Decisión nº 509 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 17 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución17 de Diciembre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteAngelica Rivero
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

iguación sumarial, conforme a lo establecido en los artículos 74 y 98 ejusdem.

En fecha 11 de julio de 1985, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, dictó decisión mediante la cual decretó la detención judicial de los ciudadanos J.V.P.S., G.L.V., A.P.S., L.A.S.O., J.L.B., J.M.R. y C.S.O., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto en el Artículo 470, concatenado con los artículos 468 y 99 del Código Penal; asimismo, decretó la detención judicial de M.R. delC.M.O. deH., L.S.O., E.E.D., A.G.R. , M.J.S., J.L.R.A., R.R., J. deJ.M., R. deJ., O.R.C., A.M.P., A.S.R. y S.P.E., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en su carácter de cooperación inmediata, previsto en el artículo 470, concatenado con los artículos 468, 99 y 83 del Código Penal.

En dicha decisión, se decretaron las siguientes medidas:

1) La incautación y decomiso de las acciones suscritas por J.V.P.S., en su carácter de Presidente y accionista mayoritario de PERSAND y COMPAÑÍA, en el BANCO DE COMERCIO, C.A.

2) La confiscación de todos los bienes muebles, inmuebles o semovientes que estén a nombre o en posesión de las siguientes empresas: SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., ARRENDADORA BANCOMER, S.A., ORIENT LEASING DE VENEZUELA, C.A., REPRESENTACIONES LA PIEDRA, C.A., REPRESENTACIONES LA ROCA, C.A., INVERSIONES JOSDOMIRCH, C.A., INVERSIONES ZIREM, C.A., CORPORACIÓN GORDILE, C.A., INVERSIONES DISAFER, C.A., INVERSIONES MAGUACA, C.A., INVERSIONES LA GUANAMA, C.A., INVERSIONES SUAMENLES, C.A., INVERSIONES RAJUDE, C.A., HELISOLD DE VENEZUELA, S.A., SERVICIOS PETROLEROS S.F., C.A., INVERSORA ACROMER, C.A., INVERSIONES MANSERICHE, C.A., INVERSIONES GILDASER, C.A., CORPORACIÓN VENEZOLANA DE INVERSIONES (CORVEIN), INTERPLANETARIA DE INVERSIONES, C.A., PRIME DE INVERSIONES, C.A., INVERSIONES TRECEÑO, C.A., INVERSIONES CARJUAN, C.A., INVERSIONES WISMA, C.A., SERVICIOS BANCOMER, C.A, INVERSIONES BANCOMER, C.A. INMOBILIARIA BANCOMER, C.A., ARTES GRAFICAS BANCOMER, C.A., INVERSIONES FRANCISNEL, C.A., INVERSIONES FERRIO, C.A., ESTACIONAMMIENTO BANCOMER, C.A., MANTENIMIENTO BANCOMER, C.A., INMOBILIARIA DE COMERCIO, C.A., AGROPECUARIA TALANQUERA, C.A., AGROPECUARIA PROSPU, C.A., AGROPECUARIA MASECON, C.A., AGROPECUEARIA EL COTO, C.A., AGROPECUARIA LA RANA, C.A., MINIGRANJAS LAS BEGONIAS, C.A., CONSTRUTORA LA VIGA, C.A., SERVICIOS POZOS ANZOATEGUI, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL I, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL II, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL III, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL IV, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL V, C.A., S.F. CREDIVAL, INMOBILIARIA MILOANTO, S.R.L., URBANIZACIÓN ARBOLEDA GUACARA, C.A., CONSORCIO INVERIONISTA BANCOMER, C.A., DESARROLLO INDUSTRIAL TURMERITO, C.A., INVERSIONES AMERVEN, S.P.A. DE TRANSPORTE, TÉCNICA PETROLERA, C.A., S.P.A ADMINISTRACIÓN, S.P.A MANTENIMIENTO, INVERSIONES PESILU, C.A., y cualquiera otra que pertenezca al grupo J.V. PERSAND o al GRUPO CREDIVAL.

3) La incautación de los bienes muebles, inmuebles, papeles mercantiles, bonos, depósitos de cuentas corrientes, certificados, y cualesquiera otros efectos negociables, que se encuentren dentro o fuera del país, que sean propiedad y estén a nombre de las mencionadas personas jurídicas, y de las personas naturales a las cuales se les dictó auto de detención.

4) La incautación de los vehículos automotores, naves y aeronaves, que estén a nombre o en posesión de las mencionadas personas naturales y jurídicas.

Se ordenó poner los bienes objeto de las citadas medidas, a la orden y en depósito del ciudadano R.C.P., Interventor BANCO DE COMERCIO, C.A.

En fecha 2 de agosto de 1985, se inició una averiguación sumarial, con motivo de la comunicación dirigida por el Fiscal Décimo Tercero de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en relación con prejuicios presuntamente causados a las SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., por sus Directivos, derivados de la utilización de un cupo de dólares que les fuera otorgado, a dicha sociedad financiera, por el Banco Central de Venezuela.

En el curso de esta averiguación, en fecha 13 de agosto de 1985, el Juzgado de la causa decretó la detención Judicial V.P.S., J.L.B. y Lirain Urreiztieta, por la comisión del delito de Estafa Calificada Continuada, tipificado en los artículos 464, ordinal 1º, y 99 del Código Penal; asimismo, decretó la detención judicial de S.C.C. deG. y R.R., por la comisión del delito de Estafa Calificada Continuada en grado de complicidad, tipificada en el artículo 464, ordinal 1º, y 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84, ordinal 3º, ejusdem.

En fecha 29 de noviembre de 1985, el Juzgado Superior Undécimo en lo Penal, dictó decisión en la cual realizó los siguientes pronunciamientos:

1) Confirmó la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 11 de julio de 1985, mediante la cual ase decretó la detención judicial de los ciudadanos G.L.V. y J.M.R., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, tipificado en el artículo 470, concatenado con el artículo 99 del Código, en perjuicio del BANCO DE COMERCIO, C.A.; y de los ciudadanos E.E.D., J.M., R.D.R.A., O.C.R.C., y S.P.E., como cooperadores inmediatos en el referido hecho punible.

2) Confirmó la decisión dictada por el A-quo en fecha 13 de agosto de 1985, mediante la cual se decretó la detención judicial del ciudadano R.D.R.A., como cómplice del delito de Estafa Calificada Continuada, tipificada en el artículo 464, ordinal 1º, concatenado con los artículos 99 y 84, ordinal 3º, del Código Penal.

3) Revocó la decisión dictada por el Tribunal de la Causa en fecha 11 de julio de 1985, mediante la cual decretó la detención judicial del ciudadano A.G.R.B., como cooperador inmediato en el delito de Apropiación Indebida Calificada, y en su lugar, declaró terminada la averiguación en lo que aél respecta, de conformidad con el artículo 206, ordinal 2º, del Código de Enjuiciamiento Criminal, y ordenó su inmediata libertad.

En fecha 3 de febrero de 1986, el ciudadano R.C.P., procediendo en su carácter de interventor del BANCO DE COMERCIO C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., asistido por el abogado F.O., consignó escrito de acusación penal conjuntamente con una reclamación civil de resarcimiento de daños y perjuicios, ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, contra los ciudadanos J.V.P.S., G.L.V., A.P.S., L.A.S.O., J.L.B., J.M.R., C.S.O., M.R.O. deH., L.S.O. , E.E.D., M.J.S., J.L.R.A., R.R., J.D.J.M., O.R., A.M.P., A.S.R. y S.P.E..

La reclamación civil incoada fue estimada en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 476.792.000,00), en relación al BANCO DE COMERCIO, C.A., y de TRESCIENTOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 300.751.032,90) con respecto a la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A. Esta reclamación tiene su fundamento en la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios provenientes del delito, todo ello de acuerdo a lo establecido en los artículos 113, 120, 121, 122, 124, 125 y 126 del Código Penal, y el artículo 3 del Código de Enjuiciamiento Criminal vigente para esa fecha. De igual forma se demandó el pago de los intereses causados y por causarse. El 4 de Febrero de 1.986, el Tribunal admitió la acusación y reclamación civil interpuestas.

En fecha 12 de noviembre de 1987, el Juzgado Décimo Séptimo en lo Penal, dictó la decisión en la cual confirmó la detención judicial del ciudadano J.L.B., por la comisión del delito Estafa Continuada, tipificada en el artículo 464, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y apropiación indebida calificada, consagrado en los artículos 468 y 470 ejusdem, y remitió las actuaciones al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal.

En sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respecto al fondo de los cargos formulados por el Fiscal del Ministerio Público y por el Acusador Privado, decidió lo siguiente:

  1. La absolución de los encausados por falta de comprobación de los delitos imputados.

  2. Revocó e hizo cesar la totalidad de las medidas de incautación, y confiscación, de bienes muebles e inmuebles propiedad de los encausados.

  3. Condenó al Acusador Privado al pago de las costas procesales, las cuales deberá soportar conjuntamente con el Estado, en el porcentaje de cincuenta por ciento (50%) cada uno.

  4. Declaró sin lugar la demanda de daños y perjuicios derivados del delito (reclamación civil), y la nulidad de todas las actuaciones referentes a la reconvención propuesta contra dicha acción civil.

  5. Condenó en costas a la reclamante civil.

    Contra esta decisión, el Dr. F.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte acusadora, y el Ministerio Público, ejercieron recurso de apelación, del cual conoció la Sala Nº 5 de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual en fecha 30 de mayo de 2001, decidió lo siguiente:

  6. Declaró inadmisible la apelación interpuesta por el abogado F.O., en su carácter de apoderado del BANCO DE COMERCIO, C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., por falta de cualidad para interponer el recurso de apelación. Consideró que la procedencia de la falta de cualidad, radica en el hecho de que los procesos de liquidación del BANCO DE COMERCIO, C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., ‘quedaron concluidos’ en virtud de la publicación, en Gaceta Oficial, de sendas resoluciones mediante las cuales se declararon concluidos los procesos de liquidación de los mencionados Institutos Financieros;

  7. Confirmó la absolución de los encausados;

  8. Condenó en costas el Ministerio Público; y

  9. Ordenó la cesación de la totalidad de las medidas cautelares dictadas en contra de los encausados.

    Contra ésta última decisión, el Fiscal Septuagésimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas, y el apoderado judicial de la parte acusadora, Dr. F.O., interpusieron recursos de casación.

    En fecha 18 de diciembre de 2001, la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto por el apoderado de la parte acusadora y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que conoció del proceso, para que oyera el recurso de apelación propuesto contra la sentencia del 17 de mayo de 2000.

    En fecha 8 de marzo de 2002, la Sala Accidental Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, por los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Estafa, y declaró improcedente la acción civil. Contra esta decisión interpusieron recurso de casación los acusados L.A.S.O., J.M.R., A.M.P. y G.L.V..

    En sentencia de fecha 29 de noviembre de 2002, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Juscticia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de los acusados J.M.R. y A.M.P.; anuló el fallo dictado en fecha 8 de marzo de 2002 por la Sala Accidental Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia, ordenó la remisión del expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que una Sala distinta a la antes mencionada, dictase nueva sentencia con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad.

    En sentencia de fecha 2 de mayo de 2003, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio, declaró la nulidad absoluta de la sentencia dictada de fecha 17 de mayo de 2000, por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en todos y cada uno de sus pronunciamientos, y a lo s efectos de preservar el derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso, ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que con vista a las imputaciones fiscales formuladas contra los acusados de autos, remita las actuaciones al Juez de Control, previo ofrecimiento de prueba, a los fines previstos en el Libro Segundo, Titulo II del Código Orgánico Procesal Penal.

    Cabe resaltar, que la referida Sala omitió pronunciarse sobre la reclamación civil oportunamente interpuesta, violentando lo establecido por el legislador respecto al pronunciamiento del Régimen Transitorio del Código Orgánico Procesal Penal.

    Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2004, dirigido a la Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Fiscal Sexta a nivel Nacional con Competencia Plena, formuló las siguientes solicitudes:

    1) Conforme a las previsiones del artículo 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 108, ordinales 4º y , y 110 del Código Penal, se decrete el sobreseimiento de la causa, en virtud de haber operado la extinción por prescripción de la acción penal, en lo que respecta a los delitos de Estafa Simple, Estafa Agravada y Apropiación Indebida Calificada, previstos en los artículos 464, 465 y 470 ejusdem, que se le imputaron, en diversos grados, a los ciudadano A.M.P., G.L.V., J. deJ.M., J.M.R., E.E.D., R.D.R.A., L.A.S.O., J.L.B., J.L.R.A.; M.R. delC.M.H. y S.G.P.E..

    2) Decrete el sobreseimiento de la causa en relación a la comisión del delito de Agavillamiento, tipificado en el artículo 287 del Código Penal, que el Acusador Privado le imputó a los mencionados ciudadanos.

    3) En caso que el Juez considere que los hechos no están prescritos, se admita la acusación presentada contra los ciudadanos R.D.R., por la comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato, y Estafa Calificada Continuada en grado de Complicidad; G.L.V. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; J.M.R. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; E.E.D. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; J. deJ.M. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; S.P.E. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; L.A.S.O. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; J.L.B. por los delitos de Apropiación Indebida Calificada, y Estafa en grado de Continuidad; M.R. delC.M. deH. por el delito de Apropiación Indebida Calificada en grado de Cooperadora Inmediata; J.L.R.A. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; y A.M.P. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato:

    4) En caso de ordenarse el pase a juicio, se admitan las pruebas ofrecidas en dicho escrito.

    El Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, fijó la audiencia preliminar para el día 29 de marzo de 2005.

    En diligencia presentada el día 29 de marzo de 2005, el abogado F.A., en su carácter de Consultor Jurídico de FOGADE, solicitó la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con el Artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, respecto de la solicitud de sobreseimiento de la causa formulada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena. En tal virtud, la audiencia preliminar fue diferida, por cuanto de la misma fecha, para el día 28 de abril de 2005, y se ordenó la practica d ela referida notificación.

    Mediante escrito de fecha 12 de abril de 2005, el abogado F.A., en su carácter de apoderado judicial de FOGADE, ente liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., solicitó en base al artículo 95 ejusdem, la suspensión del juicio por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez conste en autos la notificación del Procurador General de la República, y se fije nueva oportunidad para que la celebración de la Audiencia Preliminar. Dicho pedimento fue negado por el Tribunal mediante auto de fecha 15 de abril de 2005. Contra éste último auto, la representación judicial de FOGADE, ejerció recurso de apelación mediante escrito de fecha 26 de abril del mismo año.

    El día 21 de abril de 2005, la Procuraduría General de la República presentó escrito motivado, a través del cual solicitó se declarase la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la admisión de la acusación, por cuanto debió ser notificado ese organismo; que se reponga la causa al estado de notificación de la admisión de dicha acción; y se ordene la notificación de la Procuraduría General de la República, atendiendo a las formalidades y requisitos establecidos en la citada Ley. Mediante auto de fecha 26 de abril de 2005, el mencionado Juzgado declaró sin lugar las referidas solicitudes de reposición de la causa y de nulidad absoluta. Contra dicho auto, ejerció recurso de apelación la Procuraduría General de la República.

    En fecha 27 de abril de 2005, FOGADE en su carácter de organismo liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., presentó escrito de recusación contra la abogada M. deL.F., Juez del mencionado Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de caracas, alegando la causal prevista en el Artículo 86, ordinal 8º, del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha recusación fue declarada sin lugar mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 2005, dictada por la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

    En escrito de fecha 16 de 2005, la Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, abogada M. deL.F.B., se inhibió de seguir conociendo de la causa. En virtud de dicha inhibición, el conocimiento de la causa fue asignado al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, expediente No. C26-4836-05, el cual fijó la audiencia preliminar para el día 14 de julio de 2005.

    Posteriormente, la representación judicial de FOGADE, como liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., en escrito presentado el 7 de julio de 2005, solicitó la reposición de la causa, al estado de que se notifique a la Procuraduría General de la República, respecto de la solicitud de sobreseimiento formulada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena; que se suspenda la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez que conste en autos dicha notificación; y se fije nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar.

    Mediante escrito de la misma fecha, esto es, 7 de julio de 2005, la representación judicial de FOGADE, se adhirió a las pruebas presentadas en fecha 23 de noviembre de 2004, por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, y rechazó la solicitud de sobreseimiento de la causa, formulada por la referida Fiscalía, requiriendo que la misma sea declarada sin lugar “…en vista que no se tomó en cuenta las circunstancias y actos procesales efectuados durante el juicio que constituyeron legalmente causas de interrupción de la prescripción…”

    Asimismo, mediante diligencia de la misma fecha, 7 de julio de 2005, los apoderados judiciales de FOGADE, procediendo con el referido carácter, solicitaron se librara Boleta de Notificación al Ministerio Público, a los fines que fuese emplazado para la contestación de los recursos de apelación interpuesto por este Instituto y la Procuraduría General de la República; así mismo como, la suspensión de la causa hasta tanto la Corte de Apelaciones se pronuncie sobre los recursos interpuestos.

    En relación con las citadas solicitudes, en auto de fecha 15 de julio de 2005, el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, establecido lo siguiente:

    1) En virtud que, la solicitud de reposición de la causa fue resuelta por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, declara no tener materia sobre la cual decidir.

    2) Acordó suspender la fijación de la Audiencia Preliminar, en virtud de encontrarse pendientes de decisión, la apelación interpuesta por FOGADE contra la decisión de fecha 15 de abril de 2005, y la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República, contra el auto de fecha 26 de abril de 2005. Dicha suspensión se acordó hasta tanto curse en autos la decisión que, al respecto, debe pronunciar la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

    En fecha 03 de febrero de 2006, es admitido el recurso por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente No. 1970, los recursos de FOGADE y de la Procuraduría fueron declarados sin lugar en fecha 09 de febrero de 2006.

    En fecha 20 de marzo de 2006, fue fijada la audiencia preliminar para el día o5 de abril de 2006, a las 10:45 AM. En fecha 30 de marzo de 2006, la apoderada judicial de FOGADE consignó escrito donde señalo que el Estado Venezolano garante de la estabilidad económica del País, mediante contrato convenio entre el Banco Central de Venezuela Organismo del Estado otorgó créditos al Banco Comercio, C.A., a los fines de subsidiar las necesidades financieras que presentaba la referida Entidad Bancaria. Es de allí donde nace el interés y participación del Estado como parte en el presente juicio, ya que su condición de víctima es evidente, y a través de esta subversión del ordenamiento jurídico que ha llevado este proceso de forma ilegal al estado de estar por efectuarse una audiencia preliminar que de pronunciarse sería nula, por cuanto todo lo actuado es írrito (sic) desde la ya tantas veces mencionada decisión improvisada emanada de la Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2 de mayo de 2003. De igual forma solicitó que se suspenda la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 05/04/2006, hasta tanto se dirima lo solicitado. La audiencia preliminar, fue diferida por cuanto la Fiscal y varios imputados no asistieron y diferida para el día 24 de mato de ese mismo año.

    En fecha 04 de mayo de 2006, el Tribunal 26 de Control se pronunció en lo siguiente: Primero: En cuanto a la solicitud de la apoderada judicial de FOGADE, se niega la misma ya que esa instancia no es competente para revisar las decisiones dictadas por las Salas de la Corte de Apelaciones, haciendo del conocimiento de los solicitantes que de conformidad con los artículos 470 al 477 y del artículo 459, pueden solicitar la revisión y el respectivo recurso de Casación, no pudiendo este Juzgador reponer la causa. Segundo. Con respecto a la solicitud interpuesta por el ciudadano J.L.B., en el sentido de que se decrete el sobreseimiento de la causa, este Juzgador niega la misma por cuanto considera que lo procedente y ajustado a derecho es remitir la presente causa al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público, con el objeto de que ratifique o rectifique la solicitud del mismo por parte de la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: En cuanto a la solicitud interpuesta por la ciudadana Dra. R.M., en el sentido de que se ordene al Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de Baruta del Estado Miranda, levantando la medida, a saber: De prohibición de Enajenar y Gravar los inmuebles de su poderdante, levantando de esta forma el decreto de incautación y decomiso, este Juzgador considera que al no haber todavía una sentencia definitivamente firme, no puede levantar dichas medidas, por lo que considera que lo mas ajustado a derecho es negar dicha solicitud. Cuarto: En cuanto a la solicitud interpuesta por parte de la Fiscal Sexta a Nivel Nacional, Dra. L.O.D., en su escrito de acusación, en el sentido de que se decrete el sobreseimiento de la causa, este Juzgador considera procedente y ajustado a derecho en negar la misma por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción pena, razón por la cual se acuerda la remisión a la misma Fiscalía superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que se ratifique dicha solicitud, de conformidad con lo establecido 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esta decisión interpusieron recursos de apelación E.E.D. y FOGADE.

    En fecha 19 de octubre de 2006, la apoderada de FOGADE solicita se notifique a los imputados de la apelación ejercida por esta institución en contra de la sentencia de fecha 04-05-06, a fin de que le den contestación y promuevan pruebas en caso de considerarlo procedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 de C.O.P.P.

    En fecha 29 de enero de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala Accidental No. 6, declaró Inadmisible los recursos de apelación interpuestos por M.S. y FOGADE.

    En fecha 17 de abril de 2008, el Fiscal Superior del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ratificó la solicitud de sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 3, y en el numeral 8 del artículo 48, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, `por extinción de la acción penal de los ilícitos imputados y que encuadran en la norma que prevé y sanciona el delito de estafa Calificada, Estafa simple y Apropiación Indebida Calificada, previstos en el artículo 464, ordinal 1º, artículo 464 y 470 del Código Penal vigente para la época, el cual prevé una pena de dos a seis años de prisión, de uno a cinco años y de uno a cinco años (sic), respectivamente.

    En fecha 23 de abril de 2009, el Tribunal 26 de Control dictó sentencia en la cual declaró: Primero: De conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, artículo323 y artículo 323 y artículo 48, numeral 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., a quienes se les imputó la comisión de los delitos Estafa Calificada, Estafa Simple y Apropiación Indebida Calificada, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente, se decreta el sobreseimiento de la causa en relación al delito de Agavillamiento imputado por el acusador privado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: en virtud de que si bien es cierto existen elementos que pudieran comprometer judicialmente la responsabilidad penal de los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., en los delitos antes mencionados, pero siendo que la acción penal, para seguir dichos delitos se haextinguido, en virtud de que ha operado la institución de la prescripción, es por ello que el tribunal acuerda: En relación a las medidas cautelares que pesan sobre los bienes y empresas que son propiedad de dichos ciudadanos, consistentes en incautación, decomiso y confiscación, las mismas se levantan, en virtud de la extinción del presente proceso, el cual era motivo de las mismas, quedando a salvo los derechos de las víctimas a los fines que ejerzan las acciones, derechos y recursos correspondientes, ante los tribunales competentes, para que se resarza el daño causado, con la actuación de los ciudadanos arriba mencionados, a favor de quienes se extingue el proceso penal que con la presente sentencia de sobreseimiento represcripción de la acción penal, ello de conformidad con los artículos 30 y 116 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela 118 y 120 ordinal 5 ambos del Código Procesal Penal. Se acuerda oficiar a la Dirección de Registros y Notaría del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones y Justicia, a objeto de dejar sin efecto el oficio signado bajo el no. 1400-25485, de fecha 11 de julio de 1985 emanado del Extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual se acordaron las medidas arriba señaladas. Así como oficiar a todos los órganos competentes a los fines de dejar sin efecto las medidas cautelares que fueron acordadas por el Extinto Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Tercero: Se declara el cese inmediato de toda medida coercitiva de libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., que por los hechos objetos de la presente causa que sobresee. Se ordenó se librara oficio a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), y al Jefe de la Policía Internacional (INTERPOL)

    La apoderada judicial de FOGADE se da por notificada en fecha 24 de abril de 2009.

    En fecha 28 de abril de 2009, el Tribunal mediante auto ordenó el levantamiento de las medidas, y se libren los oficios a tal fin, una vez conste en actas la notificación efectiva de la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de República, por cuanto existen intereses patrimoniales de la república en la presente causa y se deje transcurrir 30 días a que hace mención el precitado artículo, a los fines que se realicen los pronunciamientos que consideren conducentes al caso. En consecuencia, los oficios números 507-09, 510-09 y 513-09, dirigidos a la Dirección del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, al ciudadano C.I.S. en su carácter de depositario judicial de los bienes de la empresa Helisold de Venezuela, S.A., (HELVESA) y a la ciudadana Diales O.D. en su carácter de depositaria judicial de los bienes de la empresa Helisold de Venezuela, S.A (HELVESA), respectivamente, serán enviados y ratificados en su contenido una vez conste en actas la notificación efectiva de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela , y transcurra de forma íntegra el precitado lapso de 30 días antes señalados, ellos de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    En fecha 29 de abril de 2009, se notificó al Procurador General de República según oficio 511-09, de fecha 23 de abril de 2009 (se evidencia sello húmedo del Alguacilazgo y de la Procuraduría). En fecha 06 de mayo de 2009, la apoderada de FOGADE, solicitó aclaratoria con respecto al auto de fecha 28 de abril de 2009, y sobre la suspensión del proceso, para el ejercicio de los recursos. En esa misma fecha el Tribunal se pronunció señalando: “Ahora bien, a los fines de proveer la aclaratoria solicitada por la representante lega del FOGADE, el Tribunal advierte que, a los fines del ejercicio de los recursos, acciones y pronunciamientos, acciones y pronunciamientos que a bien tengan las partes por cuanto la causa se encuentra paralizada, dicho lapso comenzará a correr una vez transcurran los 30 días a que se hace mención el citado artículo artículo 97 de la ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, respecto de las partes que hayan sido debidamente notificadas. Ahora bien, respecto del lapso para emplazar a las partes, el mismo correrá conforme a lo dispuesto por el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    CAPITULO II

    DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

    En fecha 23 de abril de 2009, el juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, por haber operado su prescripción, y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares y medidas coercitivas de libertad, en tal sentido se fundamenta el recurso en las siguientes disposiciones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal:

    Artículo 447. Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones:

    1. -Las que pongan fin al proceso o hagan imposibles su continuación;

    2. -Las que resuelvan una excepción (omissis)

    3. -Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

      Artículo 325. El Ministerio Público o la víctima, aun cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declare el sobreseimiento.

      Artículo 443 Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

      II.1

      DE LA AUDIENCIA ORAL EN LOS CASOS DE LA SOLICITUD DEL SOBRESEIMIENTO Y LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

      En el capítulo I, Fundamentos de Derecho, página 16, líneas 13 a 17, de la mentada decisión, la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señala: ‘…Considera quien aquí decide, que la representación Fiscal ha motivado y fundamentado suficientemente, las razones tanto de hecho como de derecho, por las cuales esta Juzgadora, puede excepcionalmente prescindir de la no realización de la audiencia oral, a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…’ en la página 17, líneas 5 al 10, ‘…Aunado a hecho cierto, que la presente causa se ha prolongado en el tiempo y siendo necesario pronunciarse, e inclinarse por segunda vez ante la misma solicitud en la cual ya en una oportunidad se realizó audiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende de lo antes señalado…’, asimismo, fundamenta su decisión en sentencia No. 628, emanada de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº C07-0364, de fecha 08/11/2007.

      Cabe destacar, que la Juez al momento de dictar su pronunciamiento, prescindió de la audiencia oral prevista en el citado artículo de nuestra ley penal adjetiva, fundamentándose en que la misma ya fue efectuada, por el Tribunal Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ‘en presencia de todas las partes’, por el Juez que se encontraba en aquel momento N.C.C., en fecha 04 de mayo de 2006, cuando declaró sin lugar, la solicitud de sobreseimiento y remitió las actuaciones a la Fiscalía Superior, a los fines de que ratificara o rectificara, la solicitud de sobreseimiento.

      En este sentido, el supra referido artículo 323 ejusdem, dispone

      Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate (negrillas nuestras)

      Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.

      Pero es el caso, que la Juez de Control Dra. N.C.T., violó la norma contenida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, porque dicho órgano jurisdiccional prescindió de la celebración de la audiencia oral establecida en tal disposición, el cual prevé que una vez presentada la solicitud de sobreseimiento por el Ministerio Público, el Juez de Control, deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, a los fines de debatir los fundamentos de la misma, con el objeto de que en dicha audiencia, la víctima ejerza el derecho a ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, derecho consagrado constitucionalmente y para el caso de la víctima previsto en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

      Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

      Ahora bien, si bien es cierto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una excepción, que ocurre cuando el juez de control estima innecesaria la celebración de la audiencia, caso en el cual deberá fundamentar en el fallo la razones que le asisten para no realizarla, tales fundamentos por parte del aquo son erróneos, ya que hace referencia a que tal audiencia fue celebradaante el Juez N.C.C., hecho que es categóricamente falso, ya que nunca se celebró, tal y como se evidencia de las actas procesales, específicamente en la pieza 83, folio 123, las cuales damos por reproducidas como medio probatorio para que sean consideradas por el tribunal al momento de dictar el fallo. De tales actas se evidencia que el Juez difiere la audiencia oral por incomparecencia del Ministerio Público y la fija nuevamente para el día 24 de mayo de ese mismo año, a las 10:00 AM, librándose sendas boletas de notificación a las partes, oportunidad en la que tampoco llegó a realizarse, ya que en fecha 04 de mayo de 2006, el Tribunal se pronunció, y en el texto de la misma no hace referencia a ninguna audiencia oral, ni a la presencia de las partes involucradas en este proceso, solo se encuentran las rúbricas del Juez y la Secretaria del Tribunal, notificando de esta decisión, cuyos originales se encuentran en el expediente, en la citada pieza 83.

      Tenemos pues, que el no convocar a la audiencia oral es causal de reposición tal y como se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 249, de fecha 26 de mayo de 2006, la cual se transcribe:

      ‘…Si bien el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una excepción a la convocatoria de la referida audiencia oral, también es cierto que en la decisión que acuerde el sobreseimiento se deberá motivar las razones por las cuales el juez de control estimó como no necesaria la convocatoria de la audiencia oral, para comprobar el motivo del sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público.

      Ante el vicio en el cual incurrió el Juzgado Primero de Control, considera la Sala procedente reponer la causa al estado de que se convoque a las partes y a las víctimas para la audiencia oral a la cual hace referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Público, Así se declara…’.

      En este sentido ha expresado la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 298 de fecha 12 de junio de 2007, lo siguiente:

      ‘…estima la Sala, se hace necesario que el juez de control convoque a las partes para la realización de una audiencia oral, en las cuales cada una de ellas exprese su opinión sobre la excepción opuesta, máxime cuando la consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta es el sobreseimiento de la causa, decisión que pone fin al proceso e impide su continuación.

      Al igual que en caso previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el juez de control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, cuando se interpone una excepción cuya declaratoria con lugar tiene como consecuencia el sobreseimiento de la causa, el juez también deberá realizar una audiencia oral para oír a las partes, todo aquello para garantizar el derecho a la defensa y reafirmar el derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de dictar cualquier decisión que ponga fin al proceso…’

      Observamos que la decisión de la citada Juez 26 de Control al no convocar a la audiencia oral, y no escuchar a las partes ni a la víctima sobre la ratificación del sobreseimiento hecha por el Fiscal Superior del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituye una violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y además, un obstáculo especialmente para la víctima, quien no tuvo posibilidad de expresar sus argumentos respecto a la solicitud de sobreseimiento, causándole un gravamen irreparable.

      Visto de esta forma, el juzgador desconoció lo que es el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, y menoscabó el derecho de las víctimas en el presente proceso ya que nuestro representado no fue oído en su pretensión, y mediante una decisión errónea motivada con fundamentos de derecho, sacrificó la justicia omitiendo una norma contenida en nuestra ley penal adjetiva, norma que es esencial y que constituye un instrumento fundamental para la defensa de los derechos e intereses del Estado Venezolano. Por lo tanto, dicha decisión es INCONSTITUCIONAL E ILEGAL, pues subvierte el principio-garantía del Debido Proceso, en consecuencia se hace nula, de nulidad absoluta.

      Al respecto el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

      Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

      Nulidades Absolutas: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, las leyes y los contratos, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

      De tal modo que podemos afirmar que la sentenciadora, actuó a espaldas del orden jurídico, violentando el Debido Proceso, principio fundamental del código adjetivo penal.

      Ahora bien, el legislador es diáfano al consagrar, dentro de los principios fundamentales del proceso penal, el establecimiento de la verdad por la vía jurídica, lo que en definitiva encierra un mandato hacia los jueces, en respeto de los derechos y garantías de las partes, sin vinculación ni parcialidad alguna, de hecho, el artículo 13 ejusdem, esgrime la finalidad del proceso penal.

