Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

AÑOS:200° y 151°

Parte Recurrente: CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., constituida e inscrita ante el registro mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de enero de 2005, bajo el N° 69, Tomo 481-A-VII.

Apoderado Judicial de la Parte Recurrente: F.L.G., debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093.

Parte Recurrida: FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP).

Motivo: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y SUBSIDIARAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 23 de abril de 2010, por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en sede Distribuidora), por el Abogado F.L.G., debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093., en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., constituida e inscrita ante el registro mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de enero de 2005, bajo el N° 69, Tomo 481-A-VII., contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra uno de los actos contenidos, en el acto administrativo complejo por la presencia de contenidos múltiples que representa el acto administrativo N° PF-CJ-0007-2009, p.a. de cierre de fecha 02de octubre de 2009, dictada por el Fondo Nacional Para Edificaciones Penitenciaria (FONEP).

En fecha 27 de abril de 2010, se realizó la distribución correspondiente de la causa, siendo recibida por este Juzgado en fecha 28 de abril de 2010 y anotándose en el libro de causas bajo el Nº 2766-10.

En fecha 29 de Abril de 2010, este Juzgado dictó auto mediante el cual ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIA (FONEP), signado bajo el Nº PF-CJ-0007-2009, mediante Oficio NºTSSCA-0589-2010, de esa misma fecha.

En fecha 30 de abril de 2010, se agregaron copias certificadas del expediente administrativo, constante de 01 folio útil y 240 anexos.

En fecha 02 de junio de 2010 el apoderado Judicial de la parte recurrente consignó escrito de reforma del presente recurso de nulidad.

-I-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

La representación judicial de la parte recurrente alega:

Que en fecha Veinte (20) de mayo de 2008, FONEP suscribió un Contrato de Obra identificado con el Nº 2008-O-051, con la Empresa CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., antes identificada, con el objeto de realizar la obra: “CONSTRUCCIÓN DE MURO PERIMETRAL DE CONCRETO ARMADO EN EL CENTRO PENITENCIARIO REGIÓN ORIENTAL, MATURÍN, ESTADO MONAGAS”, de conformidad con lo previsto en esa contratación, por las disposiciones contenidas en el Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas reimpreso y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.895 del día veinticinco (25) de Marzo de 2008, en concordancia con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinaria, de fecha dieciséis (16) de septiembre del año 1996, por un monto de OCHOCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 28/100 (Bs. F. 810.596,28).

Que su representada presentó Fianza de Fiel Cumplimiento equivalente al quince por ciento (15%) según contrato Nº 01-16-1003711 por la cantidad de Ciento Veintiún Mil Quinientos Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con 44/100 (Bs.F. 121.589,44) Fianza de Anticipo por el cincuenta por ciento (50%) según contrato Nº 01-16-1003714 por la cantidad de Trescientos Setenta y Un Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con 16/100 (Bs. F. 371.833,16) y Fianza Laboral equivalente al cinco por ciento (5%) según contrato Nº 01-16-1003710 por la cantidad de Cuarenta Mil Quinientos Veintinueve Bolívares Fuertes con 81/100 (Bs.F. 40.529,81 ) debidamente autenticadas en la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo de Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el día doce (12) de mayo de 2008. y anotada bajo el Nº 49, Tomo 63, Nº 50, Tomo 63 Y Nº 51, Tomo 63 respectivamente; emitidas por Seguros Canarias de Venezuela C.A., sociedad mercantil de este domicilio y constituida según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 12, Tomo 110-A Segundo, en fecha dos (02) de diciembre de 1992, siendo su última modificación la inscrita por ante esa misma Oficina de Registro Mercantil en fecha veintiocho (28) de agosto de 2003, bajo el Nº 65, Tomo 119-A.

Que en fecha veintidós (22) de mayo de 2008, se procedió al pago del anticipo previsto en el Contrato, mediante cheque del Banco Industrial Nº 42871723, el cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 16/100 (Bs. F. 371.833,16), que representa el 50% del contrato 2008-O-051.

