Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Mayo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010), ante este Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo en su carácter de Distribuidor, por el abogado F.L.G., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 39.093, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES L.M. 7000 C.A., inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de enero de 2005, bajo el Nº 69, Tomo 481-A-VII, interponen Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra el Acto Administrativo Nº PF-CJ-1850-2009, de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010).

En fecha tres (03) de mayo de dos mil diez (2010), se dictó auto mediante el cual se admitió el presente Recurso y se ordeno la notificación a la Procuradora General de la Republica, al Fiscal General de la Republica, al Presidente del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) y al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

En fecha siete (07) de mayo de dos mil diez (2010), se dicto auto mediante el cual se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada.

En fecha catorce (14) de junio de dos mil diez (2010), se dicto auto mediante el cual se acordó librar el cartel de emplazamiento establecido de conformidad con lo establecido en el articulo 21 de al Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Se libró el referido Cartel.

En fecha dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010), compareció la abogada Bethsy Damelys Chirinos Castillo, actuando en nombre del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias y consignó Expediente Administrativo Nº 002/2009, en copias fotostática certificadas, constante de trescientos (300) folios útiles.

En fecha nueve (09) de julio de dos mil diez (2010), compareció el abogado F.L.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y procedió a retirar el Cartel de Emplazamiento librado por este Juzgado en fecha 14 de junio de 2010, siendo consignado por el mismo abogado en fecha 14 de julio de 2010.

En fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), se dicto auto mediante el cual se ordenó la aplicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de su entrada en vigencia mediante Gaceta Oficial Nº 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010. En esta misma fecha se fijó para el vigésimo (20mo) día de despacho siguiente a las diez y treinta (10:30 a.m.) de la mañana, oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio.

En fecha treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010), tuvo lugar la Audiencia de Juicio, en la cual se dejó constancia de la comparecencia del abogado F.L.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, se dejó igualmente constancia de la comparecencia de la abogada Bethsy Damelys Chirino, apoderada judicial del ente recurrido. Asimismo se dejó expresa constancia de la comparecencia de la abogada M.d.C.E.M., en su carácter de Fiscal 33º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Contencioso Administrativo.

En fecha primero (01) de octubre de dos mil diez (2010), fueron agregados a los autos los escritos de pruebas promovidos por la abogada Bethsy Damelys Chirino, en su carácter de apoderada judicial del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP).

En fecha trece (13) de octubre de dos mil diez (2010), se dicto auto de admisión de pruebas promovidas por la abogada Bethsy Damelys Chirino en su carácter de representante legal de la parte recurrida.

En fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010), se dicto auto mediante el cual se declaró abierto el lapso para la consignación de informes escritos de conformidad con lo establecido en el articulo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha cuatro (04) de noviembre de dos mil diez (2010), comparecieron los abogados F.L. en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y la abogada M.d.C.E.M., en su carácter de Fiscal 33º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Contencioso Administrativo y consignaron escritos de informes en el presente Recurso.

En fecha ocho (08) de noviembre de dos mil diez (2010), se dicto auto mediante el cual se dijo Vistos en la presente causa.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal pasa a dictar la sentencia escrita.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La representación judicial de la parte recurrente alega que en fecha veintiséis (26) de mayo de 2008, FONEP suscribió un Contrato de Obra identificado con el Nº 2008-O-059, con la Empresa CONSTRUCCIONES L.M. 7000 C.A., antes identificada, con el objeto de realizar la obra: “CONSTRUCCIÓN DE MURO PERIMETRAL DE CONCRETO ARMADO EN EL CENTRO PENITENCIARIO REGIÓN ORIENTAL, MATURÍN, ESTADO MONAGAS”, de conformidad con lo previsto en esa contratación, por las disposiciones contenidas en el Decreto Nº 5.929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas reimpreso y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.895 del día veinticinco (25) de Marzo de 2008, en concordancia con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinaria, de fecha dieciséis (16) de septiembre del año 1996, por un monto de OCHOCIENTOS DOS MIL NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON 61/100 (Bs. F. 802.092,28).

