Decisión nº 17-14 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 29 de Abril de 2014

EXP. Nº 0534-14

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: R.G.M.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.431.490, domiciliado en el municipio Baralt del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: J.L.M. y L.A.H.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 110.064 y 131.241, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: J.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.363.641, domiciliada en el municipio Baralt del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: C.Y., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 133.076.

MOTIVO: Revisión de sentencia por aumento de Obligación de Manutención.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 24 de marzo de 2014, procedentes del Juzgado del Municipio Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra sentencia de fecha 11 de febrero de 2014, mediante la cual modificó la sentencia interlocutoria N° 1573-11 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial con sede en Cabimas, en fecha primero de agosto de 2011, en juicio de revisión de sentencia por aumento de Obligación de Manutención interpuesto por la ciudadana J.C.M. contra el ciudadano R.G.M.H., en beneficio de los niños hijos en común.

En fecha 31 de marzo de 2014, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso se celebró la audiencia oral y concluida ésta, se pronunció oralmente el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D eiusdem, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 13 de la Resolución N° 2009-0045-A, de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por constituir la alza.d.J.d.M.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito de formalización presentado el apoderado judicial del recurrente, señaló que el ciudadano R.G.M.H. se encuentra en unión concubinaria con la ciudadana DAGLIS YOLIMAR L.O., unión de la que procrearon una niña; que consignó copia simple del acta de su nacimiento en el acto de promoción de pruebas, y fue impugnada fuera del lapso legal debido a que fue promovida en fecha 4 de diciembre de 2013, por lo que fue impugnada de manera extemporánea por tardía, por lo que pide se asigne valor probatorio por cuanto demuestra la carga familiar que tiene.

Alega que la capacidad económica del obligado varía debido al nacimiento de su nueva hija, la formación de su nueva familia y lo relacionado al alquiler de la vivienda, alimentos, servicios públicos, entre otras erogaciones; que se evidencia en la motiva y en la decisión de la recurrida, que solicitó la reposición de la causa y la nulidad de todo lo actuado por cuanto la demanda no está suscrita por el secretario receptor y que se trata de un acto esencial para la validez del procedimiento y del debido proceso.

Refiere que en las consideraciones para decidir el Tribunal de la causa señaló que el día 23 de noviembre de 2013, el juicio se abrió a pruebas, que lo anterior es impreciso debido a que el referido día fue sábado y que se evidencia en el calendario judicial 2013 que no fue un día de despacho; que la motiva describe que en fecha 12 de diciembre de 2013 la parte actora presentó escrito en el cual impugna las copias simples promovidas por la demandada, que la referida impugnación fue extemporánea por tardía, al ser presentada fuera del lapso probatorio que concluyó el día 4 de diciembre de 2013, y que el escrito fue presentado el día 12 del mismo mes y año; que el día de la contestación correspondió el 22 de noviembre de 2013, por lo que se aperturó 8 días pertenecientes al lapso probatorio y que el Juzgado de la causa silenció todas las pruebas presentadas por la parte demandada al hacer prosperar la impugnación extemporánea, que los actos de pruebas deben realizarse en las oportunidades que establece la ley, por lo que su evacuación fuera del lapso previsto, deviene en la extemporaneidad de la prueba y que así lo contempla el principio de preclusión.

Argumenta que el a quo en su decisión silenció como prueba la copia simple del acta de nacimiento N° 2601 y negó la existencia de la niña, como carga familiar de su representado, lo que violenta el principio de “equiparación de los hijos”, por el hecho del nacimiento de la niña y ser beneficiada igual que sus otros hijos, y desmejora el estado de vida de la niña, que el Juez no consideró el acta de nacimiento como prueba dejando de lado el interés superior de la niña por lo que la dejó sin protección económica, y que aunado a ello, el a quo reconoció como carga familiar de la demandante su hijo mayor.

Señala que la decisión del Juez incurre en el vicio de inmotivación y que constituye a su vez el llamado silencio de prueba, defecto que se circunscribe cuando el juez no analiza ni valora todo el legajo probatorio promovido, que a través del dispositivo de la sentencia apelada se materializó la violación, desmejoramiento y vulneración de los derechos de la niña.