Aducen que el lapso de ejecución de la Obra era de dos (02) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual fue suscrita el día veintiséis (26) de mayo de 2008; posteriormente fueron suscritas las siguientes Actas: Acta de Paralización de la Obra en fecha veintiséis (26) de mayo de 2008 y Acta de Reinicio en fecha once (11) de agosto de 2008, actos que a su decir modificaron la fecha de entrega y culminación de la obra la cual sería el once (11) de octubre de 2008; fecha a partir de la cual fue conferida prórroga de tres (03) meses para culminar los trabajos.

Que la Ingeniero Inspector de la Obra S.P. en fecha 11 de Septiembre presento un Primer Informe de Inspección, correspondiente al período del 11 de Agosto de 2008 al 11 de Septiembre de 2008, mediante el cual informó que se realizaron actividades de armado de acero el cual tuvo que ser modificado, ya que había sido difícil encontrar el mismo en cabillas de 3/8.

Que en fecha 29 de Septiembre de 2008 LA CONTRATISTA, presenta la Valuación Nº 01 por un monto de Cien Mil Trescientos Veintisiete Bolívares Fuertes con 98/100 (Bs. F. 100.327,98), la cual Incluyó el valor del IVA del 9%, cancelado en fecha 15 de Octubre de 2008 por el Fonep, según Orden de Pago Nº 21463.

Denuncia que el contenido separable de la Resolución que se impugna se encuentra afectado de vicios que hacen nula la declaración que ordena que su mandante debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de su notificación.

Denuncian la violación del derecho al debido proceso y a la defensa de su representada puesto que se declaró que su mandante debe cancelarle al FONEP, la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94), correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, sin la sustanciación de un procedimiento administrativo circunstancia que a su decir, dejó a la Empresa CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., en un absoluto estado de indefensión, pues no pudo hacer uso de su derecho a la defensa, y vulneró de manera este derecho esencial a toda persona.

Para reabastecer este argumento señaló que no se tramito un procedimiento en conjunto, donde participara tanto la Administración y su representada, para así determinar la cantidad de obras y su porcentaje realizados con el Anticipo otorgado, simplemente su representada fue notificada telefónicamente para proceder a una “rescisión amistosa” de este contrato, firmándose en las oficinas del FONEP un Acta con Fecha 27/02/2009, donde se acordó presentar el Cierre Administrativo del Contrato de manera conjunta con la Inspección en los siguientes 10 días hábiles, y en vista que no se pudo llegar a un acuerdo en el plazo establecido para celebrar tal reunión en el sitio de la obra, con la Inspección del FONEP en Maturín y el Ing. A.O. quien es el Director de Obras, decidió su poderdante enviar mediante un E -mail EN FECHA 12/03/2009, el Cierre del Contrato de obra al Inspector de FONEP Maturín, para que esta pudiese dar sus OBSERVACIÓNES al respecto.

Que al no recibir ningún pronunciamiento, enviaron el cierre del contrato con fecha 13/03/2009, para poder cumplir con los plazos planteados para terminar de mutuo acuerdo con la relación contractual de forma amistosa. A partir de esta fecha su empresa no tuvo ninguna respuesta al respecto de ningún representante del FONEP, hasta que en fecha 01/06/2009, se les informó sobre una reunión en las instalaciones del FONEP CARACAS, para discutir puntos referente al cierre de ese contrato. Posteriormente en ese momentos se les presenta el Cierre elaborado por la inspección, el cual debía ser aceptado por su empresa sin revisión alguna y presentar para el 05/06/2009 la valuación de cierre correspondiente, incluyendo las valuaciones de Variación de Precios que entregaría el Departamento de Costos el día 03/06/2009 y una vez analizado y revisado el cierre presentado por el inspector, su mandante encontró serias diferencias con lo previamente conformado por ellos en fecha 16/12/2008.

