Decisión nº KP02-N-2005-000408 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 17 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, diecisiete de julio de dos mil siete

197º y 148º

ASUNTO: KP02-N-2005-000408

QUERELLANTE: M.M. MORAN YÉPEZ Y TANIMAR MEDINA, venezolanas, mayores de edad, titular de la cedula de identidad No. 9.624.696 y 13.264.944 respectivamente.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: G.S.T., venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.133.

QUERELLADO: CONSEJOMUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO IRIBARREN

MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Llega la presente causa a este despacho, en fecha 13 de octubre de 2005, por nulidad de acto administrativo intentado por las ciudadanas M.M. MORAN YÉPEZ Y TANIMAR MEDINA en contra del CONSEJOMUNICIPAL DE DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO IRIBARREN.

Dicha nulidad es admitida por este tribunal el 02 de noviembre de 2005, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose en el auto de admisión la practica de las citaciones y notificaciones a las que hubiere lugar.

Luego de realizadas las audiencias establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y llegado el momento de dictar el dispositivo del fallo, este juzgador declara parcialmente con lugar la acción de nulidad intentada, y fundamenta su extenso bajo los siguientes postulados;

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo:

Primeramente este tribunal entra a pronunciarse sobre el punto previo alegado por la parte querellante relativo a la representación de la Sindicatura Municipal en el presente proceso y a tal efecto debe este juzgador indicar que el artículo 168 de la LOPNA establece una regulación especial sobre el procedimiento de destitución o pérdida de la condición de miembro del C.d.P., a saber:

La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo C.M.d.D. e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero

El artículo 168 establece que el acto de destitución o pérdida de la condición de miembro debe realizarse “previa evaluación y decisión del respectivo C.M. de Derechos”. Esto implica que una vez terminado de substanciar el procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, la Alcaldía debe remitir el expediente administrativo al C.M.d.d., a los fines de que éste analice su contenido y decida. Posteriormente el expediente administrativo debe ser reenviado nuevamente al Poder Ejecutivo Municipal para que éste decida lo conducente. El régimen especial previsto en esta norma consiste en que, para que proceda la destitución o pérdida de la condición de miembro, es necesaria la decisión favorable tanto del C.M.d.D. como del alcalde o alcaldesa, esto es, que ambas autoridades públicas decidan conjuntamente el contra del consejero o consejera de protección. Basta con que alguno de ellos no considere procedente la destitución para que el consejero o consejera de protección permanezca en el ejercicio de su cargo.

En razón de lo expuesto, si bien es cierto que el C.M.d.D. es autónomo y tiene plena personalidad jurídica otorgada por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es lógico suponer que dada la ingerencia que tiene el Alcalde como máxima autoridad del Municipio en el procedimiento de la perdida de la condición de miembro de los Consejeros de Protección, tenga cualidad para hacer valer los derechos e intereses en defensa del Municipio, en consecuencia se declara sin lugar el punto previo opuesto por las querellantes y así se decide.

Consideraciones al Fondo:

Este tribunal, a los fines de decidir la presente controversia, considera necesario delimitar algunas consideraciones relativas al régimen funcionarial de los consejeros y consejeras de protección del niño, niña y adolescente.

Quien aquí juzga, comparte el criterio de la doctrinaria C.C.P.G., quien señala que los Consejeros de Protección son funcionarios públicos y funcionarias públicos de la Alcaldía del Municipio de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 159 de la LOPNA, el cual dispone:

Los miembros de los consejeros de protección ejercen función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones

En Consecuencia se rigen por un régimen funcionarial compuesto por las normas especiales previstas en la LOPNA, las cuales se aplican preferentemente a todas las demás y por la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública. Como los consejeros y consejeras de protección forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía, son funcionarios públicos y funcionarias públicas del Poder Ejecutivo Municipal. El Alcalde o Alcaldesa es su superior jerárquico, como máxima autoridad de la Alcaldía y quien ejerce la dirección de la función pública y la Administración de su personal, de conformidad con el artículo 4 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, el cual señala que:

…Los Gobernadores o Gobernadoras y alcaldes y alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en los Estados y Municipios

Los consejeros y consejeras de protección son funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera, ya que deben ser seleccionados por concurso y sólo pueden ser destituidos por incurrir en causales taxativas y a través de un procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con los artículos 163 y 168 de la LOPNA. En consecuencia gozan de estabilidad Absoluta en el ejercicio de sus cargos, por lo cual permanecen desempeñándose en el mismo en la forma indefinida desde que fueron seleccionados hasta que pierdan su condición conforme a la Ley. Por este motivo, está prohibido que sean retirados de forma discrecional por el Alcalde o Alcaldesa, así como establecer normas que sólo permitan su permanencia en el cargo por un tiempo o lapso limitado. La finalidad de ésta regulación es fortalecer su autonomía para que puedan tomar decisiones con independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Por otra parte debe señalarse que los mismos gozan de todos los beneficios laborales que disfrutan los demás funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera de la Alcaldía, entre ellos los derivados de la Convención Colectiva, las cestas ticket y los seguros privados.

Los consejeros y consejeras de protección no pueden ingresar o permanecer en la Administración Pública Municipal en condición de personal contratado. En primer lugar por que el artículo 159 de la LOPNA es suficientemente claro al expresar que “ejercerán función pública”. En segundo lugar por que el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública limita el personal de contratado a aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a cargos previstos en la respectiva Ley.

Ahora bien, el régimen funcionarial de los consejeros y consejeras de protección se diferencia de régimen aplicable al resto de funcionarios públicos y funcionarias públicas de la alcaldía en cuatro aspectos:

1. El proceso de selección e ingreso a la Administración Pública Municipal.

2. La autonomía que gozan para tomar decisiones en el ejercicio de sus funciones.

3. Son personal a dedicación exclusiva

4. La forma de retiro o egreso a la Administración Pública Municipal.

Así las cosas, el proceso de selección e ingreso a la Administración Pública Municipal se encuentra regulado por la ley especial. En tal sentido, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente prevé una regulación especial par la selección de los consejeros y consejeras de protección y su ingreso. En este sentido se establecen un conjunto de requisitos obligatorios que deben cumplir las personas para poder ser nombrados consejeros o consejeras de protección. Asimismo, se contempla un procedimiento para la evaluación y selección de los candidatos y candidatas a ocupar estos cargos.

Ahora bien, el artículo 164 de la LOPNA establece un conjunto de requisitos especiales que deben cumplir las personas para poder ser nombradas consejeros o consejeras de protección, en tal sentido dispone:

Artículo 164. Requisitos para ser Miembro. Para ser miembro de un C.d.P. se requerirá como mínimo:

a) Reconocida idoneidad moral; b) Edad superior a veintiún (21) años; c) Residir o trabajar en el respectivo Municipio por más de un (1) año; d) Título de bachiller o de técnico medio, como mínimo; e)Formación profesional relacionada con niños y adolescentes o, en su defecto, experiencia previa en áreas de protección de los derechos de niños y adolescentes o en áreas afines, comprobada por certificación emitida por el ente en el cual haya prestado sus servicios; f) Aprobación previa de un examen de suficiencia en el conocimiento del contenido de esta Ley, presentado ante el respectivo C.M. de Derechos

El cumplimiento de todos estos requisitos es de carácter imperativo para poder ser nombrado consejero o consejera de protección. Su incumplimiento vicia de nulidad el cargo. Por lo tanto se trata de una serie de condiciones concurrentes cuya satisfacción debe ser verificada en el procedimiento de selección correspondiente. En todo caso es importante subrayar que se trata de un conjunto mínimo de requisitos por lo que el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente podría agregar otros.

