Decisión nº 033 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 9 de Abril de 2010

Fecha de Resolución 9 de Abril de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteAlegría Belilty Benguigui
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

s inferencias que han tenido para llegar a la conclusión que conducirá a la adecuación o no a un tipo penal o al supuesto adjetivo, lo que permite ejercer el control frente a la arbitrariedad de los jueces y por ende, oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias; en consecuencia, la sentencia debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo acreditado y alegado en autos; por medio del cual se permite verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes que resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso en virtud de lo cual, se podrá lograr el fin del mismo; todo lo cual representa garantías procesales tales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, siendo así reiterado en diversas sentencias por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. (Sala Constitucional: 25.04.00 -caso G.R. deB.; 06-07-2001 – caso Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A; N° 324 del 9-03-04; N° 2629, 18-11-04; N° 345 del 31 de marzo de 2005; N° 3711 DEL 6-12-2005; N° 891, 13-05-06; N° 1516, 08-08-06; N° 1581, 09-08-2006; 03-08-07; N° 1676; N° 498, 08-08-07, entre otras; Sala de Casación Penal: Expediente No.99-0001 del 16 de febrero de 2001, N° 564 del 10-12-2002, N° 107 del 28-03-2006; N° 435 del 26-10-2006; N° 181, 26-04-2007; N° 460 del 19-07-2007, N° 620, 07-11-07).

Así, en cuanto a los vicios de ilogicidad en el fallo, como lo ha expuesto la parte recurrente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado; “...en qué consiste la falta de logicidad del fallo, el por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación prevista en la que se apoya; el contenido de las prueba que a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica.” (Sentencia No. 1285, de 18 de Octubre de 2000).

En el mismo sentido, también la doctrina ha señalado sobre el particular lo siguiente: Escovar León, expresa que la motivación de una sentencia debe respetar dos reglas esenciales: la consistencia y la coherencia, citando a Silence conceptúa la primera como el “carácter de un pensamiento que no es ni escurridizo, ni inaccesible ni contradictorio; es la firmeza lógica de una doctrina o de un argumento”, y la coherencia consiste en la relación armoniosa de un conjunto de ideas y de hechos, por lo que considera que la motivación de la sentencia “está íntimamente ligada con la construcción de las premisas que al final aplicará el juez en su labor de subsumir los hechos concretos en los hechos abstractos legales”. (La Motivación de la Sentencia y su relación con la Argumentación Jurídica. Pág. 64. 2001. Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios. Caracas). Así, Nieto señala que, el juez tiene que brindar sus fallos en una cadena argumentativa en la que no aparezca ni un solo eslabón débil o roto (El Arbitrio Judicial. A.D., Barcelona, 2000, P-179) y Engisch, en cita de Arroyo y Rodríguez “…La lógica jurídica es una lógica material que debe hacernos reflexionar sobre lo que hay que hacer, cuando –dentro de los límites de lo posible- queremos llegar a unos juicios jurídicos razonables o por los menos justos.” (Lógica Jurídica y Motivación de la Sentencia Penal, Editorial Jurídica Continental, San J. deC.R., 2003, P-70).

En este orden de ideas, el razonamiento judicial, consiste en un silogismo inductivo, constituido por una premisa mayor (la norma), una premisa menor (el hecho) y una conclusión (la adecuación); y se observa que la recurrida, analizó los hechos objeto del presente proceso -con base a los elementos de autos-, los relacionó entre sí y concluyó en base al control judicial sobre la acusación fiscal, que la misma presentaba vicios, que aunque subsumió a juicio de este Tribunal Colegiado en forma inadecuada a la excepción prevista en el artículo 28.4.e) del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, no conduce a la falta de motivación; motivos por los cuales, al no asistirle tampoco la razón a la recurrente; lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso incoado por el motivo denunciado. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: Declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los Abogados L.I.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, J.R. DIAZ y F.P., en su condición de Apoderados Judiciales de la ciudadana L.C.P.G., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de octubre de 2009, publicada en fecha 22 de octubre de 2009, en virtud de la cual, decretó de oficio la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 ,literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, la Nulidad Absoluta del escrito de acusación fiscal en contra del ciudadano C.C.M., por la presunta comisión del delito de Lesiones Culposas Graves, previsto y sancionado en el artículo 420.2 del Código Penal; con la salvedad de su motivación, razón por la cual en base a la motivación del presente fallo, se ORDENA se retrotraiga el proceso, al estado en que la Fiscalía del Ministerio Público, resuelva sobre las diligencias de investigación acordadas por el Tribunal de Control y solicitadas por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 y 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. A.L. BELILTY BENGUIGUI Dra. C.A. CHACIN MATERAN

-Ponente-

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 As 2574-09

ARB/ALBB/CACM/CMS/jg

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 09 de abril de 2010

199º y 151º

 EXPEDIENTE N° 10 As 2574-09.-

 JUEZ PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI

 DECISION N° 033.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir los recursos de apelación interpuestos por los Abogados L.I.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, J.R. DIAZ y F.P., en su condición de Apoderados Judiciales de la ciudadana L.C.P.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de octubre de 2009 (cuyo texto íntegro se publicó el 22 de octubre de 2009) en virtud de la cual, decretó de oficio la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 ,literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, la Nulidad Absoluta del escrito de acusación fiscal en contra del ciudadano C.C.M., por la presunta comisión del delito de Lesiones Culposas Graves, previsto y sancionado en el artículo 420.2 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 08 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitieron los referidos recursos de apelación y se fijó la audiencia respectiva, oportunidad en que comparecieron la defensora del imputado y los representantes de la víctima, así como la misma, ciudadana L.C.P.G., quienes expusieron los argumentos respectivos; y siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

• ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACION FISCAL:

La Abogada L.I.M., actuando en este acto en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, planteó en su recurso de apelación lo siguiente:

Es criterio de esta Representación Fiscal, que la decisión por demás apresurada del Juzgador con respecto (sic) haber decretado de oficio la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 ,literal (sic) ‘e’ del Código Orgánico Procesal Penal; con la que decreta la NULIDAD ABSOLUTA del escrito de acusación fiscal y actuaciones subsiguientes, excepto la decisión recurrida, y el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano C.C.M., titular de la cédula de Identidad V-15.164.044, de conformidad con lo previsto en los artículo (sic) 25 y 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 33 numeral 4 Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo (sic): 20 numeral 2° ejusdem, lo que impone al Ministerio Público el ejercicio de las actuaciones de investigación NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO, SOBRESEIMIENTO, no tiene basamento lógico ni fundamento legal, en el presente caso por las razones que a continuación se detallan:

El ciudadano Juez Quinto en Funciones de Control, en su decisión acoge de oficio la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “e”, Por (sic) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, por violación a derecho del imputado en la fase preparatoria.

Es necesario resaltar a todas luces, que los derechos de los imputados no pueden estar por encima de los derechos de la víctima, según el principio de igualdad entre las partes consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que esta Representación Fiscal, libro citación al ciudadano C.C.M., quien debía asistir en compañía de su abogado de confianza, en fecha 08/05/208, a los fines de ser formalmente impuesto de las actas procesales, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana L.C.P.. Acudiendo a la sede de esta Fiscalia (sic) la Dra. M.N., quien consigna designación de Defensor juramentada en fecha 02/06/2008 y solicita el Diferimiento del acta de imputación de fecha 08/05/2009. Luego en fecha 01 de agosto del 2008, la Dra. K.Q., solicita nuevamente el diferimiento del acto de imputación pautado para el día 08 de agosto de 2008, manifestando en su audiencia que su representado hasta la fecha era que habia (sic) tenido acceso a las actas y por lo delicado de la denuncia se les permitiera hacer el estudio minucioso del caso, para poder ejercer la defensa y presentar los alegatos, documentación e información necesaria para el esclarecimiento de los hechos. Posteriormente en fecha 06/08/2008, se apersono (sic) a la sede (sic) esta Fiscalia (sic) la Dra. Miriam (sic) Noria, solicitando el diferimiento de la Imputación del día 22 de agosto por cuanto al ser los días de vacaciones judiciales, la misma salía de viaje con regreso para el 22/08/2008, a los efectos de que se pueda determinar el estado de la victima, solicita el reconocimiento Médico Legal con fijación fotográfica, en fecha 08/08/2008, la Dra. K.Q. se da por notificada del acto de imputación para el día 13 de agosto de 2008. En fecha 26/08/2008, la Dra. K.Q., consigna mediante audiencia escrito de solicitud en los cuales solicitaba ‘Se cite al ciudadano C.C. a los efectos de que el mismo comparezca a rendir su declaración’. Siendo las 12:15 del mediodía. Aunado a ello explana en su escrito de la Negativa del Reconocimiento Medico (sic) Legal y la fijación fotográfica (…) (sic) y por cuanto de que esta diligencia se derivaría la correspondiente declaración de su patrocinado

. (sic)

El Ministerio Publico (sic), en ningún momento se ha negado oír al ciudadano C.C., en el acto de imputación en fecha 13 de agosto de 2008, Llevado (sic) ante la sede de la Fiscalia (sic) Décima Sexta. (sic) Del Área Metropolitana de Caracas, el mismo informo conjuntamente con la defensa privada supra mencionadas que SE RESERVABA EL DERECHO DE DECLARAR CUANDO EL MINISTERIO PUBLICO PRACTICARA UN NUEVO RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL CON FIJACIÓN FOTOGRAFICA A LA VICTIMA