      Ahora bien, el establecimiento de la verdad, no puede ser logrado con un juez aislado, pues justamente para evitar este vicio propio del sistema inquisitivo, se produjo la transformación constitucional y legal hacia el sistema acusatorio que actualmente regenta nuestro proceso, cuyos principios básicos son la oralidad, la inmediación y el contradictorio. Es así como la constitución de la República Bolivariana le da vida a estos principios, incluyéndolos dentro del máximo derecho-garantía procesal que es el debido proceso. El artículo 49 de nuestra Carta Magna que consagra este derecho –garantía, expresamente señala:

      Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    4. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

    5. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

      La decisión in comento vulnera principios y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, como el Debido Proceso, previsto en el citado artículo 49 de nuestra Carta Magna y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 ejusdem, y tales normas se refieren a la legalidad de las formas, de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio, es la necesidad de un juicio conducido bajo ciertas normas atinentes a los derechos fundamentales, existiendo con ello un verdadero control difuso de la constitución violentando con tal conducta lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      El artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

      Control de la Constitucionalidad: Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

      El principio de la Tutela Judicial Efectiva, garantiza la utilización de recursos, a los fines de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación, asimismo, se trata de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser titulados de formalidades no esenciales. El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

      Artículo 432: Impugnabilidad objetiva: las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

      La doctrina a señalado, que este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) Que las sentencias sean motivadas, y “) Sean congruentes. De manera que una decisión erróneamente motivada e incongruente no puede considerarse fundada en derecho, y en consecuencia lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La motivación de la decisión de los Tribunales es una exigencia Constitucional, exigencia ésta menoscabada por la Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no convocar a la audiencia oral que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando como fundamento de dicha decisión que se celebró una audiencia entre las partes que nunca se celebró, lo cual desvirtúa su motivación y la convierte en una sentencia inmotivada.

      Nuestro sistema judicial penal, tiene como premisa la fundamentación de todos los actos que emanen de los diferentes entes que juegan un papel dentro del mismo, lo cual recae con mayor razón sobre los jueces que en definitiva deciden las causas, de hecho el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que será nula toda decisión que no haya sido debidamente fundada, y en este caso fue erróneamente fundada por la celebración de una audiencia oral que nunca se celebró cercenándole el derecho a ser escuchado a la víctima Banco de Comercio (en liquidación asumida por FOGADE), a ser escuchado, aunado que los intereses dilucidados en este proceso son del colectivo y en consecuencia parte del patrimonio público.

      En virtud de tales premisas, es por lo que solicito se declare la nulidad absoluta de la sentencia emitida por la Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y la reposición causa de la misma al estado de que Tribunal de Control, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir en infracción del artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      II.2

      DEL SOBRESEIMIENTO POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

      El sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal, que, sin embargo, se produce por razones de fondo, ya que implica imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a las llamadas “Columnas de Atlas” o presupuestos fundamentales del proceso penal, es decir, la existencia acreditada de un hecho punible no evidentemente prescrito y los fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad del imputado.

      Sobre la declaratoria de prescripción de la acción penal y sin menoscabo de nuestra consideración de que no ha operado la misma por las diferentes interrupciones que se han producido en el devenir del tiempo, la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 606 del 10 de mayo 2000 (caso: F.N.V.S., E.A.R. y R.A.H.), estableció lo siguiente:

      ‘(…) Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechas que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma (…)’

      Esta decisión de la Sala de Casación Penal tiene un carácter lógico, pues existe una diferencia radical entre la extinción de la acción penal por operar la prescripción y el considerar que no se está en presencia de un hecho punible. Esto, a pesar de que ambas situaciones tienen como consecuencia jurídica el sobreseimiento de la causa, sin embargo, en la primera debe descartarse la existencia de un hecho punible que dé lugar a una calificación jurídica del mismo, y que por ende, permita realizar el cálculo del tiempo transcurrido, de acuerdo a la pena establecida por el legislador.

      Pero es el caso, que la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 23 de abril de 2009, no se pronunció sobre la culpabilidad de los imputados presentes en este proceso, ya que en la página 53 la Juez señala: ‘…Ahora bien, necesariamente, debemos determinar dos situaciones a los fines de emitir el pre4sente fallo, PRIMERO, la fecha de la consumación de los presuntos hechos punibles denunciados, para establecer la vigencia de la acción penal, y SEGUNDO, si el hecho punible mismo quedó debidamente acreditado, aunque haya sobrevenido la causal de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, pues es indispensable la precisa determinación de la existencia del hecho punible haya dado nacimiento a la acción penal, tal y como lo establece reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el Ministerio Público imputó a las personas investigadas la comisión de los siguientes delitos:…’

      Es evidente, que el sentenciador solo concretó en su narrativa en el “capitulo III, De la Prescripción de los Delitos Objetos del Proceso”, a enumerar los delitos de Estafa simple, Estafa Calificada y Apropiación Indebida Calificada, sin determinar a las personas a las cuales se les imputaba el delito, ni la culpabilidad de los mismos, solo se limitó a establecer la pena atribuida a los delitos, y señalando que por un simple cálculo matemático la sumatoria del lapso de prescripción acumulada a la pena, más la mitad de este lapso, se verificaría la prescripción extrajudicial a que se contrae el artículo 110 del Código Penal, indicando que hasta el día de hoy había transcurrido el tiempo en demasía en relación a los delitos imputados, por lo que decretó la extinción de la acción penal.

      Ahora bien, de las actas procesales se evidencia y se dan como reproducidos como elementos de convicción, que el proceso ha estado vivo hasta la presente fecha, y el lapso de prescripción se fue interrumpiendo, en forma sucesiva, y todos estos actos interruptores, hicieron que comenzara a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos, tal y como lo señaló la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión de fecha 04 de mayo de 2006, en su dispositiva, cuando determinó: ‘…Cuarto: En cuanto a la solicitud por parte de la Dra. L.O.D., en su escrito de acusación, en el sentido de que se decrete EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, este Juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho en NEGAR la misma por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción penal…’. Pieza 83.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de junio de 2001, en la sentencia Nº 1118, trata lo relativo a los actos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal (artículo 110 del Código Penal), en la que se examinan, entre otros aspectos, lo relativo al régimen procesal transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en una materia de orden público como lo es la prescripción de la acción penal. En tal fallo, se expresó lo siguiente:

      ‘…Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan,… El artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado. 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo el proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos…’ (Resaltado de la Sala).

      El sentenciador, a los fines de decretar la prescripción de la acción penal, omitió el resumen, análisis y comparación de las actas del proceso, es decir las diligencias procesales.

      De hecho el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, supra mencionado indica que será nula toda decisión que no haya sido debidamente fundada, esta normativa se encuentra en concordancia, con lo señalado por el legislador al estipular la falta de motivación como una causal para ejercer el recurso de apelación de las sentencias definitivas, prevista en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Como se ha manifestado, en la presente causa la juzgadora decretó sin motivar el sobreseimiento de una causa, por haber operado la prescripción extraordinaria o judicial, omitiendo el análisis de los supuestos previstos en el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, constituyéndose en una decisión con carácter definitivo que se adelanta al desenlace del proceso, es decir, es una resolución judicial mediante la cual se decide la finalización de un proceso penal respecto a los imputados sin que se haya realizado la audiencia oral propiamente dicha.

      La doctrina ha exigido que el órgano jurisdiccional que emita este tipo de pronunciamiento, dado sus efectos (poner fin al proceso) esté en la obligación de hacer una minuciosa fundamentación del mismo, en la que deben analizarse los elementos de convicción existentes y que fueron traídos al proceso, a los fines de establecer la presunta comisión de un hecho punible, ya que, una resolución de tal magnitud, sin que opere el señalamiento de la culpabilidad, se equipara a una sentencia absolutoria, produciendo en consecuencia la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.

      En tal sentido, en virtud de la declaratoria de la prescripción de la acción penal, debió el a-quo establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito, Estableciendo el carácter punible del hecho, procediendo al pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma.

      Esta determinación es indispensable, pues para establecer que ha operado la prescripción extraordinaria, es menester, analizar el delito por el cual se ha causado, a los fines e considerar el ordinal del artículo 108 del Código Penal que debe aplicarse, y a partir del tiempo indicado en el mismo, realizar el cálculo al que hace mención el artículo 110 del Código Penal. La decisión recurrida carece de este análisis, pues la Juez no apreció ninguno de estos elementos al tomar su infundada decisión.

      Aunado a ello, cabe resaltar, que la mención a la comisión de un hecho punible es la diferencia fundamental entre decretar el sobreseimiento de una causa por considerar que el hecho no es típico, y decretar el sobreseimiento por haber operado la prescripción de la acción penal, porque si la juez considera que se ha verificado la prescripción, es porque, asimismo entiende que se ha cometido un hecho punible y los elementos de convicción presentados por los acusadores señalan al acusado como autor del mismo.

      Con tal conducta la Juez, transgredió principios básicos del derecho penal general, de hecho, la prescripción supone la existencia de una acción con apariencia delictiva, si el hecho, no reviste carácter punible es contraria a derecho la aplicación de la prescripción como causa de extinción de la acción penal.

      Sin embargo, como ya se ha afirmado en la presente causa no se ha producido la prescripción extraordinaria, y lo correcto es el llamado a la audiencia oral que establece el 323 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchar a las partes y decidir sobre el sobreseimiento señalando culpabilidad de los imputados.

      La Juez, debió pronunciarse, mediante una fundamentación lógica, sin extralimitarse en sus funciones, ya que no analizó las actas procesales y en consecuencia el lapso extintivo no corrió.

      CAPITULO III

      DE LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE FECHA 02 DE MAYO DE 2003 Y LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

      En sentencia de fecha 2 de mayo de 2003, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio, declaró la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2000, por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en todos y cada uno de sus pronunciamientos que absolvió a los ciudadanos L.A.S.O., J.L.B., J. deJ.M.R., G.L.V., M.R. delC.M.O. deH., E.E.D., R.D.R.A., J. deJ.M., J.L.R.A., A.M.P. y S.G.P.E., de los cargos que le fueran formulados por el representante del Ministerio Público y el acusador privado, y a los efectos de preservar el derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso, ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que con vista a las imputaciones fiscales formuladas contra los acusados de autos, remita las actuaciones al Juez de Control, previo ofrecimiento de prueba, a los fines previstos en el Libro Segundo, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

      Esta decisión subvirtió el orden jurídico, violentando el debido proceso y atentando contra las reglas expresamente previstas por el legislador para las causas que, una vez en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, se encontraran en determinada fase procesal por haberse iniciado bajo vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal.

      Esta sentencia dejó ilusoria la reclamación civil incoada que fue estimada en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 476.792.000,00), en relación al BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A., y de TRESCIENTOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 300.751.032,90) con respecto a la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A. Dicha reclamación tiene su fundamento en la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios provenientes del delito, todo ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 113, 120, 121, 122, 124, y 125 y 126 del Código Penal, y el artículo 3 del Código de Enjuiciamiento Criminal, vigentes para la fecha. De igual forma, se demandó el pago de los intereses causados y por causarse.

      Es así como la Corte de Apelaciones en esta decisión desconoció las reglas previas del proceso y lo previsto en los artículos 525 y 526 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables a aquellas causas que se encontraban en etapa de reenvío, como el presente caso.

      En su texto el artículo 525 ejusdem, dispone lo siguiente:

      Artículo 525. Causas de reenvío. Cuando el Tribunal Supremo de Justicia hubiere declarado con lugar el recurso de casación, y la causa se encontrare pendiente de decisión ante el tribunal de reenvío, se procederá a fijar el acto de informes para el sexto días siguiente y se dictará la sentencia dentro de los diez días posteriores a su realización.

      En caso de anunciarse recurso de nulidad o nuevo recurso de casación contra la sentencia de reenvío, se aplicará lo dispuesto en los artículos 352 y 353 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. El procedimiento se realizará ante una de las salas especiales a que se refiere el artículo 528 de este Código, la cual dictará la sentencia.

      Las causas en las cuales hayan transcurrido más de seis meses después de vencido el término para dictar sentencia, sin que ésta se haya producido, se remitirán a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estos sentenciarán dentro de los sesenta días siguientes al recibo del expediente.

      Parágrafo Único: Lo previsto en este artículo será aplicable a las causas iniciadas bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal que hayan sido sentenciadas por las cortes de apelaciones actuando como Tribunal de Reenvío.

      (Subrayado y negrillas nuestras).

      Como complemento de lo establecido en esta norma, el artículo 526 ejusdem, determina el contenido de la sentencia, que los jueces deben dictar en estos casos, y en este sentido establece:

      ‘Artículo 526. Contenido de la sentencia. La sentencia que se dicte conforme a lo dispuesto en los artículos precedentes contendrá:

    6. La identificación de las partes;

    7. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos;

    8. La exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con mención de las normas legales aplicadas;

    9. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del encausado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan,

    10. Fecha y lugar donde ha sido pronunciada.

      Si hubiere reclamación civil, se le la decidirá en capítulo separado.’ (Subrayado y negrillas nuestras)

      Como se evidencia de las normas antes descrita, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Reenvío, no cumplió con las exigencias previstas por el legislador; todo lo contrario, violentó el Debido Proceso, principio fundamental del código adjetivo penal, que en su artículo 1, establece claramente las reglas del proceso penal al expresar:

      ‘Artículo 1. Juicio Previo y Debido Proceso: Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República’ (subrayado y negrillas nuestras)

      Las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, son aplicables a todas las partes del proceso, no solamente al enjuiciado, de hecho, el artículo 13 ejusdem, esgrime la finalidad del proceso penal, de la siguiente forma:

      ‘Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.’ (Subrayado y negrillas nuestras)

      Estos principios consagrados en la ley adjetiva, constituyen limites a la discrecionalidad judicial, podría decirse que son verdaderos muros de contención, para los jueces, pues gravitan en el curso de todo proceso, impactando en cada una de las actuaciones de los partícipes en el sistema de administración de justicia, no pudiendo ser bajo ningún modo soslayados, tal como ha ocurrido en el presente proceso.

      Esta vulneración flagrante de las disposiciones del legislador, echaron por tierra casi veinte (20) años de un proceso que se inicio bajo la plena vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, soslayando la finalidad de todo proceso y subvirtiendo el orden jurídico y procesal al quebrantar las instrucciones del legislador e interpretarlas de forma errónea.

      La decisión in comento vulnera principios y garantías fundamentales consagrados en la constitución, como el debido proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 ejusdem. En tal sentido, el Juez está obligado a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proyecto cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de una manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita, como se dijo con antelación. Nuestro sistema judicial penal, tiene como premisa la fundamentación de todos los actos que emanen de los diferentes entes que juegan un papel dentro del mismo, lo cual recae con mayor razón sobre los jueces que en definitiva deciden las causas.

      El derecho a la tutela judicial efectiva, de rango constitucional, consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecido por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de sus pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale ‘que no se sacrificará la justicia por la omisión o desconocimiento de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de justicia’.

      CAPÍTULO IV

      DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

      En fecha 23 de abril de 2009, el Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su dispositiva señaló que por haber operado la institución de la prescripción, acordó levantar las medidas cautelares que pesan sobre los bienes y empresas que son propiedad de dichos ciudadanos, consistentes en la INCAUTACIÓN, DECOMISO, Y CONFISCACIÓN, y acordó oficiar a la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a objeto de dejar sin efecto el oficio signado bajo el Nº 1400-25485 de fecha 11 de julio de 1.985, emanado del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal Salvaguarda del Patrimonio Público de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual, se acordaron las medidas arriba señaladas. Así como oficiar a todos los órganos competentes a los fines de dejar sin efectos las Medidas Cautelares que fueron acordadas por el extinto Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Salvaguarda del Patrimonio Público de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

      Por otro lado, declaró el cese inmediato de toda medida coercitiva de libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.P.E.; L.A.S.O., J.L.B., M.R.M.; J.L.R.A., y A.M.P., librándose oficio a la Oficina Nacional de identificación y Extranjería (ONIDEX), y al Jefe de la Policía Internacional (INTERPOL)

      Pero es el caso, que en un auto de fecha 28 de abril se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, por mandato del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por ser esta una sentencia que obra directamente contra los intereses patrimoniales de la República, y suspendió la causa por 30 días continuos tal y como lo prevé el citado artículo, ordenándose el levantamiento de las medidas una vez transcurrieran los 30 días continuos, notificándose efectivamente al Procurador según oficio 511-09, de fecha 29 de abril de 2009, tal y como consta en las actas procesales.

      Cabe destacar, cuando el Juez penal dicta una medida cautelar en un proceso, lo hace a los fines de evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de ese proceso, en perjuicio de las víctimas y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia, en ese sentido, tales medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron, ya que persiguen evitar la violación de un derecho ante la amenaza de ser violado, y tales medidas persiguen un fin preventivo.

      De allí que la doctrina, define al poder cautelar como la potestad que es otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia.

      En materia de medidas cautelares en el proceso penal, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1212, de fecha 16 de junio de 2005:

      ‘…las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines.

      De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte acusadora, así como también un alto costo social.

      En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino J.M.M., debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abaledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses.

      En efecto, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y el levantamiento de las medidas causan gravamen irreparable para las víctimas en presente proceso, ya que la causa no ha quedado definitivamente firma, en ese sentido el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

      Artículo 439: Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente disponga lo contrario.

      Sin duda, el débil jurídico en el presente proceso es FOGADE como liquidador del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., ya que el carácter que detenta es de VÍCTIMA, pues FOGADE en ejercicio y cumplimiento de as funciones y objetivos confiados por su Estatuto Orgánico (hoy derogado) y en ejecución de la misión impuesta por la Resolución de intervención del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., otorgó auxilios financieros a dicho Banco, durante los años 1985 y 1986, bajo la modalidad de compra de activos y préstamos garantizados con prenda mercantil, en la forma de líneas de crédito utilizables mediante la aceptación de pagarés a la orden.

      El artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ‘…El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados…’.

      Observamos que, la causa no ha quedado definitivamente firma y en virtud de ello solicitamos se sigan manteniendo las medidas de INCAUTACIÓN , DECOMISO, Y CONFISCACIÓN, dictadas en este proceso y la MEDIDA COERCITIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.P.E.; L.A.S.O., J.L.B., M.R.M.; J.L.R.A., y A.M.P., y se abstengan de levantar las mismas, por cuanto tal y como ya se indicó la decisión dictada en fecha 23 de abril 2009, no ha quedado definitivamente firme, pudiendo causar un gravamen irreparable a la víctima.

      CAPÍTULO V

      PETITORIO

      En base a lo precedentemente expuesto, ocurro ante usted, de acuerdo a lo previsto en los artículos 447, ordinales 1º, 2º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de fecha 23 de abril de 2009, dictada por este Tribunal mediante el cual declaró el sobreseimiento de la causa, seguida a los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., Y A.M.P., a quienes se les imputo la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción, y en el delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ejusdem, y el levantamiento de las medidas cautelares y cese inmediato de toda coercitiva de libertad. En consecuencia, solicito lo siguiente:

    11. - Que el presente recurso sea admitido en todas y cada una de sus partes, y sea declarado con lugar en la definitiva y; en consecuencia, se reponga la causa al estado que el Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la celebración la audiencia oral.

    12. - Se declare sin lugar el sobreseimiento por extinción de la acción penal, por cuanto existe interrupción de la prescripción y se evidencia en las actas procesales.

    13. - En aplicación del Control Difuso de la Constitución, en vista de la subversión de las garantías del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, consagradas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declare NULO todo el proceso seguido a raíz de la decisión de fecha 2 de mayo de 2003, emanada de la Sala No. 6 d la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia que se reponga la causa al estado en que se encontraba el juicio a la fecha de esa decisión.

    14. - Que sean admitidos y apreciados los medios de prueba ofrecidos por considerarlos pertinentes y necesarios.

    15. - Que se mantengan todas las medidas de coerción personal y real, dictadas en el presente juicio, por cuanto la causa no ha quedado definitivamente firme.

    16. - Se emplace a las partes y al Ministerio Público, a los fines de dar contestación al presente Recurso, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Se señala como domicilio procesal, a los fines de las notificaciones la siguiente dirección: Esquina de San Jacinto, Parroquia Catedral, Edificio FOGADE, Mezzanina, Consultoría Jurídica.

      Solicito que el presente escrito se agregue a las actas y se sustancie conforme a derecho

      (…)” (TRANSCRIPCION TEXTUAL)

      EN RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA CIUDADANA ABG. M.N., EN SU CONDICIÓN DE APODERADA JUDICIAL DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), LIQUIDADOR DEL BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A., EN FECHA 02 DE JUNIO DE 2009.-

      La ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del banco de comercio, S.A.C.A., interpuso en fecha 02 de junio de 2009, Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de abril de 2009, fundamentándolo en los siguientes términos:

      (…)

      CAPITULO I

      DE LOS ACTOS CON RELEVANCIA EN EL DESARROLLO DEL PROCESO

      En fecha 4 y 5 de junio de 1985, el ciudadano R.C.P., en su carácter de Interventor del BANCO DE COMERCIO, C.A. y sus empresas filiales, el ciudadano Benito Raúl Lozada, en su carácter de Presiente del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, la ciudadana C.R., en su carácter de Presidente de FOGADE, y el ciudadano J.F.R.G., en su carácter de Superintendente de Bancos, remitieron oficios a la Fiscalía General de República, solicitando la apertura de una averiguación en relación con los hechos que derivaron en la intervención del BANCO DE COMERCIO, C.A.

      El 6 de junio de 1985, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, remitió al Juez Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, recaudos relacionados a hechos en los cuales aparecen como presuntos indiciados la Junta Directiva de esa época, y sus antecesores, del BANCO DE COMERCIO, C.A. y sus empresas filiales, con el fin de que procediera a la apertura de una averiguación sumaria, conforme al artículo 98 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. En esa misma fecha, se remitieron dichas actuaciones al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que Dictó auto en el cual se acordó abrir la correspondiente averiguación sumarial, conforme a lo establecido en los artículos 74 y 98 ejusdem.

      En fecha 11 de julio de 1985, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, dictó decisión mediante la cual decretó la detención judicial de los ciudadanos J.V.P.S., G.L.V., A.P.S., L.A.S.O., J.L.B., J.M.R. y C.S.O., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto en el Artículo 470, concatenado con los artículos 468 y 99 del Código Penal; asimismo, decretó la detención judicial de M.R. delC.M.O. deH., L.S.O., E.E.D., A.G.R. , M.J.S., J.L.R.A., R.R., J. deJ.M., R. deJ., O.R.C., A.M.P., A.S.R. y S.P.E., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en su carácter de cooperación inmediata, previsto en el artículo 470, concatenado con los artículos 468, 99 y 83 del Código Penal.

      En dicha decisión, se decretaron las siguientes medidas:

      1) La incautación y decomiso de las acciones suscritas por J.V.P.S., en su carácter de Presidente y accionista mayoritario de PERSAND y COMPAÑÍA, en el BANCO DE COMERCIO,C.A.

      2) La confiscación de todos los bienes muebles, inmuebles o semovientes que estén a nombre o en posesión de las siguientes empresas: SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., ARRENDADORA BANCOMER, S.A., ORIENT LEASING DE VENEZUELA, C.A., REPRESENTACIONES LA PIEDRA, C.A., REPRESENTACIONES LA ROCA, C.A., INVERSIONES JOSDOMIRCH, C.A., INVERSIONES ZIREM, C.A., CORPORACIÓN GORDILE, C.A., INVERSIONES DISAFER, C.A., INVERSIONES MAGUACA, C.A., INVERSIONES LA GUANAMA, C.A., INVERSIONES SUAMENLES, C.A., INVERSIONES RAJUDE, C.A., HELISOLD DE VENEZUELA, S.A., SERVICIOS PETROLEROS S.F., C.A., INVERSORA ACROMER, C.A., INVERSIONES MANSERICHE, C.A., INVERSIONES GILDASER, C.A., CORPORACIÓN VENEZOLANA DE INVERSIONES (CORVEIN), INTERPLANETARIA DE INVERSIONES, C.A., PRIME DE INVERSIONES, C.A., INVERSIONES TRECEÑO, C.A., INVERSIONES CARJUAN, C.A., INVERSIONES WISMA, C.A., SERVICIOS BANCOMER, C.A, INVERSIONES BANCOMER, C.A. INMOBILIARIA BANCOMER, C.A., ARTES GRAFICAS BANCOMER, C.A., INVERSIONES FRANCISNEL, C.A., INVERSIONES FERRIO, C.A., ESTACIONAMMIENTO BANCOMER, C.A., MANTENIMIENTO BANCOMER, C.A., INMOBILIARIA DE COMERCIO, C.A., AGROPECUARIA TALANQUERA, C.A., AGROPECUARIA PROSPU, C.A., AGROPECUARIA MASECON, C.A., AGROPECUEARIA EL COTO, C.A., AGROPECUARIA LA RANA, C.A., MINIGRANJAS LAS BEGONIAS, C.A., CONSTRUTORA LA VIGA, C.A., SERVICIOS POZOS ANZOATEGUI, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL I, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL II, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL III, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL IV, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL V, C.A., S.F. CREDIVAL, INMOBILIARIA MILOANTO, S.R.L., URBANIZACIÓN ARBOLEDA GUACARA, C.A., CONSORCIO INVERIONISTA BANCOMER, C.A., DESARROLLO INDUSTRIAL TURMERITO, C.A., INVERSIONES AMERVEN, S.P.A. DE TRANSPORTE, TÉCNICA PETROLERA, C.A., S.P.A ADMINISTRACIÓN, S.P.A MANTENIMIENTO, INVERSIONES PESILU, C.A., y cualquiera otra que pertenezca al grupo J.V. PERSAND o al GRUPO CREDIVAL.

      3) La incautación de los bienes muebles, inmuebles, papeles mercantiles, bonos, depósitos de cuentas corrientes, certificados, y cualesquiera otros efectos negociables, que se encuentren dentro o fuera del país, que sean propiedad y estén a nombre de las mencionadas personas jurídicas, y de las personas naturales a las cuales se les dictó auto de detención.

      4) La incautación de los vehículos automotores, naves y aeronaves, que estén a nombre o en posesión de las mencionadas personas naturales y jurídicas.

      Se ordenó poner los bienes objeto de las citadas medidas, a la orden y en depósito del ciudadano R.C.P., Interventor BANCO DE COMERCIO, C.A.

      En fecha 2 de agosto de 1985, se inició una averiguación sumarial, con motivo de la comunicación dirigida por el Fiscal Décimo Tercero de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en relación con prejuicios presuntamente causados a las SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., por sus Directivos, derivados de la utilización de un cupo de dólares que les fuera otorgado, a dicha sociedad financiera, por el Banco Central de Venezuela.

      En el curso de esta averiguación, en fecha 13 de agosto de 1985, el Juzgado de la causa decretó la detención Judicial V.P.S., J.L.B. y Lirain Urreiztieta, por la comisión del delito de Estafa Calificada Continuada, tipificado en los artículos 464, ordinal 1º, y 99 del Código Penal; asimismo, decretó la detención judicial de S.C.C. deG. y R.R., por la comisión del delito de Estafa Calificada Continuada en grado de complicidad, tipificada en el artículo 464, ordinal 1º, y 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84, ordinal 3º, ejusdem.

      En fecha 29 de noviembre de 1985, el Juzgado Superior Undécimo en lo Penal, dictó decisión en la cual realizó los siguientes pronunciamientos:

      1) Confirmó la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 11 de julio de 1985, mediante la cual ase decretó la detención judicial de los ciudadanos G.L.V. y J.M.R., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, tipificado en el artículo 470, concatenado con el artículo 99 del Código, en perjuicio del BANCO DE COMERCIO, C.A.; y de los ciudadanos E.E.D., J.M., R.D.R.A., O.C.R.C., y S.P.E., como cooperadores inmediatos en el referido hecho punible.

      2) Confirmó la decisión dictada por el A-quo en fecha 13 de agosto de 1985, mediante la cual se decretó la detención judicial del ciudadano R.D.R.A., como cómplice del delito de Estafa Calificada Continuada, tipificada en el artículo 464, ordinal 1º, concatenado con los artículos 99 y 84, ordinal 3º, del Código Penal.

      3) Revocó la decisión dictada por el Tribunal de la Causa en fecha 11 de julio de 1985, mediante la cual decretó la detención judicial del ciudadano A.G.R.B., como cooperador inmediato en el delito de Apropiación Indebida Calificada, y en su lugar, declaró terminada la averiguación en lo que aél respecta, de conformidad con el artículo 206, ordinal 2º, del Código de Enjuiciamiento Criminal, y ordenó su inmediata libertad.

      En fecha 3 de febrero de 1986, el ciudadano R.C.P., procediendo en su carácter de interventor del BANCO DE COMERCIO C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., asistido por el abogado F.O., consignó escrito de acusación penal conjuntamente con una reclamación civil de resarcimiento de daños y perjuicios, ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, contra los ciudadanos J.V.P.S., G.L.V., A.P.S., L.A.S.O., J.L.B., J.M.R., C.S.O., M.R.O. deH., L.S.O. , E.E.D., M.J.S., J.L.R.A., R.R., J.D.J.M., O.R., A.M.P., A.S.R. y S.P.E..

      La reclamación civil incoada fue estimada en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 476.792.000,00), en relación al BANCO DE COMERCIO, C.A., y de TRESCIENTOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 300.751.032,90) con respecto a la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A. Esta reclamación tiene su fundamento en la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios provenientes del delito, todo ello de acuerdo a lo establecido en los artículos 113, 120, 121, 122, 124, 125 y 126 del Código Penal, y el artículo 3 del Código de Enjuiciamiento Criminal vigente para esa fecha. De igual forma se demandó el pago de los intereses causados y por causarse. El 4 de Febrero de 1.986, el Tribunal admitió la acusación y reclamación civil interpuestas.

      En fecha 12 de noviembre de 1987, el Juzgado Décimo Séptimo en lo Penal, dictó la decisión en la cual confirmó la detención judicial del ciudadano J.L.B., por la comisión del delito Estafa Continuada, tipificada en el artículo 464, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y apropiación indebida calificada, consagrado en los artículos 468 y 470 ejusdem, y remitió las actuaciones al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal.

      En sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respecto al fondo de los cargos formulados por el Fiscal del Ministerio Público y por el Acusador Privado, decidió lo siguiente:

      a) La absolución de los encausados por falta de comprobación de los delitos imputados.

      b) Revocó e hizo cesar la totalidad de las medidas de incautación, y confiscación, de bienes muebles e inmuebles propiedad de los encausados.

      c) Condenó al Acusador Privado al pago de las costas procesales, las cuales deberá soportar conjuntamente con el Estado, en el porcentaje de cincuenta por ciento (50%) cada uno.

      d) Declaró sin lugar la demanda de daños y perjuicios derivados del delito (reclamación civil), y la nulidad de todas las actuaciones referentes a la reconvención propuesta contra dicha acción civil.

      e) Condenó en costas a la reclamante civil.

      Contra esta decisión, el Dr. F.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte acusadora, y el Ministerio Público, ejercieron recurso de apelación, del cual conoció la Sala Nº 5 de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual en fecha 30 de mayo de 2001, decidió lo siguiente:

      a) Declaró inadmisible la apelación interpuesta por el abogado F.O., en su carácter de apoderado del BANCO DE COMERCIO, C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., por falta de cualidad para interponer el recurso de apelación. Consideró que la procedencia de la falta de cualidad, radica en el hecho de que los procesos de liquidación del BANCO DE COMERCIO, C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., ‘quedaron concluidos’ en virtud de la publicación, en Gaceta Oficial, de sendas resoluciones mediante las cuales se declararon concluidos los procesos de liquidación de los mencionados Institutos Financieros;

      b) Confirmó la absolución de los encausados;

      c) Condenó en costas el Ministerio Público; y

      d) Ordenó la cesación de la totalidad de las medidas cautelares dictadas en contra de los encausados.

      Contra ésta última decisión, el Fiscal Septuagésimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas, y el apoderado judicial de la parte acusadora, Dr. F.O., interpusieron recursos de casación.

      En fecha 18 de diciembre de 2001, la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto por el apoderado de la parte acusadora y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que conoció del proceso, para que oyera el recurso de apelación propuesto contra la sentencia del 17 de mayo de 2000.

      En fecha 8 de marzo de 2002, la Sala Accidental Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, por los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Estafa, y declaró improcedente la acción civil. Contra esta decisión interpusieron recurso de casación los acusados L.A.S.O., J.M.R., A.M.P. y G.L.V..

      En sentencia de fecha 29 de noviembre de 2002, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Juscticia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de los acusados J.M.R. y A.M.P.; anuló el fallo dictado en fecha 8 de marzo de 2002 por la Sala Accidental Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia, ordenó la remisión del expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que una Sala distinta a la antes mencionada, dictase nueva sentencia con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad.

      En sentencia de fecha 2 de mayo de 2003, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio, declaró la nulidad absoluta de la sentencia dictada de fecha 17 de mayo de 2000, por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en todos y cada uno de sus pronunciamientos, y a lo s efectos de preservar el derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso, ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que con vista a las imputaciones fiscales formuladas contra los acusados de autos, remita las actuaciones al Juez de Control, previo ofrecimiento de prueba, a los fines previstos en el Libro Segundo, Titulo II del Código Orgánico Procesal Penal.

      Cabe resaltar, que la referida Sala omitió pronunciarse sobre la reclamación civil oportunamente interpuesta, violentando lo establecido por el legislador respecto al pronunciamiento del Régimen Transitorio del Código Orgánico Procesal Penal.

      Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2004, dirigido a la Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Fiscal Sexta a nivel Nacional con Competencia Plena, formuló las siguientes solicitudes:

      a. Conforme a las previsiones del artículo 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 108, ordinales 4º y , y 110 del Código Penal, se decrete el sobreseimiento de la causa, en virtud de haber operado la extinción por prescripción de la acción penal, en lo que respecta a los delitos de Estafa Simple, Estafa Agravada y Apropiación Indebida Calificada, previstos en los artículos 464, 465 y 470 ejusdem, que se le imputaron, en diversos grados, a los ciudadano A.M.P., G.L.V., J. deJ.M., J.M.R., E.E.D., R.D.R.A., L.A.S.O., J.L.B., J.L.R.A.; M.R. delC.M.H. y S.G.P.E..

      b. Decrete el sobreseimiento de la causa en relación a la comisión del delito de Agavillamiento, tipificado en el artículo 287 del Código Penal, que el Acusador Privado le imputó a los mencionados ciudadanos.

      c. En caso que el Juez considere que los hechos no están prescritos, se admita la acusación presentada contra los ciudadanos R.D.R., por la comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato, y Estafa Calificada Continuada en grado de Complicidad; G.L.V. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; J.M.R. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; E.E.D. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; J. deJ.M. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; S.P.E. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; L.A.S.O. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; J.L.B. por los delitos de Apropiación Indebida Calificada, y Estafa en grado de Continuidad; M.R. delC.M. deH. por el delito de Apropiación Indebida Calificada en grado de Cooperadora Inmediata; J.L.R.A. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; y A.M.P. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato:

      d. En caso de ordenarse el pase a juicio, se admitan las pruebas ofrecidas en dicho escrito.

      El Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, fijó la audiencia preliminar para el día 29 de marzo de 2005.

      En diligencia presentada el día 29 de marzo de 2005, el abogado F.A., en su carácter de Consultor Jurídico de FOGADE, solicitó la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con el Artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, respecto de la solicitud de sobreseimiento de la causa formulada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena. En tal virtud, la audiencia preliminar fue diferida, por cuanto de la misma fecha, para el día 28 de abril de 2005, y se ordenó la practica d ela referida notificación.

      Mediante escrito de fecha 12 de abril de 2005, el abogado F.A., en su carácter de apoderado judicial de FOGADE, ente liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., solicitó en base al artículo 95 ejusdem, la suspensión del juicio por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez conste en autos la notificación del Procurador General de la República, y se fije nueva oportunidad para que la celebración de la Audiencia Preliminar. Dicho pedimento fue negado por el Tribunal mediante auto de fecha 15 de abril de 2005. Contra éste último auto, la representación judicial de FOGADE, ejerció recurso de apelación mediante escrito de fecha 26 de abril del mismo año.

      El día 21 de abril de 2005, la Procuraduría General de la República presentó escrito motivado, a través del cual solicitó se declarase la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la admisión de la acusación, por cuanto debió ser notificado ese organismo; que se reponga la causa al estado de notificación de la admisión de dicha acción; y se ordene la notificación de la Procuraduría General de la República, atendiendo a las formalidades y requisitos establecidos en la citada Ley. Mediante auto de fecha 26 de abril de 2005, el mencionado Juzgado declaró sin lugar las referidas solicitudes de reposición de la causa y de nulidad absoluta. Contra dicho auto, ejerció recurso de apelación la Procuraduría General de la República.

      En fecha 27 de abril de 2005, FOGADE en su carácter de organismo liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., presentó escrito de recusación contra la abogada M. deL.F., Juez del mencionado Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de caracas, alegando la causal prevista en el Artículo 86, ordinal 8º, del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha recusación fue declarada sin lugar mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 2005, dictada por la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

      En escrito de fecha 16 de 2005, la Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, abogada M. deL.F.B., se inhibió de seguir conociendo de la causa. En virtud de dicha inhibición, el conocimiento de la causa fue asignado al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, expediente No. C26-4836-05, el cual fijó la audiencia preliminar para el día 14 de julio de 2005.

      Posteriormente, la representación judicial de FOGADE, como liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., en escrito presentado el 7 de julio de 2005, solicitó la reposición de la causa, al estado de que se notifique a la Procuraduría General de la República, respecto de la solicitud de sobreseimiento formulada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena; que se suspenda la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez que conste en autos dicha notificación; y se fije nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar.

      Mediante escrito de la misma fecha, esto es, 7 de julio de 2005, la representación judicial de FOGADE, se adhirió a las pruebas presentadas en fecha 23 de noviembre de 2004, por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, y rechazó la solicitud de sobreseimiento de la causa, formulada por la referida Fiscalía, requiriendo que la misma sea declarada sin lugar “…en vista que no se tomó en cuenta las circunstancias y actos procesales efectuados durante el juicio que constituyeron legalmente causas de interrupción de la prescripción…”

      Asimismo, mediante diligencia de la misma fecha, 7 de julio de 2005, los apoderados judiciales de FOGADE, procediendo con el referido carácter, solicitaron se librara Boleta de Notificación al Ministerio Público, a los fines que fuese emplazado para la contestación de los recursos de apelación interpuesto por este Instituto y la Procuraduría General de la República; así mismo como, la suspensión de la causa hasta tanto la Corte de Apelaciones se pronuncie sobre los recursos interpuestos.

      En relación con las citadas solicitudes, en auto de fecha 15 de julio de 2005, el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, establecido lo siguiente:

      1) En virtud que, la solicitud de reposición de la causa fue resuelta por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, declara no tener materia sobre la cual decidir.

      2) Acordó suspender la fijación de la Audiencia Preliminar, en virtud de encontrarse pendientes de decisión, la apelación interpuesta por FOGADE contra la decisión de fecha 15 de abril de 2005, y la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República, contra el auto de fecha 26 de abril de 2005. Dicha suspensión se acordó hasta tanto curse en autos la decisión que, al respecto, debe pronunciar la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

      En fecha 03 de febrero de 2006, es admitido el recurso por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente No. 1970, los recursos de FOGADE y de la Procuraduría fueron declarados sin lugar en fecha 09 de febrero de 2006.

      En fecha 20 de marzo de 2006, fue fijada la audiencia preliminar para el día o5 de abril de 2006, a las 10:45 AM. En fecha 30 de marzo de 2006, la apoderada judicial de FOGADE consignó escrito donde señalo que el Estado Venezolano garante de la estabilidad económica del País, mediante contrato convenio entre el Banco Central de Venezuela Organismo del Estado otorgó créditos al Banco Comercio, C.A., a los fines de subsidiar las necesidades financieras que presentaba la referida Entidad Bancaria. Es de allí donde nace el interés y participación del Estado como parte en el presente juicio, ya que su condición de víctima es evidente, y a través de esta subversión del ordenamiento jurídico que ha llevado este proceso de forma ilegal al estado de estar por efectuarse una audiencia preliminar que de pronunciarse sería nula, por cuanto todo lo actuado es írrito (sic) desde la ya tantas veces mencionada decisión improvisada emanada de la Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2 de mayo de 2003. De igual forma solicitó que se suspenda la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 05/04/2006, hasta tanto se dirima lo solicitado. La audiencia preliminar, fue diferida por cuanto la Fiscal y varios imputados no asistieron y diferida para el día 24 de mato de ese mismo año.

      En fecha 04 de mayo de 2006, el Tribunal 26 de Control se pronunció en lo siguiente: Primero: En cuanto a la solicitud de la apoderada judicial de FOGADE, se niega la misma ya que esa instancia no es competente para revisar las decisiones dictadas por las Salas de la Corte de Apelaciones, haciendo del conocimiento de los solicitantes que de conformidad con los artículos 470 al 477 y del artículo 459, pueden solicitar la revisión y el respectivo recurso de Casación, no pudiendo este Juzgador reponer la causa. Segundo. Con respecto a la solicitud interpuesta por el ciudadano J.L.B., en el sentido de que se decrete el sobreseimiento de la causa, este Juzgador niega la misma por cuanto considera que lo procedente y ajustado a derecho es remitir la presente causa al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público, con el objeto de que ratifique o rectifique la solicitud del mismo por parte de la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: En cuanto a la solicitud interpuesta por la ciudadana Dra. R.M., en el sentido de que se ordene al Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de Baruta del Estado Miranda, levantando la medida, a saber: De prohibición de Enajenar y Gravar los inmuebles de su poderdante, levantando de esta forma el decreto de incautación y decomiso, este Juzgador considera que al no haber todavía una sentencia definitivamente firme, no puede levantar dichas medidas, por lo que considera que lo mas ajustado a derecho es negar dicha solicitud. Cuarto: En cuanto a la solicitud interpuesta por parte de la Fiscal Sexta a Nivel Nacional, Dra. L.O.D., en su escrito de acusación, en el sentido de que se decrete el sobreseimiento de la causa, este Juzgador considera procedente y ajustado a derecho en negar la misma por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción pena, razón por la cual se acuerda la remisión a la misma Fiscalía superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que se ratifique dicha solicitud, de conformidad con lo establecido 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esta decisión interpusieron recursos de apelación E.E.D. y FOGADE.

      En fecha 19 de octubre de 2006, la apoderada de FOGADE solicita se notifique a los imputados de la apelación ejercida por esta institución en contra de la sentencia de fecha 04-05-06, a fin de que le den contestación y promuevan pruebas en caso de considerarlo procedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 de C.O.P.P.

      En fecha 29 de enero de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala Accidental No. 6, declaró Inadmisible los recursos de apelación interpuestos por M.S. y FOGADE.

      En fecha 17 de abril de 2008, el Fiscal Superior del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ratificó la solicitud de sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 3, y en el numeral 8 del artículo 48, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, `por extinción de la acción penal de los ilícitos imputados y que encuadran en la norma que prevé y sanciona el delito de estafa Calificada, Estafa simple y Apropiación Indebida Calificada, previstos en el artículo 464, ordinal 1º, artículo 464 y 470 del Código Penal vigente para la época, el cual prevé una pena de dos a seis años de prisión, de uno a cinco años y de uno a cinco años (sic), respectivamente.

      En fecha 23 de abril de 2009, el Tribunal 26 de Control dictó sentencia en la cual declaró: Primero: De conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, artículo323 y artículo 323 y artículo 48, numeral 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., a quienes se les imputó la comisión de los delitos Estafa Calificada, Estafa Simple y Apropiación Indebida Calificada, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente, se decreta el sobreseimiento de la causa en relación al delito de Agavillamiento imputado por el acusador privado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: en virtud de que si bien es cierto existen elementos que pudieran comprometer judicialmente la responsabilidad penal de los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., en los delitos antes mencionados, pero siendo que la acción penal, para seguir dichos delitos se haextinguido, en virtud de que ha operado la institución de la prescripción, es por ello que el tribunal acuerda: En relación a las medidas cautelares que pesan sobre los bienes y empresas que son propiedad de dichos ciudadanos, consistentes en incautación, decomiso y confiscación, las mismas se levantan, en virtud de la extinción del presente proceso, el cual era motivo de las mismas, quedando a salvo los derechos de las víctimas a los fines que ejerzan las acciones, derechos y recursos correspondientes, ante los tribunales competentes, para que se resarza el daño causado, con la actuación de los ciudadanos arriba mencionados, a favor de quienes se extingue el proceso penal que con la presente sentencia de sobreseimiento represcripción de la acción penal, ello de conformidad con los artículos 30 y 116 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela 118 y 120 ordinal 5 ambos del Código Procesal Penal. Se acuerda oficiar a la Dirección de Registros y Notaría del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones y Justicia, a objeto de dejar sin efecto el oficio signado bajo el no. 1400-25485, de fecha 11 de julio de 1985 emanado del Extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual se acordaron las medidas arriba señaladas. Así como oficiar a todos los órganos competentes a los fines de dejar sin efecto las medidas cautelares que fueron acordadas por el Extinto Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Tercero: Se declara el cese inmediato de toda medida coercitiva de libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., que por los hechos objetos de la presente causa que sobresee. Se ordenó se librara oficio a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), y al Jefe de la Policía Internacional (INTERPOL)

      La apoderada judicial de FOGADE se da por notificada en fecha 24 de abril de 2009.

      En fecha 28 de abril de 2009, el Tribunal mediante auto ordenó el levantamiento de las medidas, y se libren los oficios a tal fin, una vez conste en actas la notificación efectiva de la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de República, por cuanto existen intereses patrimoniales de la república en la presente causa y se deje transcurrir 30 días a que hace mención el precitado artículo, a los fines que se realicen los pronunciamientos que consideren conducentes al caso. En consecuencia, los oficios números 507-09, 510-09 y 513-09, dirigidos a la Dirección del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, al ciudadano C.I.S. en su carácter de depositario judicial de los bienes de la empresa Helisold de Venezuela, S.A., (HELVESA) y a la ciudadana Diales O.D. en su carácter de depositaria judicial de los bienes de la empresa Helisold de Venezuela, S.A (HELVESA), respectivamente, serán enviados y ratificados en su contenido una vez conste en actas la notificación efectiva de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela , y transcurra de forma íntegra el precitado lapso de 30 días antes señalados, ellos de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

      En fecha 29 de abril de 2009, se notificó al Procurador General de República según oficio 511-09, de fecha 23 de abril de 2009 (se evidencia sello húmedo del Alguacilazgo y de la Procuraduría). En fecha 06 de mayo de 2009, la apoderada de FOGADE, solicitó aclaratoria con respecto al auto de fecha 28 de abril de 2009, y sobre la suspensión del proceso, para el ejercicio de los recursos. En esa misma fecha el Tribunal se pronunció señalando: “Ahora bien, a los fines de proveer la aclaratoria solicitada por la representante lega del FOGADE, el Tribunal advierte que, a los fines del ejercicio de los recursos, acciones y pronunciamientos, acciones y pronunciamientos que a bien tengan las partes por cuanto la causa se encuentra paralizada, dicho lapso comenzará a correr una vez transcurran los 30 días a que se hace mención el citado artículo artículo 97 de la ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, respecto de las partes que hayan sido debidamente notificadas. Ahora bien, respecto del lapso para emplazar a las partes, el mismo correrá conforme a lo dispuesto por el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal”.

      CAPITULO II

      DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

      En fecha 23 de abril de 2009, el juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, por haber operado su prescripción, y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares y medidas coercitivas de libertad, en tal sentido se fundamenta el recurso en las siguientes disposiciones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal:

      Artículo 447. Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones:

      1.-Las que pongan fin al proceso o hagan imposibles su continuación;

      2.-Las que resuelvan una excepción (omissis)

      5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

      Artículo 325. El Ministerio Público o la víctima, aun cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declare el sobreseimiento.

      Artículo 443 Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

      II.1

      DE LA AUDIENCIA ORAL EN LOS CASOS DE LA SOLICITUD DEL SOBRESEIMIENTO Y LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

      En el capítulo I, Fundamentos de Derecho, página 16, líneas 13 a 17, de la mentada decisión, la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señala: “…Considera quien aquí decide, que la representación Fiscal ha motivado y fundamentado suficientemente, las razones tanto de hecho como de derecho, por las cuales esta Juzgadora, puede excepcionalmente prescindir de la no realización de la audiencia oral, a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…” en la página 17, líneas 5 al 10, “…Aunado a hecho cierto, que la presente causa se ha prolongado en el tiempo y siendo necesario pronunciarse, e inclinarse por segunda vez ante la misma solicitud en la cual ya en una oportunidad se realizó audiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende de lo antes señalado…”, asimismo, fundamenta su decisión en sentencia No. 628, emanada de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº C07-0364, de fecha 08/11/2007.

      Cabe destacar, que la Juez al momento de dictar su pronunciamiento, prescindió de la audiencia oral prevista en el citado artículo de nuestra ley penal adjetiva, fundamentándose en que la misma ya fue efectuada, por el Tribunal Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “en presencia de todas las partes”, por el Juez que se encontraba en aquel momento N.C.C., en fecha 04 de mayo de 2006, cuando declaró sin lugar, la solicitud de sobreseimiento y remitió las actuaciones a la Fiscalía Superior, a los fines de que ratificara o rectificara, la solicitud de sobreseimiento.

      En este sentido, el supra referido artículo 323 ejusdem, dispone

      Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate (negrillas nuestras)

      Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.

      Pero es el caso, que la Juez de Control Dra. N.C.T., violó la norma contenida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, porque dicho órgano jurisdiccional prescindió de la celebración de la audiencia oral establecida en tal disposición, el cual prevé que una vez presentada la solicitud de sobreseimiento por el Ministerio Público, el Juez de Control, deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, a los fines de debatir los fundamentos de la misma, con el objeto de que en dicha audiencia, la víctima ejerza el derecho a ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, derecho consagrado constitucionalmente y para el caso de la víctima previsto en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

      Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

      Ahora bien, si bien es cierto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una excepción, que ocurre cuando el juez de control estima innecesaria la celebración de la audiencia, caso en el cual deberá fundamentar en el fallo la razones que le asisten para no realizarla, tales fundamentos por parte del aquo son erróneos, ya que hace referencia a que tal audiencia fue celebradaante el Juez N.C.C., hecho que es categóricamente falso, ya que nunca se celebró, tal y como se evidencia de las actas procesales, específicamente en la pieza 83, folio 123, las cuales damos por reproducidas como medio probatorio para que sean consideradas por el tribunal al momento de dictar el fallo. De tales actas se evidencia que el Juez difiere la audiencia oral por incomparecencia del Ministerio Público y la fija nuevamente para el día 24 de mayo de ese mismo año, a las 10:00 AM, librándose sendas boletas de notificación a las partes, oportunidad en la que tampoco llegó a realizarse, ya que en fecha 04 de mayo de 2006, el Tribunal se pronunció, y en el texto de la misma no hace referencia a ninguna audiencia oral, ni a la presencia de las partes involucradas en este proceso, solo se encuentran las rúbricas del Juez y la Secretaria del Tribunal, notificando de esta decisión, cuyos originales se encuentran en el expediente, en la citada pieza 83.

      Tenemos pues, que el no convocar a la audiencia oral es causal de reposición tal y como se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 249, de fecha 26 de mayo de 2006, la cual se transcribe:

      …Si bien el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una excepción a la convocatoria de la referida audiencia oral, también es cierto que en la decisión que acuerde el sobreseimiento se deberá motivar las razones por las cuales el juez de control estimó como no necesaria la convocatoria de la audiencia oral, para comprobar el motivo del sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público.

      Ante el vicio en el cual incurrió el Juzgado Primero de Control, considera la Sala procedente reponer la causa al estado de que se convoque a las partes y a las víctimas para la audiencia oral a la cual hace referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Público, Así se declara…

      .

      En este sentido ha expresado la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 298 de fecha 12 de junio de 2007, lo siguiente:

      …estima la Sala, se hace necesario que el juez de control convoque a las partes para la realización de una audiencia oral, en las cuales cada una de ellas exprese su opinión sobre la excepción opuesta, máxime cuando la consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta es el sobreseimiento de la causa, decisión que pone fin al proceso e impide su continuación.

      Al igual que en caso previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el juez de control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, cuando se interpone una excepción cuya declaratoria con lugar tiene como consecuencia el sobreseimiento de la causa, el juez también deberá realizar una audiencia oral para oír a las partes, todo aquello para garantizar el derecho a la defensa y reafirmar el derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de dictar cualquier decisión que ponga fin al proceso…

      Observamos que la decisión de la citada Juez 26 de Control al no convocar a la audiencia oral, y no escuchar a las partes ni a la víctima sobre la ratificación del sobreseimiento hecha por el Fiscal Superior del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituye una violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y además, un obstáculo especialmente para la víctima, quien no tuvo posibilidad de expresar sus argumentos respecto a la solicitud de sobreseimiento, causándole un gravamen irreparable.

      Visto de esta forma, el juzgador desconoció lo que es el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, y menoscabó el derecho de las víctimas en el presente proceso ya que nuestro representado no fue oído en su pretensión, y mediante una decisión errónea motivada con fundamentos de derecho, sacrificó la justicia omitiendo una norma contenida en nuestra ley penal adjetiva, norma que es esencial y que constituye un instrumento fundamental para la defensa de los derechos e intereses del Estado Venezolano. Por lo tanto, dicha decisión es INCONSTITUCIONAL E ILEGAL, pues subvierte el principio-garantía del Debido Proceso, en consecuencia se hace nula, de nulidad absoluta.

      Al respecto el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

      Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

      Nulidades Absolutas: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, las leyes y los contratos, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

      De tal modo que podemos afirmar que la sentenciadora, actuó a espaldas del orden jurídico, violentando el Debido Proceso, principio fundamental del código adjetivo penal.

      El legislador es diáfano al consagrar, dentro de los principios fundamentales del proceso penal, el establecimiento de la verdad por la vía jurídica, lo que en definitiva encierra un mandato hacia los jueces, en respeto de los derechos y garantías de las partes, sin vinculación ni parcialidad alguna, de hecho, el artículo 13 ejusdem, esgrime la finalidad del proceso penal, como se cita mas adelante.

      Ahora bien, el establecimiento de la verdad, no puede ser logrado con un juez aislado, pues justamente para evitar este vicio propio del sistema inquisitivo, se produjo la transformación constitucional y legal hacia el sistema acusatorio que actualmente regenta nuestro proceso, cuyos principios básicos son la oralidad, la inmediación y el contradictorio. Es así como la constitución de la República Bolivariana le da vida a estos principios, incluyéndolos dentro del máximo derecho-garantía procesal que es el debido proceso. El artículo 49 de nuestra Carta Magna que consagra este derecho –garantía, expresamente señala:

      Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    17. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

    18. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

      La decisión in comento vulnera principios y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, como el Debido Proceso, previsto en el citado artículo 49 de nuestra Carta Magna y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 ejusdem, y tales normas se refieren a la legalidad de las formas, de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio, es la necesidad de un juicio conducido bajo ciertas normas atinentes a los derechos fundamentales, existiendo con ello un verdadero control difuso de la constitución violentando con tal conducta lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      El artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

      Control de la Constitucionalidad: Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

      El principio de la Tutela Judicial Efectiva, garantiza la utilización de recursos, a los fines de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación, asimismo, se trata de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser titulados de formalidades no esenciales. El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

      Artículo 432: Impugnabilidad objetiva: las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

      La doctrina a señalado, que este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) Que las sentencias sean motivadas, y “) Sean congruentes. De manera que una decisión erróneamente motivada e incongruente no puede considerarse fundada en derecho, y en consecuencia lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La motivación de la decisión de los Tribunales es una exigencia Constitucional, exigencia ésta menoscabada por la Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no convocar a la audiencia oral que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando como fundamento de dicha decisión que se celebró una audiencia entre las partes que nunca se celebró, lo cual desvirtúa su motivación y la convierte en una sentencia inmotivada.

      Nuestro sistema judicial penal, tiene como premisa la fundamentación de todos los actos que emanen de los diferentes entes que juegan un papel dentro del mismo, lo cual recae con mayor razón sobre los jueces que en definitiva deciden las causas, de hecho el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que será nula toda decisión que no haya sido debidamente fundada, y en este caso fue erróneamente fundada por la celebración de una audiencia oral que nunca se celebró cercenándole el derecho a ser escuchado a la víctima Banco de Comercio (en liquidación asumida por FOGADE), a ser escuchado, aunado que los intereses dilucidados en este proceso son del colectivo y en consecuencia parte del patrimonio público.

      En virtud de tales premisas, es por lo que solicito se declare la nulidad absoluta de la sentencia emitida por la Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y la reposición causa de la misma al estado de que Tribunal de Control, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir en infracción del artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      II.2

      DEL SOBRESEIMIENTO POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

      El sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal, que, sin embargo, se produce por razones de fondo, ya que implica imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a las llamadas “Columnas de Atlas” o presupuestos fundamentales del proceso penal, es decir, la existencia acreditada de un hecho punible no evidentemente prescrito y los fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad del imputado.

      Sobre la declaratoria de prescripción de la acción penal y sin menoscabo de nuestra consideración de que no ha operado la misma por las diferentes interrupciones que se han producido en el devenir del tiempo, la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 606 del 10 de mayo 2000 (caso: F.N.V.S., E.A.R. y R.A.H.), estableció lo siguiente:

      (…) Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechas que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma (…)

      Esta decisión de la Sala de Casación Penal tiene un carácter lógico, pues existe una diferencia radical entre la extinción de la acción penal por operar la prescripción y el considerar que no se está en presencia de un hecho punible. Esto, a pesar de que ambas situaciones tienen como consecuencia jurídica el sobreseimiento de la causa, sin embargo, en la primera debe descartarse la existencia de un hecho punible que dé lugar a una calificación jurídica del mismo, y que por ende, permita realizar el cálculo del tiempo transcurrido, de acuerdo a la pena establecida por el legislador.

      Pero es el caso, que la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 23 de abril de 2009, no se pronunció sobre la culpabilidad de los imputados presentes en este proceso, ya que en la página 53 la Juez señala: “…Ahora bien, necesariamente, debemos determinar dos situaciones a los fines de emitir el pre4sente fallo, PRIMERO, la fecha de la consumación de los presuntos hechos punibles denunciados, para establecer la vigencia de la acción penal, y SEGUNDO, si el hecho punible mismo quedó debidamente acreditado, aunque haya sobrevenido la causal de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, pues es indispensable la precisa determinación de la existencia del hecho punible haya dado nacimiento a la acción penal, tal y como lo establece reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el Ministerio Público imputó a las personas investigadas la comisión de los siguientes delitos:…”

      Es evidente, que el sentenciador solo concretó en su narrativa en el “capitulo III, De la Prescripción de los Delitos Objetos del Proceso”, a enumerar los delitos de Estafa simple, Estafa Calificada y Apropiación Indebida Calificada, sin determinar a las personas a las cuales se les imputaba el delito, ni la culpabilidad de los mismos, solo se limitó a establecer la pena atribuida a los delitos, y señalando que por un simple cálculo matemático la sumatoria del lapso de prescripción acumulada a la pena, más la mitad de este lapso, se verificaría la prescripción extrajudicial a que se contrae el artículo 110 del Código Penal, indicando que hasta el día de hoy había transcurrido el tiempo en demasía en relación a los delitos imputados, por lo que decretó la extinción de la acción penal.

      Ahora bien, de las actas procesales se evidencia y se dan como reproducidos como elementos de convicción, que el proceso ha estado vivo hasta la presente fecha, y el lapso de prescripción se fue interrumpiendo, en forma sucesiva, y todos estos actos interruptores, hicieron que comenzara a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos, tal y como lo señaló la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión de fecha 04 de mayo de 2006, en su dispositiva, cuando determinó: “…Cuarto: En cuanto a la solicitud por parte de la Dra. L.O.D., en su escrito de acusación, en el sentido de que se decrete EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, este Juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho en NEGAR la misma por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción penal…”. Pieza 83.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de junio de 2001, en la sentencia Nº 1118, trata lo relativo a los actos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal (artículo 110 del Código Penal), en la que se examinan, entre otros aspectos, lo relativo al régimen procesal transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en una materia de orden público como lo es la prescripción de la acción penal. En tal fallo, se expresó lo siguiente:

      …Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan,… El artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado. 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo el proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos…

      (Resaltado de la Sala).

      El sentenciador, a los fines de decretar la prescripción de la acción penal, omitió el resumen, análisis y comparación de las actas del proceso, es decir las diligencias procesales.

      De hecho el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, supra mencionado indica que será nula toda decisión que no haya sido debidamente fundada, esta normativa se encuentra en concordancia, con lo señalado por el legislador al estipular la falta de motivación como una causal para ejercer el recurso de apelación de las sentencias definitivas, prevista en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Como se ha manifestado, en la presente causa la juzgadora decretó sin motivar el sobreseimiento de una causa, por haber operado la prescripción extraordinaria o judicial, omitiendo el análisis de los supuestos previstos en el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, constituyéndose en una decisión con carácter definitivo que se adelanta al desenlace del proceso, es decir, es una resolución judicial mediante la cual se decide la finalización de un proceso penal respecto a los imputados sin que se haya realizado la audiencia oral propiamente dicha.

      La doctrina ha exigido que el órgano jurisdiccional que emita este tipo de pronunciamiento, dado sus efectos (poner fin al proceso) esté en la obligación de hacer una minuciosa fundamentación del mismo, en la que deben analizarse los elementos de convicción existentes y que fueron traídos al proceso, a los fines de establecer la presunta comisión de un hecho punible, ya que, una resolución de tal magnitud, sin que opere el señalamiento de la culpabilidad, se equipara a una sentencia absolutoria, produciendo en consecuencia la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.

      En tal sentido, en virtud de la declaratoria de la prescripción de la acción penal, debió el a-quo establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito, Estableciendo el carácter punible del hecho, procediendo al pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma.

      Esta determinación es indispensable, pues para establecer que ha operado la prescripción extraordinaria, es menester, analizar el delito por el cual se ha causado, a los fines e considerar el ordinal del artículo 108 del Código Penal que debe aplicarse, y a partir del tiempo indicado en el mismo, realizar el cálculo al que hace mención el artículo 110 del Código Penal. La decisión recurrida carece de este análisis, pues la Juez no apreció ninguno de estos elementos al tomar su infundada decisión.

      Aunado a ello, cabe resaltar, que la mención a la comisión de un hecho punible es la diferencia fundamental entre decretar el sobreseimiento de una causa por considerar que el hecho no es típico, y decretar el sobreseimiento por haber operado la prescripción de la acción penal, porque si la juez considera que se ha verificado la prescripción, es porque, asimismo entiende que se ha cometido un hecho punible y los elementos de convicción presentados por los acusadores señalan al acusado como autor del mismo.

      Con tal conducta la Juez, transgredió principios básicos del derecho penal general, de hecho, la prescripción supone la existencia de una acción con apariencia delictiva, si el hecho, no reviste carácter punible es contraria a derecho la aplicación de la prescripción como causa de extinción de la acción penal.

      Sin embargo, como ya se ha afirmado en la presente causa no se ha producido la prescripción extraordinaria, y lo correcto es el llamado a la audiencia oral que establece el 323 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchar a las partes y decidir sobre el sobreseimiento señalando culpabilidad de los imputados.

      La Juez, debió pronunciarse, mediante una fundamentación lógica, sin extralimitarse en sus funciones, ya que no analizó las actas procesales y en consecuencia el lapso extintivo no corrió.

      CAPITULO III

      DE LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE FECHA 02 DE MAYO DE 2003

      En sentencia de fecha 2 de mayo de 2003, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio, declaró la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2000, por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en todos y cada uno de sus pronunciamientos que absolvió a los ciudadanos L.A.S.O., J.L.B., J. deJ.M.R., G.L.V., M.R. delC.M.O. deH., E.E.D., R.D.R.A., J. deJ.M., J.L.R.A., A.M.P. y S.G.P.E., de los cargos que le fueran formulados por el representante del Ministerio Público y el acusador privado, y a los efectos de preservar el derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso, ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que con vista a las imputaciones fiscales formuladas contra los acusados de autos, remita las actuaciones al Juez de Control, previo ofrecimiento de prueba, a los fines previstos en el Libro Segundo, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

      Esta decisión subvirtió el orden jurídico, violentando el debido proceso y atentando contra las reglas expresamente previstas por el legislador para las causas que, una vez en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, se encontraran en determinada fase procesal por haberse iniciado bajo vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal.

      Esta sentencia dejó ilusoria la reclamación civil incoada que fue estimada en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 476.792.000,00), en relación al BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A., y de TRESCIENTOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 300.751.032,90) con respecto a la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A. Dicha reclamación tiene su fundamento en la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios provenientes del delito, todo ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 113, 120, 121, 122, 124, y 125 y 126 del Código Penal, y el artículo 3 del Código de Enjuiciamiento Criminal, vigentes para la fecha. De igual forma, se demandó el pago de los intereses causados y por causarse.

      Es así como la Corte de Apelaciones en esta decisión desconoció las reglas previas del proceso y lo previsto en los artículos 525 y 526 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables a aquellas causas que se encontraban en etapa de reenvío, como el presente caso.

      En su texto el artículo 525 ejusdem, dispone lo siguiente:

      Artículo 525. Causas de reenvío. Cuando el Tribunal Supremo de Justicia hubiere declarado con lugar el recurso de casación, y la causa se encontrare pendiente de decisión ante el tribunal de reenvío, se procederá a fijar el acto de informes para el sexto días siguiente y se dictará la sentencia dentro de los diez días posteriores a su realización.

      En caso de anunciarse recurso de nulidad o nuevo recurso de casación contra la sentencia de reenvío, se aplicará lo dispuesto en los artículos 352 y 353 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. El procedimiento se realizará ante una de las salas especiales a que se refiere el artículo 528 de este Código, la cual dictará la sentencia.

      Las causas en las cuales hayan transcurrido más de seis meses después de vencido el término para dictar sentencia, sin que ésta se haya producido, se remitirán a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estos sentenciarán dentro de los sesenta días siguientes al recibo del expediente.

      Parágrafo Único: Lo previsto en este artículo será aplicable a las causas iniciadas bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal que hayan sido sentenciadas por las cortes de apelaciones actuando como Tribunal de Reenvío.