El procedimiento especial para la selección de los consejeros y consejeras de protección se encuentra establecido en el artículo 163 de la LOPNA, y ha sido desarrollado y regulado en los lineamientos para la selección de los miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del C.N.d.D., publicados en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.369 de fecha 22 de enero de 2002.

Artículo 163. Selección. A los fines de seleccionar los miembros del C.d.P., la sociedad escogerá en foro propio, a quienes postulará ante el C.M.d.D.. Parágrafo Primero: Los candidatos presentarán un concurso cuya convocatoria y condiciones establecerá el C.M.d.D. mediante resolución. Serán designados los que obtengan mayor calificación. Parágrafo Segundo: Al momento de efectuarse la selección de los miembros principales del respectivo C.d.P., también debe realizarse la de sus respectivos suplentes, entre los siguientes candidatos con mayor calificación

Como se desprende de la norma y como esta expresamente previsto en el artículo 5 de estos lineamientos, el proceso de selección consta de dos fases:

1. La postulación de los candidatos y candidatas por parte de la Sociedad en Foro Propio

2. El concurso de oposición.

   La primera fase se inspira en el criterio de participación-articulación que guió la creación del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente. En tal sentido, se introduce un medio de participación de la sociedad en el control de gestión pública en materia de infancia y adolescencia, en desarrollo del artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 6 de la LOPNA.

   Es importante señalar que la postulación de los candidatos y candidatas es una potestad exclusiva de la sociedad actuando en foro propio. En ese espacio de participación en el cual la sociedad tiene el derecho de decidir en forma autónoma, sin injerencias del sector público o sus representantes, los criterios y métodos para elegir a las personas que postulará, así como a quienes presentará como candidatos o candidatas. En consecuencia cualquier postulación realizada fuera de Foro Propio, llevada directamente ante este órgano Municipal o con injerencias del sector público, son nulas, ya que violan el artículo 163 de la LOPNA en concordancia con el artículo 6 y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido el parágrafo segundo del artículo 5 de los lineamientos prevé que:

   Son nulas las postulaciones de los candidatos a ser miembros del C.d.P. del Niño y del Adolescente realizadas en contravención a lo dispuesto en este artículo

   La segunda fase está compuesta por el concurso de oposición que debe realizar el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente, y se encuentra regulada con detalle en los artículos 9 al 25 de los lineamientos. Se prevé que este órgano administrativo es responsable de dirigir y supervisar el concurso. En tal sentido:

1. Puede establecer requisitos adicionales a los previstos en el artículo 163 de la LOPNA para ser miembro del C.d.P.

2. Fija las condiciones para realizar el concurso y hace el llamado público para concursar.

3. Recibe las postulaciones de la sociedad a través del Foro Propio y verifica el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 163 de LOPNA

4. Publica en un periódico local el nombre y datos de identificación de las personas postuladas para ser miembros, las recibe y decide las objeciones que formule la comunidad sobre los y las aspirantes.

5. Designa a las cinco personas que integran el jurado del concurso.

6. Aprueba en conjunto con el jurado del concurso el baremo para la evaluación de credenciales de los y las participantes

   El jurado designado por el C.M.d.D. es el responsable de realizar en contenido del concurso, preparar, aplicar y evaluar las pruebas, establecer el orden de mérito y el veredicto final de conformidad con los artículos 15 y siguientes de los lineamientos. Para ser designado miembro de este jurado, es necesario que las personas cumplan con los requisitos previstos expresamente en el artículo 21 de los lineamientos.

   El contenido del concurso de oposición está expresamente definido y regulado en los artículos 10,16,17,18 y 19 de los lineamientos, indicando que consta de tres partes:

   • Examen (tres pruebas en total, dos escritas y una oral)

   • Evaluación de Credenciales

   • Evaluación Psicológica

   Después de haber realizado estas pruebas y evaluaciones, el jurado debe entregar al acta que contenga el veredicto del concurso al C.M.d.D., a los fines de que éste informe los resultados a las personas que participaron en proceso de selección, notifique a quienes han sido seleccionadas y envíe el acta al Alcalde para que proceda de inmediato a nombrar y juramentar a los nuevos funcionarios y funcionarias públicos.