, (sic) quedando demostrado que es el mismo imputado que condiciona su propia declaración, no puede la Defensa Alegar que no tuvieron acceso a las actas, cuando desde el primer llamado al Dr. C.C. en fecha 08/05/2008, adquiere el carácter individual de imputado, por lo quien suscribe considera que todos estos actos no son violación al derecho de la Defensa, en razón que si tenían acceso a las actas y las mismas se encontraban juramentadas ante el Tribunal Trigésimo Quinto en Funciones de Control en fecha 02 de junio de 2008, es decir en su pleno derecho de tener acceso a las actas , (sic) entonces ciudadanos Magistrados estamos en el goce de un pleno derecho como es la Condición de Imputado y de la Defensa Técnica, es necesario resaltar que los imputados pueden declarar en todas fases del proceso, como en efecto lo ejercieron en la Audiencia Preliminar, ya que en el acto de imputación se reservo el derecho de declarar condicionándola a una prueba, la cual fue debidamente notificado de su negativa por cuanto cursaban en la (sic) actas procesales para la fecha dos (02) Reconocimientos Médicos Legales, el Ministerio Publico (sic) en la investigación jamás negó el derecho al imputado de ser oído, quien suscribe considera que fueron respetados los derechos consagrados en el (sic) Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y los establecidos e el Código Orgánico Procesal Penal, de ese derecho de ser oídos que nació desde el primer llamado realizado por esta Representación Fiscal, en el mes de Mayo del año 2008, mal pudiera pretender con todo respeto el ciudadano Juez Quinto en Funciones de Control Dr. B.S., fundamentar su decisión por violación del articulo (sic) 49 numeral 1 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela la no declaración del imputado, la no realización de un nuevo reconocimiento Medico (sic) Legal con fijación fotográfica, en la fase preparatoria, ya que es un acto propio del imputado y no del Ministerio Publico (sic), quien efectivamente lo cito debidamente en su condición de imputado en el mes de mayo del año 2008, como consta en las actas procesales y teniendo la oportunidad en la fase preparatoria condiciono su declaración en el acto de imputación formal celebrado en fechas 13/08/2009 del mes de septiembre de 2008, tal como estaba previsto en virtud de la solicitud del diferimiento por parte de la Defensa.

Es el Fiscal del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones el que está facultado para dirigir y proseguir el proceso bajo las normativas contempladas en la ley adjetiva penal, a cuyos efectos está siendo controlada por un órgano jurisdiccional competente, a objetivo de preparar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal, así como sustanciar las diligencias que a bien tenga la defensa promover para que se practiquen en busca de la justicia en defensa de los imputados que en esta etapa procesal deben valorarse para acreditar la solicitud de la medida como fin ulterior del proceso que no es otro que garantizar las resultas del mismo, la justicia en su justa aplicación y el resarcimiento del daño a la víctima.

En cumplimiento de cualquier otro requisito de investigación, también presupone la acreditación plena de la identidad o individualización de la persona o personas que hayan participado en un hecho punible sancionable y que son objeto de ser acusadas, ya que si ella falta o es dudosa, toda la estructura procedimental se desintegra, ya que se podrá tener la convicción de que un hecho se produjo, pero ello para lograr el fin primordial del estado que es sancionar a los culpables, debe suponer en concreto la identidad de la persona que lo ejecuto, (sic) para que sea enjuiciada , (sic) y ello se obtiene, entre otros actos de investigación, a través del testimonio de la propia victima (sic) en la fase preparatoria para luego ser llevados al Juicio Oral y Público.

Lleno como están los extremos y demás formalidades procesales en acatamiento a los requisitos revestidos de legalidad procedimental, es infundado pretender que la Acusación Fiscal esgrimida por quien suscribe en contra de los (sic) hoy acusado viola principios de derecho, por el contrario, los preceptos jurídicos aplicados llenos los extremos de ley, es decir cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

…solicito…sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en los términos expuestos, revocándose la decisión apelada…

.

• ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS JUDICIALES DE LA VICTIMA:

Por su parte, los Abogados J.D. y F.P., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.C.P., como sustento del recurso de apelación interpuesto en contra de la referida decisión, señalaron:

DENUNCIA PRIMERA. CON FUNDAMENTO EN EL CONTENIDO DEL ARTICULO 432 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DENUNCIAMOS LA INFRACCION DEL ARTICULO 447 EN SUS ORDINALES 1° y 5°, EJUSDEM. Por cuanto se evidencia del contenido de los autos, que existen elementos suficientes para acreditar la responsabilidad penal en el delito de LESIONES GRAVES CULPOSAS, al ciudadano: C.C.M. y que tal decisión vulnera el derecho de la Tutela Judicial Efectiva de la ciudadana: L.C.P.G.. Así como la misma pone fin al proceso.

…se evidencia, una decisión escandalosa, arbitraria, aberrante y sin fundamento jurídico que infringe de manera flagrante el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa; De igual manera se evidencia de la violación del contenido del Articulo (sic) 26 ejusdem, referido a la Tutela Judicial Efectiva.

En el presente caso el Juez de Merito violento en principio, el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto violento el principio de oficialidad de los actos al subrogarse en atribuciones propias del Juez de Juicio y al entrar a decidir sobre materia no puesta a su conocimiento por las partes del proceso. En el caso de marras, el Ministerio Publico (sic) presentó formal acusación en contra del ciudadano C.C.M., y señalo de manera clara y precisa la razón jurídica por la cual negaba la práctica de un nuevo reconocimiento médico legal con fijación fotográfica; señalando de manera precisa que cursaban en el expediente DOS (02) RECONOCIMIENTOS MEDICO-LEGALES, de la víctima en cuestión con una data de UN (01) AÑO de diferencia entre la práctica del primer reconocimiento y la práctica del segundo reconocimiento; lo que determinó de manera cierta el carácter de las lesiones descritas, el estado de la víctima y la temporalidad de la lesión. Es evidente en el caso sometido a estudio que el Juez de Mérito hizo nugatorio el derecho de la víctima al entrar a estimar presupuestos procesales no establecidos por la norma adjetiva penal. Es necesario acotar que la experticia solo debe realizarse sobre puntos e hecho que no pueden ser apreciados personalmente por el Juez a través de inspección judicial y sólo pueden ser determinados mediante instrumento técnico y aplicación de conocimiento especial; de lo que se colige que la experticia es ‘UN MEDIO DE PRUEBA’ que se basta por sí mismo para determinar la naturaleza sobre un hecho que requiere de un conocimiento especial. En el presente caso resulta obvio que los reconocimientos efectuados a nuestra representada cumplieron con el fin de la experticia; ya que a través de dicho RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, se concluyó en un aspecto procesal objetivo para la determinación de la comisión de un delito, tal como lo es el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES. ES NECESARIO ACOTAR, QUE ESTA REPRESENTACIÓN ACUSO AL DR. C.C.M., por el delito in (sic) comento no por la técnica utilizada en la cirugía; sino por la impericia en el uso de la técnica, ya que se observa de los reconocimientos médico legales en su conclusión lo siguiente…

¿Se pregunta esta representación si es necesaria una fotográfica para entender la conclusión del RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL?

El fin último de una cirugía es la búsqueda de la estética, de la perfección física de la zona afectada, no de la deformación de la persona como sucedió en el caso de marras; donde se le dejo a la persona ‘deformación en los glúteos y una cicatriz de cincuenta centímetro alrededor de la cintura’.

De aceptarse la tesis del Juez de la recurrida, estaríamos sentando un precedente para la impunidad, toda vez que el Juez de la recurrida tendría que anular todas las acusaciones que lleguen a su Despacho donde las experticias no tengan fijación fotográfica y no podría decretar detención alguna por cuanto el procedimiento ab- initio no existe fotografía alguna que determine el estado de la víctima.

DE LA VIOLACION AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 26 CONSTITUCIONAL

Se observa del contenido de la decisión recurrida que el honorable juez de mérito al extinguir el proceso dejó en total estado de indefensión a la víctima, cercenado de manera clara su derecho constitucional al pago de una justa indemnización y la obtención de la justicia debida; la decisión emitida por el Juez de la recurrida desdice mucho de la correcta aplicación del derecho del imputado. Para el Juez de Merito, la víctima no tiene derechos y así lo dejó expresado en el fallo que se recurre.

SEGUNDA DENUNCIA. CON FUNDAMENTO EN EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447 EN SUS ORDINALES 1° Y 5° POR RESULTAR INMOTIVADO EL FALLO RECURRIDO, Vicio este que se constituye en violación de ley por falta de aplicación del contenido del artículo 324 ordinal 2° y 3° ejusdem.- y 173 Ibídem. Lo que se traduce en un gravamen irreparable para la víctima al verse cercenado su derecho, poniendo fin al proceso dejando de examinar los elementos propuestos por el Ministerio Publico (sic) y El Apoderado Judicial para fundamentar la responsabilidad penal del ciudadano C.C.M..

Artículo 324…

Artículo 173…

A tal efecto, se observa:

La sentencia de la recurrida es inmotivada toda vez; que puede evidenciarse del contenido de la sentencia misma que esta no cumplió con los extremos legales a que hace referencia el contenido del artículo 324 en sus ordinales 2 y 3 (sic), lo que vicia el fallo de nulidad absoluta y así solicito sea declarado.

En este sentido cabe precisar que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal; así como en Sala Constitucional han señalado de manera reiterada que las decisiones que contienen el Sobreseimiento se equiparan a una Sentencia y deben cumplir con los mismos requisitos de la sentencia.

La sentencia de la recurrida es inmotivada toda vez; que puede evidenciarse del contenido de la sentencia misma que está no cumplió con los extremos legales a que hace referencia el contenido del artículo 324 en sus ordinales2 y 3(sic), lo que vicia el fallo de nulidad absoluta, es evidente que el Juez de la recurrida no analizo en modo alguno el contenido de la acusación fiscal ni el contenido de la querella presentada por los apoderados judiciales; no precisando dentro de su fallo por que razón consideraba que los elementos expresados como probatorios dentro de los escritos no constituían elementos suficientes para producir el pase a juicio del acusado de autos.

En el caso en estudio se evidencia la existencia de los siguientes elementos de convicción procesal.

1.) Denuncia de fecha 15 de febrero de 2007, interpuesta por la ciudadana L.C.P..

2.) Acta de entrevista practicada en sede fiscal a la ciudadana L.C.P.