Refiere que el dispositivo dictado por el Juzgado del Municipio Baralt de ésta Circunscripción Judicial, acordó todo lo solicitado por la demandante y procedió a modificar la sentencia interlocutoria N° 1573-11, de fecha primero de agosto de 2011, en el cual fijó como pensión ordinaria la cantidad de Bs. 3.500,oo mensuales, como pensión extraordinaria en el mes de agosto la cantidad de Bs. 6.000,oo para los gastos de uniformes, útiles escolares y para la ropa de diario; y en el mes de diciembre la cantidad de Bs. 10.000,oo destinados para la compra de los estrenos, vestuarios y calzado con los correspondientes regalos de navidad. Asimismo, la asistencia y medicamentos serán aportados por la empresa PDVSA en la cual labora su representado; y como pensiones futuras el 30% de las prestaciones sociales que le correspondan al obligado de manutención.

Aduce que con respecto a la pensión ordinaria, en fecha 3 de febrero de 2014, se recibió comunicación emitida por la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., en la cual se informó sobre la capacidad económica del progenitor y que del mismo se desprende que su representante corresponde a la nómina contractual diaria y que devenga la cantidad de Bs. 119,23, lo que corresponde a la cantidad de Bs. 3.576,90. Considera que es ilógico que se fije la pensión de manutención sobre el 100% del salario básico mensual, cuando debió establecer el 30% y que además de ello, no se tomó en cuenta la nueva carga familiar que tiene su representado, por haber hecho prosperar la impugnación extemporánea del acta de nacimiento; en razón de ello, solicitó que no sea modificada la sentencia interlocutoria N° 1573-11 de fecha primero de agosto de 2011, en la cual se determinó la cantidad de Bs. 1.000,oo mensuales.

Alegó que la Constitución y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señalan que la obligación de manutención debe ser compartida en partes iguales para ambos progenitores, pide que no sea modificada la sentencia interlocutoria N° 1573-11, dictada en fecha primero de agosto de 2011, en el cual se estableció lo relacionado con la compra de uniformes, útiles escolares, gastos médicos, gastos derivados de la época navideña por parte del progenitor, así como la asistencia médica y medicamentos sean aportados por la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A con los cuales no hace objeción por que el mismo se estableció en beneficio de sus hijos. Indicó que con respecto a las pensiones futuras, el a quo fijó el 30% de las prestaciones sociales que le corresponden al obligado y señaló que sobre este punto, no procede la revisión de la decisión debido a que en la sentencia interlocutoria no acordó fijar pensiones futuras, y que el Juez otorga al demandante algo no acordado en dicha sentencia.

IV

DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

De las copias certificadas remitidas a esta alzada se desprende que cursó por ante el Juzgado del Municipio Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, juicio de revisión de sentencia por aumento de Obligación de Manutención que interpuso la ciudadana J.C.M. contra el ciudadano R.G.M.H., en beneficio de sus dos hijos.

Narra la demandante que en fecha primero de agosto de 2011, mediante sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas homologó solicitud de separación de cuerpos suscrita entre su persona y el ciudadano R.G.M.H., en el cual se estableció la obligación de manutención y el régimen de convivencia familiar de sus hijos.

Señaló que el progenitor se comprometió a suministrar la cantidad de Bs. 1.000,oo mensuales por concepto de obligación de manutención; para la época del inicio del año escolar un 50% para la compra de uniformes, útiles escolares y gastos médicos, así como, para la época decembrina, aparte de la manutención la cantidad de Bs. 4.000,oo; que la situación jurídica por medio de la cual se establecieron las mencionadas cantidades de dinero fue modificada debido a que sus hijos han crecido y que el monto fijado para el año 2011, no es suficiente para cubrir sus necesidades básicas en la actualidad, que para cuando se fijó el monto indicado el progenitor contaba con un salario inferior al que percibe actualmente por cuanto se han aumentado los salarios, y en la sentencia no se previó ningún tipo de incremento del monto fijado, que el obligado cuenta con suficiente capacidad económica para cubrir las necesidades de sus hijos, y la creciente inflación que afronta el país hace que el monto fijado no sea suficiente para cubrir las necesidades alimentarias de sus hijos, que además ella tiene un hijo de 16 años y forma parte de su carga familiar en su totalidad debido a que su progenitor falleció en fecha 8 de diciembre de 2003; y en razón de ello, solicitó la revisión de la mencionada sentencia y se incrementen los montos correspondientes a la manutención, ya que han transcurrido más de 2 años de dictada la referida sentencia y la suma asignada ha permanecido igual desde entonces.