Que su representada presentó Fianza de Fiel Cumplimiento equivalente al quince por ciento (15%) según contrato Nº 01-16-1003730 por la cantidad de Ciento Veinte Mil Trescientos Trece Bolívares con 89/100 (Bs.F. 120.313,89) Fianza de Anticipo por el cincuenta por ciento (50%) según contrato Nº 01-16-1003731 por la cantidad de Trescientos Sesenta y Siete Mil Novecientos Treinta y Dos Bolívares con 39/100 (Bs. F. 367.932,39) y Fianza Laboral equivalente al cinco por ciento (5%) según contrato Nº 01-16-1003729 por la cantidad de Cuarenta Mil Ciento Cuatro Bolívares con 83/100 (Bs.F. 40.104,83 ) debidamente autenticadas en la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día diecinueve (19) de mayo de 2008, bajo el Nº 04, Tomo 50, Nº 05, Tomo 50 y Nº 06, Tomo 50, respectivamente emitidas por Seguros Canarias de Venezuela C.A., sociedad mercantil de este domicilio y constituida según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 12, Tomo 110-A Segundo, en fecha dos (02) de diciembre de 1992, siendo su última modificación la inscrita por ante esa misma Oficina de Registro Mercantil en fecha veintiocho (28) de agosto de 2003, bajo el Nº 65, Tomo 119-A.

Que en fecha diez (10) de junio de dos mil ocho (2008), se procedió al pago del anticipo previsto en el Contrato, mediante cheque del Banco Industrial Nº 77985442, el cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON 39/100 (Bs. F. 367.932,39), que representa el 50% del contrato 2008-O-059.

Arguye que el lapso de ejecución de la Obra era de tres (03) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual fue suscrita el día dos (02) de junio de 2008; posteriormente fueron suscritas las siguientes Actas: Acta de Paralización de la Obra en fecha 02 de junio de 2008 y Acta de Reinicio en fecha 08 de agosto de 2008, actos que a su decir modificaron la fecha de entrega y culminación de la obra la cual sería el 08 de noviembre de 2008; fecha a partir de la cual fue conferida prórroga de tres (03) meses para culminar los trabajos.

Que en fecha 22 de septiembre de 2008, la Ingeniero Inspector de la Obra S.P. presentó un Primer Informe de Inspección, correspondiente al período del 08 de Agosto de 2008 al 08 de Septiembre de 2008, mediante el cual acepta que existieron obras extras concernientes al relleno con material de préstamo y achique con bomba, ya que eran actividades no contempladas en el presupuesto original.

Que en fecha 29 de Septiembre de 2008 LA CONTRATISTA, presenta la Valuación Nº 01 por un monto de Ochenta y Ocho Mil Setecientos Noventa y Cinco Bolívares con 16/100 (Bs. F. 88.795,16), la cual Incluyó el valor del IVA del 9%, cancelado en fecha 07 de Octubre de 2008 por el FONEP según Orden de Pago Nº 21424.

Expresa que existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso en virtud que se declaró que su mandante debe cancelarle al FONEP, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON 91/100 (Bs. F. 321.233,91) DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94), correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, sin la sustanciación de un procedimiento administrativo circunstancia que a su decir, dejó a la Empresa CONSTRUCCIONES L.M. 7000 C.A., en un absoluto estado de indefensión, pues no pudo hacer uso de su derecho a la defensa, y vulneró de manera este derecho esencial a toda persona.

Señala que no se tramito un procedimiento en conjunto, donde participara tanto la Administración y su representada, para así determinar la cantidad de obras y su porcentaje realizados con el Anticipo otorgado, simplemente su representada fue notificada telefónicamente para proceder a una “rescisión amistosa” de este contrato, firmándose en las oficinas del FONEP un Acta con Fecha 27/02/2009, donde se acordó presentar el Cierre Administrativo del Contrato de manera conjunta con la Inspección en los siguientes 10 días hábiles, y en vista que no se pudo llegar a un acuerdo en el plazo establecido para celebrar tal reunión en el sitio de la obra, con la Inspección del FONEP en Maturín y el Ing. A.O. quien es el Director de Obras, decidió su poderdante enviar mediante un email en fecha 12 de marzo de 2009, el Cierre del Contrato de obra al Inspector de FONEP Maturín, para que esta pudiese dar sus observaciones al respecto.