3.) Reconocimiento Médico Legal No. 24-129-2207 de fecha 28 de febrero de 2007.

4.) Reconocimiento Médico Legal No. 24-129-2207 de fecha 23 de enero de 2008 y practicado en fecha 08 de octubre de 2007.

5.) Reconocimiento Psicológico Forense No. 9700-137-A-001101 de fecha 08 de octubre de 2007.

6.) Informe Médico de la paciente L.C.P.

Los elementos reseñados por esta representación y por la Representación de la Vindicta Publica (sic), no fueron tomados en consideración y se omitió su análisis lo que trajo como consecuencia que el fallo se fundamento en una análisis extra proceso, violándose de este modo el contenido del artículo 49 de la Constitución.

El Juez Quinto en Funciones de Control en su decisión, no realizó la motivación de la sentencia, ya que no expresó la manera de cómo formó su convicción, para Sobreseer al acusado de autos, por lo que considera esta representación que la sentencia recurrida no cumplió con la exigencia de motivación del fallo, ya que ha debido ser expresa, clara y concisa, todo lo cual hace procedente la solicitud de declaratoria de la nulidad absoluta de la sentencia dictada por el Juez Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal.

La solución que se pretende en el caso de marras es la celebración de un (sic) nueva audiencia (sic) Preliminar donde se analicen todos y cada uno de los elementos existentes dentro del expediente y se prescinda del vicio procesal denunciando; toda vez que si el juez (sic) de merito (sic) hubiese apreciado el contenido de los elementos reseñados ut supra, hubiese ordenado el pase a juicio al ciudadano C.C.M. (SIC), los elementos en cuestión tienen una incidencia directa sobre el dispositivo del fallo; toda vez, que de dichos elementos se puede concebir la responsabilidad penal del ciudadano C.C.M. (sic) en el delito LESIONESS (sic) CULPOSAS GRAVEZ, previsto y sancionado en el articulo (sic) 415 relación con el articulo (sic) 422 ordinal 2° del Código Penal.

PETITORIO.

En razón de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos solicitamos de esa honorable corte lo siguiente:

2.-) Se declare con lugar la apelación propuesta y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar (sic) prescindiendo de los vicios denunciados…

CONTESTACION A LOS RECURSOS INTERPUESTOS

La defensa del imputado, contestó los recursos interpuestos en los siguientes términos:

EN EL CASO QUE NOS OCUPA HONORABLES MAGISTRADOS DE ESTA CORTE DE APELACION, EL SUBSANAR HA DE SIGNIFICAR REGRESAR A LA FASE INVESTIGATIVA, CON LA DEBIDA PRESERVACION DEL DERECHO A LA DEFENSA DEL DR. C.C., HA QUIEN NO SE LE PERMITIO REALIZAR DILIGENCIA ALGUNA, NI TAN SIQUIERA EJERCER SU DERECHO A DECLARAR, HABIDA CUENTA DEL TIEMPO RECORD QUE TRANSCURRIO ENTRE LA IMPUTACION, LA NEGATIVA A LAS SOLICITUDES REALIZADAS Y LA PRESENTACION DE LA ACUSACION, TAL COMO REFIRIERAMOS UT-SUPRA, ASIMISMO, DEBEMOS RESALTAR LA IMPORTANCIA DE UNA INVESTIGACION SERIA EN MATERIA MEDICA, CUYOS CRITERIOS SIEMPRE HAN DE SER DE CARÁCTER CIENTIFICO.

TERCERO

Del Recurso de Apelación Fiscal y su Contestación

Siendo así lo anterior, el Ministerio Público continuó esgrimiendo en su escrito, lo que a su criterio serían las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su recurso de apelación, limitándose sólo a excusarse del por qué de manera alguna le había violentado a nuestro representado su derecho a la defensa, pero olvidando por completo su deber de explicar los motivos fácticos, concretos y ciertos por los cuales la decisión recurrida, en su criterio, violentaban los derechos de la víctima.

Señala igualmente el Ministerio Público en su apelación que el Juez en su decisión pone los derechos del imputado por encima de los derechos de la víctima al retrotraer el proceso a la fase inicial, violentando el principio de igualdad entre las partes contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, justificando tal denuncia con excusas burdas e ilógicas relativas a las escasas diligencias de investigación que practicó, de que el investigado había sido citado oportunamente para ser imputado, y que su declaración fue supeditada por él mismo a la practica de unas diligencias que a su criterio no eran necesarias, pero insiste esta defensa en que la Fiscal 16° jamás fundamentó el tal perjuicio irreparable que se causaba a su representada (victima) (sic) con la decisión recurrida.

Asimismo cabe destacar que el Ministerio Público ha planteado un recurso de apelación denunciando violaciones absolutamente incompatibles la una con la otra, y en tal sentido informamos la ilogicidad en los fundamentos de derecho de la pretensión fiscal, ya que su denuncia relativa a que se ha causado con la decisión recurrida un gravamen irreparable a la victima, consistente en que el Tribunal ha puesto los derechos del imputado por encima de los derechos de la misma al retrotraer el proceso a la fase inicial, ninguna relación guarda con la supuesta violación a lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal… lo cual en absoluto explica razonadamente en su escrito, siendo que el Tribunal en ningún momento pasó a emitir pronunciamiento alguno respecto a las pruebas promovidas por las partes, porque tampoco emitió pronunciamiento sobre la admisión o no de la acusación y de las medidas cautelares pedidas, conforme lo señala la decisión recurrida en su pronunciamiento SEGUNDO.

Con respecto a lo que esta defensa logró entender del recurso de apelación fiscal, considera que la motivación de la decisión dictada por el Tribunal de Control, fue ajustada y suficiente para verificar, anunciar y declarar la violación flagrante del derecho a la defensa de la que fue victima nuestro representado durante la fase de investigación, al llevarse a cabo una investigación en tiempo record (15 de agosto del 2009 acto de imputación hasta 26 de septiembre del año 2009, fecha de presentación de la acusación), sin permitirse que el Dr. C.C., pudiese declarar, y las diligencias iniciales, que se solicitaron, en ese acto de imputación, fueron negadas, en fecha 22 de septiembre del año 2009, y acto seguido, previa notificación a la defensa en fecha 24 de Septiembre del 2009, se presenta acusación fiscal en la fecha antes indicada 26 de septiembre del 2009, no admitiéndose la solicitud de declaración del dr. (sic) C. colombo formulada por esta defensa en esa misma fecha 26 de septiembre del 2009… bajo el argumento que a ya se había presentado la acusación en primera hora de la mañana (9 y media). A este punto cabe resaltar como la representación fiscal, en casos complejos como los son los actos médicos, para determinar se hubo mala praxis, tan solo 10 considere: con dos reconocimiento médicos caducos (cuando se trata de 'procesos de cicatrización), una fotografía, particular en donde no consta de quien es ni en que condiciones fue tomada (podríamos pensar en una foto photo shop) que no se puede conformar como elemento de prueba pues no fue realizada por los expertos forenses, anexa a los reconocimientos médicos legales, un informe medico forense, sin objeción alguna por esta defensa (continuar) De esta manera, ante la flagrante violación a los derechos constitucionales de nuestro representado, decretado así por el Tribunal 50 de Control, es que el mismo en ejercicio de su autoridad y como Juez Constitucional, decretó de oficio la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, literal ‘e’ del Código Orgánico Procesal Penal, declarando como consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA del escrito de acusación fiscal y actuaciones subsiguientes, excepto esa decisión, y decretando el sobreseimiento de la causa seguida a nuestro representado, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 20 numeral 2° ejusdem, ordenándole por ende al Ministerio Público el ejercicio de las actuaciones de investigación pertinentes, al haberse subsanado el vicio de afectación constitucional.

Llama poderosamente la atención a la defensa, el argumento fiscal que sólo se enfoca en defender a ultranza los derechos e intereses de la victima, (sic) la cual debemos señalar ha estado ausente del proceso, en donde la acusación privada mediante poder otorgado al inicio de este proceso penal, la ha venido representando pero sin constancia alguna en el expediente de causa que esta tenga conocimiento del proceso en curso, situación irregular que se ha venido señalando en el curso del mismo. Así las cosas, es de acotar como la representación fiscal ha olvidado por completo su rol de parte de buena fe, es decir, lo que el propio Juez Constitucional de Control señaló, en su deber de investigar aquello que sirva para inculpar a nuestro representado, pero también aquello que sirva para exculparlo, de manera que es evidente que el Ministerio Público insiste en mostrarse parcializado hacia los intereses de una victima (sic) que ni siquiera ha mostrado voluntad de colaborar en la investigación, dando la espalda por completo al investigado al vulnerarle sus derechos más elementales.

Nuestro sistema acusatorio dispone una serie de potestades de control que son ejercidas por los órganos jurisdiccionales, entre ellas está el control de la forma y fondo del libelo acusatorio, el primer punto conforme a los dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone la forma en que se debe presentar el ejercicio de la acción penal, y que en caso de algún defecto en esta formalidad, la solución procesal adecuada sería subsanar en primer termino el libelo acusatorio conforme a lo disponen los artículo 28 numeral 4 literal "i", en relación al contenido del artículo 330 numeral del texto adjetivo penal, que no es el caso que nos ocupa.

Y hay otro aspecto que se encuentra referido a la revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, y esto sugiere analizar si se han cumplido los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, que se haya concretado de manera suficiente y eficiente la fase de investigación y que se hayan verificado y garantizado los instrumentos con los cuales se pretenden demostrar los hechos, es decir, se garantice la actividad probatoria y el fin del proceso.

Pero existen casos como el presente en los que la pretensión del Estado de enjuiciar y castigar al presunto culpable de un delito, se hace de manera deliberada por la irresponsabilidad de sus órganos operadores, y se cometen errores que afectan la forma de proceder, vulnerándose con ello elementales garantías procesales y constitucionales, y es precisamente el ordenamiento procesal el llamado a solucionar esos desvíos en el ejercicio del poder punitivo.