Aducen que según minuta de reunión de fecha 01/06/2007, debían haber entregado la valuación de cierre, y su representada consideró que no era prudente hacerlo ya que no estaba de acuerdo con el Cierre presentado, por el FONEP, por lo que se entregó la comunicación de fecha 05/06/2009, con los planteamientos de la empresa, pero con partidas definitivas y las cantidades de obras reales a la fecha en que recibieron instrucciones de preparar un cierre de contrato.

Que sobre esa propuesta, tampoco se recibió pronunciamiento por parte del FONEP. Hasta que en fecha 18/08/2009 se recibe la P.A. de su parte.

Es por lo que considera que el CIERRE ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO N ° 2008-O-51 de fecha 12/01/2009 que se les presenta en esa P.A., no corresponde con lo realmente ejecutado en la obra, ya que se plantea y establece por parte del FONEP, unas Obras Extras por (Bs. F 18.975,23), las cuales difieren significativamente de la OBRAS EXTRAS aprobadas por FONEP el 16/12/2009, por un Monto de (Bs. F 105.882,23), tomando en cuenta que después de esta fecha, se laboro un mes y medio más por lo que se ejecutaron algunas otras partidas de obras extras y ajustaron cantidades, por lo que es imposible que el monto de Obras Extras disminuya en tal proporción, materializándose así los derechos invocados (derecho al debido proceso y al derecho a la defensa).

Alegan el vicio del Falso Supuesto de Hecho y Derecho toda vez que, la P.A. señala y establece una serie de hechos y acontecimientos inciertos que responsabiliza a su representada, de no realizar las obras en el tiempo acordado y sus prorrogas y que por tanto, debe repetir una parte del Anticipo otorgado.

Igualmente se incurre en Falso Supuesto de Hecho, cuando la Administración señala que:

…1. DECLARAR el incumplimiento de La Empresa CONTRUCCIONES LUÍS MORO 7000, C.A., en base a lo dispuesto en el Contrato de Obra Nº 2008-O-051 en relación al Artículo 127 de la Ley de Contrataciones, así como lo establecido en el Artículo 90 y 118 en concordancia con el Artículo 113 literal c) numeral 2, de Las Condiciones Generales de Contratación para Obras Públicas y en consecuencia, declara que la accionada debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de su notificación…

, cuando consta en el expediente administrativo y en la misma Providencia aquí recurrida que, la Administración recibió, tramito y pago, Valuación Nº 01 por un monto de Cien Mil Trescientos Veintisiete Bolívares Fuertes con 98/100 (Bs. F. 100.327,98) que Incluye el valor del IVA del 9%, el cual fue cancelado en fecha 15 de Octubre de 2008 por el Fonep, según Orden de Pago Nº 21463, lo que significa que la Administración estaba consciente que su patrocinada estaba trabajando en las obras encomendadas y que ya se había consumido el anticipo otorgado, hasta el punto que presentaron valuación y fue debidamente cancelada; entonces como pretenden señalar y establecer que CONTRUCCIONES LUÍS MORO 7000, C.A., accionada debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, lo que supone falso supuesto.

En cuanto al falso supuesto de derecho alegan que los artículos 118 y 113 CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS PUBLICAS, no resulta aplicable a que hace referencia por no ser causas imputables al contratista.

Que las causas expuestas anteriormente se puede ver que su representada es quien sufrió daños y perjuicios graves al: 1)no estar resuelto el problemas de los Custodios, 2) al verse afectada la Integridad y seguridad personal de nuestros trabajadores, y 3) al no haberse tramitado a tiempo las Obras Extras aprobadas en el momento oportuno, necesarias para el buen desenvolvimiento de la ejecución de de la obra, su mandante tuvo que asumir gastos financieros adicionales producto de las prorroga y paralización ya que ninguna de las causas que produjeron las mismas son imputables a ella. Por otra parte las obras extras ya aprobadas el 16/12/2008 y que al cierre del 12/01/2009 no se tomaron en cuenta, se refieren a trabajos realizados que igualmente generan prorroga, por lo tanto no hay incumplimiento alguno por parte de la empresa, por lo que no aplica lo indicado en el artículo 90 de las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN, ni lo referente a los artículos 118 y 113, de la forma que lo indica el FONEP. De lo que se traduce en un Falso Supuesto de Derecho y así solicita se declare.