Que al no recibir ningún pronunciamiento, enviaron el cierre del contrato con fecha 13 de marzo de 2009, para poder cumplir con los plazos planteados para terminar de mutuo acuerdo con la relación contractual de forma amistosa. A partir de esta fecha su empresa no tuvo ninguna respuesta al respecto de ningún representante del FONEP, hasta que en fecha 01 de junio de 2009, se les informó sobre una reunión en las instalaciones del FONEP Caracas, para discutir puntos referente al cierre de ese contrato.

Comenta que posteriormente en ese momento se les presenta el Cierre elaborado por la inspección, el cual debía ser aceptado por su empresa sin revisión alguna y presentar para el 05 de junio de 2009 la valuación de cierre correspondiente, incluyendo las valuaciones de Variación de Precios que entregaría el Departamento de Costos el día 03 de junio de 2009 y una vez analizado y revisado el cierre presentado por el inspector, su mandante encontró serias diferencias con lo previamente conformado por ellos en fecha 16 de diciembre de 2008.

Alega que en la misma reunión de fecha 05 de junio de 2009, se le informó a su mandante que según minuta de reunión de fecha 01 de junio de 2009, debían haber entregado la valuación de cierre, y su representada consideró que no era prudente hacerlo ya que no estaba de acuerdo con el Cierre presentado por la Administración, por lo que se entregó comunicación de fecha 05 de junio de 2009, con los planteamientos de la empresa, pero con partidas definitivas y las cantidades de obras reales a la fecha en que recibieron instrucciones de preparar un cierre de contrato, no recibiendo ningún pronunciamiento por parte del FONEP.

La parte recurrente considera que el Cierre Administrativo del Contrato que se le presentó a su mandante, no corresponde con lo realmente ejecutado en la obra, ya que se plantea y establece por parte del FONEP, unas Obras Extras por (Bs. F 47.772,72), las cuales difieren significativamente de la obras extras aprobadas por FONEP el 16 de diciembre de 2008, por un monto de (Bs. F 187.875,10), tomando en cuenta que después de esta fecha, se laboro un mes y medio más por lo que se ejecutaron algunas otras partidas de obras extras y ajustaron cantidades, por lo que es imposible que el monto de Obras Extras disminuya en tal proporción, materializándose así los derechos invocados (derecho al debido proceso y al derecho a la defensa).

Expresa que el Acto Administrativo aquí impugnado esta viciado de Falso Supuesto de Hecho y Derecho toda vez que, la P.A. señala y establece una serie de hechos y acontecimientos inciertos que responsabiliza a su representada, de no realizar las obras en el tiempo acordado y sus prorrogas y que por tanto, debe repetir una parte del Anticipo otorgado.

Igualmente se incurre en Falso Supuesto de Hecho, cuando la Administración señala que el contrato fue suscrito el 26 de mayo de 2008, firmándose el Acta de Inicio el 02 de junio de 2008, con un plazo de ejecución de tres (03) meses, estableciéndose como fecha de terminación contractual el 26 de septiembre de 2008. Luego debido a unas series de razones no imputables a su representada se suscribieron Acta de Paralización de Obra de fecha 02 de junio de 2008 y reinicio en fecha 08 de agosto de 2008, llevado a la nueva fecha de terminación de contrato al 08 de noviembre de 2008, fecha a partir de la cual fue aprobada una prorroga de tres (3) meses, lo que indicaba que el contrato debía concluirse el 08 de febrero de 2009.