La elemental herramienta de solución es por supuesto la misma Ley Penal, la cual es reforzada, analizada, explicada a través de criterios jurisprudenciales, y en este caso en concreto, en el que se configura una violación del derecho a la defensa, al verificarse el incumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, atendiendo al contenido del artículo 28 numeral 4 literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, ha sentado su criterio en la sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se señaló que:

Siendo entonces el anterior criterio superior, el reconocido por el Juez de Control, y cuya procedencia implica, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaratoria de sobreseimiento formal, es decir, que se trata de una desestimación de la acusación, pero que una vez subsanados los vicios que originaron dicho decreto de sobreseimiento, podría volver a intentarse conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 ejusdem, al haber sido desestimada la acción por defectos en su promoción, debiendo advertir que conforme a lo dispuesto en la sentencia N° 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición se indica que sólo se puede intentar la acción por una vez más, y en caso de no haberse corregido las deficiencias que dieron origen a la primera desestimación procederá el sobreseimiento material conforme a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por decaimiento absoluto de posibilidad punitiva.

Todo ello desvirtúa en primer término los absurdos fundamentos fiscales para interponer el recurso de apelación y da fuerzas indiscutibles a la decisión recurrida, que no persiguió más que resarcir al investigado ante las violaciones que en su perjuicio cometió el Ministerio Público.

En tal sentido, ante la ilogicidad y falta de correspondencia entre los motivos que a criterio fiscal justificaron su recurso de apelación, y ante la ilogicidad y falta de correspondencia entre tales motivos y los fundamentos explicativos del recurso, solicitamos formalmente que el mismo sea declarado INADMISIBLE o en su defecto SIN LUGAR, y en tal sentido se confirme la decisión del Tribunal 5° de Control de fecha 22 de Octubre de 2009, y se remitan las actuaciones al Ministerio Público a los fines de continuar con la investigación para que se subsanen los vicios decretados.

CUARTO

Del Recurso de Apelación de los Apoderados Judiciales de la Victima y su Contestación

Lo primero que quiere hacer notar esta defensa es la franca contradicción en la que incurrieron los apoderados de la victima, (sic) relativo al doble tratamiento que dan en su recurso a la decisión dictada por el Juez 5° de Control, toda vez que ejercen el recurso denunciando la infracción del artículo 447 numerales 1 y 5 de la Ley Adjetiva Penal, que se refiere a la apelación de autos, pero igualmente denuncian que el Juez incumplió 10 dispuesto en el artículo 324 ejusdem, relativo a los requisitos que debe contener el decreto de sobreseimiento definitivo, que se equipara a una sentencia definitiva, y en tal sentido denuncian que en este último respecto el Juez incurrió en lnmotivación de la sentencia, y al respecto hacen cita de una serie de jurisprudencia del máximo tribunal para afianzar su alegato.

Cabe destacar que conforme a la explicación que esgrimimos en el Capítulo anterior, lo que decretó el Tribunal 5° de Control en fecha 22 de Octubre de 2009, no fue un sobreseimiento definitivo conforme a lo dispuesto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, sino un sobreseimiento formal que surge como consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción relativa a la acción interpuesta ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, conforme al artículo 28 numeral 4 literal ‘e’ ejusdem. Bajo la motivación que anteriormente indicáramos.

De manera que la instrucción del Tribunal fue que se continuara la investigación contra nuestro representado, una vez sea subsanado el vicio por parte del Ministerio Público constituyendo ello una nueva persecución, permitida a tenor del artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.

Tal contradicción por parte de los acusadores privados los movió a interponer el recurso de manera EXTEMPORANEA, si tomamos en cuenta que los propios recurrentes señalan proceder a tenor de lo que dispone el artículo 447 ejusdem, que se refiere a la apelación de autos, en este sentido y siendo que es en fecha 04 de Noviembre de 2009, cuando es formalmente interpuesto el recurso de apelación, es evidente que de acuerdo al cómputo hecho en la sede del Tribunal, tal recurso fue propuesto fuera del lapso legal establecido en el artículo 448 ibidem, Y ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

Ahora bien, en el supuesto negado que esa Corte de Apelaciones resuelva que el mismo fue interpuesto en tiempo útil, pasamos a hacer las siguientes consideraciones respecto a su contenido, debiendo destacar lo siguiente:

Denuncian la Inmotivación de un fallo porque no reúne los requisitos de una sentencia definitiva, incurriéndose en contradicción en la fundamentación, lo cual a todas luces no es más que un argumento irresponsable y carente de sustento, en el sentido de que la decisión recurrida, de acuerdo a la cualidad que la caracteriza (de auto fundado) goza de apropiada y suficiente motivación que la sustenta, haciendo carecer de logicidad el argumento recursivo de los acusadores privados, quienes pretenden transformar el pronunciamiento judicial en sentencia definitiva, cuando no lo es.

En tal sentido, por todo lo expuesto solicitamos que el recurso de apelación interpuesto por los acusadores privados, apoderados de la victima, (sic) sea declarado INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO, o en su defecto SIN LUGAR, y en tal sentido se confirme la decisión del Tribunal 5° de Control de fecha 22 de Octubre de 2009, y se remitan las actuaciones al Ministerio Público a los fines de continuar con la investigación para que se subsanen los vicios decretados.

QUINTO

Petitorio

En atención a todo lo expuesto solicitamos formalmente ciudadanos Magistrados, lo siguiente:

PRIMERO: Se declare INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, o en su defecto se declare SIN LUGAR si es conocido en su contenido.

SEGUNDO: Se declare INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO el recurso de apelación interpuesto por los acusadores privados, o en su defecto se declare SIN LUGAR si es conocido en su contenido.

TERCERO: Como consecuencia de la Inadmisibilidad o declaratoria Sin Lugar de los recursos de apelación en cuestión, pedimos se confirme la decisión del Tribunal 5° de Control de fecha 22 de Octubre de 2009, y se remitan las actuaciones al Ministerio Público a los fines de continuar con la investigación para que se subsanen los vicios decretados…

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DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar en la presente causa, asentó:

En primer Terminó: (sic) Debemos señalar que la defensa ha solicitado la nulidad del escrito de acusación fiscal por violación del derecho constitucional a la defensa, sin embargo debemos acotar que en jurisprudencia del tribunal (sic) supremo (sic) de justicia (sic) se ha señalado que en fase intermedia (sic), excepto que el caso sea urgente, el punto debe dilucidarse a través de la oposición de la excepción pertinente, sin embargo la defensa no lo hizo así, pero como se están alegando violaciones de derecho constitucional en el curso de la fase preparatoria cometidos o imputables a la representación fiscal, que presuntamente colocaron en estado de indefensión al imputado, este Juzgador considera dar al asunto de la nulidad absoluta planteada una solución procesal mediante la resolución de oficio de la excepción que cabe en el caso concreto, como veremos infra. Por otra parte, habiendo revisado los detalles del caso, podemos decir que lo expresado por las partes en esta audiencia recoge en términos generales, salvo puntos divergentes, que serán tratados y particularizados infra, el contenido de las actas. También debemos puntualizar que ni la representante Fiscal, ni los apoderados de la víctima, ni la defensa hicieron alegatos de prescripción ordinaria de la acción penal. En segundo término: debemos acotar que no es procedente ni pertinente conceder el derecho de palabra a la representante fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 330 numeral 1 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ya que no hubo señalamiento de defecto de forma de la acusación fiscal o del querellante, a través de la oposición de la excepción de artículo 28 numeral 4, literal “i” del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, relativas a “falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre que estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen, los artículo 330 y 412”; y en consonancia con lo anterior tenemos que de manera expresa la defensa desistió de la excepción opuesta mediante escrito presentado, en su debida oportunidad, y contenida en el artículo 28 numeral 4, literal “c”. EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, en su libro segundo, titulo primero, capitulo uno, habla del objeto y alcance de la fase preparatoria del proceso (artículo 280 y 281), en el entendido que el Ministerio Público, es el órgano o institución rectora de la fase de investigación, cuya actuación o intervención debe estar marcada en el respeto y salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales, en particular en el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, etc. En el artículo 280 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, se recoge el objeto o esencia de la fase preparatoria entendida como una fase de investigación de la verdad, y de recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Pero también esa fase preparatoria, que es una fase de investigación, tiene un alcance pautado en el artículo 281 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, como es hacer constar “no solo los hechos y circunstancias útiles para formar la inculpación del imputado, sino también de aquellos que sirven para exculparle” (subrayado del tribunal), y en el caso del último supuesto el Ministerio Público está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan. Del acto de la denuncia de la víctima: en fecha 15 de febrero de 2007 la ciudadana L.C.P.G., presentó una denuncia contra el Médico, C.C.M., ante el Ministerio Publico (sic) específicamente ante la fiscalía 19° del Ministerio Público a Nivel Nacional, Ordenándose el 23-02-2007, el inicio de la investigación luego el 23-03-2007, se entrevista a la ciudadana L.C.P.G., y durante todo el año 2007, el Ministerio Público recepciona un informe psiquiátrico y psicológico, el 28 de febrero de 2007 recepciona un informe médico del Dr. Giousé Saturno , el 23 de enero de 2008 recepciona un informe médico del Dr. G.B., pero realizado como examen el 03 de agosto de 2007, en el mes de mayo ofició al ciudadano C.C.M., el 22 de septiembre de 2008 las ciudadanas fiscal 46° del Ministerio Público, comisionada en la fiscalía 16°, comunica a la defensa que se negó a la práctica de un nuevo reconocimiento médico legal con fijación fotográfica, a la ciudadana L.C.P.G., y ya el 26 de septiembre del 2008 la presente fiscal presentó un escrito acusatorio. Estas son las actuaciones que se recogen de la actuación del Ministerio Público en el presente caso, debiendo señalarse que también hay actuaciones que corresponden a diligencias cumplidas por la victima (sic) en el presente caso, realizadas a partir de septiembre del año 2008, pertenecen a la víctima en el presente caso a partir de septiembre del año 2008, 23 de septiembre del año 2008, no ante la fiscalía, sino ante el órgano jurisdiccional. También cursan en las actas otras actuaciones de la representación fiscal ante la Medicatura forense, solicitud que no fueron atendidas o satisfechas. Este juzgador considera que en el presente caso hubo un acto de imputación el 14 de agosto del año 2008, y en ese acto de imputación, con motivo de la denuncia de la ciudadana L.C.P.G., se le imputo el delito de Lesiones Culposas Graves al ciudadano C.C.M.; en esa oportunidad la abogada que asistió al ciudadano C.C.M.; la Dra. K.Q., señaló que se reservaba el derecho a declarar para una próxima oportunidad, hasta tanto fuera practicado el reconocimiento médico legal con fijación fotográfica, que previamente había solicitado la defensa, y que ratificaba. En el presente caso se discute la acusación de Lesiones Culposas Graves, en un acto médico, pero considera este juzgador que es importante, no solo ver el acto médico en sí, sino la técnica empleada en el acto operatorio, y la evolución del mismo, y en la investigación que realizo el Ministerio Público, no hay elementos que pongan en tela de juicio o entredicho la validez de la técnica empleada. Hay un punto importante; si el 14 de agosto del año 2008, la persona imputada y los abogados se reservaron el derecho de declarar, ello no quiere decir, que le estaba impedido el ejercicio de este derecho, se pudo ejercer en cualquier oportunidad después del 14 de agosto, pero también tenía el Ministerio Público, el deber de oír al ciudadano C.C.M., máxime que este no se había negado a declara (sic), sino que supeditó su declaración al hecho que se practicara previamente una diligencia, e igualmente el Ministerio Público tenía el deber-atribución de ordenar que le fura practicado a la víctima, o presunta víctima, un reconocimiento médico legal con fijación fotográfica, que no había sido investigado en la fase de investigación, ni en las actas cursaba uno de igual naturaleza, máxime que para la fecha de imputación fiscal, habían transcurrido prácticamente más de dos años desde la primera intervención, cuando a la luz del caso planteado de una presunta mala praxis médica, por uso de técnica inadecuada, era necesario que se examinara la víctima, mas aun que el informe médico presentado por el doctor G.B., no es de una referencia puntualizada acerca de todo el examen practicado a la ciudadana L.C.P.G.. La representante fiscal presentó un escrito de acusación, que no tiene sello de recepción de fecha y hora en el tribunal, entendiendo este juzgador que lo presenta en la fecha del escrito 26 de septiembre de 2008, y fue en esa oportunidad que el escrito de acusación fiscal fue presentado en la oficina distribuidora, siendo posteriormente distribuido al Juzgado 30° de Control. Llama la atención al tribunal sobre la comunicación que cursa al folio 100 de la pieza uno, en la cual se informa a la ciudadana M.O.N., como representante del ciudadano C.C.M., que se ha negado la práctica del reconocimiento médico legal con fijación fotográfica, de la ciudadana L.C.P.G.. siendo la razón fundamental, de la negativa, el hecho de que cursaban en el expediente dos reconocimientos mericos (sic) practicados, y que la paciente había consignado en el expediente unos estudios fotográficos, donde se practicaban las lesiones, siendo que este oficio fiscal tiene fecha 22 de septiembre de 2008; en fecha 26 de septiembre de 2008, cursa al folio 138, una comunicación dirigida a la fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, por parte del abogado del ciudadano C.C.M., en la cual la negativa, solicita una serie de actos relacionados con el ejercicio del derecho a la defensa. Ahora bien, este Juzgador, considera que en el presente caso efectivamente si hay una violación del derecho a la defensa del ciudadano C.C.M., por cuanto la representación fiscal no ordenó la práctica del nuevo reconocimiento médico legal con fijación fotográfica solicitado; y ese reconocimiento médico legal lo niega con argumentos que no tienen la misma naturaleza de lo solicitado por la abogada de la defensa en el acto de imputación, por que los reconocimientos médicos legales efectuados ninguno de ellos, se realizo con fijación fotográfica, y no cursa examen actualizado de la presunta víctima, que permite determinar que se está o no en presencia de la comisión de un delito lesiones culposas graves, o de cualquier otro que determine el Ministerio Público en una investigación más exhaustiva y profunda. Para la fecha en que fue realizada la petición de un examen o reconocimiento médico, que fue en el acto de imputación fiscal, y con mayor razón para la fecha actual, la realización de ese reconocimiento practicado por la defensa del imputado, era extremadamente importante, no solo por la naturaleza del mismo, sino porque hubiere permitido determinar la evolución del acto operatorio, en particular de la herida o cicatriz; y con ese resultado, cualquiera que hubiere sido se preservaba el derecho a la defensa del imputado, que se le conculco con la negativa Fiscal. Por otra parte reputa este juzgador, con fundamento en las actas, que cuando la representante fiscal comunica el 22 de septiembre del 2008, a las abogadas del imputado negativa para la práctica de un nuevo reconocimiento médico legal, ya el escrito de acusación estaba en preparación o concluido, faltando la representante fiscal, a criterio de este juzgador, al deber de acopiar (sic) o recabar un nuevo reconocimiento médico con fijación fotográfica de la ciudadana L.C.P.G., que no estaba en autos, que en actas no había ninguno de naturaleza igual o parecida al peticionado, y que a criterio del Tribunal, la existencia de ese nuevo reconocimiento medico (sic) legal peticionado, hubiere permitido tener mayor certeza en el pronunciamiento emitido. Debemos puntualizar que la representante fiscal como fundamento de su negativa el día 22 de septiembre de 2008, de no practicar el reconocimiento peticionado por la defensa y el imputado, señalado que ya en actas cursaban dos (02) reconocimientos y unas fotografías, sin embargo esa apreciación fiscal no esta ajustada a las actas, ya que no es cierto que reconocimiento con fijación fotográfica difiere totalmente de los que cursaban en actas. Ciertamente podría afirmarse que la defensa tenia ante la negativa fiscal la posibilidad de acudir a un tribunal de primera instancia en funciones de control, con el objeto de ejercer o peticionar un control judicial, sin embargo, la representante fiscal introdujo en su negativa un acto equivoco, como lo fue equiparar actos de reconocimientos médicos (los realizados y el peticionado) que tenían naturaleza, alcance y función totalmente diferentes. Básicamente lo que considera el Tribunal es que se violentó el derecho de la defensa en los términos explicados, y como el derecho a la defensa, tiene rango constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 1 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado legalmente en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador asume, que en un derecho Constitucional el que ciertamente se violento en el presente caso, por lo que de oficio, conforme al artículo 32 de la Ley Adjetiva Penal, se asume a la resolución de la excepción del artículo 28 numeral 4, literal “e”, considerando el tribunal, que por ser lo antes explicados de un punto Constitucional flagrante violentado, no se requiere instancia de parte, en el entendido que en el presente caso, el efecto que produce esa excepción es la procedencia de la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal, del escrito de querella presentado por los apoderados judiciales de la víctima y de las actuaciones y actos subsiguientes, excepto la presente decisión, ya que dichos actos, particularmente el cumplido por la representante fiscal, fue realizado sobre la base del incumplimiento de requisitos para intentar la acción, como lo fue colocar en estado de indefensión al imputado por ordenar la práctica de una diligencia solicitada, fundamentalmente y necesaria para determinar con certeza la verdad de los hechos, negarla con apoyo d (sic) elementos de distinta naturaleza y alcance al peticionado, y no permitirle al imputado y/o a sus abogados defensores después de ser notificados de la negativa del 22 de septiembre de 2008, como lo dijo en audiencia la abogada de la defensa un marco temporal suficiente para el ejercicio del control judicial, pues la representación del escrito de acusación fiscal fue tempestiva, casi de manera atropellada. La declaratoria de oficio de la excepción del artículo 28, numeral 4, literal “e” del CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL, por violación grave y reiterada del derecho constitucional a la defensa del imputado, consagrado en el artículo 49 numeral 1 Constitucional, conlleva no solo la nulidad de los actos supra mencionados, sino también el efecto pautado en el artículo 33 numeral 4 del CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL, esto es el sobreseimiento formal de la causa seguida al ciudadano C.C.M.. Ha considerado este juzgador que esta es la vía más apta para determinar en definitiva por el Ministerio Publico (sic) si se cometió o no un ilícito penal, ya que la otra vía que es en abstracto, la de la prescripción impone como punto previo la ocurrencia de un hecho punible, en este caso un delito, que conforme a lo supra dicho informe el respeto de los derechos y garantía del imputado. Con base a lo supra determinado, procedencia de la NULIDAD ABSOLUTA y declaratoria del sobreseimiento, este juzgador es del criterio que no es procedente hacer pronunciamiento sobre la admisión o no, total o parcialmente, de la acusación fiscal, así como tampoco es procedente hace (sic) pronunciamiento sobre las medidas cautelares sustitutivas de la libertad solicitada por la representante fiscal y los apoderados judiciales de la víctima, ni sobre los medios de pruebas ofertados…

...Se decreta de oficio la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, literal ‘e’ del Código Orgánico Procesal Penal; la NULIDAD ABSOLUTA del escrito de acusación fiscal y actuaciones subsiguientes, excepto la presente decisión, y el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano C.C. MOROTTI… de conformidad con lo previsto en los artículo (sic) 25 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo: (sic) 20 numeral 2° ejusdem, lo que impone al Ministerio Público el ejercicio de las actuaciones de investigación pertinentes…

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FUNDAMENTOS JURÍDICOS

La Fiscalía del Ministerio Público, denunció que la recurrida incurrió en errónea aplicación de la excepción contenida en el artículo 28.4, e) del Código Orgánico Procesal Penal, que condujo a que decretara la nulidad del escrito contentivo de la acusación fiscal, por cuanto a diferencia de lo sostenido por la Instancia, fueron cumplidos los requisitos de procedibilidad para la presentación de la misma, ya que –según afirma- en ningún momento se le cercenó ninguna garantía al imputado, quien estuvo informado de las actas contentivas de la investigación seguida en su contra, provisto de defensor; y que en virtud de ello formuló varias solicitudes, como el pedimento de diferimiento de la imputación fiscal planteada el día 13 de agosto de 2008, en la que manifestaron se reservaban el derecho a declarar para una próxima oportunidad hasta tanto sea practicado y consignado reconocimiento médico legal con fijación fotográfica a la víctima, lo cual fue desestimado por carecer de utilidad al constar en actas dos reconocimientos.