Alegan el vicio de Desviación de Poder, por cuanto ciertamente el Órgano Administrativo en uso de las potestades que le han sido legalmente atribuidas, las utiliza para dañar a su representada, pues la Administración puede rescindir un Contrato pero siempre por las razones y causas que están previstas en la ley y no cuando las fabrica para sancionar a la Contratista, en efecto, en un mal uso y en un abuso del margen de libertad y discrecionalidad, la Administración estableció: 1) un “presunto incumplimiento” por tanto 2) una “rescisión” y además, 3)“un pago” que debe hacer su representada, por las razones contenidas en el recurrido; pero han venido demostrando que nada de lo afirmado en el Acto Administrativo que se impugna, era cierto, que todo es para perjudicar a su mandante, valorando unos hechos falsos y por demás perversos que hacían parecer a CONTRUCCIONES LUÍS MORO 7000, C.A., como una Empresa irresponsable con las obligaciones asumidas.

Aducen que lo cierto, es que su mandante alegó, señaló y probó, 1)causas justificadas y aprobadas de retraso y de las prorrogas debidamente otorgadas, 2)probo el Aumento de Obras, 3) probo el reconocimiento por parte de esa Administración y, 3) probo las obras extras ya realizadas para ese momento, en fin obras adicionales, que modificaron el contrato original y por consiguiente hacia necesario una revisión y/o modificación del Contrato de Obra, pues nunca se negó a cumplir, es solo que no podía seguir ejecutando la obra hasta tanto se tramitaran, previeran presupuestariamente y se cancelaran las obras extras, que la inspección y la naturaleza impusieron a nuestra mandante y esto está demostrado debidamente, pues, hay pruebas que su representada tramitó oportunamente el presupuesto modificado, presupuesto disminución, justificación de disminuciones, presupuesto de obras extras, justificación de obras extras, análisis de precios de obras extras, cronograma de trabajo y cuadro tentativo de cierre de obras; que la Inspección tramito pero que nunca se cancelo y por tanto como podía hacer CONTRUCCIONES LUÍS MORO 7000, C.A., para ejecutar y cumplir si no tenía la debida consideración y diligencia de la Administración para ello, es por lo que hace que se encuentre viciado en su componente valorativo el Acto Administrativo que aquí impugnan por Desviación de Poder.

Concluyen que en el presente caso la Administración incurre en Abuso y la Desviación de Poder, toda vez que intencionalmente tergiversó los hechos al señalar una conducta irregular e irresponsable por parte de la CONTRUCCIONES LUÍS MORO 7000, C.A., para así poder sancionarla con la Rescisión del Contrato y pretender cobrarle a mi representada, pues como señalamos anteriormente, en modo alguno se determino el monto de lo realizado con el anticipo; que no hubo incumplimiento alguno por parte de la contratista y que por tanto se incurrió en Abuso cuando se sanciono sin antes demostrar fehacientemente irregularidad cometida por nuestra representada y que para la presente fecha, los trabajos correspondientes a esta Obra Pública están siendo ejecutados por otra empresa, lo que hace imposible cuantificar y limitar su obra. Esto impide el derecho real a la defensa y afecta de nulidad el acto administrativo por ello, no se tramito debidamente el procedimiento y en consecuencia no se les permitió defenderse en la oportunidad correspondiente, siendo la intención real de la Administración, con la simulación de la “apertura de un procedimiento” irregular por demás, pretender subsanar faltas graves en su gestión, pero también resolver el contrato de obra y ejecutarlo con empresas diferentes a su mandante, esto, se puede comprobar que los trabajos de la cocina están siendo ejecutados por otra empresa.

-II-

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS

La representación judicial de la parte recurrente solicita con fundamento en lo establecido en el artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, decrete una Medida Cautelar de Suspensión de Efectos en virtud de la cual se ordene la suspensión de efectos, hasta tanto sea decidido el presente recurso de nulidad.