   Ahora bien, la forma de retiro o egreso de los consejeros y consejeras de protección de la administración pública Municipal, se encuentra regulada por el artículo 168 eiusdem, el cual establece:

   Artículo 168. Pérdida de la Condición de miembro. La condición de miembro del C.d.P. se pierde:

   a) Por incumplimiento reiterado de sus funciones; b) Cuando fuere condenado penalmente, mediante sentencia definitivamente firme; c) Cuando haya sido sancionado por infracción cometida contra los derechos y garantías consagrados en esta Ley; d) Cuando la autoridad judicial haya resuelto, en el curso de un mismo año, dos o más casos en los cuales el respectivo C.d.P. se abstuvo injustificadamente de decidir, sin haber declarado su incompetencia. La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo C.M.d.D. e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero

   La norma establece una taxativa de causales de destitución de los consejeros y consejeras de protección, a pesar de que la ley las llama causales de pérdida de condición de miembro. La finalidad de contemplar un número cerrado de causales, con una regulación precisa y determinada de los supuestos de destitución, es fortalecer la autonomía de los miembros de los Consejos de protección para ejercer sus funciones. En la medida que se les asegura la estabilidad absoluta en sus cargos, imposibilitando las destituciones o retiros discrecionales y arbitrarios, se les confiere más independencia para conocer y decidir los casos, para que sus decisiones sean tomadas con imparcialidad, objetividad y en estricto apego al ordenamiento jurídico. Se trata nuevamente de una garantía para el adecuado funcionamiento de este órgano administrativo y para la protección integral de niños, niñas y adolescentes.

   Debe señalarse que, como el articulo 168 establece causales de destitución lo que supone que tienen un carácter estrictamente disciplinario y sancionatorio, debe interpretarse de forma restrictiva y no se permite aplicarse la analogía. Inclusive no puede aplicarse analógicamente como causales de destitución o pérdida de condición de miembro el incumplimiento de los requisitos para ser consejero o consejera contemplados en el artículo 164 de la LOPNA. Frente a estas situaciones lo procedente es solicitar la nulidad del concurso del veredicto ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, o del acto de nombramiento del Alcalde ante los tribunales con competencia en lo contenciosos administrativo.

   Por otra parte, el artículo 168 de la LOPNA establece una regulación especial sobre el procedimiento de destitución o pérdida de la condición de miembro del C.d.P., a saber: “La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo C.M.d.D. e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero”

   El artículo 168 establece que el acto de destitución o pérdida de la condición de miembro debe realizarse “previa evaluación y decisión del respectivo C.M. de Derechos”. Esto implica que una vez terminado de substanciar el procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, la Alcaldía debe remitir el expediente administrativo al C.M.d.d., a los fines de que éste analice su contenido y decida. Posteriormente el expediente administrativo debe ser reenviado nuevamente al Poder Ejecutivo Municipal para que éste decida lo conducente. El régimen especial previsto en esta norma consiste en que, para que proceda la destitución o pérdida de la condición de miembro, es necesaria la decisión favorable tanto del C.M.d.D. como del alcalde o alcaldesa, esto es, que ambas autoridades públicas decidan conjuntamente el contra del consejero o consejera de protección. Basta con que alguno de ellos no considere procedente la destitución para que el consejero o consejera de protección permanezca en el ejercicio de su cargo. El objeto de esta norma es brindar mayores garantías de estabilidad en el cargo a los miembros del C.d.P., para así fortalecer su autonomía en el ejercicio de sus funciones.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa las querellantes alegan el vicio de incompetencia manifiesta para proceder al llamado de convocatoria y selección del C.d.P.d.M.I., ya que a su decir la junta directiva que convoca a concurso, su nombramiento y constitución no cumplió con los parámetros exigidos para su validez como lo es la publicación en Gaceta Oficial de su nombramiento, pero este tribunal del análisis de las pruebas ofrecidas en juicio se evidencia que si se cumplió con los parámetros exigidos por la norma ya que demostrado como se encuentra existe publicación de tal nombramiento en Gaceta Municipal de fecha 01 de octubre de 2002, extraordinaria Nº 1719, decisión Nº 003-2002, de igual forma se encuentra demostrada la existencia del nombramiento e la presidenta y vice-presidenta del C.M. del derecho del niño y del adolescente, publicado en Gaceta Municipal de fecha 06 de septiembre de 2005, extraordinaria 2078, gacetas estas que son valoradas como documentos administrativos que d.f.d. lo allí descrito, siendo en consecuencia improcedente el vicio alegado y así se decide.