      (Subrayado y negrillas nuestras).

      Como complemento de lo establecido en esta norma, el artículo 526 ejusdem, determina el contenido de la sentencia, que los jueces deben dictar en estos casos, y en este sentido establece:

      Artículo 526. Contenido de la sentencia. La sentencia que se dicte conforme a lo dispuesto en los artículos precedentes contendrá:

      1. La identificación de las partes;

      2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos;

      3. La exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con mención de las normas legales aplicadas;

      4. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del encausado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan,

      5. Fecha y lugar donde ha sido pronunciada .

      Si hubiere reclamación civil, se le la decidirá en capítulo separado.

      (Subrayado y negrillas nuestras)

      Como se evidencia de las normas antes descrita, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Reenvío, no cumplió con las exigencias previstas por el legislador; todo lo contrario, violentó el Debido Proceso, principio fundamental del código adjetivo penal, que en su artículo 1, establece claramente las reglas del proceso penal al expresar:

      Artículo 1. Juicio Previo y Debido Proceso: Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República

      (subrayado y negrillas nuestras)

      Las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, son aplicables a todas las partes del proceso, no solamente al enjuiciado, de hecho, el artículo 13 ejusdem, esgrime la finalidad del proceso penal, de la siguiente forma:

      Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

      (Subrayado y negrillas nuestras)

      Estos principios consagrados en la ley adjetiva, constituyen limites a la discrecionalidad judicial, podría decirse que son verdaderos muros de contención, para los jueces, pues gravitan en el curso de todo proceso, impactando en cada una de las actuaciones de los partícipes en el sistema de administración de justicia, no pudiendo ser bajo ningún modo soslayados, tal como ha ocurrido en el presente proceso.

      Esta vulneración flagrante de las disposiciones del legislador, echaron por tierra casi veinte (20) años de un proceso que se inicio bajo la plena vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, soslayando la finalidad de todo proceso y subvirtiendo el orden jurídico y procesal al quebrantar las instrucciones del legislador e interpretarlas de forma errónea.

      La decisión in comento vulnera principios y garantías fundamentales consagrados en la constitución, como el debido proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 ejusdem. En tal sentido, el Juez está obligado a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proyecto cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de una manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita, como se dijo con antelación. Nuestro sistema judicial penal, tiene como premisa la fundamentación de todos los actos que emanen de los diferentes entes que juegan un papel dentro del mismo, lo cual recae con mayor razón sobre los jueces que en definitiva deciden las causas.

      El derecho a la tutela judicial efectiva, de rango constitucional, consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecido por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de sus pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale “que no se sacrificará la justicia por la omisión o desconocimiento de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de justicia”.

      CAPÍTULO IV

      DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

      En fecha 23 de abril de 2009, el Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su dispositiva señaló que por haber operado la institución de la prescripción, acordó levantar las medidas cautelares que pesan sobre los bienes y empresas que son propiedad de dichos ciudadanos, consistentes en la INCAUTACIÓN, DECOMISO, Y CONFISCACIÓN, y acordó oficiar a la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a objeto de dejar sin efecto el oficio signado bajo el Nº 1400-25485 de fecha 11 de julio de 1.985, emanado del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal Salvaguarda del Patrimonio Público de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual, se acordaron las medidas arriba señaladas. Así como oficiar a todos los órganos competentes a los fines de dejar sin efectos las Medidas Cautelares que fueron acordadas por el extinto Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Salvaguarda del Patrimonio Público de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

      Por otro lado, declaró el cese inmediato de toda medida coercitiva de libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.P.E.; L.A.S.O., J.L.B., M.R.M.; J.L.R.A., y A.M.P., librándose oficio a la Oficina Nacional de identificación y Extranjería (ONIDEX), y al Jefe de la Policía Internacional (INTERPOL)

      Pero es el caso, que en un auto de fecha 28 de abril se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, por mandato del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por ser esta una sentencia que obra directamente contra los intereses patrimoniales de la República, y suspendió la causa por 30 días continuos tal y como lo prevé el citado artículo, ordenándose el levantamiento de las medidas una vez transcurrieran los 30 días continuos, notificándose efectivamente al Procurador según oficio 511-09, de fecha 29 de abril de 2009, tal y como consta en las actas procesales.

      Cabe destacar, cuando el Juez penal dicta una medida cautelar en un proceso, lo hace a los fines de evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de ese proceso, en perjuicio de las víctimas y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia, en ese sentido, tales medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron, ya que persiguen evitar la violación de un derecho ante la amenaza de ser violado, y tales medidas persiguen un fin preventivo.

      De allí que la doctrina, define al poder cautelar como la potestad que es otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia.

      En materia de medidas cautelares en el proceso penal, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1212, de fecha 16 de junio de 2005:

      …las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines.

      De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte acusadora, así como también un alto costo social.

      En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino J.M.M., debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abaledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses.

      En efecto, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y el levantamiento de las medidas causan gravamen irreparable para las víctimas en presente proceso, ya que la causa no ha quedado definitivamente firma, en ese sentido el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

      Artículo 439: Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente disponga lo contrario.

      Sin duda, el débil jurídico en el presente proceso es FOGADE como liquidador del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., ya que el carácter que detenta es de VÍCTIMA, pues FOGADE en ejercicio y cumplimiento de as funciones y objetivos confiados por su Estatuto Orgánico (hoy derogado) y en ejecución de la misión impuesta por la Resolución de intervención del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., otorgó auxilios financieros a dicho Banco, durante los años 1985 y 1986, bajo la modalidad de compra de activos y préstamos garantizados con prenda mercantil, en la forma de líneas de crédito utilizables mediante la aceptación de pagarés a la orden.

      El artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que “… El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados…”.

      Observamos que, la causa no ha quedado definitivamente firma y en virtud de ello solicitamos se sigan manteniendo las medidas de INCAUTACIÓN , DECOMISO, Y CONFISCACIÓN, dictadas en este proceso y la MEDIDA COERCITIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.P.E.; L.A.S.O., J.L.B., M.R.M.; J.L.R.A., y A.M.P., y se abstengan de levantar las mismas, por cuanto tal y como ya se indicó la decisión dictada en fecha 23 de abril 2009, no ha quedado definitivamente firme, pudiendo causar un gravamen irreparable a la víctima.

      CAPÍTULO V

      PETITORIO

      En base a lo precedentemente expuesto, ocurro ante usted, de acuerdo a lo previsto en los artículos 447, ordinales 1º, 2º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de fecha 23 de abril de 2009, dictada por este Tribunal mediante el cual declaró el sobreseimiento de la causa, seguida a los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., Y A.M.P., a quienes se les imputo la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción, y en el delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ejusdem, y el levantamiento de las medidas cautelares y cese inmediato de toda coercitiva de libertad. En consecuencia, solicito lo siguiente:

      1.- Que el presente recurso sea admitido en todas y cada una de sus partes, y sea declarado con lugar en la definitiva y; en consecuencia, se reponga la causa al estado que el Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la celebración la audiencia oral.

      2.- Se declare sin lugar el sobreseimiento por extinción de la acción penal, por cuanto existe interrupción de la prescripción y se evidencia en las actas procesales.

      3.- En aplicación del Control Difuso de la Constitución, en vista de la subversión de las garantías del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, consagradas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declare NULO todo el proceso seguido a raíz de la decisión de fecha 2 de mayo de 2003, emanada de la Sala No. 6 d la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia que se reponga la causa al estado en que se encontraba el juicio a la fecha de esa decisión.

      4.- Que sean admitidos y apreciados los medios de prueba ofrecidos por considerarlos pertinentes y necesarios.

      5.- Que se mantengan todas las medidas de coerción personal y real, dictadas en el presente juicio, por cuanto la causa no ha quedado definitivamente firme.

      6.- Se emplace a las partes y al Ministerio Público, a los fines de dar contestación al presente Recurso, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Se señala como domicilio procesal, a los fines de las notificaciones la siguiente dirección: Esquina de San Jacinto, Parroquia Catedral, Edificio FOGADE, Mezzanina, Consultoría Jurídica.

      Solicito que el presente escrito se agregue a las actas y se sustancie conforme a derecho.

      (…).

      (TRANSCRIPCION TEXTUAL).

      EN RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LAS CIUDADANAS ABG(S). D.L.M. y MARCELIS H.Z., EN REPRESENTACIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMO SUSTITUTAS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN FECHA 05 DE JUNIO DE 2009.-

      Las ciudadanas Abg. D.L.M. y MARCELIS H.Z., en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como sustitutas de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, interpusieron Recurso de Apelación en fecha 05 de junio de 2009, contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, fundamentándolo en los siguientes términos:

      “(…)

      CAPITULO I

      DE LA INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

      En fecha 29 de abril de 2009, se recibió en la sede de este organismo Oficio signado con el Nº 511-09, de fecha 23 de abril de 2009, mediante el cual este Tribunal, informa a la Procuraduría General de la República de los pronunciamientos emitidos en fecha 23 de abril de 2009.

      Igualmente, consta en el expediente llevado ante este Tribunal, que por auto de 28 de abril de 2009, se ordena la notificación de la procuraduría General de conformidad al artículo 97 de la Ley que rige las funciones de este Organismo, por cuanto existen intereses patrimoniales de la República, en consecuencia se suspendió la causa por el lapso de treinta (30) días contados a partir de la efectiva notificación de esta Procuraduría.

      En este sentido, esta representación observa que las medidas cautelares levantadas versan sobre empresas que están en proceso de liquidación por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), y en proceso de intervención por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

      En consecuencia esta procuraduría de conformidad a lo establecido en el artículo 247 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 9 numeral 1, de la ley que rige las funciones de este Organismo, interviene en la presente causa a los fines de salvaguardar los intereses patrimoniales de la República.

      CAPíTULO II

      FUNDAMENTOS DEL RECURSO

      Consta en autos, que la declaratoria de sobreseimiento por parte del Tribunal de la causa se hizo por AUTO SEPARADO, en evidente contravención a lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que, presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez DEBERÁ convocar a las partes y a la VÍCTIMA a una audiencia oral para debair los fundamentos de la mismo.

      Ahora bien, si tal si tal convocatoria a una audiencia oral es una facultad del Juez, ya que cuando estime que para comprobar el motivo no sea necesario el debate, este puede decretarlo por auto separado, es importante aclarar que en el presente caso la víctima es la República, debido a que consta en autos la afectación de su patrimonio y en consecuencia debió el Juez observar los privilegios y prerrogativas de los cuales goza la República en cuanto a la asistencia a la audiencia para exponer los alegatos en defensa de esos intereses patrimoniales.

      Esa omisión por parte del Tribunal a la convocatoria de la audiencia para debatir los fundamentos del sobreseimiento, es VIOLATORIA DEL DERECHO A LA DEFENSA DE LA REPÚBLICA, porque si bien es cierto que ante la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Público consta la ratificación por parte del Fiscal Superior del Ministerio Público, no es menos cierto, que el debido proceso esclarece claramente el Principio de la Igualdad de las partes y el Derecho a la Defensa, a los fines de exponer sus alegatos y consideraciones ante una decisión que pone fin al proceso y que afecta empresas que están en proceso de intervención y liquidación en donde tiene claramente una participación la República como garante de la estabilidad económica y financiera del país.

      En consecuencia, ante la evidente posición de víctima de la República y sus respectivos derechos consagrados en la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, la misma tiene DERECHO A SER OÍDO, antes de dictar una decisión que afecte sus intereses, por lo que es una obligación de todos los funcionarios del Poder Público e incluso de los ciudadanos, salvaguardar los mismos.

      Ahora bien ante esa omisión violatoria de los derechos de la República se hicieron los siguientes pronunciamientos:

    19. - Decreto de Sobreseimiento de la causa por la extinción de la acción penal: De conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, artículo 323 y artículo 48, numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal,

      El sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal, que, sin embargo, se produce por razones de fondo, ya que implica imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a las llamadas “columnas de Atlas” o presupuestos fundamentales del proceso penal, es decir, la existencia acreditada de un hecho punible no evidentemente prescrito y los fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad del imputado.

      Sobre la declaratoria de prescripción de la acción penal y si menoscabo de nuestra consideración de que no ha operado la misma por las diferentes interrupciones que se han producido en el devenir del tiempo, la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 606 del 10m de mayo de 2000 (caso: F.N.V.S., E.A.R. y R.A.H.), estableció lo siguiente:

      (…) Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechas que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma (…)

      Pero es el caso, que la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 23 de abril d 2009, no se pronunció sobre la culpabilidad de los imputados presentes en este proceso, ya que en la pagina 53 la juez señala:

      …Ahora bien, necesariamente, debemos determinar dos situaciones a los fines de emitir el presente fallo. PRIMERO, la fecha de la consumación de los presuntos hechos punibles denunciados, para establecer la vigencia de la acción penal, y SEGUNDO, si el hecho punible mismo quedó debidamente acreditado, aunque haya sobrevenido la causal de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, pues es indispensable la precisa determinación de la existencia del hecho punible haya dado nacimiento a la acción penal, tal y como lo establece reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el Ministerio Público imputó a las personas investigadas la comisión de los siguientes delitos:…

      El Sentenciador solo concretó en su narrativa en el “Capítulo III, De la Prescripción de los Delitos Objetos del Proceso”, a enumerar los delitos de Estafa simple, Estafa Calificada y Apropiación Indebida Calificada, sin determinar a las personas a las cuales se les imputaba el delito, ni la culpabilidad de los mismos, solo se limitó a establecer la pena atribuida a los delitos, y señalando que por un simple calculo matemático la sumatoria del lapso de prescripción acumulada a la pena, más la mitad de este lapso, se verificaría la prescripción extrajudicial a que se contrae el artículo 110 del Código Penal, indicando que hasta el día de hoy había transcurrido el tiempo en demasía en relación a los delitos imputados, por lo que decretó la extinción de la acción penal.

      Ahora bien , de las actas procesales se evidencia que se dan como reproducidas como elementos de convicción, que el proceso ha estado vivo hasta la presente fecha, y el lapso de la prescripción se fue interrumpiendo, en forma sucesiva, y todos estos actos interruptores, hicieron que comenzara a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos, tal y como lo señaló la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión de fecha 04 de mayo de 2006, en su dispositiva, cuando determinó:

      …Cuarto: En cuanto a la solicitud por parte de la Dra. L.O.D., en su escrito de acusación, en el sentido de que se decrete EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, este Juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho en NEGAR la misma por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción penal…

      . Pieza 83.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de junio de 2001, en la sentencia Nº 1118, trata lo relativo a los actos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal (artículo 110 del Código Penal), en la que se examinan, entre otros aspectos, lo relativo al régimen procesal transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en una materia de orden público como lo es la prescripción de la acción penal.

      El sentenciador, a los fines de decretar la prescripción de la acción penal, omitió el resumen, análisis y comparación de las actas del proceso, es decir, las diligencias procesales, causando una indefensión a la República puesto que no permite ejercer la acción civil de daños causados por la comisión de delitos.

      Causando de este manera un gravamen irreparable puesto que los delitos cometidos causaron un perjuicio a la República y ahora no tiene posibilidad alguna de lograr la reparación del daño causado, en virtud de la no existencia de otra oportunidad procesal para reparar el mismo debido a que con el sobreseimiento decretado, se omitió el análisis de las actas para determinar los delitos cometidos.

      De tal manera que el gravamen irreparable es cuando se ha causado un perjuicio, el cual ha sido considerado por la doctrina como, una desmejora o lesión en su conducta jurídica, en este sentido citaos al maestro E.V., quien al respecto dice:

      Si, como dijimos, el fundamento del medio impugnativo es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer supuesto, que exista dicha injusticia se reflejada en la situación de impugnante….Se trata que el acto impugnado, (la resolución por ejemplo), desmejore o contradiga la expectatitiva de la parte en relación a la pretensión deducida por este proceso

      .

      Gravamen cuyo perjuicio esta calificado como irreparable, es decir por la no existencia de otra oportunidad procesal para reparar el agravio causado en o que resta de proceso. Tal y como consta, ya que no hay otra oportunidad para la República de resarcir el daño causado por la comisión de los delitos por los cuales se siguió en la presente causa.

    20. - En cuanto a las medidas cautelares levantadas: este pronunciamiento por parte del Juzgador deja sin efecto las medidas de confiscación y de incautación de todos os bienes que estuviesen en posición o a nombre de las empresas que se mencionan en el auto de fecha 23 de Abril de 2009, lo que conlleva necesariamente a esta Representación a recordar que tales medidas afectan empresas que fueron intervenidas por el Ejecutivo Nacional en fecha 03 de junio de 1985, mediante resolución Nº 244, publicada en Gaceta Oficial Nº 33.236 de fecha 3 de junio de 1985, con el fin de preservar la solidez del sistema bancario nacional.

      Por ello, en vista de la intervención del BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A., y sus empresas filiales: SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., ARRENDADORA BANCOMER, S.A., y ORIENT LEASING DE VENEZUELA, C.A., actuando como empresas matrices a su vez de otro grupo de empresas que se encuentran especificadas en el escrito presentado por representantes de FOGADE, en fecha 31 de enero de 2007, ante el Tribunal de la causa, tales empresas salieron de la esfera patrimonial de sus entonces dueños, y pasaron a un proceso de intervención y liquidación por parte del Estado Venezolano, a los fines de solventar las deudas que dichas empresas sostenían con el propio Estado y con los ahorristas de dichas entidades financieras.

      Todo lo anteriormente explanado, nos llevaría a concluir que tales medidas perdieron su finalidad y su eficacia, y no se puede pretender ahora, que luego de esos procesos de intervención y liquidación, las mismas mantengan su vigencia, debido a que se quiere retrotraer el proceso a su situación inicial, es decir, se levanta la medida y se abre la posibilidad de que los que alguna vez fueron dueños de dichos bienes, ejerzan acciones en contra del Estado Venezolano, causando daños de magnitudes inimaginables a todo el Sistema Bancario Nacional y en consecuencia una intromisión a las funciones del Estado como garante de la Economía del país.

      Así las cosas, en una situación hipotética si se pensara que las medidas son eficaces y vigentes, se permitiría entonces la posibilidad de que todas las empresas que están en proceso de intervención y liquidación, puedan ejercer acciones contra el Estado solicitando las devoluciones de los bienes pertenecientes a sus empresas y las consecuencias para el Sistema Financiero serían catastróficas.

      Finalmente, queda mas que demostrado el gravamen irreparable que se le está ocasionando a la República, puesto que el decreto de sobreseimiento y el supuesto levantamiento de las medidas, pone fin a un proceso y en modo alguno resarce los daños causados a la República perdiendo en consecuencia la finalidad del proceso penal, el cual es lograr la reparación del daño causado a la víctima.

      CAPITULO IV

      PETITORIO

      De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, se solicita, muy respetuosamente a esta corte de apelaciones, que una vez admitido el presente recurso sea sustanciado de conformidad a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia.

    21. - ANULE EL DECRETO DE SOBRESEIMIENTO, dictado por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009 y en consecuencia se realice la audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar el derecho a la defensa de esta Representación y así salvaguardar los intereses patrimoniales de la República Bolivariana de Venezuela, debido a la evidente afectación patrimonial de la República en la presente causa y la interrupción de la prescripción de la acción penal.

    22. - En el supuesto negado de que sean desestimados los punto uno y dos, se solicita DECLARE LA INEFICACIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES LEVANTADAS, en virtud de los procesos de intervención y liquidación a los que se encuentran sometidas las empresas sobre las que recaen dichas medidas.

      (…)” (TRANSCRIPCION TEXTUAL).

      EN RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA CIUDADANA ABG. M.N., EN SU CONDICIÓN DE APODERADA JUDICIAL DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), LIQUIDADOR DEL BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A., EN FECHA 10 DE JUNIO DE 2009.-

      La ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del Banco de Comercio, S.A.C.A., interpuso en fecha 10 de junio de 2009, Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de junio de 2009, fundamentándolo en los siguientes términos:

      (…)

      CAPITULO I

      DE LOS ACTOS CON RELEVANCIA EN EL DESARROLLO DEL PROCESO

      En fecha 4 y 5 de junio de 1985, el ciudadano R.C.P., en su carácter de Interventor del BANCO DE COMERCIO, C.A. y sus empresas filiales, el ciudadano Benito Raúl Lozada, en su carácter de Presiente del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, la ciudadana C.R., en su carácter de Presidente de FOGADE, y el ciudadano J.F.R.G., en su carácter de Superintendente de Bancos, remitieron oficios a la Fiscalía General de República, solicitando la apertura de una averiguación en relación con los hechos que derivaron en la intervención del BANCO DE COMERCIO, C.A.

      El 6 de junio de 1985, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, remitió al Juez Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, recaudos relacionados a hechos en los cuales aparecen como presuntos indiciados la Junta Directiva de esa época, y sus antecesores, del BANCO DE COMERCIO, C.A. y sus empresas filiales, con el fin de que procediera a la apertura de una averiguación sumaria, conforme al artículo 98 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. En esa misma fecha, se remitieron dichas actuaciones al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que Dictó auto en el cual se acordó abrir la correspondiente averiguación sumarial, conforme a lo establecido en los artículos 74 y 98 ejusdem.

      En fecha 11 de julio de 1985, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, dictó decisión mediante la cual decretó la detención judicial de los ciudadanos J.V.P.S., G.L.V., A.P.S., L.A.S.O., J.L.B., J.M.R. y C.S.O., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto en el Artículo 470, concatenado con los artículos 468 y 99 del Código Penal; asimismo, decretó la detención judicial de M.R. delC.M.O. deH., L.S.O., E.E.D., A.G.R. , M.J.S., J.L.R.A., R.R., J. deJ.M., R. deJ., O.R.C., A.M.P., A.S.R. y S.P.E., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en su carácter de cooperación inmediata, previsto en el artículo 470, concatenado con los artículos 468, 99 y 83 del Código Penal.

      En dicha decisión, se decretaron las siguientes medidas:

      1) La incautación y decomiso de las acciones suscritas por J.V.P.S., en su carácter de Presidente y accionista mayoritario de PERSAND y COMPAÑÍA, en el BANCO DE COMERCIO,C.A.

      2) La confiscación de todos los bienes muebles, inmuebles o semovientes que estén a nombre o en posesión de las siguientes empresas: SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., ARRENDADORA BANCOMER, S.A., ORIENT LEASING DE VENEZUELA, C.A., REPRESENTACIONES LA PIEDRA, C.A., REPRESENTACIONES LA ROCA, C.A., INVERSIONES JOSDOMIRCH, C.A., INVERSIONES ZIREM, C.A., CORPORACIÓN GORDILE, C.A., INVERSIONES DISAFER, C.A., INVERSIONES MAGUACA, C.A., INVERSIONES LA GUANAMA, C.A., INVERSIONES SUAMENLES, C.A., INVERSIONES RAJUDE, C.A., HELISOLD DE VENEZUELA, S.A., SERVICIOS PETROLEROS S.F., C.A., INVERSORA ACROMER, C.A., INVERSIONES MANSERICHE, C.A., INVERSIONES GILDASER, C.A., CORPORACIÓN VENEZOLANA DE INVERSIONES (CORVEIN), INTERPLANETARIA DE INVERSIONES, C.A., PRIME DE INVERSIONES, C.A., INVERSIONES TRECEÑO, C.A., INVERSIONES CARJUAN, C.A., INVERSIONES WISMA, C.A., SERVICIOS BANCOMER, C.A, INVERSIONES BANCOMER, C.A. INMOBILIARIA BANCOMER, C.A., ARTES GRAFICAS BANCOMER, C.A., INVERSIONES FRANCISNEL, C.A., INVERSIONES FERRIO, C.A., ESTACIONAMMIENTO BANCOMER, C.A., MANTENIMIENTO BANCOMER, C.A., INMOBILIARIA DE COMERCIO, C.A., AGROPECUARIA TALANQUERA, C.A., AGROPECUARIA PROSPU, C.A., AGROPECUARIA MASECON, C.A., AGROPECUEARIA EL COTO, C.A., AGROPECUARIA LA RANA, C.A., MINIGRANJAS LAS BEGONIAS, C.A., CONSTRUTORA LA VIGA, C.A., SERVICIOS POZOS ANZOATEGUI, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL I, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL II, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL III, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL IV, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL V, C.A., S.F. CREDIVAL, INMOBILIARIA MILOANTO, S.R.L., URBANIZACIÓN ARBOLEDA GUACARA, C.A., CONSORCIO INVERIONISTA BANCOMER, C.A., DESARROLLO INDUSTRIAL TURMERITO, C.A., INVERSIONES AMERVEN, S.P.A. DE TRANSPORTE, TÉCNICA PETROLERA, C.A., S.P.A ADMINISTRACIÓN, S.P.A MANTENIMIENTO, INVERSIONES PESILU, C.A., y cualquiera otra que pertenezca al grupo J.V. PERSAND o al GRUPO CREDIVAL.

      3) La incautación de los bienes muebles, inmuebles, papeles mercantiles, bonos, depósitos de cuentas corrientes, certificados, y cualesquiera otros efectos negociables, que se encuentren dentro o fuera del país, que sean propiedad y estén a nombre de las mencionadas personas jurídicas, y de las personas naturales a las cuales se les dictó auto de detención.

      4) La incautación de los vehículos automotores, naves y aeronaves, que estén a nombre o en posesión de las mencionadas personas naturales y jurídicas.

      Se ordenó poner los bienes objeto de las citadas medidas, a la orden y en depósito del ciudadano R.C.P., Interventor BANCO DE COMERCIO, C.A.

      En fecha 2 de agosto de 1985, se inició una averiguación sumarial, con motivo de la comunicación dirigida por el Fiscal Décimo Tercero de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en relación con prejuicios presuntamente causados a las SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., por sus Directivos, derivados de la utilización de un cupo de dólares que les fuera otorgado, a dicha sociedad financiera, por el Banco Central de Venezuela.

      En el curso de esta averiguación, en fecha 13 de agosto de 1985, el Juzgado de la causa decretó la detención Judicial V.P.S., J.L.B. y Lirain Urreiztieta, por la comisión del delito de Estafa Calificada Continuada, tipificado en los artículos 464, ordinal 1º, y 99 del Código Penal; asimismo, decretó la detención judicial de S.C.C. deG. y R.R., por la comisión del delito de Estafa Calificada Continuada en grado de complicidad, tipificada en el artículo 464, ordinal 1º, y 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84, ordinal 3º, ejusdem.

      En fecha 29 de noviembre de 1985, el Juzgado Superior Undécimo en lo Penal, dictó decisión en la cual realizó los siguientes pronunciamientos:

      1) Confirmó la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 11 de julio de 1985, mediante la cual ase decretó la detención judicial de los ciudadanos G.L.V. y J.M.R., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, tipificado en el artículo 470, concatenado con el artículo 99 del Código, en perjuicio del BANCO DE COMERCIO, C.A.; y de los ciudadanos E.E.D., J.M., R.D.R.A., O.C.R.C., y S.P.E., como cooperadores inmediatos en el referido hecho punible.

      2) Confirmó la decisión dictada por el A-quo en fecha 13 de agosto de 1985, mediante la cual se decretó la detención judicial del ciudadano R.D.R.A., como cómplice del delito de Estafa Calificada Continuada, tipificada en el artículo 464, ordinal 1º, concatenado con los artículos 99 y 84, ordinal 3º, del Código Penal.

      3) Revocó la decisión dictada por el Tribunal de la Causa en fecha 11 de julio de 1985, mediante la cual decretó la detención judicial del ciudadano A.G.R.B., como cooperador inmediato en el delito de Apropiación Indebida Calificada, y en su lugar, declaró terminada la averiguación en lo que aél respecta, de conformidad con el artículo 206, ordinal 2º, del Código de Enjuiciamiento Criminal, y ordenó su inmediata libertad.

      En fecha 3 de febrero de 1986, el ciudadano R.C.P., procediendo en su carácter de interventor del BANCO DE COMERCIO C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., asistido por el abogado F.O., consignó escrito de acusación penal conjuntamente con una reclamación civil de resarcimiento de daños y perjuicios, ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, contra los ciudadanos J.V.P.S., G.L.V., A.P.S., L.A.S.O., J.L.B., J.M.R., C.S.O., M.R.O. deH., L.S.O. , E.E.D., M.J.S., J.L.R.A., R.R., J.D.J.M., O.R., A.M.P., A.S.R. y S.P.E..

      La reclamación civil incoada fue estimada en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 476.792.000,00), en relación al BANCO DE COMERCIO, C.A., y de TRESCIENTOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 300.751.032,90) con respecto a la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A. Esta reclamación tiene su fundamento en la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios provenientes del delito, todo ello de acuerdo a lo establecido en los artículos 113, 120, 121, 122, 124, 125 y 126 del Código Penal, y el artículo 3 del Código de Enjuiciamiento Criminal vigente para esa fecha. De igual forma se demandó el pago de los intereses causados y por causarse. El 4 de Febrero de 1.986, el Tribunal admitió la acusación y reclamación civil interpuestas.

      En fecha 12 de noviembre de 1987, el Juzgado Décimo Séptimo en lo Penal, dictó la decisión en la cual confirmó la detención judicial del ciudadano J.L.B., por la comisión del delito Estafa Continuada, tipificada en el artículo 464, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y apropiación indebida calificada, consagrado en los artículos 468 y 470 ejusdem, y remitió las actuaciones al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal.

      En sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respecto al fondo de los cargos formulados por el Fiscal del Ministerio Público y por el Acusador Privado, decidió lo siguiente:

      a) La absolución de los encausados por falta de comprobación de los delitos imputados.

      b) Revocó e hizo cesar la totalidad de las medidas de incautación, y confiscación, de bienes muebles e inmuebles propiedad de los encausados.

      c) Condenó al Acusador Privado al pago de las costas procesales, las cuales deberá soportar conjuntamente con el Estado, en el porcentaje de cincuenta por ciento (50%) cada uno.

      d) Declaró sin lugar la demanda de daños y perjuicios derivados del delito (reclamación civil), y la nulidad de todas las actuaciones referentes a la reconvención propuesta contra dicha acción civil.

      e) Condenó en costas a la reclamante civil.

      Contra esta decisión, el Dr. F.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte acusadora, y el Ministerio Público, ejercieron recurso de apelación, del cual conoció la Sala Nº 5 de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual en fecha 30 de mayo de 2001, decidió lo siguiente:

      a) Declaró inadmisible la apelación interpuesta por el abogado F.O., en su carácter de apoderado del BANCO DE COMERCIO, C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., por falta de cualidad para interponer el recurso de apelación. Consideró que la procedencia de la falta de cualidad, radica en el hecho de que los procesos de liquidación del BANCO DE COMERCIO, C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., ‘quedaron concluidos’ en virtud de la publicación, en Gaceta Oficial, de sendas resoluciones mediante las cuales se declararon concluidos los procesos de liquidación de los mencionados Institutos Financieros;

      b) Confirmó la absolución de los encausados;

      c) Condenó en costas el Ministerio Público; y

      d) Ordenó la cesación de la totalidad de las medidas cautelares dictadas en contra de los encausados.

      Contra ésta última decisión, el Fiscal Septuagésimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas, y el apoderado judicial de la parte acusadora, Dr. F.O., interpusieron recursos de casación.

      En fecha 18 de diciembre de 2001, la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto por el apoderado de la parte acusadora y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que conoció del proceso, para que oyera el recurso de apelación propuesto contra la sentencia del 17 de mayo de 2000.

      En fecha 8 de marzo de 2002, la Sala Accidental Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, por los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Estafa, y declaró improcedente la acción civil. Contra esta decisión interpusieron recurso de casación los acusados L.A.S.O., J.M.R., A.M.P. y G.L.V..

      En sentencia de fecha 29 de noviembre de 2002, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Juscticia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de los acusados J.M.R. y A.M.P.; anuló el fallo dictado en fecha 8 de marzo de 2002 por la Sala Accidental Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia, ordenó la remisión del expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que una Sala distinta a la antes mencionada, dictase nueva sentencia con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad.

      En sentencia de fecha 2 de mayo de 2003, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio, declaró la nulidad absoluta de la sentencia dictada de fecha 17 de mayo de 2000, por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en todos y cada uno de sus pronunciamientos, y a lo s efectos de preservar el derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso, ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que con vista a las imputaciones fiscales formuladas contra los acusados de autos, remita las actuaciones al Juez de Control, previo ofrecimiento de prueba, a los fines previstos en el Libro Segundo, Titulo II del Código Orgánico Procesal Penal.

      Cabe resaltar, que la referida Sala omitió pronunciarse sobre la reclamación civil oportunamente interpuesta, violentando lo establecido por el legislador respecto al pronunciamiento del Régimen Transitorio del Código Orgánico Procesal Penal.

      Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2004, dirigido a la Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Fiscal Sexta a nivel Nacional con Competencia Plena, formuló las siguientes solicitudes:

      1) Conforme a las previsiones del artículo 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 108, ordinales 4º y , y 110 del Código Penal, se decrete el sobreseimiento de la causa, en virtud de haber operado la extinción por prescripción de la acción penal, en lo que respecta a los delitos de Estafa Simple, Estafa Agravada y Apropiación Indebida Calificada, previstos en los artículos 464, 465 y 470 ejusdem, que se le imputaron, en diversos grados, a los ciudadano A.M.P., G.L.V., J. deJ.M., J.M.R., E.E.D., R.D.R.A., L.A.S.O., J.L.B., J.L.R.A.; M.R. delC.M.H. y S.G.P.E..

      2) Decrete el sobreseimiento de la causa en relación a la comisión del delito de Agavillamiento, tipificado en el artículo 287 del Código Penal, que el Acusador Privado le imputó a los mencionados ciudadanos.

      3) En caso que el Juez considere que los hechos no están prescritos, se admita la acusación presentada contra los ciudadanos R.D.R., por la comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato, y Estafa Calificada Continuada en grado de Complicidad; G.L.V. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; J.M.R. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; E.E.D. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; J. deJ.M. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; S.P.E. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; L.A.S.O. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; J.L.B. por los delitos de Apropiación Indebida Calificada, y Estafa en grado de Continuidad; M.R. delC.M. deH. por el delito de Apropiación Indebida Calificada en grado de Cooperadora Inmediata; J.L.R.A. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; y A.M.P. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato:

      4) En caso de ordenarse el pase a juicio, se admitan las pruebas ofrecidas en dicho escrito.

      El Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, fijó la audiencia preliminar para el día 29 de marzo de 2005.

      En diligencia presentada el día 29 de marzo de 2005, el abogado F.A., en su carácter de Consultor Jurídico de FOGADE, solicitó la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con el Artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, respecto de la solicitud de sobreseimiento de la causa formulada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena. En tal virtud, la audiencia preliminar fue diferida, por cuanto de la misma fecha, para el día 28 de abril de 2005, y se ordenó la practica d ela referida notificación.

      Mediante escrito de fecha 12 de abril de 2005, el abogado F.A., en su carácter de apoderado judicial de FOGADE, ente liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., solicitó en base al artículo 95 ejusdem, la suspensión del juicio por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez conste en autos la notificación del Procurador General de la República, y se fije nueva oportunidad para que la celebración de la Audiencia Preliminar. Dicho pedimento fue negado por el Tribunal mediante auto de fecha 15 de abril de 2005. Contra éste último auto, la representación judicial de FOGADE, ejerció recurso de apelación mediante escrito de fecha 26 de abril del mismo año.

      El día 21 de abril de 2005, la Procuraduría General de la República presentó escrito motivado, a través del cual solicitó se declarase la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la admisión de la acusación, por cuanto debió ser notificado ese organismo; que se reponga la causa al estado de notificación de la admisión de dicha acción; y se ordene la notificación de la Procuraduría General de la República, atendiendo a las formalidades y requisitos establecidos en la citada Ley. Mediante auto de fecha 26 de abril de 2005, el mencionado Juzgado declaró sin lugar las referidas solicitudes de reposición de la causa y de nulidad absoluta. Contra dicho auto, ejerció recurso de apelación la Procuraduría General de la República.

      En fecha 27 de abril de 2005, FOGADE en su carácter de organismo liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., presentó escrito de recusación contra la abogada M. deL.F., Juez del mencionado Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de caracas, alegando la causal prevista en el Artículo 86, ordinal 8º, del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha recusación fue declarada sin lugar mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 2005, dictada por la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

      En escrito de fecha 16 de 2005, la Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, abogada M. deL.F.B., se inhibió de seguir conociendo de la causa. En virtud de dicha inhibición, el conocimiento de la causa fue asignado al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, expediente No. C26-4836-05, el cual fijó la audiencia preliminar para el día 14 de julio de 2005.

      Posteriormente, la representación judicial de FOGADE, como liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., en escrito presentado el 7 de julio de 2005, solicitó la reposición de la causa, al estado de que se notifique a la Procuraduría General de la República, respecto de la solicitud de sobreseimiento formulada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena; que se suspenda la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez que conste en autos dicha notificación; y se fije nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar.

      Mediante escrito de la misma fecha, esto es, 7 de julio de 2005, la representación judicial de FOGADE, se adhirió a las pruebas presentadas en fecha 23 de noviembre de 2004, por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, y rechazó la solicitud de sobreseimiento de la causa, formulada por la referida Fiscalía, requiriendo que la misma sea declarada sin lugar “…en vista que no se tomó en cuenta las circunstancias y actos procesales efectuados durante el juicio que constituyeron legalmente causas de interrupción de la prescripción…”

      Asimismo, mediante diligencia de la misma fecha, 7 de julio de 2005, los apoderados judiciales de FOGADE, procediendo con el referido carácter, solicitaron se librara Boleta de Notificación al Ministerio Público, a los fines que fuese emplazado para la contestación de los recursos de apelación interpuesto por este Instituto y la Procuraduría General de la República; así mismo como, la suspensión de la causa hasta tanto la Corte de Apelaciones se pronuncie sobre los recursos interpuestos.

      En relación con las citadas solicitudes, en auto de fecha 15 de julio de 2005, el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, establecido lo siguiente:

      1) En virtud que, la solicitud de reposición de la causa fue resuelta por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, declara no tener materia sobre la cual decidir.

      2) Acordó suspender la fijación de la Audiencia Preliminar, en virtud de encontrarse pendientes de decisión, la apelación interpuesta por FOGADE contra la decisión de fecha 15 de abril de 2005, y la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República, contra el auto de fecha 26 de abril de 2005. Dicha suspensión se acordó hasta tanto curse en autos la decisión que, al respecto, debe pronunciar la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

      En fecha 03 de febrero de 2006, es admitido el recurso por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente No. 1970, los recursos de FOGADE y de la Procuraduría fueron declarados sin lugar en fecha 09 de febrero de 2006.

      En fecha 20 de marzo de 2006, fue fijada la audiencia preliminar para el día o5 de abril de 2006, a las 10:45 AM. En fecha 30 de marzo de 2006, la apoderada judicial de FOGADE consignó escrito donde señalo que el Estado Venezolano garante de la estabilidad económica del País, mediante contrato convenio entre el Banco Central de Venezuela Organismo del Estado otorgó créditos al Banco Comercio, C.A., a los fines de subsidiar las necesidades financieras que presentaba la referida Entidad Bancaria. Es de allí donde nace el interés y participación del Estado como parte en el presente juicio, ya que su condición de víctima es evidente, y a través de esta subversión del ordenamiento jurídico que ha llevado este proceso de forma ilegal al estado de estar por efectuarse una audiencia preliminar que de pronunciarse sería nula, por cuanto todo lo actuado es írrito (sic) desde la ya tantas veces mencionada decisión improvisada emanada de la Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2 de mayo de 2003. De igual forma solicitó que se suspenda la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 05/04/2006, hasta tanto se dirima lo solicitado. La audiencia preliminar, fue diferida por cuanto la Fiscal y varios imputados no asistieron y diferida para el día 24 de mato de ese mismo año.

      En fecha 04 de mayo de 2006, el Tribunal 26 de Control se pronunció en lo siguiente: Primero: En cuanto a la solicitud de la apoderada judicial de FOGADE, se niega la misma ya que esa instancia no es competente para revisar las decisiones dictadas por las Salas de la Corte de Apelaciones, haciendo del conocimiento de los solicitantes que de conformidad con los artículos 470 al 477 y del artículo 459, pueden solicitar la revisión y el respectivo recurso de Casación, no pudiendo este Juzgador reponer la causa. Segundo. Con respecto a la solicitud interpuesta por el ciudadano J.L.B., en el sentido de que se decrete el sobreseimiento de la causa, este Juzgador niega la misma por cuanto considera que lo procedente y ajustado a derecho es remitir la presente causa al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público, con el objeto de que ratifique o rectifique la solicitud del mismo por parte de la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: En cuanto a la solicitud interpuesta por la ciudadana Dra. R.M., en el sentido de que se ordene al Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de Baruta del Estado Miranda, levantando la medida, a saber: De prohibición de Enajenar y Gravar los inmuebles de su poderdante, levantando de esta forma el decreto de incautación y decomiso, este Juzgador considera que al no haber todavía una sentencia definitivamente firme, no puede levantar dichas medidas, por lo que considera que lo mas ajustado a derecho es negar dicha solicitud. Cuarto: En cuanto a la solicitud interpuesta por parte de la Fiscal Sexta a Nivel Nacional, Dra. L.O.D., en su escrito de acusación, en el sentido de que se decrete el sobreseimiento de la causa, este Juzgador considera procedente y ajustado a derecho en negar la misma por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción pena, razón por la cual se acuerda la remisión a la misma Fiscalía superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que se ratifique dicha solicitud, de conformidad con lo establecido 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esta decisión interpusieron recursos de apelación E.E.D. y FOGADE.

      En fecha 19 de octubre de 2006, la apoderada de FOGADE solicita se notifique a los imputados de la apelación ejercida por esta institución en contra de la sentencia de fecha 04-05-06, a fin de que le den contestación y promuevan pruebas en caso de considerarlo procedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 de C.O.P.P.

      En fecha 29 de enero de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala Accidental No. 6, declaró Inadmisible los recursos de apelación interpuestos por M.S. y FOGADE.

      En fecha 17 de abril de 2008, el Fiscal Superior del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ratificó la solicitud de sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 3, y en el numeral 8 del artículo 48, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, `por extinción de la acción penal de los ilícitos imputados y que encuadran en la norma que prevé y sanciona el delito de estafa Calificada, Estafa simple y Apropiación Indebida Calificada, previstos en el artículo 464, ordinal 1º, artículo 464 y 470 del Código Penal vigente para la época, el cual prevé una pena de dos a seis años de prisión, de uno a cinco años y de uno a cinco años (sic), respectivamente.

      En fecha 23 de abril de 2009, el Tribunal 26 de Control dictó sentencia en la cual declaró: Primero: De conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, artículo323 y artículo 323 y artículo 48, numeral 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., a quienes se les imputó la comisión de los delitos Estafa Calificada, Estafa Simple y Apropiación Indebida Calificada, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente, se decreta el sobreseimiento de la causa en relación al delito de Agavillamiento imputado por el acusador privado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: en virtud de que si bien es cierto existen elementos que pudieran comprometer judicialmente la responsabilidad penal de los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., en los delitos antes mencionados, pero siendo que la acción penal, para seguir dichos delitos se haextinguido, en virtud de que ha operado la institución de la prescripción, es por ello que el tribunal acuerda: En relación a las medidas cautelares que pesan sobre los bienes y empresas que son propiedad de dichos ciudadanos, consistentes en incautación, decomiso y confiscación, las mismas se levantan, en virtud de la extinción del presente proceso, el cual era motivo de las mismas, quedando a salvo los derechos de las víctimas a los fines que ejerzan las acciones, derechos y recursos correspondientes, ante los tribunales competentes, para que se resarza el daño causado, con la actuación de los ciudadanos arriba mencionados, a favor de quienes se extingue el proceso penal que con la presente sentencia de sobreseimiento represcripción de la acción penal, ello de conformidad con los artículos 30 y 116 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela 118 y 120 ordinal 5 ambos del Código Procesal Penal. Se acuerda oficiar a la Dirección de Registros y Notaría del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones y Justicia, a objeto de dejar sin efecto el oficio signado bajo el no. 1400-25485, de fecha 11 de julio de 1985 emanado del Extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual se acordaron las medidas arriba señaladas. Así como oficiar a todos los órganos competentes a los fines de dejar sin efecto las medidas cautelares que fueron acordadas por el Extinto Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Tercero: Se declara el cese inmediato de toda medida coercitiva de libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., que por los hechos objetos de la presente causa que sobresee. Se ordenó se librara oficio a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), y al Jefe de la Policía Internacional (INTERPOL)

      La apoderada judicial de FOGADE se da por notificada en fecha 24 de abril de 2009.

      En fecha 28 de abril de 2009, el Tribunal mediante auto ordenó el levantamiento de las medidas, y se libren los oficios a tal fin, una vez conste en actas la notificación efectiva de la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de República, por cuanto existen intereses patrimoniales de la república en la presente causa y se deje transcurrir 30 días a que hace mención el precitado artículo, a los fines que se realicen los pronunciamientos que consideren conducentes al caso. En consecuencia, los oficios números 507-09, 510-09 y 513-09, dirigidos a la Dirección del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, al ciudadano C.I.S. en su carácter de depositario judicial de los bienes de la empresa Helisold de Venezuela, S.A., (HELVESA) y a la ciudadana Diales O.D. en su carácter de depositaria judicial de los bienes de la empresa Helisold de Venezuela, S.A (HELVESA), respectivamente, serán enviados y ratificados en su contenido una vez conste en actas la notificación efectiva de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela , y transcurra de forma íntegra el precitado lapso de 30 días antes señalados, ellos de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

      En fecha 29 de abril de 2009, se notificó al Procurador General de República según oficio 511-09, de fecha 23 de abril de 2009 (se evidencia sello húmedo del Alguacilazgo y de la Procuraduría). En fecha 06 de mayo de 2009, la apoderada de FOGADE, solicitó aclaratoria con respecto al auto de fecha 28 de abril de 2009, y sobre la suspensión del proceso, para el ejercicio de los recursos. En esa misma fecha el Tribunal se pronunció señalando: “Ahora bien, a los fines de proveer la aclaratoria solicitada por la representante lega del FOGADE, el Tribunal advierte que, a los fines del ejercicio de los recursos, acciones y pronunciamientos, acciones y pronunciamientos que a bien tengan las partes por cuanto la causa se encuentra paralizada, dicho lapso comenzará a correr una vez transcurran los 30 días a que se hace mención el citado artículo artículo 97 de la ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, respecto de las partes que hayan sido debidamente notificadas. Ahora bien, respecto del lapso para emplazar a las partes, el mismo correrá conforme a lo dispuesto por el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal”.

      En fecha 26 de mayo de 2009, la apoderada judicial de FOGADE, solicitó que por cuanto la sentencia ha quedado definitivamente firme, se siguieran manteniendo las medidas de INCAUTACIÓN, DECOMISO, Y CONFISCACIÓN, y la MEDIDA COERCITIVA DE LIBERTAD, dictadas en este proceso.

      En fechas 28 de mayo y 01 y 02 de junio, la apoderada de FOGADE presentó Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2009, así como la Procuraduría General de la República.

      En auto de fecha 02 de junio de 2009, con ocasión a la solicitud efectuada por FOGADE en fecha 26-05-2009. Este Tribunal se pronunció manteniendo las medidas de INCAUTACIÓN, DECOMISO y CONFISCACIÓN, “suspendiendo las medidas coercitivas dictadas contra los ciudadanos que se señalaron con antelación, por cuanto esta Jugadora consideró que desde el año 1985 que fueron decretadas, ya habían operado los lapsos para su decaimiento, asimismo que el mantenimiento de las mismas no es lo que obra en contra de los intereses patrimoniales de la República, conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es por lo que con respecto a las mismas no se suspende y cesan de plano derecho”.

      CAPÍTULO II

      DE LAS DECISIONES QUE CAUSAN GRAVAMEN IRREPERABLE Y LAS MEDIDAS CAUTELARES

      Artículo 447. Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

      (Omissis)

      5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

      Cabe destacar, cuando el Juez penal dicta una medida cautelar en un proceso, lo hace a los fines de evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de ese proceso, en perjuicio de las víctimas y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia, en ese sentido, tales medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron, ya que persiguen evitar la violación de un derecho ante la amenaza de ser violado, y tales medidas persiguen un fin preventivo.

      El débil jurídico en el presente proceso es FOGADE como liquidador del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., ya que el carácter que detenta es de VÍCTIMA, pues FOGADE en ejercicio y cumplimiento de as funciones y objetivos confiados por su Estatuto Orgánico (hoy derogado) y en ejecución de la misión impuesta por la Resolución de intervención del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., otorgó auxilios financieros a dicho Banco.

      Observamos que, la sentencia no ha quedado definitivamente firme pudiendo causar a la víctima un gravamen irreparable, en virtud de ello solicitamos que se sigan manteniendo la MEDIDA COERCITIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.P.E.; L.A.S.O., J.L.B., M.R.M.; J.L.R.A., y A.M.P., hasta que quede definitivamente firme la sentencia, ya el levantamiento de las mismas causaría un gravamen irreparable a la víctima, por lo que podría existir peligro de fuga de los citados ciudadanos, y que no podrían resarcirle al Estado el perjuicio ocasionado por su conducta delictiva.

      De allí que la doctrina, define al poder cautelar como la potestad que es otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia.

      En materia de medidas cautelares en el proceso penal, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1212, de fecha 16 de junio de 2005:

      …las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines.

      De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte acusadora, así como también un alto costo social.

      En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino J.M.M., debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abaledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses.

      En efecto, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y el levantamiento de las medidas causan gravamen irreparable para las víctimas en presente proceso, ya que la causa no ha quedado definitivamente firma, en ese sentido el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

      Artículo 439: Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente disponga lo contrario.

      Sin duda, el débil jurídico en el presente proceso es FOGADE como liquidador del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., ya que el carácter que detenta es de VÍCTIMA, pues FOGADE en ejercicio y cumplimiento de as funciones y objetivos confiados por su Estatuto Orgánico (hoy derogado) y en ejecución de la misión impuesta por la Resolución de intervención del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., otorgó auxilios financieros a dicho Banco, durante los años 1985 y 1986, bajo la modalidad de compra de activos y préstamos garantizados con prenda mercantil, en la forma de líneas de crédito utilizables mediante la aceptación de pagarés a la orden.

      El artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que “… El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados…”.

      Observamos que, la causa no ha quedado definitivamente firma y en virtud de ello solicitamos se sigan manteniendo las medidas de INCAUTACIÓN , DECOMISO, Y CONFISCACIÓN, dictadas en este proceso tal como fue decidido en auto de fecha 02 de junio de 2009, por el juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente No. 4836 y con respecto a la MEDIDA COERCITIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.P.E.; L.A.S.O., J.L.B., M.R.M.; J.L.R.A., y A.M.P., solicitamos respetuosamente se abstenga de levantar las mismas, por cuanto tal y como ya se indicó la decisión dictada en fecha 23 de abril 2009, no ha quedado definitivamente firme, pudiendo causar un gravamen irreparable a la víctima FOGADE en su carácter de liquidador del BANCO COMERCIO.

      CAPÍTULO III

      PETITORIO

      En base a lo precedentemente expuesto, ocurro ante usted, de acuerdo a lo previsto en los artículos previstos en los artículos 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra el auto de fecha 02 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “solo en lo que respecta al cese de las medidas coercitivas de libertad” seguida a los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., Y A.M.P., a quienes se les imputo la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción, y en el delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ejusdem,. En consecuencia, solicito lo siguiente:

      1.- Que se mantengan todas las medidas de coerción personal, dictadas en el presente juicio, por cuanto la causa no ha quedado definitivamente firme, ya que su levantamiento podría causar a FOGADE en su carácter de liquidador del Banco de Comercio, un gravamen irreparable.

      2.- Que ratifique el mantenimiento de las medidas de INACAUTACIÓN, DECOMISO y CONFISCACIÓN. Tal y como se decidió en auto de fecha 02 de junio de 2009.

      3.- Se emplace a las partes y al Ministerio Público, a los fines de dar contestación al presente Recurso, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Solicito que el presente escrito se agregue a las actas y se sustancie conforme a derecho…

      (TRANSCRIPCION TEXTUAL).

      EN RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA CIUDADANA ABG. M.N., EN SU CONDICIÓN DE APODERADA JUDICIAL DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), LIQUIDADOR DEL BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A., EN FECHA 11 DE JUNIO DE 2009.-

      La ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del banco de comercio, S.A.C.A., interpuso en fecha 11 de junio de 2009, Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de junio de 2009, fundamentándolo en los siguientes términos:

      (…)

      En fecha 4 y 5 de junio de 1985, el ciudadano R.C.P., en su carácter de Interventor del BANCO DE COMERCIO, C.A. y sus empresas filiales, el ciudadano Benito Raúl Lozada, en su carácter de Presiente del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, la ciudadana C.R., en su carácter de Presidente de FOGADE, y el ciudadano J.F.R.G., en su carácter de Superintendente de Bancos, remitieron oficios a la Fiscalía General de República, solicitando la apertura de una averiguación en relación con los hechos que derivaron en la intervención del BANCO DE COMERCIO, C.A.

      El 6 de junio de 1985, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, remitió al Juez Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, recaudos relacionados a hechos en los cuales aparecen como presuntos indiciados la Junta Directiva de esa época, y sus antecesores, del BANCO DE COMERCIO, C.A. y sus empresas filiales, con el fin de que procediera a la apertura de una averiguación sumaria, conforme al artículo 98 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. En esa misma fecha, se remitieron dichas actuaciones al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que Dictó auto en el cual se acordó abrir la correspondiente averiguación sumarial, conforme a lo establecido en los artículos 74 y 98 ejusdem.

      En fecha 11 de julio de 1985, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, dictó decisión mediante la cual decretó la detención judicial de los ciudadanos J.V.P.S., G.L.V., A.P.S., L.A.S.O., J.L.B., J.M.R. y C.S.O., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto en el Artículo 470, concatenado con los artículos 468 y 99 del Código Penal; asimismo, decretó la detención judicial de M.R. delC.M.O. deH., L.S.O., E.E.D., A.G.R. , M.J.S., J.L.R.A., R.R., J. deJ.M., R. deJ., O.R.C., A.M.P., A.S.R. y S.P.E., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en su carácter de cooperación inmediata, previsto en el artículo 470, concatenado con los artículos 468, 99 y 83 del Código Penal.

      En dicha decisión, se decretaron las siguientes medidas:

      5) La incautación y decomiso de las acciones suscritas por J.V.P.S., en su carácter de Presidente y accionista mayoritario de PERSAND y COMPAÑÍA, en el BANCO DE COMERCIO,C.A.

      6) La confiscación de todos los bienes muebles, inmuebles o semovientes que estén a nombre o en posesión de las siguientes empresas: SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., ARRENDADORA BANCOMER, S.A., ORIENT LEASING DE VENEZUELA, C.A., REPRESENTACIONES LA PIEDRA, C.A., REPRESENTACIONES LA ROCA, C.A., INVERSIONES JOSDOMIRCH, C.A., INVERSIONES ZIREM, C.A., CORPORACIÓN GORDILE, C.A., INVERSIONES DISAFER, C.A., INVERSIONES MAGUACA, C.A., INVERSIONES LA GUANAMA, C.A., INVERSIONES SUAMENLES, C.A., INVERSIONES RAJUDE, C.A., HELISOLD DE VENEZUELA, S.A., SERVICIOS PETROLEROS S.F., C.A., INVERSORA ACROMER, C.A., INVERSIONES MANSERICHE, C.A., INVERSIONES GILDASER, C.A., CORPORACIÓN VENEZOLANA DE INVERSIONES (CORVEIN), INTERPLANETARIA DE INVERSIONES, C.A., PRIME DE INVERSIONES, C.A., INVERSIONES TRECEÑO, C.A., INVERSIONES CARJUAN, C.A., INVERSIONES WISMA, C.A., SERVICIOS BANCOMER, C.A, INVERSIONES BANCOMER, C.A. INMOBILIARIA BANCOMER, C.A., ARTES GRAFICAS BANCOMER, C.A., INVERSIONES FRANCISNEL, C.A., INVERSIONES FERRIO, C.A., ESTACIONAMMIENTO BANCOMER, C.A., MANTENIMIENTO BANCOMER, C.A., INMOBILIARIA DE COMERCIO, C.A., AGROPECUARIA TALANQUERA, C.A., AGROPECUARIA PROSPU, C.A., AGROPECUARIA MASECON, C.A., AGROPECUEARIA EL COTO, C.A., AGROPECUARIA LA RANA, C.A., MINIGRANJAS LAS BEGONIAS, C.A., CONSTRUTORA LA VIGA, C.A., SERVICIOS POZOS ANZOATEGUI, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL I, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL II, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL III, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL IV, C.A., INMOBILIARIA CREDIVAL V, C.A., S.F. CREDIVAL, INMOBILIARIA MILOANTO, S.R.L., URBANIZACIÓN ARBOLEDA GUACARA, C.A., CONSORCIO INVERIONISTA BANCOMER, C.A., DESARROLLO INDUSTRIAL TURMERITO, C.A., INVERSIONES AMERVEN, S.P.A. DE TRANSPORTE, TÉCNICA PETROLERA, C.A., S.P.A ADMINISTRACIÓN, S.P.A MANTENIMIENTO, INVERSIONES PESILU, C.A., y cualquiera otra que pertenezca al grupo J.V. PERSAND o al GRUPO CREDIVAL.

      7) La incautación de los bienes muebles, inmuebles, papeles mercantiles, bonos, depósitos de cuentas corrientes, certificados, y cualesquiera otros efectos negociables, que se encuentren dentro o fuera del país, que sean propiedad y estén a nombre de las mencionadas personas jurídicas, y de las personas naturales a las cuales se les dictó auto de detención.

      8) La incautación de los vehículos automotores, naves y aeronaves, que estén a nombre o en posesión de las mencionadas personas naturales y jurídicas.

      Se ordenó poner los bienes objeto de las citadas medidas, a la orden y en depósito del ciudadano R.C.P., Interventor BANCO DE COMERCIO, C.A.

      En fecha 2 de agosto de 1985, se inició una averiguación sumarial, con motivo de la comunicación dirigida por el Fiscal Décimo Tercero de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en relación con prejuicios presuntamente causados a las SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., por sus Directivos, derivados de la utilización de un cupo de dólares que les fuera otorgado, a dicha sociedad financiera, por el Banco Central de Venezuela.

      En el curso de esta averiguación, en fecha 13 de agosto de 1985, el Juzgado de la causa decretó la detención Judicial V.P.S., J.L.B. y Lirain Urreiztieta, por la comisión del delito de Estafa Calificada Continuada, tipificado en los artículos 464, ordinal 1º, y 99 del Código Penal; asimismo, decretó la detención judicial de S.C.C. deG. y R.R., por la comisión del delito de Estafa Calificada Continuada en grado de complicidad, tipificada en el artículo 464, ordinal 1º, y 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84, ordinal 3º, ejusdem.

      En fecha 29 de noviembre de 1985, el Juzgado Superior Undécimo en lo Penal, dictó decisión en la cual realizó los siguientes pronunciamientos:

      4) Confirmó la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 11 de julio de 1985, mediante la cual ase decretó la detención judicial de los ciudadanos G.L.V. y J.M.R., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, tipificado en el artículo 470, concatenado con el artículo 99 del Código, en perjuicio del BANCO DE COMERCIO, C.A.; y de los ciudadanos E.E.D., J.M., R.D.R.A., O.C.R.C., y S.P.E., como cooperadores inmediatos en el referido hecho punible.

      5) Confirmó la decisión dictada por el A-quo en fecha 13 de agosto de 1985, mediante la cual se decretó la detención judicial del ciudadano R.D.R.A., como cómplice del delito de Estafa Calificada Continuada, tipificada en el artículo 464, ordinal 1º, concatenado con los artículos 99 y 84, ordinal 3º, del Código Penal.

      6) Revocó la decisión dictada por el Tribunal de la Causa en fecha 11 de julio de 1985, mediante la cual decretó la detención judicial del ciudadano A.G.R.B., como cooperador inmediato en el delito de Apropiación Indebida Calificada, y en su lugar, declaró terminada la averiguación en lo que aél respecta, de conformidad con el artículo 206, ordinal 2º, del Código de Enjuiciamiento Criminal, y ordenó su inmediata libertad.

      En fecha 3 de febrero de 1986, el ciudadano R.C.P., procediendo en su carácter de interventor del BANCO DE COMERCIO C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., asistido por el abogado F.O., consignó escrito de acusación penal conjuntamente con una reclamación civil de resarcimiento de daños y perjuicios, ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, contra los ciudadanos J.V.P.S., G.L.V., A.P.S., L.A.S.O., J.L.B., J.M.R., C.S.O., M.R.O. deH., L.S.O. , E.E.D., M.J.S., J.L.R.A., R.R., J.D.J.M., O.R., A.M.P., A.S.R. y S.P.E..

      La reclamación civil incoada fue estimada en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 476.792.000,00), en relación al BANCO DE COMERCIO, C.A., y de TRESCIENTOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 300.751.032,90) con respecto a la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A. Esta reclamación tiene su fundamento en la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios provenientes del delito, todo ello de acuerdo a lo establecido en los artículos 113, 120, 121, 122, 124, 125 y 126 del Código Penal, y el artículo 3 del Código de Enjuiciamiento Criminal vigente para esa fecha. De igual forma se demandó el pago de los intereses causados y por causarse. El 4 de Febrero de 1.986, el Tribunal admitió la acusación y reclamación civil interpuestas.

      En fecha 12 de noviembre de 1987, el Juzgado Décimo Séptimo en lo Penal, dictó la decisión en la cual confirmó la detención judicial del ciudadano J.L.B., por la comisión del delito Estafa Continuada, tipificada en el artículo 464, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y apropiación indebida calificada, consagrado en los artículos 468 y 470 ejusdem, y remitió las actuaciones al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal.

      En sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respecto al fondo de los cargos formulados por el Fiscal del Ministerio Público y por el Acusador Privado, decidió lo siguiente:

      f) La absolución de los encausados por falta de comprobación de los delitos imputados.

      g) Revocó e hizo cesar la totalidad de las medidas de incautación, y confiscación, de bienes muebles e inmuebles propiedad de los encausados.

      h) Condenó al Acusador Privado al pago de las costas procesales, las cuales deberá soportar conjuntamente con el Estado, en el porcentaje de cincuenta por ciento (50%) cada uno.

      i) Declaró sin lugar la demanda de daños y perjuicios derivados del delito (reclamación civil), y la nulidad de todas las actuaciones referentes a la reconvención propuesta contra dicha acción civil.

      j) Condenó en costas a la reclamante civil.

      Contra esta decisión, el Dr. F.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte acusadora, y el Ministerio Público, ejercieron recurso de apelación, del cual conoció la Sala Nº 5 de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual en fecha 30 de mayo de 2001, decidió lo siguiente:

      e) Declaró inadmisible la apelación interpuesta por el abogado F.O., en su carácter de apoderado del BANCO DE COMERCIO, C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., por falta de cualidad para interponer el recurso de apelación. Consideró que la procedencia de la falta de cualidad, radica en el hecho de que los procesos de liquidación del BANCO DE COMERCIO, C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., ‘quedaron concluidos’ en virtud de la publicación, en Gaceta Oficial, de sendas resoluciones mediante las cuales se declararon concluidos los procesos de liquidación de los mencionados Institutos Financieros;

      f) Confirmó la absolución de los encausados;

      g) Condenó en costas el Ministerio Público; y

      h) Ordenó la cesación de la totalidad de las medidas cautelares dictadas en contra de los encausados.

      Contra ésta última decisión, el Fiscal Septuagésimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas, y el apoderado judicial de la parte acusadora, Dr. F.O., interpusieron recursos de casación.

      En fecha 18 de diciembre de 2001, la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto por el apoderado de la parte acusadora y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que conoció del proceso, para que oyera el recurso de apelación propuesto contra la sentencia del 17 de mayo de 2000.

      En fecha 8 de marzo de 2002, la Sala Accidental Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, por los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Estafa, y declaró improcedente la acción civil. Contra esta decisión interpusieron recurso de casación los acusados L.A.S.O., J.M.R., A.M.P. y G.L.V..

      En sentencia de fecha 29 de noviembre de 2002, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Juscticia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de los acusados J.M.R. y A.M.P.; anuló el fallo dictado en fecha 8 de marzo de 2002 por la Sala Accidental Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia, ordenó la remisión del expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que una Sala distinta a la antes mencionada, dictase nueva sentencia con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad.

      En sentencia de fecha 2 de mayo de 2003, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio, declaró la nulidad absoluta de la sentencia dictada de fecha 17 de mayo de 2000, por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en todos y cada uno de sus pronunciamientos, y a lo s efectos de preservar el derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso, ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que con vista a las imputaciones fiscales formuladas contra los acusados de autos, remita las actuaciones al Juez de Control, previo ofrecimiento de prueba, a los fines previstos en el Libro Segundo, Titulo II del Código Orgánico Procesal Penal.

      Cabe resaltar, que la referida Sala omitió pronunciarse sobre la reclamación civil oportunamente interpuesta, violentando lo establecido por el legislador respecto al pronunciamiento del Régimen Transitorio del Código Orgánico Procesal Penal.

      Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2004, dirigido a la Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Fiscal Sexta a nivel Nacional con Competencia Plena, formuló las siguientes solicitudes:

      1. Conforme a las previsiones del artículo 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 108, ordinales 4º y , y 110 del Código Penal, se decrete el sobreseimiento de la causa, en virtud de haber operado la extinción por prescripción de la acción penal, en lo que respecta a los delitos de Estafa Simple, Estafa Agravada y Apropiación Indebida Calificada, previstos en los artículos 464, 465 y 470 ejusdem, que se le imputaron, en diversos grados, a los ciudadano A.M.P., G.L.V., J. deJ.M., J.M.R., E.E.D., R.D.R.A., L.A.S.O., J.L.B., J.L.R.A.; M.R. delC.M.H. y S.G.P.E..

