanto a la dosimetría penal, quedando la pena definitiva a imponer al acusado V.E.M.H., en trece (13) años de prisión, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LOS JUECES Y LA JUEZA DE LA CORTE,

Abogado L.H.C.

Juez Presidente

Abogada LADYSABEL P.R. Abogado M.M.S.

Jueza Juez Ponente

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Secretario(a)

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

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Secretario(a)

As-1551-11/MAMS/rjcd’j/chs