En cuanto al fumus boni juris, señala que se evidencia del propio escrito del recurso de nulidad y de los anexos consignados al presente recurso, esto es el propio Acto Administrativo conjuntamente con el Expediente administrativo, del cual se desprende con claridad que la administración procede a estimar unos montos que tiene que devolver su representada del Anticipo otorgado, sin darle la posibilidad de defenderse, participar, controlar, desestimar y no considerar, lo cual pretenden hacer mediante éste proceso, y es precisamente tal posibilidad de defenderse, la que hacen pausible el otorgamiento de una acción cautelar en el cual se amparen preventivamente sus derechos hasta tanto sea decidido el fondo de la presente controversia, puesto a que al tratarse de un acto administrativo, éste se encuentre revestido de una presunción de legitimidad, lo que conlleva a que éste acto sea ejecutado, con las bases del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos.

Fundamenta el periculum in mora, en la lesión irreparable que ocasionaría el posible de un proceso de cobro de la orden de cancelación estimada en DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, que debe hacer efectiva dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de su notificación, circunstancia que determina la urgencia de la medida pues la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar podría implicar un peligro inminente y una lesión irreparable para la empresa, toda vez que se conformaría una erogación no prevista, en tiempos de optimización de gastos e inversión en pro del país y que no sería compensable tributariamente, y que sería de imposible recuperación; para el caso que su patrocinada cumpliera con lo ordenado en el recurrido, tendría que pagar a la Administración la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, sin haberse realizado un procedimiento que realmente estableciera que eso es real y comprobable; montos éstos que no serían recuperables o, en todo caso, serían de muy difícil recuperación y cuyo pago derivaría de un proceso amañado, lo que implicaría un peligro de difícil reparación, aún con la definitiva, además de establecer un enriquecimiento injusto y sin causa para el reclamante en detrimento del peculio de mi representada.

-III-

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Esta representación solicita para el supuesto negado caso que considere improcedente la solicitud de Suspensión de Efectos, subsidiariamente y con fundamento en lo previsto en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en lo referido al cobro que pretende la Administración, al FONEP de la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización.

Alegan que el fomus bonis iuris se manifiesta con el propio acto impugnado y de la copia de todo el Expediente Administrativo que consigna acompañando a este recurso en concordancia con la denuncia de violación de la garantía y derecho constitucional violentado, así como de los vicios denunciados

En cuanto al pericullum in mora y al pericullum in damni; alega que la Administración incoaría unos procedimientos y otras actividades en contra de su patrocinada la cual fue fraguada en desconocimiento de elementales derechos y por ello, en absoluta violación de los derechos constitucionales de mi representada, tendentes a que su patrocinada pague al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, podría eventualmente librarse la planilla de liquidación con la obligación bajo apercibimiento de cancelarla dentro de los siguiente cinco (5) días hábiles, como en efecto lo estableció la Providencia aquí recurrida, lo que determina de manera indudable, que la demora en la tramitación de la presente acción y en especial de la medida cautelar innominada, podría implicar un peligro inminente de la realización de una lesión irreparable para la empresa, así como que dicho pago, acarrearía una consecuencia pecuniaria de difícil reparación toda vez que luego de su pago coactivo, e ilegal, se conformaría una erogación no prevista, que no sería compensable tributariamente, por lo que sería de imposible recuperación.

-IV-

DEL PROCEDIMIENTO

En el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad es de considerar por parte de esta Juzgadora que debe revisarse en primer término la admisibilidad de la acción principal y posteriormente, en caso de resultar admisible emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efecto y de la medida innominada de suspensión de los efectos. Así se decide.