   Ello así, se desprende de los argumentos esgrimidos por las querellantes, su intención de solicitar que se deje sin efecto el proceso de selección de los miembros del C.d.P.d.M.I. en razón de una incompetencia que a todas luces y demostrado como quedo en autos es improcedente por haberse cumplido con los extremos exigidos en la ley para la conformación de ese C.d.P., como se valoro supra, no obstante, lo que si hace procedente es su cualidad como consejeros suplentes, por haber obtenido el cargo por concurso publico de oposición de acuerdo a los parámetros establecidos en el articulo 163 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y conforme a los criterios establecidos en el presente fallo, tal como quedó demostrado de los documentos que son valorados como documentos administrativos anexos a los folios del 11 al 17 del presente expediente.

   Dicho esto, este tribunal debe declarar sin lugar la segunda petición formulada en la querella, relativo a que se le reconozca el carácter de consejero titular de protección del niño y del adolescente del Municipio Iribarren en razón, a que su condición de titular no puede ser obtenida mediante sentencia judicial, sino mediante respectivo concurso publico de oposición, ya que su condición de suplente ha sido la única obtenida y la cual debe ser respetada, por lo que el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Iribarren debe respetar el cargo de Consejeras Suplentes de las querellantes adquirido por concurso público ordenando solamente convocar para la selección de los Consejeros Titulares y así se decide.

   En cuanto al numeral tercero de su petitorio, relativo al dictamen emanado de la oficina de recursos humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren, el mismo es improcedente ya que tal dictamen no es vinculante para el Alcalde, y siendo esta la máxima autoridad puede hacerse valer de cualquier asesoramiento por parte de sus dependencias administrativas y así se decide.

   Con relación al amparo cautelar acordado por este tribunal debe ordenarse su levantamiento de conformidad con las motivaciones del presente fallo y así se determina.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por las ciudadanas M.M. MORAN YÉPEZ Y TANIMAR MEDINA, ya identificadas, en contra del C.M.d.D. del Niño y Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara y en consecuencia se declara la nulidad relativa de la convocatoria al llamado a selección de los Consejos de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Iribarren.

SEGUNDO

Se le ordena al C.M.d.D. del Niño y Adolescente del Municipio Iribarren del Estado Lara, realizar nueva convocatoria para el concurso publico de oposición de los Consejeros Titulares de Protección del Municipio Iribarren, respetando el cargo de consejeros de Protección Suplentes de las querellantes M.M. MORAN YÉPEZ Y TANIMAR M.Q..

TERCERO

No se condena en costas por tratarse de un ente de la administración pública.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diecisiete (17) días del mes de Julio del año dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Titular,

Dr. F.D.R.

La Secretaria,

Abogada S.F.C.

Publicada en su fecha a las 4:00 p.m.

La Secretaria,

L.S. Juez Titular (fdo) Dr. F.D.R.. La Secretaria (fdo) abogada S.F.C.. Publicada en su fecha a las 4:00 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diecisiete (17) días del mes de Julio del año dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Secretaria,

Abogado, S.F.C..