      2. Decrete el sobreseimiento de la causa en relación a la comisión del delito de Agavillamiento, tipificado en el artículo 287 del Código Penal, que el Acusador Privado le imputó a los mencionados ciudadanos.

      3. En caso que el Juez considere que los hechos no están prescritos, se admita la acusación presentada contra los ciudadanos R.D.R., por la comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato, y Estafa Calificada Continuada en grado de Complicidad; G.L.V. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; J.M.R. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; E.E.D. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; J. deJ.M. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; S.P.E. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; L.A.S.O. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; J.L.B. por los delitos de Apropiación Indebida Calificada, y Estafa en grado de Continuidad; M.R. delC.M. deH. por el delito de Apropiación Indebida Calificada en grado de Cooperadora Inmediata; J.L.R.A. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; y A.M.P. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato:

      4. En caso de ordenarse el pase a juicio, se admitan las pruebas ofrecidas en dicho escrito.

      El Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, fijó la audiencia preliminar para el día 29 de marzo de 2005.

      En diligencia presentada el día 29 de marzo de 2005, el abogado F.A., en su carácter de Consultor Jurídico de FOGADE, solicitó la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con el Artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, respecto de la solicitud de sobreseimiento de la causa formulada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena. En tal virtud, la audiencia preliminar fue diferida, por cuanto de la misma fecha, para el día 28 de abril de 2005, y se ordenó la practica d ela referida notificación.

      Mediante escrito de fecha 12 de abril de 2005, el abogado F.A., en su carácter de apoderado judicial de FOGADE, ente liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., solicitó en base al artículo 95 ejusdem, la suspensión del juicio por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez conste en autos la notificación del Procurador General de la República, y se fije nueva oportunidad para que la celebración de la Audiencia Preliminar. Dicho pedimento fue negado por el Tribunal mediante auto de fecha 15 de abril de 2005. Contra éste último auto, la representación judicial de FOGADE, ejerció recurso de apelación mediante escrito de fecha 26 de abril del mismo año.

      El día 21 de abril de 2005, la Procuraduría General de la República presentó escrito motivado, a través del cual solicitó se declarase la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la admisión de la acusación, por cuanto debió ser notificado ese organismo; que se reponga la causa al estado de notificación de la admisión de dicha acción; y se ordene la notificación de la Procuraduría General de la República, atendiendo a las formalidades y requisitos establecidos en la citada Ley. Mediante auto de fecha 26 de abril de 2005, el mencionado Juzgado declaró sin lugar las referidas solicitudes de reposición de la causa y de nulidad absoluta. Contra dicho auto, ejerció recurso de apelación la Procuraduría General de la República.

      En fecha 27 de abril de 2005, FOGADE en su carácter de organismo liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., presentó escrito de recusación contra la abogada M. deL.F., Juez del mencionado Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de caracas, alegando la causal prevista en el Artículo 86, ordinal 8º, del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha recusación fue declarada sin lugar mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 2005, dictada por la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

      En escrito de fecha 16 de 2005, la Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, abogada M. deL.F.B., se inhibió de seguir conociendo de la causa. En virtud de dicha inhibición, el conocimiento de la causa fue asignado al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, expediente No. C26-4836-05, el cual fijó la audiencia preliminar para el día 14 de julio de 2005.

      Posteriormente, la representación judicial de FOGADE, como liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., en escrito presentado el 7 de julio de 2005, solicitó la reposición de la causa, al estado de que se notifique a la Procuraduría General de la República, respecto de la solicitud de sobreseimiento formulada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena; que se suspenda la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez que conste en autos dicha notificación; y se fije nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar.

      Mediante escrito de la misma fecha, esto es, 7 de julio de 2005, la representación judicial de FOGADE, se adhirió a las pruebas presentadas en fecha 23 de noviembre de 2004, por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, y rechazó la solicitud de sobreseimiento de la causa, formulada por la referida Fiscalía, requiriendo que la misma sea declarada sin lugar “…en vista que no se tomó en cuenta las circunstancias y actos procesales efectuados durante el juicio que constituyeron legalmente causas de interrupción de la prescripción…”

      Asimismo, mediante diligencia de la misma fecha, 7 de julio de 2005, los apoderados judiciales de FOGADE, procediendo con el referido carácter, solicitaron se librara Boleta de Notificación al Ministerio Público, a los fines que fuese emplazado para la contestación de los recursos de apelación interpuesto por este Instituto y la Procuraduría General de la República; así mismo como, la suspensión de la causa hasta tanto la Corte de Apelaciones se pronuncie sobre los recursos interpuestos.

      En relación con las citadas solicitudes, en auto de fecha 15 de julio de 2005, el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, establecido lo siguiente:

      1) En virtud que, la solicitud de reposición de la causa fue resuelta por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, declara no tener materia sobre la cual decidir.

      2) Acordó suspender la fijación de la Audiencia Preliminar, en virtud de encontrarse pendientes de decisión, la apelación interpuesta por FOGADE contra la decisión de fecha 15 de abril de 2005, y la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República, contra el auto de fecha 26 de abril de 2005. Dicha suspensión se acordó hasta tanto curse en autos la decisión que, al respecto, debe pronunciar la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

      En fecha 03 de febrero de 2006, es admitido el recurso por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente No. 1970, los recursos de FOGADE y de la Procuraduría fueron declarados sin lugar en fecha 09 de febrero de 2006.

      En fecha 20 de marzo de 2006, fue fijada la audiencia preliminar para el día o5 de abril de 2006, a las 10:45 AM. En fecha 30 de marzo de 2006, la apoderada judicial de FOGADE consignó escrito donde señalo que el Estado Venezolano garante de la estabilidad económica del País, mediante contrato convenio entre el Banco Central de Venezuela Organismo del Estado otorgó créditos al Banco Comercio, C.A., a los fines de subsidiar las necesidades financieras que presentaba la referida Entidad Bancaria. Es de allí donde nace el interés y participación del Estado como parte en el presente juicio, ya que su condición de víctima es evidente, y a través de esta subversión del ordenamiento jurídico que ha llevado este proceso de forma ilegal al estado de estar por efectuarse una audiencia preliminar que de pronunciarse sería nula, por cuanto todo lo actuado es írrito (sic) desde la ya tantas veces mencionada decisión improvisada emanada de la Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2 de mayo de 2003. De igual forma solicitó que se suspenda la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 05/04/2006, hasta tanto se dirima lo solicitado. La audiencia preliminar, fue diferida por cuanto la Fiscal y varios imputados no asistieron y diferida para el día 24 de mato de ese mismo año.

      En fecha 04 de mayo de 2006, el Tribunal 26 de Control se pronunció en lo siguiente: Primero: En cuanto a la solicitud de la apoderada judicial de FOGADE, se niega la misma ya que esa instancia no es competente para revisar las decisiones dictadas por las Salas de la Corte de Apelaciones, haciendo del conocimiento de los solicitantes que de conformidad con los artículos 470 al 477 y del artículo 459, pueden solicitar la revisión y el respectivo recurso de Casación, no pudiendo este Juzgador reponer la causa. Segundo. Con respecto a la solicitud interpuesta por el ciudadano J.L.B., en el sentido de que se decrete el sobreseimiento de la causa, este Juzgador niega la misma por cuanto considera que lo procedente y ajustado a derecho es remitir la presente causa al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público, con el objeto de que ratifique o rectifique la solicitud del mismo por parte de la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: En cuanto a la solicitud interpuesta por la ciudadana Dra. R.M., en el sentido de que se ordene al Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de Baruta del Estado Miranda, levantando la medida, a saber: De prohibición de Enajenar y Gravar los inmuebles de su poderdante, levantando de esta forma el decreto de incautación y decomiso, este Juzgador considera que al no haber todavía una sentencia definitivamente firme, no puede levantar dichas medidas, por lo que considera que lo mas ajustado a derecho es negar dicha solicitud. Cuarto: En cuanto a la solicitud interpuesta por parte de la Fiscal Sexta a Nivel Nacional, Dra. L.O.D., en su escrito de acusación, en el sentido de que se decrete el sobreseimiento de la causa, este Juzgador considera procedente y ajustado a derecho en negar la misma por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción pena, razón por la cual se acuerda la remisión a la misma Fiscalía superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que se ratifique dicha solicitud, de conformidad con lo establecido 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Contra esta decisión interpusieron recursos de apelación E.E.D. y FOGADE.

      En fecha 19 de octubre de 2006, la apoderada de FOGADE solicita se notifique a los imputados de la apelación ejercida por esta institución en contra de la sentencia de fecha 04-05-06, a fin de que le den contestación y promuevan pruebas en caso de considerarlo procedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 de C.O.P.P.

      En fecha 29 de enero de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala Accidental No. 6, declaró Inadmisible los recursos de apelación interpuestos por M.S. y FOGADE.

      En fecha 17 de abril de 2008, el Fiscal Superior del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ratificó la solicitud de sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 3, y en el numeral 8 del artículo 48, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, `por extinción de la acción penal de los ilícitos imputados y que encuadran en la norma que prevé y sanciona el delito de estafa Calificada, Estafa simple y Apropiación Indebida Calificada, previstos en el artículo 464, ordinal 1º, artículo 464 y 470 del Código Penal vigente para la época, el cual prevé una pena de dos a seis años de prisión, de uno a cinco años y de uno a cinco años (sic), respectivamente.

      En fecha 23 de abril de 2009, el Tribunal 26 de Control dictó sentencia en la cual declaró: Primero: De conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, artículo323 y artículo 323 y artículo 48, numeral 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., a quienes se les imputó la comisión de los delitos Estafa Calificada, Estafa Simple y Apropiación Indebida Calificada, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente, se decreta el sobreseimiento de la causa en relación al delito de Agavillamiento imputado por el acusador privado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: en virtud de que si bien es cierto existen elementos que pudieran comprometer judicialmente la responsabilidad penal de los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., en los delitos antes mencionados, pero siendo que la acción penal, para seguir dichos delitos se haextinguido, en virtud de que ha operado la institución de la prescripción, es por ello que el tribunal acuerda: En relación a las medidas cautelares que pesan sobre los bienes y empresas que son propiedad de dichos ciudadanos, consistentes en incautación, decomiso y confiscación, las mismas se levantan, en virtud de la extinción del presente proceso, el cual era motivo de las mismas, quedando a salvo los derechos de las víctimas a los fines que ejerzan las acciones, derechos y recursos correspondientes, ante los tribunales competentes, para que se resarza el daño causado, con la actuación de los ciudadanos arriba mencionados, a favor de quienes se extingue el proceso penal que con la presente sentencia de sobreseimiento represcripción de la acción penal, ello de conformidad con los artículos 30 y 116 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela 118 y 120 ordinal 5 ambos del Código Procesal Penal. Se acuerda oficiar a la Dirección de Registros y Notaría del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones y Justicia, a objeto de dejar sin efecto el oficio signado bajo el no. 1400-25485, de fecha 11 de julio de 1985 emanado del Extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual se acordaron las medidas arriba señaladas. Así como oficiar a todos los órganos competentes a los fines de dejar sin efecto las medidas cautelares que fueron acordadas por el Extinto Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Tercero: Se declara el cese inmediato de toda medida coercitiva de libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., que por los hechos objetos de la presente causa que sobresee. Se ordenó se librara oficio a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), y al Jefe de la Policía Internacional (INTERPOL)

      La apoderada judicial de FOGADE se da por notificada en fecha 24 de abril de 2009.

      En fecha 28 de abril de 2009, el Tribunal mediante auto ordenó el levantamiento de las medidas, y se libren los oficios a tal fin, una vez conste en actas la notificación efectiva de la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de República, por cuanto existen intereses patrimoniales de la república en la presente causa y se deje transcurrir 30 días a que hace mención el precitado artículo, a los fines que se realicen los pronunciamientos que consideren conducentes al caso. En consecuencia, los oficios números 507-09, 510-09 y 513-09, dirigidos a la Dirección del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, al ciudadano C.I.S. en su carácter de depositario judicial de los bienes de la empresa Helisold de Venezuela, S.A., (HELVESA) y a la ciudadana Diales O.D. en su carácter de depositaria judicial de los bienes de la empresa Helisold de Venezuela, S.A (HELVESA), respectivamente, serán enviados y ratificados en su contenido una vez conste en actas la notificación efectiva de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela , y transcurra de forma íntegra el precitado lapso de 30 días antes señalados, ellos de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

      En fecha 29 de abril de 2009, se notificó al Procurador General de República según oficio 511-09, de fecha 23 de abril de 2009 (se evidencia sello húmedo del Alguacilazgo y de la Procuraduría). En fecha 06 de mayo de 2009, la apoderada de FOGADE, solicitó aclaratoria con respecto al auto de fecha 28 de abril de 2009, y sobre la suspensión del proceso, para el ejercicio de los recursos. En esa misma fecha el Tribunal se pronunció señalando: “Ahora bien, a los fines de proveer la aclaratoria solicitada por la representante lega del FOGADE, el Tribunal advierte que, a los fines del ejercicio de los recursos, acciones y pronunciamientos, acciones y pronunciamientos que a bien tengan las partes por cuanto la causa se encuentra paralizada, dicho lapso comenzará a correr una vez transcurran los 30 días a que se hace mención el citado artículo artículo 97 de la ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, respecto de las partes que hayan sido debidamente notificadas. Ahora bien, respecto del lapso para emplazar a las partes, el mismo correrá conforme a lo dispuesto por el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal”.

      En fecha 26 de mayo de 2009, la apoderada judicial de FOGADE, solicitó que por cuanto la sentencia ha quedado definitivamente firme, se siguieran manteniendo las medidas de INCAUTACIÓN, DECOMISO, Y CONFISCACIÓN, y la MEDIDA COERCITIVA DE LIBERTAD, dictadas en este proceso.

      En fechas 28 de mayo y 01 y 02 de junio, la apoderada de FOGADE presentó Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2009, así como la Procuraduría General de la República.

      En auto de fecha 02 de junio de 2009, con ocasión a la solicitud efectuada por FOGADE en fecha 26-05-2009. Este Tribunal se pronunció manteniendo las medidas de INCAUTACIÓN, DECOMISO y CONFISCACIÓN, “suspendiendo las medidas coercitivas dictadas contra los ciudadanos que se señalaron con antelación, por cuanto esta Jugadora consideró que desde el año 1985 que fueron decretadas, ya habían operado los lapsos para su decaimiento, asimismo que el mantenimiento de las mismas no es lo que obra en contra de los intereses patrimoniales de la República, conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es por lo que con respecto a las mismas no se suspende y cesan de plano derecho”.

      CAPÍTULO II

      DE LAS DECISIONES QUE CAUSAN GRAVAMEN IRREPERABLE Y LAS MEDIDAS CAUTELARES

      Artículo 447. Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

      (Omissis)

      5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

      Cabe destacar, cuando el Juez penal dicta una medida cautelar en un proceso, lo hace a los fines de evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de ese proceso, en perjuicio de las víctimas y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia, en ese sentido, tales medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron, ya que persiguen evitar la violación de un derecho ante la amenaza de ser violado, y tales medidas persiguen un fin preventivo.

      El débil jurídico en el presente proceso es FOGADE como liquidador del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., ya que el carácter que detenta es de VÍCTIMA, pues FOGADE en ejercicio y cumplimiento de as funciones y objetivos confiados por su Estatuto Orgánico (hoy derogado) y en ejecución de la misión impuesta por la Resolución de intervención del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., otorgó auxilios financieros a dicho Banco.

      Observamos que, la sentencia no ha quedado definitivamente firme pudiendo causar a la víctima un gravamen irreparable, en virtud de ello solicitamos que se sigan manteniendo la MEDIDA COERCITIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.P.E.; L.A.S.O., J.L.B., M.R.M.; J.L.R.A., y A.M.P., hasta que quede definitivamente firme la sentencia, ya el levantamiento de las mismas causaría un gravamen irreparable a la víctima, por lo que podría existir peligro de fuga de los citados ciudadanos, y que no podrían resarcirle al Estado el perjuicio ocasionado por su conducta delictiva.

      De allí que la doctrina, define al poder cautelar como la potestad que es otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia.

      En materia de medidas cautelares en el proceso penal, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1212, de fecha 16 de junio de 2005:

      …las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines.

      De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte acusadora, así como también un alto costo social.

      En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino J.M.M., debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abaledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses.

      En efecto, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y el levantamiento de las medidas causan gravamen irreparable para las víctimas en presente proceso, ya que la causa no ha quedado definitivamente firma, en ese sentido el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

      Artículo 439: Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente disponga lo contrario.

      Sin duda, el débil jurídico en el presente proceso es FOGADE como liquidador del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., ya que el carácter que detenta es de VÍCTIMA, pues FOGADE en ejercicio y cumplimiento de as funciones y objetivos confiados por su Estatuto Orgánico (hoy derogado) y en ejecución de la misión impuesta por la Resolución de intervención del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., otorgó auxilios financieros a dicho Banco, durante los años 1985 y 1986, bajo la modalidad de compra de activos y préstamos garantizados con prenda mercantil, en la forma de líneas de crédito utilizables mediante la aceptación de pagarés a la orden.

      El artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que “… El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados…”.

      Observamos que, la causa no ha quedado definitivamente firma y en virtud de ello solicitamos se sigan manteniendo las medidas de INCAUTACIÓN , DECOMISO, Y CONFISCACIÓN, dictadas en este proceso tal como fue decidido en auto de fecha 02 de junio de 2009, por el juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente No. 4836 y con respecto a la MEDIDA COERCITIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.P.E.; L.A.S.O., J.L.B., M.R.M.; J.L.R.A., y A.M.P., solicitamos respetuosamente se abstenga de levantar las mismas, por cuanto tal y como ya se indicó la decisión dictada en fecha 23 de abril 2009, no ha quedado definitivamente firme, pudiendo causar un gravamen irreparable a la víctima FOGADE en su carácter de liquidador del BANCO COMERCIO.

      CAPÍTULO III

      PETITORIO

      En base a lo precedentemente expuesto, ocurro ante usted, de acuerdo a lo previsto en los artículos previstos en los artículos 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra el auto de fecha 02 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “solo en lo que respecta al cese de las medidas coercitivas de libertad” seguida a los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., Y A.M.P., a quienes se les imputo la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción, y en el delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ejusdem,. En consecuencia, solicito lo siguiente:

      1.- Que se mantengan todas las medidas de coerción personal, dictadas en el presente juicio, por cuanto la causa no ha quedado definitivamente firme, ya que su levantamiento podría causar a FOGADE en su carácter de liquidador del Banco de Comercio, un gravamen irreparable.

      2.- Que ratifique el mantenimiento de las medidas de INACAUTACIÓN, DECOMISO y CONFISCACIÓN. Tal y como se decidió en auto de fecha 02 de junio de 2009.

      3.- Se emplace a las partes y al Ministerio Público, a los fines de dar contestación al presente Recurso, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Solicito que el presente escrito se agregue a las actas y se sustancie conforme a derecho.

      (…).

      (TRANSCRIPCION TEXTUAL).

      III

      DE LAS DECISIONES RECURRIDAS

      El JUZGADO VIGÉSIMO SEXTO (26°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 23 DE MAYO DE 2009, dictó decisión en los siguientes términos:

      (…)

      CAPITULO I

      FUNDAMENTOS DE HECHO

      Efectivamente la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena en su oportunidad presentó acto conclusivo en los términos siguientes:

      En fuerza de las precedentes consideraciones, en fundamento de las razones de hecho y de derecho expuesta por el Ministerio Público a través de las ciudadanas L.O.D. y E.A., Fiscales Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena y Setenta y Ocho con competencia en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público, solicitan: PRIMERO: Conforme a las previsiones del artículo 318, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 108, ordinales 4 y 5 Y 110, todos del Código Penal, se decrete SOBRESEIMIENTO de la presente causa en virtud de haber operado la extinción por prescripción de la acción penal, en lo que respecta a los delitos de ESTAFA SIMPLE, ESTAFA AGRAVADA Y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, 465 Y 470, ejusdem, que se imputaron en diversos grados de participación a los ciudadanos: A.M.P., de nacionalidad Venezolana, nacido en Caracas, titular de la Cédula de 2.134.279, de estado civil casado, domiciliado en Residencias Chaguaramal 11, apartamento 1-02, calle entrada Sur de S.P., Caracas, Debidamente asistido en el Acto de Informes por el Abogado en Ejercicio C.B.E., G.L.V., de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 1.713.421, natural de Caracas, estado civil Casado, Profesión u Oficio Economista, domiciliado en la Avenida Cinco, Quinta Piragua, Urbanización Alto Prado, Caracas, J.D.J.M., de nacionalidad venezolana, natural de El Sombrero, Estado Guárico, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.336, natural del Sombrero, Estado Guárico, estado civil Casado, Profesión u Oficio Comerciante, domiciliado en la Urbanización Las Mercedes, Calle Maure, Quinta Melena, Sección Los Naranjos, Las Mercedes, Baruta Estado Miranda, debidamente asistido por los Abogados A.M.P., P.M.G. y L.O.R., J.M.R., de nacionalidad venezolana natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.243.757, estado civil Casado, Profesión u Oficio Abogado, domiciliado en las Colinas de Bello Monte, Avenida principal de Chula Vista, Residencias Chula Vista, ,piso 2, apto. 2-C, Caracas, E.E.D., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.275.244, estado civil Casado, Profesión u Oficio Contador Público, domiciliado en la Avenida El Ejercito, Conjunto Residencial Parque Paraíso, edificio El Morichal, piso 15, apto 153, El Paraíso, Caracas, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio M.S., R.D.R.A., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.796.569, estado civil Casado, Profesión u Oficio Administrador Comercial, doiciliado en el Conjunto Residencial La Bonita, Residencias la guairita, torre C, piso 1, Apto. 1-A, La Trinidad, Estado Miranda, L.A.S.O., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, titular de Cédula de Identidad Nº 3.658.436, estado civil Casado, Profesión u Oficio Abogado, domiciliado en la Tercera Avenida de Campo Alegre, Quinta San Luis, Chacao, Estado Miranda, debidamente asistido por los Abogados en ejercicio Dres. A.R.A., J.A.M.G. e I.D.M.B., J.L.B., de nacionalidad Venezolana, natural de Los Ángeles, California, Estados Unidos, titular de la Cédula de Identidad Nº V.2934.072, de estado civil Casado, Profesión u Oficio comerciante, domiciliado en el Edificio Sierra Nevada, Avenida Chula Vista, Colinas de Bello Monte, debidamente asistido por los Abogados en ejercicio Dres. A.M.P., J.A.A. y H.F., J.L.R.A., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nº V.3.881.273, estado civil Divorciado, Profesión u Oficio Comerciante, domiciliado en la Urbanización las Marías, calle Zea, quinta Rancho Río, El Hatillo, Estado Miranda, debidamente asistido por los abogados H.L.F., M.S. y M.E.U. deF., M.R.D.C.M.H., de nacionalidad Venezolana, natural de España, titular de la Cédula de Identidad Nº V.6.972.209, estado civil Casada, Profesión u Oficio Abogada, domiciliada en la Avenida Principal de lomas de Alto Prado, Residencias Prado Royal, apartamento 12-D, Baruta. Estado Miranda y S.G.P.E., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.319.173, profesión u oficio: Ingeniero Mecánico, ejerciendo en la Compañía HELISOLD DE VENEZUELA, ubicada en el piso 8, del Edificio Banco de Comercio, con residencia en Residencias Don Manuel, piso 15, apartamento 15-B, segunda Transversal de los Palos Grandes, Estado Miranda, debidamente asistido por los abogados Ya lira Granda Y G.C.V..

      SEGUNDO: Decrete el sobreseimiento d la causa en relación a la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 287 del Código Penal, que le imputó el acusador privado a los imputados A.M.P., de nacionalidad Venezolana, nacido en Caracas, titular de Cédula de 2.134.279, de estado civil casado, domiciliado en Residencias Chaguaramal II, apartamento 1-02, calle entrada Sur de S.P., Caracas, Debidamente asistido en el Acto de Informes por el Abogado en Ejercicio C.B.E., G.L.V., de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 1.713.421, natural de Caracas, estado civil Casado, Profesión u Oficio Economista, domiciliado en la Avenida Cinco, Quinta Piragua, Urbanización Alto Prado, Caracas, J.D.J.M., de nacionalidad venezolana, natural de El Sombrero, Estado Guárico, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.336, estado civil Casado, Profesión u Oficio Comerciante, domiciliado en la Urbanización Las Mercedes, Calle Maure, Quinta Melena, Sección Los Naranjos, Las Mercedes, Baruta Estado Miranda, debidamente asistido por los Abogados A.M.P., P.M.G. y L.O.R., J.M.R., de nacionalidad venezolana natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.243.757, estado civil Casado, Profesión u Oficio Abogado, domiciliado en las Colinas de Bello Monte, Avenida principal de Chula Vista, Residencias Chula Vista, ,piso 2, apto. 2-C, Caracas, E.E.D., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.275.244, estado civil Casado, Profesión u Oficio Contador Público, domiciliado en la Avenida El Ejercito, Conjunto Residencial Parque Paraíso, edificio El Morichal, piso 15, apto 153, El Paraíso, Caracas, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio M.S., R.D.R.A., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.796.569, estado civil Casado, Profesión u Oficio Administrador Comercial, doiciliado en el Conjunto Residencial La Bonita, Residencias la guairita, torre C, piso 1, Apto. 1-A, La Trinidad, Estado Miranda, L.A.S.O., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, titular de Cédula de Identidad Nº 3.658.436, estado civil Casado, Profesión u Oficio Abogado, domiciliado en la Tercera Avenida de Campo Alegre, Quinta San Luis, Chacao, Estado Miranda, debidamente asistido por los Abogados en ejercicio Dres. A.R.A., J.A.M.G. e I.D.M.B., J.L.B., de nacionalidad Venezolana, natural de Los Ángeles, California, Estados Unidos, titular de la Cédula de Identidad Nº V.2.934.072, de estado civil Casado, Profesión u Oficio comerciante, domiciliado en el Edificio Sierra Nevada, Avenida Chula Vista, Colinas de Bello Monte, debidamente asistido por los Abogados en ejercicio Dres. A.M.P., J.A.A. y H.F., J.L.R.A., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nº V.3.881.273, estado civil Divorciado, Profesión u Oficio Comerciante, domiciliado en la Urbanización las Marías, calle Lea, quinta Rancho Río, El Hatillo, Estado Miranda, debidamente asistido por los abogados H.L.F., M.S. y M.E.U. neta de Fajardo, M.R.D.C.M.H., de nacionalidad Venezolana, natural de España, titular de la Cédula de Identidad Nº V.6.972.209, estado civil Casada, Profesión u Oficio Abogada, domiciliada en la Avenida Principal de lomas de Alto Prado, Residencias Prado Royal, apartamento 12-D, Baruta. Estado Miranda y S.G.P.E., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.319.173, profesión u oficio: Ingeniero Mecánico, ejerciendo en la Compañía HELISOLD DE VENEZUELA, ubicada en el piso 8, del Edificio Banco de Comercio, con residencia en Residencias Don Manuel, piso 15, apartamento 15-B, segunda Transversal de los Palos Grandes, Estado Miranda, debidamente asistido por los abogados Yalira Granda Y G.C.V., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por no aparecer comprobada la comisión del mismo. TERCERO: Que en caso que la ciudadana Juez considere que los hechos no están prescritos se ADMITA la acusación presentada contra los ciudadanos R.D.R.A., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.796.569, estado civil Casado, Profesión u Oficio Administrador Comercial, doiciliado en el Conjunto Residencial La Bonita, Residencias la guairita, torre C, piso 1, Apto. 1-A, La Trinidad, Estado Miranda, por la comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONINUADA EN GRADO DE COOPERADOR Y ESTAFA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COMPLICIDAD, previstos y sancionados en los artículos 470, en relación con el 99 y 83 Y 464, numeral 1, en relación con el 99 y 84, ordinal 1º, todos del Código Penal, según escrito de cargos presentados por el Fiscal 13º del Área Metropolitana de Caracas en fecha 2103-86. (folios 102 al 114, pieza 28); G.L.V., de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 1.713.421, natural de Caracas, estado civil Casado, Profesión u Oficio Economista, domiciliado en la Avenida Cinco, Quinta Piragua, Urbanización Alto Prado, Avenida cinco, Baruta, Estado Miranda, por el delito APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99 ejusdem, según escrito de cargos presentado por el Fiscal 13º del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21-03-86, J.M.R., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.243.757, residenciado en la Avenida Principal de Bello Monte, Residencias Chulavista, piso 2, apto. 2-c-, Baruta, Estado Miranda, por el delito APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99 ejusdem, según escrito de cargos presentado por el Fiscal 13º del Área Metropolitana de Caracas en fecha 2103-86, E.E.D., venezolano, casado, contador público, cedula de identidad Nº 4.275.244, residenciado en el Conjunto Residencial Parque Paraíso, Avenida el Ejercito, Edificio El Morichal, piso 15, apartamento 153, El Paraíso, Caracas, Distrito Capital, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99 Y 83 ejusdem, según escrito de cargos presentado por el Fiscal 13º del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21-03-86, J.D.J.M., venezolano, comerciante, casado, mayor de edad, cedulado bajo el Nº 19.336, residenciado en la Quinta Memema, Calle Maure, Sección Los Naranjos, Las Mercedes, Baruta, Estado Miranda, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99 Y 83 ejusdem, según escrito de cargos presentado por el Fiscal 13º del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21-03-86, S.P.E., venezolano, mayor de edad, ingeniero, casado, cedulado bajo el Nº 6.319.173, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99 Y 83 ejusdem, según escrito de cargos presentado por el Fiscal 13º del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21-03-86, L.A.S.O., venezolano, mayor de edad, abogado, casado, con Cédula de Identidad Nº 3.658.436, residenciado en la Tercera Avenida de Campo Alegre, Quinta San Luis, Municipio Chacao, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99 ejusdem, según escrito de cargos presentado por el Fiscal 13º del Área Metropolitana de Caracas en fecha 25-05-87, J.L.B., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, portador de la Cédula de Identidad Nº 2.934.072, residenciado en la Avenida Chulavista, Edificio Sierra Nevada, Colinas de Bello, Baruta, por los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA Y ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículo 470 y 464, en relación con el 99 todos del Código Penal, según escrito de cargos presentado por el Fiscal13º del Área Metropolitana de Caracas en fecha 0812-87, M.R.D.C.M.D.H.A., venezolana, natural de España, mayor de edad, Abogada, cedula de Identidad Nº 6.972.209, residenciada en Residencias Prado Royal, Apartamento 12-D, piso 12, Lomas de Alto Prado, Municipio Baruta, Estado Miranda, el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COOPERADORA previstos y sancionados en los artículo 470, en relación con 83, ambos del Código Penal, según escrito de cargos presentado por el Fiscal 13º del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22-01-88, J.L.R.A., venezolano, mayor de edad, divorciado, abogado, cédula de identidad – 3.881.273, residenciado en la Quinta Rancho Río, Urbanización Las Marías, Calle lea, El Hatillo, Municipio Baruta del Estado Miranda, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CAURCADA CONJNJADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículo 470, en relación con el 99 y 83, todos del Código Penal, según escrito de cargos presentado por el Fiscal 13º del Área Metropolitana de Caracas en facha 08-12-97, y A.M.P., venezolano, mayor de edad, comerciante, casado, cedula de Identidad Nº 2.134.279, residenciados en las residencias Chaguaramos 11, piso 1, Apartamento 102, Calle Sur, S.P., Baruta, Caracas, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR, sancionado en los artículo 470, en relación con el 99 y 83, todos del Código Penal, según escrito de cargos presentado por el Fiscal 13º del Área Metropolitana de Caracas en fecha 02-12-90 y se ordene el pase a juicio de los mencionados ciudadanos. CUARTO: Que en caso de ordenarse el pase a juicio se admitan las pruebas ofrecidas en cumplimiento del mandato de la Sala 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal por ser las mismas útiles, pertinentes y necesarias. Por último solicitamos que a los fines del pronunciamiento de sobreseimiento en relación copn las prescripción que conforme a las previsiones del artículo 108, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, se obvie la fijación de la audiencia a que se contrae el artículo 323 ejusdem, por cuanto a los fines que el Tribunal verifique si la acción se ha extinguido por prescripción no es necesario el debate.