-V-

DE LA ADMISIÓN

De seguidas pasa esta Juzgadora a revisar las causales de admisibilidad previstas en el artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y visto que la presente causa no se encuentra incursa en ninguna de las causales analizadas, se ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada interpuesto por el Abogado F.L.G., debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093., en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., constituida e inscrita ante el registro mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de enero de 2005, bajo el N° 69, Tomo 481-A-VII., contra uno de los actos contenidos, del acto administrativo complejo por la presencia de contenidos múltiples que representa el acto administrativo N° PF-CJ-0007-2009, p.a. de cierre de fecha 02 de octubre de 2009, dictada por el Fondo Nacional Para Edificaciones Penitenciaria (FONEP), en cuanto ha lugar en derecho, por cuanto no es contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa en la ley y así se decide.

-VI-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la solicitud de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos de la P.A. impugnada, solicitada por la representación de la parte recurrente en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte recurrente solicita con fundamento en lo establecido en el artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, decrete una Medida Cautelar de Suspensión de Efectos en virtud de la cual se ordene la suspensión de efectos, hasta tanto sea decidido el presente recurso de nulidad.

Siendo esto así se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la Medida constituidos por el Fumus B.I., o Presunción del Buen Derecho, y el Periculum In Mora constituido por los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva.

Es importante acotar la necesidad de la argumentación y acreditación de lo hechos concretos avalados por pruebas fehacientes, de los cuales nazca la convicción de la necesidad de otorgamiento de la medida, no siendo suficiente la exposición de un simple alegato jurídico; en otras palabras, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de no solo de alegar las razones de hecho y de derecho de la pretensión sino también demostrar con un acervo probatorio suficiente que hagan nacer en el juzgador la convicción sobre la necesidad de la medida cautelar en virtud de que el sentenciador se encuentra impedido de suplir la carga de la parte de acreditar los argumentos.

En el mismo orden de ideas, se destaca que el párrafo 21º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, a tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Tal cual como se evidencia, la norma antes trascrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, y resulta procedente siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (requisitos para su procedencia) y que además el solicitante cumpla con prestación de la caución, exigida por el Tribunal, a los fines de que se permita garantizar las resultas del juicio. Asimismo se requiere que el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

Al a.l.r.d. procedencia se evidencia que el recurrente argumento que el requisito del fumus boni juris, señala que se configura del propio escrito del recurso de nulidad y de los anexos consignados al presente recurso, esto es el propio Acto Administrativo conjuntamente con el Expediente administrativo, del cual se desprende con claridad que la administración procede a estimar unos montos que tiene que devolver su representada del Anticipo otorgado, sin darle la posibilidad de defenderse, participar, controlar, desestimar y no considerar, lo cual pretenden hacer mediante éste proceso, y es precisamente tal posibilidad de defenderse, la que hacen pausible el otorgamiento de una acción cautelar en el cual se amparen preventivamente sus derechos hasta tanto sea decidido el fondo de la presente controversia, puesto a que al tratarse de un acto administrativo, éste se encuentre revestido de una presunción de legitimidad, lo que conlleva a que éste acto sea ejecutado, con las bases del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos.

Una vez revisados los alegatos de la parte actora, y los elementos probatorios cursantes en autos se pudo determinar la titularidad del actor para ejercer la acción por cuanto el acto impugnado fue dictado contra la empresa que representa, en razón de lo cual debe considerarse configurado este requisito.

En cuanto al requisito del periculum in mora debe considerarse que también se configura en virtud de los efectos del principio de ejecutividad y ejecutoriedad del los actos administrativos que hacen que los actos sean ejecutoriables y ejecutables desde el momento de su notificación, en este caso se evidencia en el acto impugnado una declaratoria contra la empresa que constituye la prueba fundamental de este requisito, cuya ejecutividad y ejecutoriedad por parte del organismo que dictó el acto impugnado, el cual se encuentra facultado para ejecutar actos por imperio de los principios del derecho administrativo pudiera ocasionar la lesión irreparable o perjuicios de imposible o difícil reparación alegados por la parte recurrente, muy especialmente para evitar la posibilidad que le pueda ser negada o revocada la Solvencia Laboral de la referida empresa.