Por su parte, los apoderados judiciales de la víctima, ciudadana L.C.P.G., denunciaron varios vicios como fueron: La errónea aplicación de la excepción contenida en el artículo 28.4, e) del Código Orgánico Procesal Penal, que condujo a que decretara la nulidad del escrito contentivo de la acusación fiscal, al subvertir el orden procesal al realizar actuaciones propias de la etapa de juicio, “…decidir sobre materia no puesta a su conocimiento por las partes del proceso” y al estar llenos los extremos de procedibilidad que dieron lugar a la presentación por parte del Ministerio Público de la acusación fiscal, ya que se veló y garantizó los derechos del imputado, quien provisto de defensor fue informado de la investigación tramitada por la Fiscalía, siendo que en virtud de ello formuló varias solicitudes, entre las que se encuentra la realización de un nuevo reconocimiento médico legal con fijación fotográfica a su representada, que a su criterio, carece de utilidad al constar en las actas otros dos, en los que se acreditan las lesiones que sufrió la ciudadana L.C.P.G.; razón por la cual, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida.

Igualmente, denunció la falta de motivación que exigen los artículos 173 y 324, numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al no describir el hecho objeto de la investigación y no explicar las razones de hecho y de derecho en que se fundó la decisión; cuya consecuencia fue la lesión de garantías fundamentales al debido proceso, en particular, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y la Tutela Judicial Efectiva; en virtud de lo cual, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia, se anule la decisión recurrida y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar. Argumentos que fueron ratificados en la audiencia oral celebrada ante esta Sala.

Así, la defensa objetó los alegatos expuestos por el Ministerio Público y por los apoderados de la víctima, al considerar que la recurrida se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, por cuanto a su juicio hubo violación a derechos y garantías constitucionales de su defendido, tales como el derecho a la defensa, al no haberse practicado las diligencias de investigación solicitadas en su oportunidad ante la Fiscalía del Ministerio Público, presentándose casi de forma inmediata la correspondiente acusación fiscal, verificándose entonces el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, y por ende la correcta aplicación de la excepción contenida en el artículo 28.4, e) del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual solicita sean declarados sin lugar los recursos ejercidos y confirmada la decisión recurrida.

A los fines de resolver los recursos interpuestos, observa la Sala que tanto la Fiscalía del Ministerio Público como los apoderados judiciales de la víctima, denuncian como vicio, la errónea aplicación de la excepción contenida en el artículo 28.4, e) del Código Orgánico Procesal Penal, que condujo a que decretara la nulidad del escrito contentivo de la acusación fiscal, toda vez que fueron cumplidos los requisitos de procedibilidad para la presentación de ésta.

En este orden de ideas, previamente observa la Sala lo siguiente:

El proceso penal tiene como finalidad la búsqueda del descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la actividad probatoria, concebida como "...el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de elementos de prueba" (Cafferata Nores, J.L.L.P. en el P.P., Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 31).

Así, la fase preparatoria, es la primera del proceso penal, que como expresa el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por finalidad “la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Como indica Roxin, constituye la parte esencial del proceso penal, cuya finalidad es la de instaurar el juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, y se cierra cuando la causa está tan aclarada que el fiscal puede decidir si se debe promover o no la acción. “(Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, Págs. 326 y 335).

En el mismo sentido, expresa Montero Aroca, que dicha fase tiene dos finalidades, como son: “a) La preparación del posterior juicio exige una actividad previa de averiguación y dejar constancia de la perpetración del delito con todas sus circunstan¬cias, incluido quien es su autor, asegurando su perso¬na y las responsabilidades pecuniarias, actividades todas ellas en las que predomina el interés público, por lo que ha de realizarse por un órgano público sometido al principio de legalidad. Esas actividades no pueden dejarse ni en manos de los particulares ni en manos de un órgano público que actúe discrecionalmente, a pesar de que por medio de ellas no se trata de juzgar, sino de preparar el juicio. 2°) El verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser nece¬sariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase…” (Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 60).

Etapa del proceso que está a cargo del Ministerio Público en nombre del Estado y sometida al control judicial, ya que los Jueces deben velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones; no le da el carácter de jurisdiccional, por no ser juicio, tal como lo expresa Bello (Código Orgánico Procesal Penal, McGraw-Hill, UCAB-UCV, Caracas,1998, p. 56).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado: “…la referida actividad de investigación penal, cuya dirección le corresponde al Ministerio Público y cuyo control judicial le corresponde a los jueces de la jurisdicción penal, tal como se desprende de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los textos legales vinculados a la materia (especialmente, del Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas)…” (N°2129, 9-11-07).

Es entonces en dicha fase investigativa o preparatoria del proceso en donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal –acusación-, decretar el archivo de las actuaciones -sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción- o para solicitar el cese de la persecución penal –sobreseimiento- (Libro Segundo, final Título I, Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Penal.).

Pues bien, en caso de que el Ministerio Público considere que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, presentará la acusación respectiva ante el Tribunal de Control, conforme a lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto el autor C.C., señala que la acusación debe contener: “La relación de los hechos, clara, precisa, específica y circunstanciada tiene que ser suficiente para poder estimar la observancia del principio de congruencia a lo largo del proceso hasta la sentencia definitiva…” (Invalidez de Los Actos Procesales Penales. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1997, p. 143).

En este sentido, la acusación debe indicar en base a los elementos probatorios que consten, cuál es el hecho imputado, su calificación jurídica y la participación del acusado en el mismo, y corresponde al Juez de Control, en resguardo de las garantías fundamentales, examinar (filtro purificador) tanto los aspectos formales como sustanciales de la acusación presentada por el Ministerio Público; como ha sido asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (sentencia N° 1.303/2005, de 20 de junio).

Así, dicho control judicial sobre la acusación fiscal, conlleva a uno de los límites de la actuación del Ministerio Público, baluarte de las garantías fundamentales para los conciudadanos, por medio del cual, se evitan acusaciones infundadas, lesivas del debido proceso, la tutela judicial efectiva y en definitiva del equilibrio de las partes en el proceso y de la justicia.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

…el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal…. De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional

(N° 1676, 030807).

Dicha actuación de control judicial, lo realizará el Juez en la oportunidad de realizarse el acto de la audiencia preliminar, como expresa Roxin, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado… la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. p. 347).

Sobre lo cual, ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, -entre otras sentencias-, lo siguiente:

…En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

(140202, Exp. N° 01-2181).

La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal

(sentencia N° 3667, de fecha 19 de marzo de 2003).

En esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar

(sentencia N° 2562, de fecha 24 de septiembre de 2003).

…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ‘probable’ la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio…

(N° 452, del 24 de marzo de 2004).

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

(N° 1.303 del 20 de junio de 2005).

Los requisitos de la acusación son los que le van a permitir al juez de control, controlar la apertura del juicio oral, esto es, determinar si concurren o no los presupuestos para la celebración del juicio oral y público, toda vez que de ésta emergen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado. El control que ejerce el juez sobre la acusación, además de relacionarse con su propia validez, la cual podría verse comprometida tanto por vicios de su estructura -falta de descripción circunstanciada del hecho atribuido- como por la inexistencia o invalidez de los actos -vicios en la declaración del imputado-, también lo está con la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado. El control de la acusación lo realiza el juez de control en la audiencia preliminar, en la cual, una vez finalizada, resolverá según corresponda sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenará la apertura a juicio; así como también decidirá sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral. En el ejercicio del control judicial, el juez de control puede desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescritos. El control judicial de la acusación se justifica como un modo de evitar que los defectos propios del acto acusatorio o sus presupuestos, afecten el derecho de defensa del imputado. La acusación presentada por el Ministerio Público deberá contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

(Sentencia N° 1156, de 22 de Junio de 2007).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

…De acuerdo a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda acusación para su admisibilidad debe cumplir con….El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad…De no cumplirse a cabalidad con dichos requisitos…el efecto obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta excepción…es…el sobreseimiento de la causa…

(N° 514, 080805); criterio ratificado en la sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004 -caso: J.E.M.M.-).

En virtud de lo indicado el Juez de Control, no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal; sino es a quien le corresponde en la audiencia preliminar, en salvaguarda de los derechos y garantías de las partes, controlar si el escrito de acusación fiscal cumple con los extremos formales y sustanciales previstos para ello -basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, probabilidad positiva- con base al análisis de los alegatos de las partes, los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, ya que en caso contrario –probabilidad negativa-, no deberá dictar el auto de apertura a juicio.

Al respecto, expresa N.G., que la probabilidad positiva, “en el sentido de que los elementos existentes en la causa tornan más probable que el hecho haya existido y que el imputado haya sido su autor, que los elementos que demostrarían lo contrario…” y que la probabilidad negativa, esto es cuando “los elementos reunidos hagan pensar que es más probable que el hecho no haya existido o que el imputado no haya sido su autor” (La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 29).

Como lo sostiene A.B., “…es un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad- o para que el debate de fondo tenga contenido-, se debe establecer un mecanismo para ‘discutir’ previamente si están presentes esas condiciones ‘de fondo’ … La fase intermedia cumple esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación…”.