Solicita la revisión del referido convenimiento y requiere que la manutención sea incrementada en la cantidad de Bs. 3.500,oo mensuales con el incremento automático y proporcional de acuerdo a los incrementos salariales que tenga el obligado, por pensión extraordinaria para el mes de agosto pide la cantidad de Bs. 6.000,oo para las erogaciones correspondientes a la adquisición de uniformes, útiles escolares y ropa de uso diario, y en el mes de diciembre la cantidad de Bs. 10.000,oo para destinarlo a compra de vestuario y calzado, así como, los correspondientes regalos de navidad de sus hijos, que la asistencia médica y medicamentos sean aportados por la empresa PDVSA, y el 30% de las prestaciones sociales del obligado para garantizar las pensiones futuras.

Admitida la demanda, el a quo ordenó la citación del demandado y la notificación del Fiscal del Ministerio Público. Consta que citado el demandado en fecha 14 de noviembre de 2013, sólo él compareció a la celebración del acto conciliatorio asistido de su apoderado judicial, y no dio contestación a la demanda. Abierto el juicio a pruebas, ambas partes promovieron las pruebas que consideraron pertinentes y en el escrito presentado por el demandado señaló que en el asunto se configura la institución de litispendencia.

Mediante diligencia la demandante expuso que el demandado en su escrito hace mención de manera errónea a la existencia de una litispendencia por estar cursando una incidencia ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, con sede en Cabimas, con motivo del incumplimiento del obligado con respecto a unas pensiones que adeuda desde el mes de enero hasta esa fecha, que ante el mencionado Tribunal se está ventilando por vía incidental el cumplimiento de pago de unas pensiones atrasadas, mientras que por este Juzgado se discute una pretensión totalmente distinta, la revisión de pensiones que ya se habían fijado previamente en una sentencia, por lo que son procedimientos incompatibles entre sí; impugnó la prueba documental de acta de nacimiento de una niña promovida por la parte demandada; y solicitó al a quo diferir el lapso para dictar sentencia.

En diligencia de fecha 16 de diciembre de 2013, el apoderado judicial del demandado expuso que el escrito de demanda no aparece como recibido, diarizado o certificado por la secretaria; mediante diligencia de fecha 8 de enero del presente año el apoderado judicial de la parte demandada solicitó la reposición de la causa al estado de admisión, por haberse admitido el escrito de demanda sin las formalidades que establece la ley. En fecha 8 de enero de 2014, el a quo al proveer estableció que lo solicitado era extemporáneo, ya que debió ser solicitada en la primera oportunidad en que el demandado se hizo presente en autos, y habiendo cumplido la demanda con los requisitos, era procedente su admisión.

Sustanciada la causa, el Tribunal sentenció y en la parte motiva de la recurrida sólo se pronunció sobre la falta de contestación de la demanda y declaró la confesión ficta del demandado indicando que abierto el juicio a pruebas el día de despacho siguiente a la fecha 23/11/13, la parte demandada promovió copia certificada de la sentencia N° PJ0102013002662 de fecha 17 de Octubre de 2.013, y en el dispositivo del fallo declaró:

MODIFICA la sentencia interlocutoria N° 1573-11, Asunto VP21-J-2011-001210, de fecha 01 de Agosto de 2011, en cuanto a los montos convenidos referidos a las pensiones de manutención, de la siguiente manera: PRIMERO Como pensión ordinaria, SE FIJA la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.500,oo). SEGUNDO: PENSIONES EXTRAORDINARIAS: a) En el mes de Agosto de cada año, se FIJA la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000,oo) para los gastos por concepto de uniformes y útiles escolares, y ropa de uso diario y b) En el mes de Diciembre de cada año, la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,oo), para la compra de estrenos, vestuario y calzado con los correspondientes regalos de navidad (adicional). Cantidades estas que serán incrementadas bianualmente cada vez que se firme la contratación colectiva petrolera o se incrementen los ingresos del obligado alimentario. TERCERO: La asistencia médica y medicamentos serán aportados por la empresa PDVSA.- CUARTO: para garantizar las Pensiones Futuras FIJA el Treinta por Ciento (30%) de las Prestaciones Sociales del Obligado Alimentario (…)