Expresa que fueron las causas la que llevaron a suscribir las actas y aprobar las prorroga en referencia, ya que varias de estas causas se mantienen, por lo que se debió tramitar una nueva prorroga y suscribir un acta de paralización por concepto de vacaciones colectivas establecida en el contrato colectivo de la construcción.

En cuanto al falso supuesto de derecho alegan que los artículos 118 y 113 CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS PUBLICAS, no resulta aplicable a que hace referencia por no ser causas imputables al contratista.

Sostiene que de las causas expuestas anteriormente se puede ver que su representada es quien sufrió daños y perjuicios graves al no estar resueltos aun hoy los problemas responsabilidad del FONEP que garanticen la seguridad de su personal, equipos y materiales dentro del penal para que su mandante ejecutara correctamente los trabajos objeto del contrato, siendo estas indefiniciones junto con el retraso y cambios con respecto a que ejecutaran obras ordenadas por la Inspección, que luego no son reconocida, hizo que su representada asumiera gastos financieros excesivos, no tomando en cuenta a la hora de presupuestar originalmente estos trabajos.

Señala que no hay incumplimiento alguno por parte de la empresa, por lo que no aplica lo indicado en el artículo 90 de las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN, ni lo referente a los artículos 118 y 113, de la forma que lo indica el FONEP. De lo que se traduce en un Falso Supuesto de Derecho y así solicita se declare.

Alegan el vicio de Desviación de Poder, por cuanto ciertamente el Órgano Administrativo en uso de las potestades que le han sido legalmente atribuidas, la utiliza para dañar a su representada, pues la Administración puede rescindir un Contrato pero siempre por las razones y causas que están previstas en la ley y no cuando las fabrica para sancionar a la Contratista, en efecto, en un mal uso y en un abuso del margen de libertad y discrecionalidad, la Administración estableció: un presunto incumplimiento por tanto una “rescisión” y además, un pago que debe hacer su representada, por las razones contenidas en el recurrido; pero han venido demostrando que nada de lo afirmado en el Acto Administrativo que se impugna, era cierto, que todo es para perjudicar a su mandante, valorando unos hechos falsos y por demás perversos que hacían parecer a CONSTRUCCIONES L.M. 7000, C.A., como una Empresa irresponsable con las obligaciones asumidas.

Arguye que su mandante alegó, señaló y probó, causas justificadas y aprobadas de retraso y de las prorrogas debidamente otorgadas, probo el Aumento de Obras, probo el reconocimiento por parte de esa Administración y, probo las obras extras ya realizadas para ese momento, en fin obras adicionales, que modificaron el contrato original y por consiguiente hacia necesario una revisión y/o modificación del Contrato de Obra, pues nunca se negó a cumplir, es solo que no podía seguir ejecutando la obra hasta tanto se tramitaran, previeran presupuestariamente y se cancelaran las obras extras, que la inspección y la naturaleza impusieron a nuestra mandante y esto está demostrado debidamente, pues, hay pruebas que su representada tramitó oportunamente el presupuesto modificado, presupuesto disminución, justificación de disminuciones, presupuesto de obras extras, justificación de obras extras, análisis de precios de obras extras, cronograma de trabajo y cuadro tentativo de cierre de obras; que la Inspección tramito pero que nunca se cancelo y por tanto como podía hacer CONSTRUCCIONES L.M. 7000, C.A., para ejecutar y cumplir si no tenía la debida consideración y diligencia de la Administración para ello, es por lo que hace que se encuentre viciado en su componente valorativo el Acto Administrativo que aquí impugnan por Desviación de Poder.