      En ocasión a la misma, el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de mayo de 2006, dictó decisión conforme a las previsiones del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimó la petición fiscal de sobreseimiento y remitió las actuaciones al Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Are Metropolitana de Caracas, a los fines de su ratificación o rectificación, y a tal efecto señaló:

      …En cuanto a la solicitud interpuesta por parte de la Dra. L.O.D. en su escrito de acusación en el sentido de que se decrete el sobreseimiento de la causa, este Juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho es negar la misma, por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa, se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción penal, razón por la cual se acuerda la remisión de la misma a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con el objeto de que ratifique o rectifique dicha solicitud de conformidad con lo establecido en artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal …

      En fechas 04-06-2008 el Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, RATIFICO la petición fiscal de sobreseimiento en los términos siguientes:

      … Por todo lo antes expuesto, este Despacho considera que la institución de la prescripción referida a la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional al constituir una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del Estado por no haberse ejercido dentro de los limites temporales fijado en la Ley específicamente de los que trata el artículo 108 del Código Penal Venezolano al señalar el período máximo donde debió operar el ejercicio del ius puniendo. Lo que a la vez significa desde el plano material un obstáculo de perseguibilidad penal dentro de un plazo razonable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49.3, Y 257 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial Nº 31256 del 14 de Julio de 1977). Por ello, de conformidad al modelo del Estado que consagra el artículo 2 del Texto Constitucional y partiendo de los principios de necesidad derivados del modelo de estado social de derecho y de justicia, al igual que los principios de proporcionalidad de las penas dirigido a la dignidad de la persona humana, se ampara en un estado democrático que establece la duración de los plazos para llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, debe ser proporcional al quantum de la pena signada legalmente al delito. Quiero decir, a mayor pena corresponderá un mayor término de prescripción, figura que procrea una causa de extinción de responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos. Su fundamentación radica, más en razones de seguridad jurídica, que en consideraciones de estricta justicia, imposibilitando mantener al ciudadano en una situación de incertidumbre, de zozobra, ante la inacción de la persecución penal y de la no imposición de ulterior castigo dentro de los términos fijados por la Ley, razón por la cual destaca ésta Institución es una verdadera garantía para el ciudadano. Por esa razón, su efecto jurídico es la desaparición de la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el Órgano Jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo y cuyo cálculo debe realizarse con base en término medio del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican como atenuantes o agravantes siendo el caso de marras, el último acto en el año 1995 según se desprende de las actas que integran las causa y que al hacer cómputo respectivo se constata que ha transcurrido desde la fecha hasta la presente, mas de diecisiete (17) años, es decir más del tiempo requerido para que opere la prescripción extraordinaria o judicial d que trata el artículo 110 de la Ley Sustantiva Penal, es procedente RATIFICAR el Sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 3º, y en el numeral 8º del artículo 48, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por extinción de la acción penal de los ilícitos imputados y que encuadran en la norma que prevé y sanciona el delito de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE Y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA previstos en el artículo 464, ordinal 1º, artículo 464, y 470 del Código Penal vigente para la época, el cual prevé una pena de DOS (2) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION, de UNO (1) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION y de UNO (1) A CINCO (5) AÑOS, respectivamente.

      Ahora bien, se desprende de la solicitud del Ministerio Público, y la ratificación del fiscal Superior, que tal como lo expuso anteriormente al precisar:

      … este despacho considera que la institución de la prescripción referida a la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional al constituir una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del Estado.

      Considera quien aquí decide, que la Representación Fiscal ha motivado y fundamentado suficientemente, las razones tanto de hecho como de derecho, por las cuales esta Juzgadora, puede excepcionalmente prescindir de la no realización de la Audiencia Oral, a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente como lo señala la norma antes citada, esta Juzgadora estima que para comprobar el motivo de la solicitud de sobreseimiento, que no es más, que el transcurso del tiempo y el limite que señala la ley, operado este se produce un obstáculo a esa facultad de perseguir el delito por parte de Estado, lo cual conlleva a cesar la acción penal y extingue el proceso que se sigue al señalado como autor de un delito, LA INSTITUCION DE LA PRESCRIPCION, causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos. Es menester, declararla inclusive de oficio, por cuanto interesa a la sociedad, por cuanto se pone un limite a la persecución penal, y crea una certeza y seguridad jurídica al ciudadano, consideraciones estas como bien manifiesta el Representante del Ministerio Público, de estricta justicia, imposibilitando mantener al ciudadano en una situación de incertidumbre, de zozobra, ante la inacción de la persecución penal y de la no imposición de ulterior castigo dentro de los términos fijados por la Ley, razón la cual destaca que ésta Institución es una verdadera garantía para el ciudadano.

      Aunado a hecho cierto, que la presente causa se ha prolongado en el tiempo y siendo necesario pronunciarse, e inclusive por segunda vez ante la misma solicitud, en la cual ya en una oportunidad se realizó audiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende de los antes señalado, si bien es cierto, en el año 2004 fue negado el decreto de sobreseimiento, no menos cierto es que el titular de la acción Ministerio Público, insiste en RATIFICAR su solicitud y siendo que efectivamente, se encuentra prescrita, la presente acción penal y por ende se debe extinguir el proceso, tal como lo pareciera que esta prescrita la acción, en este proceso, con la sentencia e fecha 8 de Marzo de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 02-0183 en este mismo caso; la cual revoco la sentencia de sobreseimiento en este miso caso había declarado la sala accidental Nº 7 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, pero no por que no estaba prescrito, sino por cuanto no se motivo suficientemente, a los fines del establecimiento de la responsabilidad penal, tal y como lo señala la sentencia:

      Aun cuando la acción penal para perseguir el delito materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles y su establecimiento en la forma debida, es indispensable para poder ejercer las reclamaciones civiles que pudiera surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas.”

      Ahora bien, corresponde a este tribunal conforme a las previsiones del artículo 323 del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal, prescindiéndose el debate entre las partes, para dictar el correspondiente sobreseimiento, por cuanto por mandato de la norma citada y en virtud de la ratificación del acto conclusivo dictado por la Fiscalía Sexta Nacional con Competencia Plena, no puede ser otra la decisión y a tal efecto OBSERVA:

      TITULO II

      HECHOS OBJETO DEL PROCESO

      El Banco de Comercio y sus empresas filiales SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., fueron intervenidos según resolución Nº 244 de fecha 3 de Junio de 1985 por el entonces Ministerio de Hacienda, por considerar que operaba lo señalado en el artículo 166 de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, así como lo establecido en el artículo 17 el Decreto Presidencial Nº 161 del 04-03-82, publicado en G.O. 32554 del 7 de septiembre de 1982.

      En virtud a ello los días 4 y 5 de junio de 1985, la entonces Presidenta de FOGADE, el interventor del Banco, el Presidente del Banco Central de Venezuela y el Superintendente de Bancos, hacen del conocimiento del Ministerio Público los hechos que han tenido conocimiento y piden que se apertura la correspondiente investigación penal, por lo que en facha 6 de Junio de 1985, conforme a lo pautado en los artículos 74 y 98 ejusdem dicta el correspondiente auto de proceder.

      Iniciada la correspondiente investigación se pudo probar que la cartera de créditos del Banco de comercio se encontraba concentrada en grupos económicos relacionados entre si, cuyos accionistas y directores a la misma vez configuraban la gerencia del banco; que un alto porcentaje de la cartera clasificada se encontraba demorada; que un grupo económico importante de los relacionados con el Banco tienen un 99,46% de deuda pendiente morosa y un 93% en atraso, con un alto riesgo de recuperación, sin garantía alguna, con sobregiros en sus cuentas corrientes, que los créditos otorgados fueron utilizados para cancelar obligaciones pendientes de otras empresas del grupo, financiamiento de intereses de mora, renovaciones de pagarés, que las transacciones en moneda extranjera se registraban al cambio vigente al momento de la operación y las ganancias y pérdidas al momento de ser incurridas; otorgamientos de créditos a empresas relacionadas, contra depósitos por montos inferiores, que se depositaban a fin de mes cheques sin los fondos suficientes de otros bancos, que el primer día hábil eran devueltos, con la finalidad de cubrir sobregiros que posteriormente era cargados nuevamente; que el banco sufrió un daño patrimonial de UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS BOLIVARES CON 71 CENTIMOS (Bs. 1.758.099,71); se violaron normas de procedimiento, ocultaron sobregiros y se obtuvieron dólares preferenciales para pagar capitales y hacer préstamos a otras personas, los cuales fueron autorizados para el pago de intereses de la deuda externa.

      Efectivamente, se evidencia que en fecha 3-05-1985, se da inició con la Resolución Nº 244 del Ministerio de Hacienda, se ordenó la intervención del Banco de Comercia SACA y sus empresas filiales SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A, ARRENDADORA BANCOMER S.A. y ORIENT LEASING DE VENEZUELA C.A., por encontrarse dentro de la situación prevista en el artículo 166 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones de Créditos y el artículo 17 del Decreto de la Presidencia de la República de Venezuela Nº 161 de fecha 04-03-1982 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 32554 del 07-09-1982, folios 1 al 5 del presente expediente.

      Siendo asignada dicha causa al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circuito Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06-06-1985, bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, se dicta el correspondiente auto de proceder conforme a los artículos 74 y 98 ejusdem, lo cual cursa a la pieza 7 del presente expediente.

      Se dictaron varias prohibiciones de salida del país a varias personas, en fecha 10-06-1985, rinde declaración el interventor del Banco, ciudadano R.C.P., entre otras cosas expone: “…he podido observar que en los negocios de este grupo de empresas ha ocurrido practicas desde el punto de vista bancario puede considerarse imprudente…” asimismo de la declaración del Director del Banco ciudadano S.S.E., quien expone: “…antes del año 1972 se fundo una compañía inversora cuyos propietarios eran algunos directivos de ese banco…”

      Asimismo, el Tribunal de la causa realizó Inspecciones Oculares y se constituyo en las sede del Banco de Comercio, conjuntamente el Representante del Ministerio Público, evidenciando el Tribunal que se habían realizado varias operaciones de Créditos Agropecuarios, por parte del Banco a varias empresas, con GARANTIA LIBRE y el consultor jurídico del Banco ciudadano L.G.M., explico que dicha garantía consistía o se fundamentaba en no tener respaldo alguno, personal, real o especial, se agrego a la Inspección el listado de compañías a las cuales se les otorgaba prestamos, evidenciándose el Tribunal que las personas que representaban dichas compañías eran accionistas y administradores y funcionarios del Banco.

      En fecha 12-06-1985. se realiza Inspección en la sede del Banco de Comercio, en presencia del Ministerio Público se deja constancia de la revisión del Libro de Asamblea, en la cual se refleja las Asambleas de junta Directiva de dicha institución, en la que se realizaron en fecha 13-07-1983 al 13-03-1985, aprobación de las correspondientes Juntas Directivas y Aprobación de Pagares varios y diversos créditos, por ejemplo en el acta de fecha 29-02-1984, se aparecen como miembros de la Junta Directiva los ciudadanos J.V.P.S., Presidente Ejecutivo, Directores RAFAEL YANEZ, J.M. RAIREZ, ANDREAS BULLING, L.M.R., LIRAIN URIEZTIETA, ANTONIO BLAZINI, P.P. BLASANI Y L.A.S., en su carácter de secretario.

      A los folios de la pieza 11 constan las actas constitutivas de las empresas en las cuales se les otorgaron pagares y las cuales sus accionistas son personal del Banco de comercio, por lo que el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circuito Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, acordó LA CONFISCACIÓN de todos los BIENES MUEBLES, INMUEBLES O SEMOVIENTES, que estén a nombre o en posesión de las empresas propiedad de los ciudadanos antes mencionados, como las siguientes: SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO C.A., ARRENDADORA BANCOMER S.A., ORIENT LEASIENT DE VENEZUELA C.A., REPRESENTACIONES LA PIEDRA C.A., REPRESENTACIONES LA ROCA, INVERSIONES JOSDOMIRCH, C.A., INVERSIONES ZIREM C.A., CORPORACION GORDILE C.A., INVERSIONES DISAFER C.A. INVERSIONES MAGUACA C.A , INVERSIONES GUANAGA, INVERSIONES SUAMENLES C.A., INVERSIONES RAJUDE C.A., HELISOLD DE VENEZUELA S.A., SERVICIOS PETROLEROS S.F. S.A., INVERSIONES ACROMER C.A., INVERSIONES MANSERICHE C.A., INVERSIONES GILDASER C.A., CORPORACION VENEZOLANA DE INVERSIONES (CORVEIN), INTERPLANETARIA DE INVERSIONES C.A., PRIME DE INVERSIONES C.A., INVERIONES TRICEÑO C.A., INVERSIONES CARJUAN C.A., INVERSIONES WISMA C.A., SERVICIOS BANCOMER C.A., INVERSIONES BANCOMER C.A., INMOBILIARIA BANCOMER C.A., ARTES GRAFICAS BANCOMER C.A., INVERSIONES FRASCINEL C.A., INVERSIONES FERRIO, C.A., ESTACIONAMIENTO BANCOMER C.A., MANTENIMIENTO BANCOMER C.A., INMOBILIARIA DE COMERCIO C.A., AGROPECUARIA LA TALANQUERA, AROPECUARIA PROSPU, AGROPECUARIA MASECON, AGROPECUARIA EL COTO C.A., AGROPECUARIA LA RANA C.A., MINIGRANJAS LAS BEGONIAS, CONSTRUCTORA EL VIGIA C.A., SERVICIOS DE POZOS ANZOATEGUI, INMOVILIARIA CREDIVAL I, INMOBILIARIA CREDIVIAL II, INMOVILIARIA CREDIVIAL III, INMOVILIARIA CREDIVIAL IV, SF. CREDIVAL, INMOBILIARIA MILOANTO SRL, CONSORCIO INVERSIONISTA BANCOMER, DESARROLLO INDUSTRIAL TURMERITO C.A. S.P.A. ADMINISTRACIÓN, S.P.A. MANTENIMIENTO, INVERSIONES PESILU,C.A,

      Así como cualquier otra que pertenezca al grupo JV Persand o el grupo Credival, se ordeno igualmente, LA INCAUTACIÓN de los bienes muebles e inmuebles, papeles mercantiles, bonos, depósitos de cuentas corrientes, certificados y cualquiera otro efecto negociables que sean propiedad de y estén a nombre de las mencionadas personas jurídicas y de las siguientes personas naturales J.V.P.S., A.P.S., L.A.S.O., J.L.B., J.M.R., G.L.V., C.S.O., L.S.O., R.M. OSUNA, A.S.R., SERGO PEREZ ESCOBILLANA Y A.M., El Tribunal de la causa oficio lo conducente al Ministro de Justicia a fin de que sea tramitada la orden, a los registros Civiles, Mercantiles de la República a los fines de que se estampe la nota correspondiente de comiso en los libros y expedientes respectivos y asimismo al Superintendente de Bancos a los fines de haga practicar la Medida de incautación y poniendo a la orden del ciudadano R.C.P., interventor de Banco, igualmente la incautación de vehículos automotores, naves y aeronaves, que estén a nombre o en posesión de las mencionadas personas jurídicas y naturales antes mencionadas, a tal fin se ofició lo conducente al Ministerio de Comunicaciones para la practica de la medida judicial decretada, se estampen las notas respectivas, y se oficie al tribunal, se acordó igualmente oficiar al Ministerio de Justicia a fin de que informe a este Tribunal las operaciones de enajenación o gravámenes practicadas por las personas jurídicas y naturales desde el día 8-05-1982 hasta el 11 de julio de 1985 fecha de la decisión del Tribunal. Se decreta el DECOMISO O INCAUTACIÓN de los bienes muebles así como títulos valores, acciones, papeles mercantiles bonos financieros o cualquier otro que las mencionadas personas Jurídicas y naturales antes mencionadas tengan a su nombre o a su orden, en el exterior del país, para lo cual se comisiono a la División de INTERPOL del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, a fin de que investigue la existencia de esos bienes en cualquier país del mundo, lo determine en cualidad y objeto y lo participe a este Tribunal con el objeto de que se libren las rogatorias necesarias al Tribunal que sea competente para que se practique la medida decretara, se dictó el correspondiente oficio.

      Por auto de fecha 16-06-1985, se acuerda INMOVILIZAR las cuentas Nros. 00-07459-4 de INMOBILIARIA DE COMERCIO C.A. 0007849-2de ARRENDADORA BANCOMER C.A. y 0010885-5 de CONSORCIO INVERSIONISTA BANCOMER C.A, asimismo en fecha 18-07-85, se acordó INMOVILIZAR, las cuentas Nºs 106901249-1 de S.P.A. TRANSPORTE C.A., 106901252-1 de SPA ADMINISTRACION 1010-41961-7 de CONSORCIO INVERSIONISTA BANCOMER, C.A. y 106901247-5 de S.P.A MANTEMIENTO, folios 171-172 de la Pieza 16.

      Se dictaron RATIFICARON los Autos de Detención en contra de los ciudadanos 1.- G.L.V., 2.- J.L.B., 3.- E.E.D., 4.- J.M.R., 5.- J.J.M. 6.- S.P.E., 7.- A.M.P., 8.- M.D.R.C.M., 9.- L.A.S.O., 10.- R.D.R., 11.- J.L.R.A..

      Estos hechos fueron calificados por el Ministerio Público como los delitos de ESTAFA SIMPLE, ESTAFA CALIFICADA y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, 464, numeral 1 y 470, todos del Código Penal, en distintos grados de participación por los ciudadanos 1.- R.D.R., venezolano, mayor de edad, casado, administrador comercial, cédula de identidad Nº 3.769.569, domiciliado en la residencias La Guairita, Torre C, piso 1, apartamento 1-A, Baruta, Estado Miranda, los delitos APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR Y ESTAFA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COMPLICIDAD, previstos y sancionados en los artículos 470, en relación con el 99 y 83 y 464, numeral 1, relacionado con el 99 y 84, ordinal 1º, todos del Código Penal. 2.- G.L.V., venezolano, mayor de edad, economista, portador de la Cédula de Identidad Nº 1.713.421, domiciliado en la Quinta Piragua, Urbanización Alto Prado, Avenida 5, Baruta, Estado Miranda, el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99, ambos del Código Penal. 3.- J.M.R., venezolano, mayor de edad, abogado, cédula de identidad Nº 3.243.757, domiciliado en la Avenida Principal de Bello Monte, residencias Chula Vista, piso 2, apartamento 2-C, Baruta, estado Miranda, el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99, ambos del Código Penal. 4.- E.E.D., venezolano, casado, contador público, Cédula de Identidad Nº 4.275.244, domiciliado en el Conjunto Residencial Parque Paraíso, avenida El Ejercito, Edificio El Morichal, piso 15, apartamento 153, El Paraíso, Caracas, Distrito Capital, el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR, sancionado en el artículo 470, en relación con los artículos 99 y 83, ambos del Código Penal. 5.- J.D.J.M., venezolano, comerciante, casado, mayor de edad, cédula de identidad Nº 19.336 y residenciado en la Quinta Melena, Calle Los Naranjos, Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99 y 83, ambos del Código Penal. 6.- S.P.E., venezolano, ingeniero, casado, mayor de edad, cédula de identidad Nº 6.319.173, residenciado en Caracas, el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99 y 83, ambos del Código Penal. 7.- L.A.S.O., venezolano, mayor de edad, abogado, cédula de identidad Nº 3.658.436, residenciado en la Tercera Avenida de Campo Alegre, Quinta San Luis, Municipio Chacao, Estado Miranda, el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA sancionado en el artículo 470, en relación con el 99, ambos del Código Penal. 8.- J.L.B., venezolano, comerciante, casado mayor de edad, cédula de identidad Nº 2.934.072, domiciliado en la Avenida Chula Vista, edificio Sierra Nevada, Colinas de Bello Monte, Baruta, Estado Miranda, los delitos APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA Y ESTAFA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 470, en relación con el 99 y 464, numeral 1, relacionado con el 99, todos del Código Penal. 9.- M.R.M., venezolana, natural de España, mayor de edad, abogado Cédula de Identidad Nº 6.972.209, domiciliada en las residencias Prado Royal, apartamento 12-D, piso 12, Lomas de Alto Prado, Municipio Baruta, Estado Miranda, el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COOPERADORA, sancionado en el artículo 470, en relación con el artículo y 83 del Código Penal. 10.- J.L.R.A., venezolano, mayor de edad, abogado, cédula de Identidad Nº 3.881.273, residenciado en la Quinta Rancho Río, Urbanización Las Marías, Calle Zea, El Hatillo, Estado Miranda, el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, sancionado en el artículo 470, en relación con los artículos 99 83, ambos del Código Penal. Y 11.- A.M.P., venezolano, comerciante, casado, mayor de edad, cédula de identidad Nº 2.134.279, domiciliado en las residencias Chaguaramos II, piso 1, apartamento 1-02, Calle Sur, S.P., Baruta, el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR, sancionado en el artículo 470, en relación con los artículos 99 y 83, ambos del Código Penal.

      CAPITULO II

      TITULO I

      LOS HECHOS ATRIBUIDOS A LOS IMPUTADOS Y LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE COMPROMETEN A LOS MISMOS, EN LOS DELITOS QUE SE SEÑALAN:

      Ahora bien, en atención a la sentencia de fecha 8 de marzo de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº 02-0183 en este mismo caso, el cual ya había sido decidido con una sentencia de sobreseimiento de PRESCRIPCION DE LA CAUSA, dictada por la sala Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue revocada por los siguientes motivos, tal como lo establece la mencionada sentencia:

      El sentenciador, como se ha dicho no estableció las razones de hecho de su determinación judicial, pues al omitir el debido análisis y comparación de las pruebas, dejo de precisar los hechos constitutivos de cada uno de los delitos imputados y de la culpabilidad de cada uno de los acusados. La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49 de la constitución)

      Aun cuando la acción penal para perseguir el delito materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles y su establecimiento en la forma debida, es indispensable para poder ejercer las reclamaciones civiles que pudiera surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas.

    23. - Al ciudadano R.D.R., ya identificado, se le atribuyen los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR y ESTAFA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COMPLICIDAD, previstos y sancionados en los artículos 470, en relación con el 99 y 83 y 464, numeral 1, relacionado con el 99 y 84, ordinal 1º, todos del Código Penal, en virtud de los siguientes elementos de convicción los cuales cursan en actas como lo son:

      a.- Con la copia certificada del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas, en la cual aparece como Comisario suplente el ciudadano R.R.A., de la empresa CORPORACION VENEZOLANA DE INVERSIONES (CORVEIN C.A.)

      b.- Copia Certificada de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, en la cual aparece como Comisario Suplente, el ciudadano R.R.A., de la empresa Inversiones Maguaca C.A.,

      c.- Copia Certificada de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas en la cual aparece como Comisario Suplente, el ciudadano R.R.A., de la empresa INVERSIONES JOSDOMIRCH C.A.,

      d.- Copia Certificada de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas en la cual aparece el ciudadano R.R.A., TITULAR DE CINCUENTA (50) ACCIONES correspondientes a la empresa INVERSIONES SUAMENLES C.A.,

      e.- Con las declaraciones de los ciudadanos L.A. VEGA URBINA, en su condición de Gerente Administración del fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancario y Gerente General encargado del Banco de Comercio, quien entre otras cosas expuso: “…. se consiguieron documentos que aparentemente revelan un uso distinto de dólares obtenidos a tasa de cambio preferenciales de los fines para los cuales originalmente fueron solicitados, entre ellos cabe destacar el préstamo que la Sociedad Financiera de Comercio, realizó al Banco de Comercio por la cantidad de Dieciséis Millones de Dólares, así como las transferencias por diferentes conceptos a favor de empresas filiales ejecutivos del grupo y terceras, las cuales aparentemente no estaban incluidas en la lista de beneficiarios del pago de interés de deuda externa financiera autorizada por RECADI…”, a preguntas formuladas por el Tribunal Diga usted, quien hacia en la sociedad financiera la solicitud de dólares preferenciales para el pago de capital e intereses? Respondió de los que recuerdo J.L. BRISEÑO, L.S. OLAVARRIA, G.L. y otros que no recuerdo….” Lo cual cursa al folio 165 de la pieza 23 del presente expediente.

      f.- Con la Declaración del ciudadano R.C.P., en su carácter de interventor del Banco de Comercio, Sociedad Financiera de comercio, las Arrendadoras Bancomer y ORIENT LASING, quien expuso lo siguiente: en el P. deI. de la Sociedad Financiera de Comercio, es necesario analizar las diversas cuentas, amparo contable de las transacciones financieras realizadas por dicha sociedad, autorizadas por el Ministerio de Hacienda había entregado 33.927.354,50 en virtud del mecanismo de Gobierno Nacional, para poder cubrir sus compromisos inmediatos de la deuda externa, la cual se entregaba basada en la buena fe y la cual debería estar demostrada documentalmente, dentro del proceso normal del proceso de la deuda externa,…a preguntas Diga ud, que cantidad de Dólares fueron otorgadas por RECADI a la Sociedad Financiera de Comercio ¿ De acuerdo a la información que poseo en la actualidad fueron 33.997.364.50…” , lo cual cursa al folio 169 y 170 de la pieza 23.

      g.- Con la declaración de la ciudadana S.C.C.D.G., entre otras cosas expone: “El cupo de Treinta y Tres millones de dólares que fue otorgado a la Sociedad Financiera de Comercio en la cual yo era la Vicepresidenta de Operaciones fue manejado por la Vicepresidencia de Finanzas LIRAIN URRIEZTIETA, después del año 84 y 85 se realizaron los pagos y se cancelaron los intereses Banco Extranjero, quedando pendiente uno millón seiscientos cincuenta mil dólares, se cancelaron también capitales a dos Bancos Extranjeros po0rque nos habían cargado en cuenta, también se cancelaron certificados de ahorros quien a su vez se lo debía al doctor LOPERELA Y FLIA MOSQUERA, me cancelaron un certificado de cuarenta mil dólares que estaba a mi nombre los adquirió con dinero proveniente de mi bono anual que me cancelaron en e mes de enero y un préstamo que le pedí a la caja de ahorro de empleados por sesenta mil bolívares. Esos cheques en dólares los compre en el Banco Lara y en el Banco Comercio…” , lo cual cursa al folio 172 de la pieza 23 del presente expediente.

      h.- Experticia Grafo técnica, practicada por los funcionarios E.E.M. y D.V., expertos del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

    24. - Al ciudadano G.L.V., antes identificado, se le atribuye el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99, ambos del Código Penal, el cual quedo reflejado con los siguientes elementos de convicción los cuales cursan en actas como:

      a.- En su condición de Director suplente de la junta Directiva del Banco de Comercio desde Febrero del año 1984, fue Director de la Arrendadora Bancomer, de Inversiones Bancomer y Director Suplente de la Sociedad financiera de Comercio desde Abril 1984, cuando fue Director Principal y luego Presidente tanto de de la Arrendadora Bancomer como Inversiones Bancomer, RECIBIÓ CREDITOS DEL BANCO, PARA CUBRIR CAPITAL DE TRABAJO PERO SIN GARANTIA, dicha actuación dolosa y continua para apropiarse y del capital del Banco, bajo la figura de Director suplente, encuadra en los tipos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, CONTINUA, y la cual quedo probada en actas con los actos realizados que cursan a los folios 94 al 96 de la pieza 3 del presente expediente.

      b.- Con lo Balances y Estados de Ganancias y Pérdidas de Banco de Comercia, 1.- el Balance General del 31-12-1983 y Estado de Ganancias y Pérdidas del Banco de Comercio desde 01-01-83 al 31-12-83, el cual cursa a los folios 95 96 de la pieza 7. 2.- Balance General al 31-12-1984 Estado de Ganancias y Pérdidas desde el 01-01-1984 al 31-12-1984.

    25. - J.M.R., antes identificado, se le atribuyó el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 470, en relación con el 99, ambos del Código Penal, en virtud de las actas que cursan en el presente expediente, los cuales son:

      a.- Con la declaración del ciudadano N.R.B.B., quien a preguntas formuladas por el Tribunal respondió: “Diga ud; si sabe y le consta quienes fueron los representantes de la Junta directiva del Banco de comercio durante los periodos del 81 al 85 Respondió: A mi Me consta quienes eran los directivos desde el año 78 al 84, J.M. EGGUI, JHON MORRISON, NORMAN MORRISON NEVADO, L.A. VEGAS BENEDETTI, RAFAEL YANEZ, SAMUEL BERNET, ALBERTO VOLGELER, A.B., A.E., LUIS PERNADO SANCHEZ, posteriormente estaba V.P.S., LUIS SISSO, J.M., RAFAEL YANEZ, M.M., G.L., NIRAIN UREITIETA, A.B., no recuerdo otro..” , lo cual cursa al folio 25 de la pieza 3.

      b.- Con la declaración de la ciudadana M.R.D.C.M.H., quien entre otras cosas expone: “…dentro de las funciones del escritorio que a mi me encomendaron me nombraron Directora y Secretaria de Arrendadora Bancomer que es una Filial del Banco de Comercio esta ha sido una empresa que se ha llevado bien y sus balances fueron aprobados en Asamblea Ordinaria, que se celebró en los primeros días del mes de mayo, no recuerdo la fecha exacta, quiero consignar en este acto el informe de Arrendadora Bancomer donde están los balances …a preguntas formuladas por el Tribunal Diga Usted; como integrante que dice ser del Escritorio Siso si sabe y le consta que algunos de ellos desempeñaba cargos Directivos en el Banco de Comercio Respondió Si se que L.A.S. fue presidente del Banco no recuerdo la fecha, Diga ud; si cuando pertenecía a la directiva del Banco también el señor L.A.S.R.S. el también era abogado del Escritorio Siso…” lo cual cursa al folio 29 de la pieza 3.

      c.- Con la declaración del ciudadano M.A.M.V., quien expuso: “Durante el periodo Septiembre de 1982 hasta el 31 de Diciembre de 1982, ejercí transitoriamente la Contraloría General del Banco y luego desde el 1-01-19982 hasta el 6-06-1985, ejercí el cargo de Gerente General adjunto, con el carácter de Vicepresidente ejecutivo, siendo mi Jefe inmediato el DR. G.L.V., quien sucedió en el cargo de Gerente General (Vicepresidente ejecutivo), al Dr. ALBERTO BAEZ, DUARTE, quien se había desempeñado como Gerente General, hasta el 31-12-1982…” , lo cual consta al folio 92 de la pieza 3 del presente expediente.

      d.- Con la declaración del ciudadano G.L.V., quien entre otras cosas expone: “Fui nombrado presidente de la sociedad Financiera de Comercio el 8-04-1985, el cual duró un periodo de un año y medio y me desempeñaba como Gerente General en el Banco de comercio, deseo declarar que conozco el monto aproximado otorgado fue alrededor de Treinta y tres millones de dólares americanos pero desconozco la disposición que se le hizo a esos fondos por no pertenecer al banco en dicha fecha …a preguntas formuladas por el Tribunal Diga ud; quienes eran los Directivos de de la Sociedad de Financiera de Comercio el año 83 al 85 Respondió Los directores que yo recuerdo entre los años 1983 al 1985 eran J.V.P.S., J.L.B., LUIS ALÑBERTO SISO, JANES WOOD, LIRAIN URRIEZDIETA, R.L., R.F., GABERIEL LOPERENA….” La cual cursa al folio 197 de la pieza 23.

      e.- Con la declaración del ciudadano G.J.L.G., en la cual expone: “….Quiero dejar constancia que las pocas veces que fui llamado a la Junta Directiva tanto del Banco como de las Sociedades Financieras me opuse a que las empresas que tuvieran cedito comenzaran a pagar sus créditos antes de la renovaciones de ellos, y también exigieran las debidas garantías, todo esto tanto con las empresas relacionadas al Banco así como también con otros créditos de otras empresas, que no tenían nada que ver con el banco y como mis observaciones no tenían influencia renuncie a la dichas juntas. Es todo.” La cual cursa al folio 2 de la pieza 4 del presente expediente.

      f.- Con la declaración del ciudadano MANUEL EGUI MEDINA, quien entre otras cosas expone: “…quiero hacer entrega de un cuadro que comprende los meses de julio de 1.982, mes de julio de 1983, discriminados por semestre y que revela el crecimiento y solidez del Banco durante ese periodo. Ese cuadro también contiene los meses de julio de 1.984 Diciembre de 1.984 y Abril de 1.985, en los cuales se evidencia el deterioro sufrido por el Banco en esos tres periodos indiciados…a preguntas del Tribunal Diga usted quienes eran los responsables de la Administración del Banco en las fechas de julio 1984, diciembre 1984 y abril 1985 en las cuales usted refiere el deterioro del Banco? Respondió DR. L.S. como PRESIDENTE, SR. V.P.S. como DIRECTOR, sr. G.L. como DIRECTOR, G.L. como DIRECTOR, el Sr. J.M.R., el Sr. J.L., entre otros…”, lo cual cursa al folio 3 de la pieza Nº15.

      g.- Con la declaración del ciudadano J.F.R.G., en su condición de Superintendente de Bancos, quien entre otras cosas expone: “La Superintendencia de Bancos ha tenido conocimiento de la disposición por parte de la Sociedad Financiera de Comercio, del monto de DOLARES DE RECADI, dándole un destino distinto, lo cual no pudo ser utilizado para el pago de la deuda externa….” Lo cual cursa al folio 185 y 186 de la pieza 23 del presente expediente.