Contra la anterior decisión, el apoderado judicial del demandado ejerció recurso de apelación el cual fue admitido y oído en un solo efecto, por lo que se remitió copia certificada de las actuaciones a esta alzada.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leído y analizado el contenido de las actas procesales, y con ellas la formalización del recurso de apelación, de acuerdo con los hechos narrados, el fallo dictado y la fundamentación del recurso, el tema a decidir ante esta alzada está centrado en tres aspectos, en primer lugar, el hecho que se dio admisión a la demanda sin estar suscrita por la secretaria, en segundo lugar, en cuanto a la inadmisibilidad del acta de nacimiento de otra hija del demandante, y por último, sobre el quantum que por manutención fijó la recurrida por cuanto la cantidad fijada sobrepasa el sueldo que percibe el demandado, y tiene otras cargas familiares.

PUNTO PREVIO

Alega el recurrente que la demanda no está suscrita por el secretario receptor y que se trata de un acto esencial para la validez del procedimiento y del debido proceso, que en diligencia de fecha 16 de diciembre de 2013, el apoderado judicial del demandado expuso que el escrito de demanda no aparece como recibido, diarizado o certificado por la secretaria, en diligencia de fecha 8 de enero del presente año el apoderado judicial de la parte demandada solicitó la reposición de la causa al estado de admisión, por haberse admitido el escrito de demanda sin las formalidades que establece la ley.

En cuanto a la admisión de la demanda sin estar suscrita por la Secretaria del Tribunal, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso de autos por remisión expresa del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece que “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión su admisión expresando los motivos de la negativa…”

En efecto, como se observa del auto dictado en fecha 23 de octubre de 2013, el a quo admitió la demanda ordenando el emplazamiento y citación de la parte demandada, trámite que se cumplió y lo cual queda verificado con su comparecencia en fecha 22 de noviembre de 2013 al acto conciliatorio, por lo cual si bien en el escrito de demanda no consta que fue recibida en la secretaría del Tribunal de la causa, estas actuaciones cumplen con el derecho a la defensa del demandado, ya que de las actas se aprecia que admitida la demanda, el órgano jurisdiccional siguió el procedimiento legal con todas las garantías del contradictorio para las partes hasta el pronunciamiento definitivo. En consecuencia, la firma del secretario del tribunal no se trata de un acto esencial para la validez del procedimiento y del debido proceso, por lo que luce inútil reponer la causa al estado en que se verifique la presentación de la demanda por secretaría, por lo cual se desestima el alegato formulado por el recurrente. Así se resuelve.

DE LA DECISIÓN DE MÉRITO

Resuelto lo anterior, pasa esta alzada a resolver el segundo punto, en relación con el alegato del recurrente que consignó copia simple del acta de nacimiento en el acto de promoción de pruebas, para demostrar que tiene otra hija y fue impugnada de manera extemporánea por tardía, por lo que pide se asigne valor probatorio por cuanto demuestra la carga familiar que tiene.

Al respecto, se observa que en escrito presentado en fecha 4 de diciembre de 2013 la parte demandada promovió pruebas documentales entre las cuales en el punto cuarto señala que para demostrar la existencia de otra carga familiar, consigna acta de nacimiento N° 2601 de la niña NOMBRE OMITIDO; y en fecha 12 de diciembre del mismo año, en actuación realizada por la parte actora, impugna de forma genérica las documentales promovidas por la parte demandada, sin indicar a cuáles se refiere y cuáles son los motivos que la llevaron a objetarla, entre las cuales al folio 55 riela acta de nacimiento de la niña NOMBRE OMITIDO, nacida en fecha 27 de julio de 2012, es decir, de apenas un año y 9 meses de edad, en la que se constata que el padre es el ciudadano R.G.M.H.; de modo que al no indicar los motivos de la impugnación, el a quo no debió desestimar la referida documental.