Concluyen que en el presente caso la Administración incurre en Abuso y la Desviación de Poder, toda vez que intencionalmente tergiversó los hechos al señalar una conducta irregular e irresponsable por parte de la CONSTRUCCIONES L.M. 7000, C.A., para así poder sancionarla con la Rescisión del Contrato y pretender cobrarle a mi representada, pues como señalamos anteriormente, en modo alguno se determino el monto de lo realizado con el anticipo; que no hubo incumplimiento alguno por parte de la contratista y que por tanto se incurrió en Abuso cuando se sanciono sin antes demostrar fehacientemente irregularidad cometida por nuestra representada y que para la presente fecha, los trabajos correspondientes a esta Obra Pública están siendo ejecutados por otra empresa, lo que hace imposible cuantificar y limitar su obra. Esto impide el derecho real a la defensa y afecta de nulidad el acto administrativo por ello, no se tramito debidamente el procedimiento y en consecuencia no se les permitió defenderse en la oportunidad correspondiente, siendo la intención real de la Administración, con la simulación de la “apertura de un procedimiento” irregular por demás, pretender subsanar faltas graves en su gestión, pero también resolver el contrato de obra y ejecutarlo con empresas diferentes a su mandante, esto, se puede comprobar que los trabajos de la cocina están siendo ejecutados por otra empresa.

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Se deja constancia que la representación legal del ente recurrido no presentó escrito de informe dentro del lapso legalmente establecido por este Tribunal en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010).

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada M.D.C. ESCOBAR MARTINEZ inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 16.770, actuando en su carácter de Fiscal Trigésimo Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Contencioso Especial Inquilinario, compareció ante este Tribunal en fecha 04 de noviembre de 2010, y a tales fines consignó Opinión Fiscal en la cual hace las siguientes consideraciones:

Expresa la representante judicial del Ministerio Público que de un análisis efectuado al Expediente Administrativo, se pudo constatar que ciertamente entre el FONEP y la Contratista recurrente se celebró un contrato de obra que tenia como objeto realizar la obra “Proyecto Cocina en el Internado Judicial de Maturín Estado Monagas” pactada por la cantidad de Bs. 802.092,61, la cual fue suscrito en fecha 02 de junio de 2008.

Señala que consta también del mismo que por diversas razones referidas al incumplimiento de la obra, se procedió a una rescisión amistosa de mutuo acuerdo del precitado Contrato de Obra, el cual fue celebrado el 26 de febrero de 2009, y al efecto acordaron resolver el Contrato de Obra en cuestión, por lo que la Contratista, toda vez que había recibido la suma de Bs. 367.932,39, por concepto de anticipo, solicitaría el reconocimiento de los gastos ocasionados en la ejecución del contrato, cuyos soportes se obligó a consignar dentro del lapso de 12 días hábiles a partir del 26 de febrero de 2009 y por su parte el FONDO, previa comprobación de los gastos presentados, ajustado al Corte de Cuentas del Contrato, lo descontaría del anticipo y la CONTRATISTA se comprometería a entregar la FONDO el remanente del anticipo conferido, y una vez cumplidas las respectivas obligaciones suscribirían el correspondiente finiquito.

Comenta que la recurrente por su parte, interpone el presente recurso de nulidad, a los efectos de solicitar la nulidad de la parte donde declaran que la recurrente debe cancelar al FONEP la cantidad de Bs. 321.233,91, correspondiente al anticipo no amortizado, multas e indemnización, siendo éste el único hecho controvertido por la recurrente en el presente caso.

Arguye que del escrito libelar se desprende que la recurrente denuncia violación al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que no fue tramitado debidamente un procedimiento en conjunto, donde participara tanto la Administración y la Contratista, para así determinar la cantidad de obras y su porcentaje realizado con el anticipo otorgado, limitándose únicamente la Administración a presentar sus análisis y conclusiones unilateralmente, desechando pruebas, documentos y demás de la CONTRATISTA, que demostraban la falsedad de los alegatos esgrimidos por esa misma Administración.

Comenta que la Administración en fecha 19 de enero de 2009, procedió a iniciar el procedimiento administrativo a fin de determinar el presunto incumplimiento del Contrato de Obra por parte de la CONTRATISTA, de conformidad con lo establecido en el articulo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se efectuaron las notificaciones de ley, donde se le concedió a la empresa un lapso de 10 días hábiles para exponer sus alegatos y pruebas y según lo observado en el expediente administrativo, el 04 de septiembre de 2009, la empresa promovió sus alegatos pero no presentó pruebas de los mismos, por lo que se desprende que si se llevó a cabo un procedimiento administrativo, donde la recurrente tuvo la oportunidad de formular sus alegatos de defensa, se abrió el lapso probatorio sin que hiciera uso de él, por lo que considera la representación del Ministerio Público, que no se encuentra configurada la violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa denunciados por la recurrente, por lo que se solicita sea desechada la misma.