Verificados como se encuentran los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resulta procedente la misma, por lo tanto se suspenden los efectos del acto administrativo N° PF-CJ-0007-2009, p.a. de cierre de fecha 02 de octubre de 2009, dictada por el Fondo Nacional Para Edificaciones Penitenciaria (FONEP), a partir de la presente fecha y visto que esta medida debe ser caucionada a los efectos de garantizar las resultas del juicio, según lo establecido en el artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal pasa a estimar la misma. En tal sentido, se exige a la recurrente presentar caución bancaria o de compañía de seguros por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TRECE CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 584.413,88), Cantidad obtenida del doble del valor de la cantidad estimada; se advierte que la no presentación de la caución o fianza dentro del lapso de treinta (30) días hábiles bancarios, dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar de suspensión de efectos acordada. Así se decide.

-VII-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA.

Visto que esta medida fue solicita con fundamento en lo previsto en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en el supuesto negado caso que se considerase improcedente la solicitud de Suspensión de Efectos; esta Jugadora considera innecesario pronunciarse de la misma, en virtud de que fue acordada la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

-VIII-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada interpuesto por el Abogado F.L.G., debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093., en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., constituida e inscrita ante el registro mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de enero de 2005, bajo el N° 69, Tomo 481-A-VII., contra uno de los actos contenidos, del acto administrativo complejo por la presencia de contenidos múltiples que representa el acto administrativo N° PF-CJ-0007-2009, p.a. de cierre de fecha 02 de octubre de 2009, dictada por el Fondo Nacional Para Edificaciones Penitenciaria (FONEP).

   Procédase a la citación de la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, del FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP), mediante Oficios y a todo aquel que tenga interés legitimo en la presente causa, mediante Boleta de Notificación, a los que se anexarán copia certificada del escrito recursorio, de la presente decisión y demás recaudos pertinentes. Una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, líbrese Cartel previsto en el artículo 21, aparte 11, de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines del emplazamiento de todas las personas que tengan interés legitimo en el presente caso, para que concurran hacerse parte en el presente juicio, dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes a la fecha de publicación y consignación en el expediente del referido Cartel. Por aplicación analógica del artículo 233, del Código de Procedimiento Civil, se acuerda que la publicación se efectúe en un diario de mayor circulación a nivel nacional. Líbrense oficios y boletas y acuérdense copias certificadas.

2. - Se suspenden los efectos del acto administrativo N° PF-CJ-0007-2009, p.a. de cierre de fecha 02 de octubre de 2009, dictada por el Fondo Nacional Para Edificaciones Penitenciaria (FONEP), a partir de la presente fecha hasta tanto sea decidido el fondo de la presente causa.

3. - Se exige al recurrente presentar caución bancaria o de compañía de seguros por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TRECE CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 584.413,88), Cantidad obtenida del doble del valor de la cantidad estimada; se advierte que la no presentación de la caución o fianza dentro del lapso de treinta (30) días hábiles bancarios, dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar de suspensión de efectos acordada

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Líbrense oficios y entréguese al Alguacil a los fines de que practique las citaciones correspondiente una vez sean consignados los fotostatos.

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Diez (10) días del mes de Junio del año 2010. Siendo las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

   LA JUEZ,

   F.L. CAMACHO A. EL SECRETARIO,

   T.G..

   En ésta misma fecha se libraron Oficios Nros. TSSCA-0852-2010, a la Procuradora General de la Republica, N° TSSCA-0853-2010, al fiscal General de la Republica y N°TSSCA-0854-2010 al Presidente de la FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP), las cuales serán practicadas previa consignación de los fotostatos correspondientes, así mismo, dando cumplimiento a lo ordenado; éstas actuaciones se practicarán previo cumplimiento de la carga procesal por parte del interesado, de conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en fecha seis (06) días del mes de julio de dos mil cuatro (2004), Caso: J.R.B.V. contra Seguros Caracas Liberty Mutual.

   EL SECRETARIO,

   T.G..

   Exp. 2766-10/FC/TG/a.t