Sobre la señalada documental, ante esta superioridad el recurrente consignó copia certificada del acta de nacimiento N° 2601 expedida por la Unidad de Registro Civil Hospitalario Dr. P.G.C.d. municipio Lagunillas del estado Zulia, medio probatorio admisible en alzada, de ahí que por tratarse de un documento público hace fe y conserva su naturaleza del documento original, en consecuencia, demuestra fehacientemente que la niña NOMBRE OMITIDO a la cual se contrae la referida acta de nacimiento, es la misma que aparece impugnada por la actora ante la primera instancia, hija del ciudadano R.G.M.H. y por tanto, por su corta edad implica una carga familiar para el progenitor demandado. Así se declara

En cuanto al tercer punto, alega el recurrente que con respecto a la pensión ordinaria en fecha 3 de febrero de 2014, se recibió comunicación emitida por la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., en la cual se informó sobre la capacidad económica del progenitor y de ella se desprende que es un trabajador de la nómina contractual diaria, que devenga la cantidad de Bs. 119,23, lo que corresponde a la cantidad de Bs. 3.576, 90 mensuales, por lo que le resulta ilógico que se fije la pensión de manutención sobre el 100% del salario básico mensual, cuando debió establecer el 30% y además de ello, no se tomó en cuenta la nueva carga familiar que tiene por haber hecho prosperar la impugnación extemporánea del acta de nacimiento de su nueva hija; en razón de ello, solicitó que no sea modificada la sentencia interlocutoria N° 1573-11 de fecha primero de agosto de 2011, en la cual se determinó la cantidad de Bs. 1.000, oo mensuales; señalando que la obligación de manutención debe ser compartida en partes iguales para ambos progenitores.

En la parte motiva el a quo declaró la confesión ficta en virtud de que la demanda no es contraria a derecho y la parte demandada nada probó que le favorezca.

Ahora bien, en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, la inasistencia del demandado a la contestación a la demanda, trae como consecuencia que el juez pueda tener los hechos como ciertos; sin embargo, es una máxima general que el demandado podrá promover pruebas para desvirtuar los hechos más no el derecho alegado; para la declaratoria de la confesión ficta o admisión de hechos, se requiere la verificación de dos elementos como es que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado no probare nada que le favorezca, pudiendo ser desvirtuado con los elementos aportados por la propia demandante.

El relación con los elementos para determinar la fijación del quantum en materia de manutención, el artículo 369 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que:

Para la determinación de la Obligación de Manutención, el juez o jueza debe tomar en cuenta la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la requiera, la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiación, la equidad de genero en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo de hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.

Cuando el obligado u obligada trabaje sin relación de dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

La cantidad a pagar por concepto de Obligación de Manutención se fijará en una suma de dinero de curso legal, para lo cual se tomará como referencia el salario mínimo mensual que haya establecido el Ejecutivo Nacional, para el momento en que se dicte la decisión. En la sentencia podrá preverse el aumento automático de dicha cantidad, el cual procede cuando exista prueba de que el obligado u obligada de manutención recibirá un incremento de sus ingresos.

Siguiendo este orden de ideas, en cuanto a la cantidad pedida por la parte actora como monto a ser fijado por concepto de manutención para sus dos hijos, ello depende de la capacidad económica del demandado, pues de nada valdría fijar un monto que no pueda ser cumplido por el obligado por carecer de capacidad económica para hacerlo, pedimento que no implica que pueda tratarse como una presunción iuris tantum de aceptación de los hechos libelados, pues tal pedimento puede quedar desvirtuado con el elemento probatorio de la capacidad económica del demandado demostrada en autos, bien por el interesado o por la parte contraria, pues no importa la parte que lo hubiere promovido, en esta materia podrá hacerlo inclusive, el juez de oficio para fijar el monto por manutención, si ninguna de las partes lo requiere; en consecuencia, si consta en el expediente prueba de la capacidad económica del demandado, a ella habrá que atenerse para realizar la fijación correspondiente, siempre teniendo como norte el derecho que tiene el obligado en manutención para con los hijos, a percibir el salario que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas, por tanto, en ningún caso el quantum fijado por manutención para los hijos no convivientes con el progenitor podrá ser mayor al ingreso que perciba con ocasión al trabajo.

Ahora bien, de las pruebas aportadas rielan copias certificadas de actas de nacimiento N° 65 y 248 expedidas por la Jefatura Civil de la Parroquia Libertador del Municipio Baralt del Estado Zulia y por el Registro Civil de la misma parroquia y municipio, correspondiente a los niños NOMBRE OMITIDO, de las cuales se desprende que cada uno tiene 9 y 6 años de edad, respectivamente, así como la filiación de los niños antes nombrados con sus progenitores, asunto no debatido en este proceso, y por tratarse de documento público que no siendo impugnado aporta información a esta alzada, y se le concede valor probatorio para dejar demostrado que los niños por su edad no pueden proveerse sus propias necesidades.