Por otra parte menciona que del contenido del Convenio de Resolución de Mutuo Acuerdo suscrito por las partes el 26 de enero de 2009, la CONTRATISTA tenia la carga de consignar, dentro de un lapso de 12 días hábiles, a partir del 26 de febrero de 2009, los soportes para solicitar el reconocimiento de los gastos ocasionados en la ejecución del Contrato, lo cual no cumplió, no consignó los soportes requeridos en la fecha convenida, así como tampoco lo hizo en la nueva oportunidad que le fue conferida por el FONEP, a través de la minuta de fecha 01 de junio de 2009, donde se llega a un nuevo acuerdo donde el FONEP, le entrega las mediciones del Corte de Obra realizada por la Inspección realizada a la CONTRATISTA, a la cual por cierto no asistió, a fin de que ésta presente la Valuación de Corte para el día 05 de junio de 2009, pero no cumplen conste requerimiento, sino que remiten un oficio alegando la imposibilidad para la empresa de presentar técnica y administrativamente el cierre de los trabajos, tal como se había planteado en la minuta precitada.

Expresa que visto que el recurrente no procedió a aportar los elementos probatorios necesarios para desvirtuar los alegatos del FONEP, no cumplió con las cargas que le habían sido impuestas para la demostración de los gastos en que habían incurrido, para la Administración no quedaba otra posibilidad que declarar la rescisión del contrato por el Incumplimiento del Contrato de Obra, y ordenar la devolución al FONEP de la cantidad de 321.233,91 por concepto de Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, decidiendo finiquitar administrativamente el Contrato de Obra.

Asimismo señala que en fecha 30 de septiembre de 2010, se llevó a cabo la Audiencia de Juicio ante este Tribunal, donde la parte recurrente ratificó el contenido del libelo de la demanda, pero observa que no consignó escrito de promoción pruebas para aportar los elementos de prueba necesarios que demuestren la veracidad de sus denuncias, por lo que ante su inactividad probatoria, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional concluye que el presente recurso no debe prosperar.

Alega que la recurrente necesariamente tenia la carga de desvirtuar la legalidad del acto impugnado a través de los mecanismos probatorios idóneos para ello, con la finalidad del restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo cual no sucedió, toda vez que no fueron aportados al proceso los elementos probatorios necesarios.

En virtud de lo anteriormente expuesto la representación del Ministerio Público considera que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad debe declararse Sin Lugar y así solicita sea declarado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal observa que el presente recurso versa sobre la solicitud realizada por la parte recurrente de la nulidad del Acto Administrativo N° PF-CJ-1850-2009 de fecha 26 de enero de 2005, emanada del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, en la que se declaró el incumplimiento de la Empresa CONSTRUCCIONES L.M. 7000, C.A., en base a lo dispuesto en el Contrato de Obra Nº 2008-O-059 en relación al articulo 127 de la Ley de Contrataciones, así como lo establecido en el articulo 90 y 118, en concordancia con el articuelo 113 literal c) numeral 2, de las Condiciones Generales de Contratación para Obras Públicas, y en consecuencia, declaró que la accionada debe cancelar al FONEP la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON 91/100 (Bs. 321.233,91), correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización. La parte recurrente solicita la nulidad de la referida providencia por considerar que la misma adolece del vicio tales como: violación al procedimiento legalmente establecido, desviación y abuso de poder, violación a las garantías del procedimiento administrativo al debido proceso y falso supuesto de hecho y de derecho.