De manera que, si la acusación procura el esclarecimiento del hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una perspectiva positiva de que el imputado fue el autor de la comisión del hecho punible, el Juez de Control ordenará el pase a juicio, caso contrario, la desestimará por defectos en su promoción o decretará el sobreseimiento.

Ahora bien, el punto a dilucidar mediante la presente incidencia está en determinar si la decisión recurrida, en virtud de la cual de oficio, se declaró la excepción contenida en el artículo 28.4, e) del Código Orgánico Procesal Penal, con la consecuente nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, al no proveerse sobre un reconocimiento médico legal con fijación fotográfica, está o no ajustada a derecho.

En este sentido se observa lo siguiente:

El artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

El Juez o Jueza de Control o el Juez o Jueza, o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte

.

El artículo 28.4, e) iusdem, expresa:

Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.

.

Sobre el particular, A.B. expresa que las excepciones son un mecanismo de defensa en contra de la legitimidad o la cualidad de los sujetos procesales que obran como actores, contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de los libelos en que se ejercen, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal (y su coadyuvante) y el sujeto pasivo de esa relación (imputado o procesado). (Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano, Tomo II, Imprentas Bolívar, 1928, p. 317).

Así, Manzini citado por M.B., expresa que las excepciones son las argumentaciones con que el interesado hace valer un derecho propio u otro interés jurídicamente protegido, fundándose directamente sobre una regla de derecho para desconocer la pretensión punitiva, para excluir o modificar la imputado o para hacer más favorable su situación procesal en virtud de razones de derecho material o de vicios de la relación procesal. (El P.P.V., Vadell hermanos, Caracas, 2004, p. 45).

En virtud de lo expuesto, no obstante ser las excepciones un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control, o del Tribunal competente, puede asumir de oficio la solución de aquellas excepciones, siempre que la cuestión por su naturaleza, no requieran la instancia de parte; por lo que a juicio de la esta Sala, al constituir una facultad otorgada por el Legislador al Juez que conozca de la etapa preliminar, de resolver motu propio el obstáculo al ejercicio penal, mal puede constituir como afirman los apoderados de la víctima, subversión de orden procesal alguno, pues como ha asentado la Sala Constitucional, en sentencia N° 1.500/2006, de fecha 3 de agosto “afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión”.

Ahora bien, en cuanto a la excepción objeto del fallo recurrido, dispuesta en el artículo 28.4.e), relativa al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, observa la Sala que la misma se refiere como expresa M.B. al incumplimiento o falta de los requisitos previos exigidos por la ley sustantiva para intentar la acción correspondiente, tales como hechos ilícitos relacionados con las ofensas al Presidente, vilipendio de los Poderes Públicos, etc. (Ob. Cit. 56); así como indica Arteaga en cita de Delitalia, “ Se trata de casos en los cuales la acción penal se subordina, por razones de oportunidad a la declaración de voluntad de un tercero interesado” y agrega “ En tales supuestos aun perfecto el delito en todos sus elementos y plena la responsabilidad penal in abstracto, la ley exige para que se pueda perseguir el hecho, de ciertas manifestaciones de voluntad, de las cuales, en definitivas, depende la aplicabilidad de la sanción por determinados hechos punibles. Tales son los casos en los cuales la ley exige para el enjuiciamiento, la acusación de la parte agraviada… requerimiento del ofendido… haber venido al territorio de la República para el enjuiciamiento de hechos punibles cometidos en el extranjero en los supuestos determinados.” (Derecho Penal Venezolano, M.Á.G. e Hijo, S.R.L, Caracas, 1992).

De lo indicado se desprende que dicha excepción se contrae a supuestos en los cuales por expresa disposición legislativa, para que se instaure la acción penal, se exige el cumplimiento de requisitos procedimentales referidos a la actuación de la parte interviniente, ejemplo, delito de vilipendio; y no a defectos sustanciales de la acusación fiscal, como parece desprenderse de la motiva del fallo recurrido, en virtud de la cual el Juez de Control, consideró inadecuado que la Fiscalía del Ministerio Público no practicara el reconocimiento con fijación fotográfica a la víctima, quien señaló lo siguiente: “…extremadamente importante, no solo por la naturaleza del mismo, sino porque hubiere permitido determinar la evolución del acto operatorio, en particular de la herida o cicatriz… no estaba en autos, que en actas no había ninguno de naturaleza igual o parecida al peticionado, y que a criterio del Tribunal, la existencia de ese nuevo reconocimiento medico (sic) legal peticionado, hubiere permitido tener mayor certeza en el pronunciamiento emitido… cursaban dos (02) reconocimientos y unas fotografías, sin embargo esa apreciación fiscal no está ajustada a las actas, ya que no es cierto que reconocimiento con fijación fotográfica difiere totalmente de los que cursaban en actas…”; en base a lo cual, no puede obviar esta Sala, no obstante no se corresponda la excepción sustento de la recurrida a lo fundamentado en el fallo; hacer las siguientes consideraciones:

La solicitud de las llamadas diligencias de investigación, que acaecen durante la fase de investigación o preparatoria, representan una de las manifestaciones del principio del debido proceso, enraizado en el derecho a la defensa, la igualdad de las partes ante la ley y el contradictorio (artículos 49.3, 21.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 12 y 18, del Código Orgánico Procesal Penal.), sobre las cuales, ha expresado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, entre otros fallos, lo siguiente:

...cuando a los interesados se les impide su participación en el juicio, el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican de los actos que los afecten…

(N° 2, del 24 de enero de 2001).

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique…

Como se aprecia, la diligencia probatoria solicitada por la defensa del imputado en la fase investigación, la cual, a su juicio, pretendía determinar los indicadores neurológicos y mentales respecto del trastorno mental que sufrió su defendido al momento de los hechos objeto de la acusación, no sólo fue admitida como oportuna por el Ministerio Público, sino que, además, sirvió de fundamento a la solicitud de prórroga de del lapso para presentar el acto conclusivo; no obstante, dicha diligencia probatoria no fue practicada, aun cuando el imputado ya tenía derecho a ello. A juicio de la Sala, tal circunstancia constituye una inadmisión la cual, como antes se acotó, comporta una violación del derecho a la defensa…

(Causa No: 03-0474, del 19 de diciembre de 2003-N° 1661 del 03 de octubre de 2006).

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique. (subrayado de la Sala)

Como se aprecia, la diligencia probatoria solicitada por la defensa del imputado en la fase investigación, la cual, a su juicio, pretendía determinar los indicadores neurológicos y mentales respecto del trastorno mental que sufrió su defendido al momento de los hechos objeto de la acusación, no sólo fue admitida como oportuna por el Ministerio Público, sino que, además, sirvió de fundamento a la solicitud de prórroga de del lapso para presentar el acto conclusivo; no obstante, dicha diligencia probatoria no fue practicada, aun cuando el imputado ya tenía derecho a ello. A juicio de la Sala, tal circunstancia constituye una inadmisión la cual, como antes se acotó, comporta una violación del derecho a la defensa…

(Causa No: 03-0474, del 19 de diciembre de 2003-N° 1661 del 03 de octubre de 2006).

En consecuencia, el imputado tiene el derecho a solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público, conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles.

En este sentido, del examen de las actas, observa la Sala que cursan las siguientes actuaciones:

1.- En fecha 15 de febrero de 2007, la ciudadana L.C.P.G., presentó escrito de denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público, en contra del ciudadano C.C..

2.- En fecha 23 de febrero de 2007, la Fiscalía del Ministerio Público, acordó el inicio de las investigaciones, en virtud de las cuales el 28 de marzo de 2007, entrevista a la ciudadana L.C.P.G., y ordena se le practique reconocimiento médico-legal, evaluación psiquiátrica, psicológica y examen psicológico forense.

3.- En fecha 19 de octubre de 2007, se remitió a la Fiscalía del Ministerio Público, peritaje psiquiátrico forense practicado por el Dr. E.M., psiquiatra Forense y la Licenciada Juana Inés Azparren, Psicólogo Clínico Forense, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la ciudadana L.C.P.G..

4.- En fecha 28 de febrero de 2007, se remitió a la Fiscalía del Ministerio Público, dictamen pericial practicado por el Dr. Giosue Saturno, médico forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual indica que examinó a la ciudadana L.C.P., el 16 de febrero de 2007, “fecha del suceso : 26-07-2006…, LAS COMPLICACIONES OBSERVADAS SON CAUSA DIRECTA DE UNA TECNICA QUIRURGICA NO ADECUADA PUDIÉNDOSE CONVERTIR EN SECUELAS TEMPORALES O PERMANENTES.”.

  1. - En fecha 14 de marzo de 2008, se remitió a la Fiscalía del Ministerio Público, dictamen pericial practicado por el Dr. G.B., adscrito al mismo Despacho Policial, a la ciudadana L.C.P., en el que se indicó “Examinada en éste (sic) Servicio el día 03-08-2007. Se hace referencia a la experticia anterior. Los Casos de supuesta mala praxis no se califican desde el punto de vista médico. Estado general: Satisfactorio”.

  2. - En fecha 14 de mayo de 2008, la Fiscalía del Ministerio Público citó al ciudadano C.C.M., a los fines de rendir declaración como imputado.

  3. - En fecha 02 de junio de 2008, el ciudadano C.C.M., nombra a sus defensores, quienes aceptaron tal designación.

  4. - En fecha 14 de agosto del año 2008, el ciudadano C.C.M. y sus defensores, comparecieron a la Fiscalía del Ministerio Público, quienes solicitaron la práctica a la víctima de un reconocimiento médico legal con fijación fotográfica, “…para poder ofrecer una declaración objetiva tendiente a desvirtuar los hechos denunciados.”.