Acta de nacimiento N° 671 expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia La V.d.M.V.R.d.E.Z., que corresponde al adolescente ACHM, a la cual se le concede valor probatorio por ser instrumento público, comprobándose el vínculo filial que une al adolescente con la ciudadana J.C.M. y S.C.N. (+), fallecido según acta de defunción N° 110, expedida por la Intendencia de la Parroquia P.N. del municipio Baralt del estado Zulia, de la cual se desprende que falleció en fecha 8 de diciembre de 2003, que dejó 5 hijos entre quienes se encuentra el adolescente, documentos públicos que no siendo impugnados deja evidenciado lo anterior descrito.

Rielan a los folios 10, 11, 12 y 13 de las actas, sentencia interlocutoria N° 1573-11 de fecha primero de agosto de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, y se desprende que decretó la separación de cuerpos y bienes solicitada por los ciudadanos R.G.M.H. y J.C.M. y estableció que respecto a la Obligación de Manutención el progenitor (…) se obliga a entregar a la ciudadano J.C.M., a favor de sus menores hijos, la cantidad de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,oo) mensuales, lo cual será aumentado anualmente de común acuerdo entre las partes. Además se compromete a colaborar en un cincuenta por ciento (50%) con la compra de los uniformes, útiles escolares y gastos médicos. En época de navidad el ciudadano R.G.M.H., se compromete a entregar a la progenitora la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 4.000,oo), la cual se concatena con sentencia definitiva N° PJ0102013002662 de fecha 17 de octubre de 2013, dictada por el Juez Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, la cual acogió lo acordado por las partes en el escrito de solicitud de separación de cuerpos por mutuo consentimiento y declaró con respecto a la obligación de manutención acogió los montos que el progenitor R.G.M.H., se obligó a entregar las cantidades antes indicadas a la ciudadana J.C.M., a favor de sus menores hijos, lo cual se pide sea revisado.

Constancia de solvencia emitida por la Unidad Educativa B.E., del cual se extrae que la ciudadana J.C.M., es la representante legal del n.N.O. y que durante los años 2011, 2012 y 2013 la ciudadana antes mencionada, canceló puntualmente las cuotas asignadas, por lo que quedó solvente con la institución.

Riela en autos testimonial de las ciudadanas ELIMARIE L.F.L., L.C.B.N. y N.D.V.G.P., de las cuales se observan que conocen que uno de los adolescentes padece de problemas de salud dental, y el progenitor no interviene en el desarrollo de las actividades extracurriculares, las cuales se desestiman por no aportar nada a este proceso en el que se pretende el aumento del monto por manutención.

Comunicación emitida por el Departamento de Recursos Humanos de la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela, S.A (PDVSA) en fecha 8 de octubre de 2013, del cual se evidencia informe de capacidad económica correspondiente al ciudadano R.M., quien presta sus servicios en la mencionada institución desempeñándose como obrero de taladro y que devenga como salario la cantidad de Bs. 3.576, 90, que percibe como utilidades 4 meses o 33.334% de los ingresos mensuales pagaderos al final de cada año y ayuda vacacional de 55 días de salario.

Comunicación de fecha 8 de enero de 2014, signada bajo el alfa numérico EP-AJ-DCOCL-2014-0004 emitida por la Consultoría Jurídica de la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., (PDVSA) División Costa Occidental del Lago, en la cual dio respuesta a la solicitud del Juzgado del Municipio Baralt de ésta Circunscripción Judicial en fecha 6 de diciembre de 2013, en el cual informa que el ciudadano R.G.M. trabajador de la mencionada empresa, corresponde a la nómina diaria de la misma y que devenga un salario básico diario de Bs. 119, 23; disfruta del beneficio de tarjeta de alimentación, del beneficio de ayuda de útiles escolares para sus hijos; que le corresponde por concepto de utilidades entre 15 días a 4 meses, bono vacacional de 55 días de salario y que contribuye con el fondo de ahorro con el 15, 5% de su sueldo básico aportando a la empresa el 100% del monto. Asimismo, consta en autos Nómina de pago al período terminado en fecha 15 de diciembre de 2013, Nómina de pago al período terminado el 22 de diciembre de 2013, Nómina de pago al período terminado el 29 de diciembre de 2013 y Nómina de pago contractual correspondiente al período terminado al 5 de enero de 2014.