En primer lugar pasa quien aquí decide a conocer de la denuncia formulada por la parte accionante en lo referente a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa por parte del Fondo Nacional de Edificaciones Penitenciarias (FONEP) durante el procedimiento llevado en vía administrativa, y a tales efectos tenemos que el concepto del debido proceso como derecho humano específicamente contenido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano. Así, el debido proceso, satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente alega que no fue tramitado debidamente un procedimiento en conjunto, donde participara tanto la Administración y la Contratista, para así determinar la cantidad de obras y su porcentaje realizados con el anticipo otorgado, limitándose únicamente la Administración a presentar sus análisis y conclusiones unilateralmente, desechando pruebas, documentos y demás de la Contratista, que demostraban la falsedad de los alegatos esgrimidos por esa misma administración.

En el presente caso, se observa que riela a los folios doscientos treinta y seis (236) al doscientos cuarenta y uno (241) de la pieza I del Expediente Administrativo P.A. Nº PF-CJ-PA-0002-2009, de fecha 09 de julio de 2009, donde el Presidente de FONEP, ordenó iniciar Procedimiento Administrativo Sumario, así como la notificación a la Empresa CONSTRUCCIONES L.M. 7000. C.A., para que un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación del acto consignara sus pruebas y alegara sus razones.

Asimismo riela a los folios doscientos cuarenta y tres (243) al doscientos cincuenta (250), del mismo expediente, notificación dirigida al ciudadano L.M.M.O. en su carácter de Director Gerente de la Empresa CONSTRUCCIONES L.M. 7000. C.A., la cual fue recibida por su persona en fecha 24 de agosto de 2009.

Por otra parte riela a los folios doscientos cincuenta y dos (252) al doscientos sesenta (260), descargo de la P.A. Nº PF-CJ-PA-0002-2009 realizado por el ciudadano L.M. en su carácter de Director Gerente de la Empresa Construcciones L.M. 7000 C.A., y la cual fue recibida por el FONEP en fecha 04 de septiembre de 2009.

En el caso de autos, se observa que a la Empresa Construcciones L.M. 7000 C.A., se le concedió un lapso de 10 días para interpusiera sus pruebas y alegara sus razones, sin que esta interpusiera prueba alguna, solo consignó escrito de descargo. Asimismo no se verifica de las actas que conforman tanto el expediente principal como en los expedientes Administrativo que el FONEP haya desechando ningún tipo de pruebas o documentos consignado por la empresa, razón por la cual considera este Sentenciador que la parte recurrente contó con los lapsos establecidos en la ley para consignar sus defensas y promover las pruebas que en su momento hubiese considerado pertinentes dentro del procedimiento, deviniendo finalmente en la decisión definitiva contenida en el acto administrativo impugnado, por lo que en consecuencia, se desecha la denuncia planteada por la parte recurrente referente a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y así se decide.

Declarado lo anterior, pasa quien aquí decide a estudiar el vicio de falso supuesto, y al respecto se observa que este se puede presentar de dos maneras, como vicio de falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la Administración atribuye en un instrumento o acta del expediente menciones que no contenga, o dé por cierto un hecho con pruebas que no aparezcan en el expediente o cuya inexactitud se evidencie en actas e instrumentos del expediente administrativo; y el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se presenta cuando la Administración dicta un acto administrativo basada en hechos que efectivamente dieron origen a la decisión administrativa, pero los subsume en una norma errónea o inexistente. De igual manera, tal vicio, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.

En el caso de autos la representación judicial de la parte accionante denuncia a la parte recurrente el vicio de falso supuesto, por cuanto en el acto administrativo impugnado, señala y establece una series de hechos y acontecimientos donde responsabiliza a su representada, de no realizar las obras en el tiempo acordado y sus prorrogas y que por tanto debe repetir una parte del Anticipo otorgado.

En relación a esta denuncia y del estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que riela al folio ciento cuarenta y siete (147) de la pieza numero I del expediente administrativo Convenio de Resolución de Mutuo Acuerdo, donde deciden resolver el Contrato de Obra Nº 2008-O-059, de conformidad con lo establecido en el articulo 115 de Las Condiciones y el Contratista solicitaría el reconocimiento de los gastos ocasionados en la Ejecución del Contrato, por lo que se comprometió en consignar dentro de un lapso de doce (12) días hábiles a partir del 26 de febrero, los soportes que d.f.d. los mismos.