  5. - En fecha 22 de septiembre de 2008, la Fiscalía del Ministerio Público mediante oficio AMC-F.16° 1570-2008, niega la práctica del nuevo reconocimiento solicitado por la defensa, por cuanto “…ya reposan (dos) 02 RECONOCIMIENTOS MEDICO FORENSE practicados a la ciudadana L.C.P.; siendo suficiente la descripción de las lesiones hechas en los respectivos informes MEDICO FORENSE, de fechas 28/02/2007 y 23/01/2008; además la paciente consignó estudios fotográficos, donde se aprecian las lesiones y reposan en el Expediente.”.

  6. - En fecha 26 de septiembre de 2008, la defensa solicitó ante la Fiscalía del Ministerio Público, se cite al ciudadano C.C.M. a los fines de que rinda la declaración con el carácter de imputado, se cite a los médicos forenses que realizaron los reconocimientos médicos de fechas 28-02-2007 y 23-01-2008.

  7. - En fecha 26 de septiembre de 2008, la Fiscalía del Ministerio Público presentó escrito contentivo de la acusación interpuesta en contra del ciudadano C.C.M., por la comisión del delito de Lesiones Culposas Graves, previsto y sancionado en el artículo 420.2 en relación con el artículo 415, ambos del Código Penal.

  8. - En fecha 23 de septiembre de 2008, el ciudadano F.P.A. con el carácter de apoderado de la ciudadana L.C.P.G., presentó ante la Unidad de Registro de Distribución de Documentos escrito de querella en contra del ciudadano C.C.M. por la presunta comisión del delito de Lesiones Culposas Graves, previsto y sancionado en el artículo 420.2 en relación con el artículo 415, ambos del Código Penal.

  9. - En fecha 15 de octubre de 2008, la defensa presentó escrito ante el Tribunal de Control, a tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

  10. - En fecha 27 de marzo de 2009, se realizó la audiencia preliminar en virtud de la cual el Juez Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en virtud de la cual, “…La declaratoria de oficio de la excepción del artículo 28, numeral 4, literal “e” del CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL, por violación grave y reiterada del derecho constitucional a la defensa del imputado, consagrado en el artículo 49 numeral 1 Constitucional, conlleva no solo la nulidad de los actos supra mencionados, sino también el efecto pautado en el artículo 33 numeral 4 del CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL, esto es el sobreseimiento formal de la causa seguida al ciudadano C.C.M.. Ha considerado este juzgador que esta es la vía más apta para determinar en definitiva por el Ministerio Publico (sic) si se cometió o no un ilícito penal, ya que la otra vía que es en abstracto, la de la prescripción impone como punto previo la ocurrencia de un hecho punible, en este caso un delito, que conforme a lo supra dicho informe el respeto de los derechos y garantía del imputado. Con base a lo supra determinado, procedencia de la NULIDAD ABSOLUTA y declaratoria del sobreseimiento, este juzgador es del criterio que no es procedente hacer pronunciamiento sobre la admisión o no, total o parcialmente, de la acusación fiscal, así como tampoco es procedente hace (sic) pronunciamiento sobre las medidas cautelares sustitutivas de la libertad solicitada por la representante fiscal y los apoderados judiciales de la víctima, ni sobre los medios de pruebas ofertadas...”.

En este sentido, observa también la Sala que el delito atribuido al ciudadano C.C.M., es el de Lesiones Culposas Graves, previsto y sancionado en el artículo 420.2 en relación con el artículo 415, ambos del Código Penal, y sobre el cual, se observa previamente lo siguiente:

El nombre general del delito de lesiones, se origina de la expresión latina de laedo laesum, ladere, que comprende la acción u omisión de ocasionar a una persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación de las facultades intelectuales por imprudencia, negligencia, impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplinas.

En consecuencia, el problema en estos tipos y en particular ante la impericia médica que es el punto a dilucidar en la presente causa, se traslada a precisar si la acción del médico, pese a estar orientada a la sanidad del paciente, determinó el resultado lesivo de la integridad física de aquél y en particular, a la luz de la teoría de la imputación objetiva, debe entenderse el juicio respecto a la cuestión de si un resultado puede ser visto como la obra de una persona, para lo que se requiere que la acción haya creado un peligro, jurídicamente desaprobado, que se haya realizado progresivamente en el resultado típico.

Ahora bien, en cuanto a la actuación de los profesionales de la salud, se exige que su comportamiento se ajuste a lo pautado en la lex artis o regla técnica de comportamiento, para evitar de esta manera la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos; por lo que corresponde al Juez determinar si hubo o no infracción de la misma, para lo cual deberá basarse lógicamente en el asesoramiento de peritos.

En el caso que nos ocupa, el núcleo del problema reside en la fase post operatoria –tal como se desprende de los argumentos expuestos por la partes, sobre lo cual, cursan dos reconocimientos médicos legales, uno suscrito por el Dr. Giosue Saturno, médico forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el cual indica que examinó a la ciudadana L.C.P., el 16 de febrero de 2007, “fecha del suceso: 26-07-2006…, LAS COMPLICACIONES OBSERVADAS SON CAUSA DIRECTA DE UNA TECNICA QUIRURGICA NO ADECUADA PUDIÉNDOSE CONVERTIR EN SECUELAS TEMPORALES O PERMANENTES.”; y otro, elaborado por el Dr. G.B., adscrito al mismo Despacho Policial, en el que se indicó “Examinada en éste (sic) Servicio el día 03-08-2007. Se hace referencia a la experticia anterior. Los Casos de supuesta mala praxis no se califican desde el punto de vista médico. Estado general: Satisfactorio”.

Siendo así las cosas, en fecha 14 de agosto del año 2008, el ciudadano C.C.M. y sus defensores, comparecieron a la Fiscalía del Ministerio Público, quienes solicitaron la práctica a la víctima de un reconocimiento médico legal con fijación fotográfica, “…para poder ofrecer una declaración objetiva tendiente a desvirtuar los hechos denunciados.”; pedimento negado por la Fiscalía del Ministerio Público, el 22 de septiembre de 2008, con sustento en que “…ya reposan (dos) 02 RECONOCIMIENTOS MEDICO FORENSE practicados a la ciudadana L.C.P.; siendo suficiente la descripción de las lesiones hechas en los respectivos informes MEDICO FORENSE, de fechas 28/02/2007 y 23/01/2008; además la paciente consignó estudios fotográficos, donde se aprecian las lesiones y reposan en el Expediente.”; posteriormente, el 26 de septiembre de 2008, la defensa solicitó ante la Fiscalía del Ministerio Público se cite al ciudadano C.C.M., a los fines de que rinda la declaración con el carácter de imputado, se cite a los médicos forenses que realizaron los reconocimientos médicos de fechas 28-02-2007 y 23-01-2008; de la cual, no consta resulta en actas.

En este orden de ideas, observa la Sala como se indicó anteriormente, en el ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede proponer al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera adecuadas, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada; por lo que dicho derecho puede ser vulnerado, cuando no sean admitidas las diligencias solicitadas, siendo procedentes, o cuando no se admitan sin motivar o porque una vez admitidas, no se practiquen.

Por ende, se trata de dos diligencias de investigación solicitadas por la defensa: Por una parte, la práctica de un reconocimiento médico legal a la ciudadana L.C.P.G. con fijación fotográfica, y por otra, la citación de los médicos forenses que realizaron los reconocimientos médicos de fechas 28-02-2007 y 23-01-2008.

- Sobre el nuevo reconocimiento solicitado con fijación fotográfica, se observa que el Ministerio Público, el 22 de septiembre de 2008, negó la práctica del mismo señalando lo siguiente: “…ya reposan (dos) 02 RECONOCIMIENTOS MEDICO FORENSE practicados a la ciudadana L.C.P.; siendo suficiente la descripción de las lesiones hechas en los respectivos informes MEDICO FORENSE, de fechas 28/02/2007 y 23/01/2008; además la paciente consignó estudios fotográficos, donde se aprecian las lesiones y reposan en el Expediente.”. En este orden de ideas, como se indicó anteriormente, cuando se trata del delito de lesiones, el análisis del certificado médico legal con sustento en las fotografías, permitirá determinar además de la naturaleza del delito en base a la gravedad de la lesión, la localización física y data de la misma y fundamentalmente precisará la relación de la conducta (creación del riesgo) y el perjuicio sufrido; máxime cuando se trata de operaciones de cirugía estética;; por lo que como determinó el Juez de Control, dicho examen pericial es requisito imprescindible para la conclusión de la fase preparatoria y por lo tanto para la presentación del acto conclusivo;

- En cuanto a la petición planteada por la defensa a los fines de que se practicara la citación de los médicos que realizaron los reconocimientos médicos de fechas 28-02-2007 y 23-01-2008; suscritos por los Médicos Forenses Giosue Saturno y G.B., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; se observa que no cursa por parte del Ministerio Público, resolución alguna, y no obstante ello, presentó el acto conclusivo de acusación.

Así que precisado lo anterior, puede afirmarse que en el presente caso, se evidencia claramente que existió violación al derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva, ya que por una parte la resolución sobre la negativa de la práctica de un nuevo reconocimiento médico con fijación fotográfica, como se indicó anteriormente, no fue adecuado; además de que no hubo pronunciamiento sobre las diligencias de investigación acordadas por el Tribunal de Control y solicitadas por la defensa que no se realizaron; motivos por los cuales, a juicio de la Sala es procedente y ajustado a derecho declarar de Oficio, la nulidad del acto conclusivo de acusación fiscal, ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ordenar que se retrotraiga el proceso, al estado en que la Fiscalía del Ministerio Público, resuelva sobre las diligencias de investigación acordadas por el Tribunal de Control y solicitadas por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.-

También denuncian los apoderados judiciales de la víctima que la recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación y al respecto, previamente se observa que el fallo es un acto cognitivo y por ende debe ser motivado o justificado, es decir, el Juez debe señalar las razones por las cuales tomó determinada decisión con base a los alegatos expuestos por las partes y los elementos de convicción; ponderando el valor de cada uno de ellos y describiendo la

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