De las comunicaciones y reportes de pago de nómina emitidos por la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela S.A., (PDVSA) observa esta alzada que el ciudadano R.G.M.H. es trabajador de la mencionada empresa como efectivo permanente y que se desempeña como “Obrero de Taladro” quien percibe salario variable mensual, dependiendo de las operaciones y actividades que efectúa en su jornada de trabajo; devenga como sueldo básico la cantidad de Bs. 3.576,9, aunado a los beneficios que disfruta por prestar sus servicios en Petróleos de Venezuela, y tiene deducciones legales. De lo anterior expuesto, este Tribunal Superior considera que si bien el progenitor tiene un salario básico, también está evidenciado que es variable de acuerdo con su desempeño laboral, quedando demostrado que cuenta con la capacidad económica suficiente para aportar, contribuir y coadyuvar con los gastos y erogaciones que surgen de la Obligación de Manutención que tiene con sus hijos, cuyo monto por ser variable de acuerdo con la jornada laboral, no puede ser establecida en montos exactos como pretende la demandante, sino que deberá establecerse en porcentajes, lo cual hace que la confesión ficta declarada por el a quo, y el establecimiento de los montos conforme a lo peticionado por la actora, deben ser desestimados de este proceso. Así se declara.

En consecuencia, tomando en cuenta el contenido de los artículos 365 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no demostrado en autos que la progenitora ejerce una labor fuera del hogar que le permita obtener una remuneración, evidenciado que los hijos conviven con la progenitora, por tanto tiene bajo su cuidado a los niños, lo cual junto con el trabajo del hogar como actividad económica genera valor agregado en la crianza de sus hijos; desestimada en esta alzada la confesión ficta declarada en la recurrida, vista la capacidad económica demostrada por los ingresos que percibe el demandado como trabajador petrolero, más los beneficios contractuales que ofrece el empleador, tomando en consideración las deducciones realizadas con ocasión del trabajo, las cargas familiares que representan sus tres hijos, las necesidades propias del progenitor, y los índices de inflación, hace meritorio establecer el monto de manera proporcional dividido en partes iguales para los hijos y el padre sumado dos veces, lo cual en una operación matemática resulta para ambos hermanos, el 40% de los ingresos que perciba mensualmente el progenitor, más las cuotas adicionales para gastos del inicio del año escolar y festividades decembrinas y salud, prosperando el recurso propuesto, y revocando el fallo apelado. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandada. 2) REVOCA la sentencia recurrida de fecha 11 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado del Municipio Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en demanda de Revisión de sentencia por aumento de Obligación de Manutención por la ciudadana J.C.M. contra el ciudadano R.G.M.H., en beneficio de dos hijos comunes a ambos. 3) FIJA por concepto de Obligación de Manutención para los dos hermanos NOMBRE OMITIDO la cantidad mensual del 40% de lo que perciba el obligado como salario integral luego de hechas las deducciones; adicionalmente, el mismo porcentaje en los meses de septiembre para cubrir gastos del inicio del año escolar, y en la misma proporción en el mes de diciembre para cubrir gastos de navidad y fin de año. Cantidades de dinero que deben ser entregadas a la progenitora los primeros cinco días de cada mes, o depositadas en cuenta bancaria de la cual ella sea titular. Queda así fijado el aumento en forma proporcional cada vez que el progenitor perciba aumento de sueldo o salario. 4) ORDENA la entrega del 100% que proporcionalmente, por concepto de primas y asignaciones por útiles escolares corresponda a los hijos en razón de la contratación colectiva que ampara al progenitor; y en cuanto a los gastos por concepto de salud que no cubra la empresa para la cual labora el progenitor, o alguna póliza de seguros que existiere, deberán ser cubiertos en un 50% cada uno de los progenitores. 5) ORDENA la retención del 40% deducibles de las prestaciones sociales, caja de ahorros o cualquier otra cantidad que le pueda corresponder al progenitor demandado, en caso de retiro voluntario, despido o cualquier otra causa que de por terminada su relación laboral, cuyo monto deberá ser remitido en cheque de gerencia a la orden del tribunal de la causa, a los fines de su administración para cubrir pensiones futuras. 6) NO HAY condenatoria en costas en virtud de la decisión.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los 29 días del mes de abril de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, siendo las dos y tre4inta minutos de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “17” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil catorce. La Secretaria,