Ahora bien considera quien aquí decide que la Contratista tenia la carga de probar dentro de un lapso de 12 días hábiles los soportes para el reconocimiento de los gastos ocasionados en la ejecución del Contrato y al no cumplir con lo ahí establecido, fue por lo que se originó la apertura del Procedimiento Administrativo impugnado.

Constata este Sentenciador que no es un hecho controvertido entre las partes que es fecha 26 de febrero de 2009, celebran un Convenio de Resolución de Mutuo Acuerdo, donde deciden resolver el Contrato de Obra Nº 2008-O-059, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de Las Condiciones, ahora bien observa este Sentenciador que en el referido convencimiento acordaron entre otras cosas lo siguiente:

…Primero: Las partes, de común y amistoso acuerdo, deciden Resolver el Contrato de Obra Nº 2008-O-059, plenamente identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de LAS CONDICIONES…

.

Ahora bien, considera este Sentenciador que el Convenio celebrado por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) y la Sociedad Mercantil Construcciones L.M. 7000 C.A., es un contrato que extingue entre ellas un vinculo jurídico y este no puede revocarse sino por mutuo consentimiento entre las partes, por lo que a partir de la referida rescisión amistosa se extinguió el Contrato de Obra Proyecto de Cocina en el Internado Judicial de Maturín, Estado Monagas Nº 2008-O-059. Y así se decide.

Por otra parte riela al folio ciento noventa y siete (197) de la pieza I del expediente administrativo Oficio de fecha 05 de junio de 2009, donde la contratista dirigió oficio al ciudadano Presidente del Fondo, donde acepta que en fecha 27 de febrero suscribieron una rescisión amistosa de la relación del contrato Nº 2008-O-059 y ratificaron la necesidad de culminar la relación contractual.

En el mismo orden en la referida Rescisión también se acordó lo siguiente lo siguiente:

…Segundo: A tales efectos, EL CONTRATISTA por cuanto había recibido la suma de Trescientos Sesenta y Siete Mil Novecientos Treinta y Dos Bolívares Fuertes con 39/100 (Bs F 367.932,39), por concepto de anticipo, solicitará el reconocimiento de los gastos ocasionados en la ejecución del Contrato, y cuyos soportes consignará dentro de un lapso de doce (12) días hábiles a partir del 26 de febrero de 2009...

Se observa que la Contratista se comprometió a consignar en un lapso de doce (12) días hábiles, los gastos ocasionados en la ejecución del contrato, lo cual no cumplió, por lo que el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias lo que debió haber hecho era demandar por cumplimiento de contrato a los fines de que la Contratista pagará el Anticipo no Amortizado sin que se le calculará multas e indemnización, ya que al suscribir el contrato de rescisión el contrato de obra se extinguió. Y así se decide.

En el mismo orden de ideas tenemos que el artículo 1167 del Código Civil, expresa lo siguiente:

“Articulo 1167: En el Contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ellos. “ (Negrillas del Tribunal)

De la norma transcrita ut supra se deduce quien aquí decide que el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), debió demandar civilmente el cumplimiento de contrato de rescisión y no haber iniciado un Procedimiento Administrativo por el Incumplimiento del Contrato de Obra el cual ya se había extinguido, por lo que resulta forzoso para este sentenciador declarar la Nulidad Absoluta el Acto Administrativo Nº PF-CJ-1850-2009, de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA. Y así se decide.

Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre las restantes denuncias, y así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el abogado F.L.G., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 39.093, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES L.M. 7000 C.A., contra el Acto Administrativo Nº PF-CJ-1850-2009, de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Once (11) días del mes de Mayo de dos mil once (2011).-Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

D.F.R.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:00 PM.

LA SECRETARIA,

D.F.R.

Exp: 6567/EMM