  10. Con la declaración del ciudadano A.M.S., quien entre otras cosas expone: “para el mes de febrero de 1.985 me encontraba asesorando al Dr. N.M., una compleja negociación con la anuencia del Ejecutivo Nacional adelantada con el Sr. J.V.P.S., tendiente a la adquisición de la totalidad de las acciones de la firma J.V.PERSAND, compañía esta que a su vez era propietaria de la mayoría de las acciones del Banco de Comercio…debo agregar que en la sesión inmediata de la Junta Directiva celebrada el veinte de marzo solicite y fue aprobado, dejar en suspenso a la Juna Consultiva del Instituto que estaba integrando por los señores J.V.P.S., J.M. MALAVE, T.E.C. BATALLA Y A.B.…” , lo cual cursa al folio 61 pieza Nº 15 del expediente.

    i.- Con la declaración de ciudadano P.P.B.F., quien entre otras cosas expone: “…a pesar de haber puesto mi cargo a la orden en vista de las negociaciones efectuaban los accionistas del Banco fui ratificado como director principal hasta el momento de la intervención….” lo cual cursa al folio 28 de la pieza 5 del presente expediente.

    1. - E.E.D., antes identificado se le atribuyó el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR, sancionado en el artículo 470, en relación con los artículos 99 y 83, ambos del Código Penal, por los siguientes elementos de convicción:

      a.- Con experticia de Informe Pericial de fecha 04-07-1985. suscrito por los funcionarios I.N. Y J.A.B., adscritos a la División de Grafo técnica del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, peritación practicada sobre una Copia de pagare distinguido con el Nº 52439 otorgado por Banco de Comercio a Inversiones JOSDOMIRCH, C.A por Bs. 11.723.231,85, las firmas como de la compañía aparecen por el mismo sistema que se ha empleada para obtener el recaudo en cuestión. Muestra de firmas de carácter indubitado que proceden del ciudadano E.E.D., suministradas para el cotejo, la cual cursa al folio 136-148 de la pieza 14.

      b.- Asimismo, se evidencia que en fecha 27-06-1985, el ciudadano E.E.D., rinde declaración por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, mediante la cual expone: “Yo soy el Jefe de Contabilidad de la C.A. DE INVERSIONES Y SERVICIOS ADMISNISTRATIVOS, que es una empresa que presta servicios contables a todas aquellas empresas del Grupo Credival que a juicio de sus dueños no ameritaban personal administrativo o contable. En ese departamento se lleva la contabilidad de más o menos unas setenta empresa todas pertenecientes al mencionado grupo. Quien es el representante mayoritario de esa empresa OSVICA DE INVERIONES PARA LAS CUAL USTED TRABAJA? C: La empresa es J.V. PERSAND Y COMPAÑÍA de quien es el cien por ciento de las acciones y cuya contabilidad también llevamos allí. Diga usted si sabe el nombre de la persona representante de la empresa J.V. PERSAND y compañía C: esa empresa tienes tres directivos DR. L.A.S. y el Sr. J.L.B.. Diga usted si como contador del Grupo Credival conocía la constitución de las siguientes empresas AGROPECUARIA PROSPU, INMOBILIARIA DE COMERCIO SERVICIOS DE POZOS ANZOATEGUI, INMOBILIARIA CREDIVIAL, INVERSIONES JODESMIRCH, CORPORACIOÓN VENEZOLANA DE INVERSIONES, ALIMENTOS MATROCA, INVERSIONES SUAMENLES, INVERSIONES RASJUDE, INVERSIONES CREDIVAL, CORPORACIÓN GORDILES, AGROPECUARIA EL COTO, INVERSIONES ZIREN C: Conozco porque se manejan sus contabilidad donde trabajo a la Agropecuaria PROSPU, INMOBILIARIA CREDIVAL, I, II, III, IV, VI JOSDOIRCH, COVEREIN, ALIMENTOS MATROCA, SUAMENLES, RASJUDE, CORPORACION GORDILES, AGROPECUARIA EL COTO, INVERSIONES ZIREN, SERIVICIO DE POZOS ANZOATEGUI, se que existen pero su contabilidad no se maneja allá. C. Diga usted, si esas compañías pedían crédito al Banco y que garantía ofrecían. C: Casi todas tenían crédito con el Banco, no se garantía ofrecían, porque tendría que ver los documentos si hay garantías…” lo cual cursa al folio 4-5 de la pieza…..

      d.- Con la copia certificada del Registro Mercantil, del documento constitutivo de la empresa INVERSIONES MAGUACA C.A., donde aparece como comisario el ciudadano E.E.D.-

      e.- Con la copia certificada del Registro Mercantil, donde aparece como administrador, el ciudadano E.E.D., de la empresa INVERSIONES JOSDOMCH, C.A.

      f.- El pagaré donde recibe el ciudadano E.E.D., como administrador de la compañía INVERIONES JOSDOMIRCH C.A., la cantidad de ONCE MILLONES SETECIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs 11.723.231.85).

    2. - J.D.J.M., antes identificado por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR, sancionado en el artículo 470, en relación con los artículos 99 y 83, ambos del Código Penal, con los siguientes elementos de convicción:

      a.- Copia certificada del Pagare donde aparece como administrador de de la empresa Inversiones JOSDOMIRCH C.A. y recibiendo la cantidad de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS DOS BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs-9.617.702,65), el ciudadano J.D.J.M..

      b.- Copia Certificada del Pagare donde aparece como administrador de la empresa INVERIONES JOSDEMIRCH C.A., el ciudadano J.D.J.M., quien en su carácter acreditado en autos, recibe la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON NOVENTA Y CINCO DOLARES ($489.657.95)

      c.- Copia Certificada de la Asamblea General Ordinaria, de accionistas en la cual aparece como administrador el ciudadano J.D.J.M., de la empresa INVERIONES JOSDOMIRCH C.A.

      d.- Copia Certificada del Pagaré donde recibe el ciudadano J.D.J.M., como administrador de la compañía INVERIONES JOSDOMIRCH C.A., la cantidad de ONCE MILLONES SETECIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UNO CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 11.723.231.,85)

    3. - S.P.E., arriba identificado por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR, sancionado en el artículo 470, en relación con los artículos 99 y 83. ambos del Código Penal.

      a.- Con Copia Certificada de la Asamblea Ordinaria de Accionistas, en la cual aparece como administrador el ciudadano S.P.E. de la empresa CORPORACION VENEZOLANA DE INVERSIONES C.A. ¿CORVEIN?, cursante al folio 39=40 de la pieza 7.

      b.- Con la copia certificada de la Asamblea de Accionistas, en la cual aparece como administrador, el ciudadano S.P.E., de la empresa INVERSIONES JOSDOMCH, C.A, lo cual cursa al folio 86 de la pieza 2.

      c.- Con la copia certificada de la Asamblea Ordinaria de Accionistas, en la cual aparece como administrador el ciudadano S.P.E., de la empresa INVERSIONES MAGUACA C.A..

    4. - L.A.S.O., antes identificado, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, sancionado en el artículo 470, en relación con el 99, ambos del Código Penal., con los siguientes elementos de convicción:

  11. Copia Certificada de la Solicitud realizada en fecha 02-11-1982, al Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, por el ciudadano L.A.S.O., mediante la cual acompaña copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas ARRENDADORA BANCOMER CA., celebrada el 23.06.1982, donde se aprobó por unanimidad de los presentes el aumento del capital de DIEZ MILLONES (Bs. 10.000.000,00) a VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00). La Asamblea la nueva junta Directiva, la cual quedo integrada de la siguiente manera: Directores Principales L.A.S.O., J.M. EQUI MEDINA, J.M.R., ALBERTO BAEZ DUARTE, HUMBERTO BAUDER, F.J. SUCRE E. Y LIRIAN UZRREIZTIERA, y como Directores Suplentes: C.S.O., J.C. LAGORIO, S.D.G. y M.M.. Igualmente se deja constancia que la Junta Directiva de la empresa, en su sesión celebrada inmediatamente después de concluida la Asamblea y de conformidad con lo establecido en el artículo 20º del Documento Social, eligió de su seno, a L.A.S.O., como PRESIDENTE, lo cual cursa al folio 44-57 de la pieza 8.

    b.- Con la Copia Certificada de la Consignación realizada en fecha 20-10-1983, al Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, por el ciudadano L.A.S.O., procediendo con el carácter de presidente de la empresa ARRENDADORA BANCOMER SA, del acta debidamente certificada de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15-09-1983, cursante al folio 82 -105 pieza c.- Con Inspección Ocular de fecha 12-06-1985, realizada por el suprimido Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, suscrita por la Juez DRA. DELIA ESTABA MORENO, en la cual se deja constancia que la Junta del Banco de Comercio otorgó créditos a las empresas Industrias Azucareras, C.A. Corporación Venezolana de Inversiones (VORVEIN), Agropecuaria PROSPU, C.A. sin ningún tipo de garantía, la cual consta al folio Nº de la pieza Nº

    1. - J.L.B., antes identificado en los delitos APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA y ESTAFA CALIFICADA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 470, en relación con el 99 y 464, numeral 1, relacionado con el 99, todos del Código Penal, con los siguientes elementos de convicción:

      a.- Con la Declaración del ciudadano G.L., quien entre otras cosas dice: “Fui Director Suplente de la Junta Directiva del Banco de Comercio y fui Presidente de la Sociedad Financiera de Comercio hasta el 3 de junio de 1985. A preguntas del Tribunal Respondió La Arrendadora Bancomer e Inversiones Bancomer recibió créditos del Banco de Comercio y conoce el Grupo de empresas denominado CREDIVAL, y eran relacionadas entre sí y entre las mismas y la Sociedad Financiera CREDIVAL, ORIENT DE VENEZUELA, INVERSIONES CREDIVAL, HELISOLD DE VENEZUELA, DESARROLLO INDUSTRIAL TURMERITO, ARBOLEDA GUACARA, SERVICIOS DE POZOS DE ANZOATEGUI, TRANSPORTE Y SERVICIO, C.A., GRUPO CREDIVAL y entre los representantes de esas compañías recuerda a J.V.P.S., J.L.B., L.S. OLAVARRIA, MARNO MARQUEZ, J.M.R. ….entre otros…” cursante al folio 136 de la pieza 15 del presente expediente.

      b.- Con la declaración del ciudadano P.P.F., la cual entre otras cosas señala: “Entre a formar parte de la Directiva del Banco de Comercio, y siendo Director Suplente lo invitaron alternadamente a las sesiones sin voto, a preguntas del Tribunal respondió que si conocía el estado del Banco atravesaba y que el informe financiero lo presentaban a conocimiento de la Junta Directiva y la posición de tesorería la presentaba el vicepresidente Ejecutivo y Gerente General adjunto Licenciado M.M., Respondió que J.V.P.S., fue Presidente del Banco y era Coaccionista principal, L.A.S. era PRESIDENTE EJECUTIVO y en otra época anterior Secretario del mismo, que J.L.B., era Director Principal también J.M. condueño del Banco, que las empresas que conoció pertenecían al grupo llamado CREDIVAL, y se llamaban DESARROLLO TURMERITO, que el representante era J.L.B., de SERVICIOS POZOS ANZOATEGUI, también era condueño era J.V.P.S., cursante al folio 138 y 139 de la pieza Nº 15 del presente expediente.

    2. - A la ciudadana M.R.M., arriba identificada se le atribuyó el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COOPERADORA, sancionado en el artículo 470, en relación con el artículo y 83 del Código Penal, en virtud de los siguientes actos que cursan en las actas los cuales son:

      a.- Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de la Compañía INVERSIONES ZIREN C.A. Celebrada en fecha 16-01-1984, estando presentes los señores L.S.O. y M.R.M., y siendo a la vez los mismos accionistas que componen el Capital Social de la Compañía, la cual cursa al folio 92 y 97 de la pieza 7.

      b.- Así mismo cursa a las actas una Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Compañía INVERSIONES ZIREN C.A. Celebrada el 01-03-1985, estando presentes los señores J.V.P.S., en representación de de la firma PESILU S.A., Titular de CIEN (100) Acciones, A.P.S. y S.P.E., con la finalidad de celebrar una Asamblea Ordinaria de Accionistas…lo cual cursa a los folios 98 al 100 de la pieza 7.

      c.- Con Prueba Pericial de Cotejo Grafo Técnico practicado en fecha 25-05-1985 por los I.N. y J.A., adscritos a la División de Grafo Técnica del Cuerpo Técnica de Policía Judicial a objeto de establecer si las firmas, que aparecen en los PAGARES signados con los Nºs. 55333, 55775 y 55774, comparándolo con la persona que lo ha manuscrito que aparece “R.M.D.H., la cual concluye: “Las firmas manuscrita como R.M.D.H., en los pagares otorgados por el Banco de Comercio a INVERSIONES SUAMENLES C.A. Y CORPORACION VENEZOLANA DE INVERIONES C.A. (CORVEIN) Nºs 55775 Y 55774, por Bs. 14.300,00 y 7.300.000,00 respectivamente, han sido producidas por misma persona que realizado firmas en el folio marcado con la letra capital “A”.

      d.- Con Inspección Ocular de fecha 12-06-1985, realizada por el suprimido Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, suscrita por la Juez DRA. DELIA ESTABA MORENO, en la cual se deja constancia que la Junta del Banco de Comercio otorgó créditos a las empresas Industrias Azucareras, C.A. Corporación Venezolana de Inversiones (CORVEIN), Agropecuaria PROSPU, C.A. sin ningún tipo de garantía, la cual consta al folio de la pieza Nº

    3. - J.L.R.A., arriba identificado, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, sancionado en el artículo 470, en relación con los artículos 99 y 83, ambos del Código Penal, en virtud de los siguientes hechos:

      a.- Informe Pericial de fecha 04-07-1985 suscrito por funcionarios I.N. y J.A.B., adscrito a la División de Grafo técnica del Cuerpo de Técnico de Policía Judicial, peritación practicada sobre documentos varios consistentes en PAGARES, otorgados por el BANCO DE COMERCIO a la Sociedad Mercantil INVERIONES MAGUACA C.A., por diversas sumas de Bolívares, y una muestra de origen conocido que procede del ciudadano J.L.R.A., en la cual se concluye: “las firmas como de J.L.R., que por la Sociedad Mercantil INVERIONES MAGUACA C.A. suscribe los pagares distinguidos con los Nºs 55550, 54059, 54851 otorgados por el Banco de Comercio a la Compañía antes mencionada, por los montos de Bs. 15.000.000,00, 14.663.000, y 15.273.000,00, respectivamente, tenidos como documentos cuestionados, han sido producidos por una misma persona que ha realizado las firmas indubitadas hechas a mano… que las firmas debitadas corresponden a las firmas AUTENTICAS del ciudadano J.L.R.A..

    4. - A.M.P., arriba identificado por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA EN GRADOD E COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 470, en relación con los artículos 99 y 83, ambos del Código Penal, lo cual quedo demostrado con los siguientes elementos de convicción:

      a.- Acta Constitutiva de la Compañía Agropecuaria PROSPU C.A. constituida pro el ciudadana A.M.P. y A.S.R., con un capital de Bs. 20000,00) Cursa al folio 67-76 de la pieza Nº 12 del presente expediente.

      b.- Con Inspección Ocular de fecha 12-06-1985, realizada por el suprimido Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, suscrita por la Juez DRA. DELIA ESTABA MORENO, en la cual se deja constancia que la junta del Banco de Comercio otorgó créditos a las empresas Industrias Azucareras, C.A. Corporación Venezolana de Inversiones (CORVEIN), Agropecuaria PROSPU, C.A. sin ningún tipo de garantía, en el expedienta de la empresa AGOPECUARIA PROSPU, C.A., accionistas el ciudadano A.M.P., pusieron una finca como garantía de nombre TARATARA, situada en el municipio La luzD.O. delE.B., aprobando el crédito en fecha 9-01-1985, la finca no era propiedad de la compañía AGROPECUARIA PROSPU, C.A., cual consta al folio 7 de la pieza Nº 11.

      TITULO II

      ANALISIS Y COMPARACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

      Este Tribunal, pasa seguidamente a realizar análisis y comparación de todas y cada una de las pruebas, que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos antes mencionados, en tal sentido se pasa a realizar el siguiente análisis:

      Entre junio de 1982 y mayo del año 1985, los miembros de la Junta Directiva del Banco de Comercio S.A.C.A., otorgaron créditos a empresas dirigidas personas relacionadas con los Directivos de la Institución. Efectivamente, tal es el caso del ciudadano G.L.V., en su condición de Director suplente de la Junta Directiva del Banco de Comercio desde Febrero del año 1984, fue Director de la Arrendadora Bancomer, de Inversiones Bancomer y Director Suplente de la Sociedad financiera de Comercio desde Abril 1984, cuando fue Director Principal y luego Presidente tanto de de la Arrendadora Bancomer como Inversiones Bancomer, RECIBIÓ CREDITOS DEL BANCO, PARA CUBRIR CAPITAL DE TRABAJO PERO SIN GARANTIA, dicha actuación dolosa y continua para apropiarse y del capital del Banco, bajo la figura de Director suplente, encuadra en los tipos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, CONTINUA, y la cual quedo probada en actas con los actos realizados que cursan a los folios 94 al 96 de la pieza 3 del presente expediente.

      Las empresas creadas con la denominación de compañía anónima, con capital suscrito de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) y pagado en un veinte por ciento (20%), mínimo porcentaje, recibirán prestamos por grandes cantidades de dinero sin garantía de ninguna especie dándose el caso de las ofrecidas eran ficticias, tal es el caso del ciudadano A.M.P., quien en su condición de accionista de la empresa Agropecuaria, PROSPU, C.A. sin ningún tipo de garantía, aprobando el crédito en fecha 9-01-1985 por el Banco de Comercio, lo cual se evidencia del expediente de la empresa AGOPECUARIA PROSPU, C.A., pusieron una finca como garantía de nombre TARATARA, situada en el Municipio La L.D.O. delE.B.,, la finca no era propiedad de la compañía AGROPECUARIA PROSPU C.A,

      Es el caso de la ciudadana M.R.M.D.H., conjuntamente con el ciudadano L.S.O., siendo los mismos accionistas que componen el Capital Social de la compañía, quedo demostrado que la misma siendo abogada del Escritorio Jurídico SISO OLAVARRIA, a la vez accionista de la empresa INVERSIONES ZIREN C.A., cuya acta cursa en actas.

      De igual manera el caso del ciudadano E.E.D., rinde declaración por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, mediante la cual expone: “Yo soy el Jefe de Contabilidad de la C.A. DE INVERSIONES Y SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, que es una empresa que presta servicios contables a todas aquellas empresas del Grupo Credival que a juicio de sus dueños no ameritaban personal administrativo o contable. En ese departamento se lleva la contabilidad de más o menos unas setenta empresa todas pertenecientes al mencionado grupo. Quien es el representante mayoritario de esa empresa OSVICA DE INVERSIONES para la cual usted trabaja? C: La empresa es J.V. PERSAND Y COMPAÑÍA de quien es el cien por ciento de las acciones y cuya contabilidad también llevamos allí. Diga usted si sabe el nombre de la persona representante de la empresa J.V. PERSAND y compañía C: esa empresa tiene tres directivos DR. L.A.S. y el Sr. J.L.B.. Diga usted si como contador del Grupo Credival conocía la constitución de las siguientes empresas AGROPECUARIA PROSPU, INMOBILIARIA DE COMERCIO SERVICIOS DE POZOS ANZOATEGUI, INMOBILIARIA CREDIVAL, INVERSIONES JODESMIRCH, CORPORACIÓN VENEZOLANA DE INVERIONES, ALIMENTOS MATROCA, INVERSIONES SUAMENLES, INVERSIONES RASJUDE, INVERSIONES CREDIVAL, CORPORACIÓN GORDILES, AGORPECUARIA EL COTO, INVERSIONES ZIREN C: Conozco porque se manejan sus contabilidad donde trabajo a la Agropecuaria PROSPU, INMOBILIARIA CREDIVAL, I, II, III, IV, VI JOSDOMIRCH, COVEREIN, ALIMENTOS MATROCA, SUAMENLES, RASJUDE, CORPORACION GORDILES, AGROPECUARIA EL COTO, INVERSIONES ZIREN, SERVICIO DE POZOS ANZOATEGUI, se que existen pero su contabilidad no se maneja allá. C. Diga usted, si esas compañías pedían crédito al Banco y que garantía ofrecían. C: Casi todas tenían crédito en el Banco, no se garantía ofrecían, porque tendría que ver los documentos si hay garantías…”

      Asimismo, los ciudadanos L.A.S.O.,, J.M.R., mediante el cual acompaña copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas ARRENDADORA BANCOMER CA., celebrada el 23.06.1982, donde se aprobó por unanimidad de los presentes el aumento de capital de DIEZ MILLONES (Bs. 10.000.00,00) a VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00). La Asamblea la nueva junta Directiva, la cual quedo integrada de la siguiente manera: Directores Principales L.A.S.O., J.M. EQUI MEDINA, J.M.R., ALBERTO BAEZ DUARTE, HUMBERTO BAUDER, F.J. SUCRE E. Y LIRIAN UZRREIZTIERRA y como Directores Suplentes: C.S.O., J.C. LAGORIO, S.D.G. y M.M..

      En el caso del ciudadano J.L.R.A., que por la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAGUACA C.A. suscribe los pagares distinguidos con los Nºs 55550, 54059, 54851 otorgados por el Banco de Comercio a la Compañía antes mencionada, por los montos de Bs. 15.000.000,00, 14.663.000, y 15.273.000,00, respectivamente, lo cual consta de experticia Grafo técnica, tenidos como documentos cuestionados, han sido producidos por una misma persona que ha realizado las firmas indubitadas hechas a mano… que las firmas debitadas corresponden a las firmas AUTENTICAS del ciudadano J.L.R. AGUERREVERRE.

      Es el caso de los ciudadanos S.P.E. y J.D.J.M., quienes aparecen como administradores de las empresas y por ende firmando pagares donde aparece como administrador de la empresa Inversiones JOSDOMIRCH C.A. y recibiendo la cantidad de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS DOS BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 9.617.702,65), y en la Asamblea Ordinaria de Accionistas, en la cual aparece como Administrador el ciudadano S.P.E. de la empresa CORPORACION VENEZOLANA DE INVERSIONES C.A. (CORVEIN).

      TITULO III

      DE LAS INCIDENCIAS Y SOLICITUDES QUE CURSAN EN ACTAS

      Se evidencia de las OCHENTA Y CINCO (85) piezas, ONCE (11) CUADERNOS DE INCIDENCIAS, CUARENTA Y DOS (42) ANEXOS, DIEZ (10) ANEXOS, SIETE (7) ANEXOS DE INSPECCIONES, QUINCE (15) ANEXOS ESPECIALES, CUATRO (4) INFORMES que conforman la presente causa, se desprende que el Ministerio Público en fecha 24-11-2004, presentó escrito de Solicitud de Sobreseimiento, el cual fue realizada la Audiencia a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual en presencia de todas las partes, el Juez para ese entonces DR. N.C.C., declaro SIN LUGAR, la solicitud y remitió las actuaciones a la Fiscalía superior a los fines de que RATIFIQUE O RECTIFIQUE, su solicitud de sobreseimiento.

      Siendo que se evidencia que el FISCAL SUPERIOR en fecha 19-06-2008, remitió nuevamente el presente expediente a los fines de que este Tribunal decretase el SOBRESEIMIENTO, por cuanto considera que se encuentra evidentemente prescrita la acción penal, por cuanto han transcurrido el lapso con creces, para que opere la INSTITUCIÓN DE LA PRESCRIPCION, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 318 en su ordinal 3 en relación con el artículo 48 en su numeral 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

      A las actas cursan solicitudes varias de los imputados ciudadanos E.E.D., J.L.B. y ALFREDO MAHTEUS PEREZ, debidamente identificados, quienes debidamente asistidos por sus defensores, consignan solicitudes de fechas 13-05-2006, 22-10-2008, respectivamente, a los fines de que este Tribunal se pronuncie en relación al Sobreseimiento de la Causa.

      Asimismo, se evidencia que la ciudadana YOLMAR C.V.D.S., en su condición de viuda de ciudadano L.A.S.O., presentó escrito de solicitud de sobreseimiento en fecha 9-10-2007, anexando copias del documento de acta de defunción del ciudadano L.A.S.O., así como Copia del Acta de defunción, siendo que sobre dicha solicitud, no se había pronunciado, este Juzgado.

      En fecha 10-12-2008, se recibe proveniente del Juzgado Primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, oficio Nº 0790-1162 de fecha 8-12-2008, mediante el cual informan a este Despacho, que por auto de fecha 04 de diciembre de 2008, dicho Tribunal admitió solicitud de Expropiación por causa de Utilidad pública y Social, presentada por la Sociedad mercantil PDVSA INDUSTRIAL, S.A. debidamente identificada, con fundamento en el Decreto Presidencial Nº 6.502 de fecha 04 de noviembre de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 39.0553, de fecha 06 de noviembre de 2008, que ordenó la adquisición forzosa de bienes muebles e inmuebles, bienhechurias y demás materiales que formen parte o que se hallen dentro de los inmuebles que conforman el Complejo Industrial Helisold de Venezuela, S.A. (HELVESA), empresa ubicada en el Municipio Simón bolívar del Estado Anzoátegui, inscrita eme ñ Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 49, Tomo A, de fecha 09 de marzo de 1976, en virtud del acuerdo suscrito por la Asamblea Nacional en fecha 30 de octubre de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 39.052, de fecha 5 de noviembre de 2008, que declaro la Utilidad Pública e Interés Social la ejecución de la obra denominada FABRICACIÓN INDUSTRIAL DE TUBERIAS DE GRANDES DIAMETROS PARA LA EXPANSIÓN DE LA INDUSTRIA PETROLERA, GASIFERA Y PETROQUIMICA NACIONAL y en consecuencia la operatividad, uso y aprovechamiento de los bienes muebles e inmuebles, bienhechurias y demás materiales que forman parte o se hallen dentro de los inmuebles que conforman el aludido complejo industrial. Asimismo, acompañan Copia Certificada de Cuaderno Separado, constante de doscientos folios, el cual se puso portada y se identifica como Cuaderno de Mediadas.

      En fecha 12-01-2009, fue presentado escrito de solicitud por lo ciudadanos C.I.S., DIALIS ORTA Y C.C., en su carácter y condición de Integrantes de la Junta Interventora de la Sociedad Mercantil J.V. PERSAND & COMPAÑÍA C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, quienes con el carácter de Interventores, y en calidad de Depositarios Judiciales de todos los bienes que conforman el GRUPO EMPRESARIAL JV PERSAND Y CREDIVAL, entre ellas la empresa HELISOLD DE VENEZUELA C.A (HELVESA), domiciliada en la ciudad de Barcelona Estado Anzoátegui y debidamente identificada en actas, solicitan a este Tribunal, la desafectación de las Medidas de INCAUTACIÓN, DECOMISO Y CONFISCACIÓN, que pesan sobre los bienes muebles e inmuebles que conforman el COMPLEJO INDUSTRIL HELISOLD DE VENEZUELA S.A. (HELVESA), a fin de facilitar la expropiación que sobre esos bienes adelanta PDVSA INDUSTRIAL C.A.

      Es menester dejar constancia, que esta Juzgadora se avocó al conocimiento de la presente causa en fecha 28 de Noviembre de 2008, en virtud de haber sido designada por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de Octubre de 2008 según oficio Nº CJ-08-2113, por lo que avoque al conocimiento de la causa, en fecha 28 de noviembre lo cual cursa en actas y es por consiguiente, que se pasa a emitir un pronunciamiento con relación a todas y cada una de las solicitudes, y en atención a lo previsto en el artículo 26 de nuestra Constitución de República Bolivariana de Venezuela, es por lo que esta Juzgadora, a pesar del cúmulo de piezas del presente expediente y ante la solicitud del Ministerio Público, en virtud de que el presente expediente ha transitado por un largo proceso, en el cual el Titular de la Acción Penal, esta solicitando por segunda vez, se decrete la extinción del mismo, por cuanto ha operado la INSTITUCIÓN DE LA PRESCRIPCION, que no es más que la extinción por el transcurso del tiempo de la facultad del IUS PUNIENDI del Estado. Es por lo que se prescinde de la realización de audiencia a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia a pronunciarse con respecto a todas y cada una de las solicitudes de las partes en la presente causa.

      CAPITULO III

      DE LA PRESCRIPCION DE LOS DELITOS OBJETO DEL PROCESO

      Ahora bien necesariamente, debemos determinar dos situaciones a los fines de emitir el presente fallo, PRIMERO, la fecha de la consumación de los presuntos hechos punibles denunciados, para establecer la vigencia de la acción penal, y SEGUNDO, si el hecho punible mismo quedó debidamente acreditado, aunque haya sobrevenido la causal de sobreseimiento por prescripción penal, pues indispensable la precisa determinación de la existencia del hecho punible que haya dado nacimiento a la acción penal, tal y como lo establece la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia El Ministerio Público imputó a las personas investigadas la comisión de los siguientes delitos:

      ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal con prisión de uno (1) a cinco (5) años, respecto al cual aplicando el término máximo de la penalidad, es decir, cinco (5) años, le corresponde un lapso ordinario de prescripción de cinco (5), a tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 108 ejusdem, y como quiera que en el presente proceso ya se habían dictado autos de detención conforme a la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, lo procedente es la aplicación de la prescripción extrajudicial a que se contrae el artículo 110, es decir, el lapso correspondiente a la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, en el caso concreto siete (7) años y seis (6) meses, el cual desde la fecha de inicio del proceso el 6 de junio de 1985, hasta el día de hoy ha transcurrido en demasía, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la extinción de la acción penal conforme a las previsiones del artículo 48, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

      ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464, numeral 1 del Código Penal con prisión de dos (2) a seis (6) años, respecto al cual aplicando el término máximo de la penalidad, es decir, seis (6) años, le corresponde un lapso ordinario de prescripción de cinco (5), a tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 108 ejusdem, y como quiera que en el presente proceso ya se habían dictado autos de detención conforme a la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, lo procedente es la aplicación de la prescripción extrajudicial a que se contrae el artículo 110, es decir, el lapso correspondiente a la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, en el caso concreto siete (7) años y seis (6) meses, el cual desde la fecha de inicio del proceso el 6 de junio de 1985, hasta el día de hoy ha transcurrido en demasía, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la extinción de la acción penal conforme a las previsiones del artículo 48, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

      APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal con prisión de uno (1) a cinco (5) años, respecto al cual aplicando el término máximo de la penalidad, es decir, cinco (5) años, le corresponde un lapso ordinario de prescripción de cinco (5), a tenor de lo

      establecido en el numeral 4 del artículo 108 ejusdem, y como quiera que en el presente proceso ya se habían dictado autos de detención conforme a la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, lo procedente es la aplicación de la prescripción extrajudicial a que se contrae el artículo 110, es decir, el lapso correspondiente a la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, en el caso concreto siete (7) años y seis (6) meses, el cual desde la fecha de inicio del proceso el 6 de junio de 1985, hasta el día de hoy han transcurrido veintitrés -23- años y quince -15- días, término muy superior al del antes señalado término extintivo, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar extinción de la acción penal conforme a las previsiones del artículo 48, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

      CAPITULO IV

      EL DERECHO

      Ahora bien, es importante traer a colación a los fines de reforzar la presente decisión, los distintos criterios del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la prescripción extrajudicial, como se aplica y se interrumpe, y al respecto se OBSERVA:

      Sentencia Nº 569de la sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0234 de fecha 28/09/2005:

      “… los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de la prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria) más la mitad del mismo, se declarara prescrita la acción penal…”

      Sentencia Nº 569 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0234 de fecha 28/09/2005:

      ... El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna, ya que de no, nunca cesaría la persecución penal, lo que constituiría el poder punitivo ilimitado y la ausencia de control de las actuaciones de los organismos encargados, en un tiempo razonable.

      Sentencia Nº 069 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C05-0526 de fecha 14/03/2006:

      “…La prescripción de la acción penal es la extinción por el transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado o la pérdida del poder estatal de penar al delincuente, que ineludiblemente varía y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador. A tal efecto dispuso en el artículo 108 del Código Penal los lapsos de prescripción de la acción penal y el artículo 110 “ejusdem” previó tanto la prescripción ordinaria como la prescripción extraordinaria judicial:

      Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal…

      .

      Sentencia Nº 211 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº RC06-0444 de fecha 09/05/2007:

      … la prescripción judicial o extraordinaria no es susceptible de ser interrumpida, es de orden público e irrenunciable debiendo comenzar a computarse desde el día de la perpetración del hecho, tal como prevé el principio de legalidad del artículo 109 del Código Penal. A tal efecto, el artículo 110 señala que para que opere la prescripción judicial de la acción penal debe haber transcurrido un lapso igual al de la prescripción ordinaria más la mitad del mismo… sin que el juicio se prolongara por causas atribuibles a los acusados o a su defensa…

      .

      Sentencia Nº 272 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0421 de fecha 05/06/2007:

      … la prescripción ordinaria, los actos de interrupción estan establecidos en el artículo 110 del Código Penal, siendo los siguientes: Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que les sigan…

      . … la prescripción ordinaria de la acción penal, se encontraba prescrita, lo cual haría innecesario el análisis de la prescripción judicial, no obstante se observa, que en el presenta caso, la extinción de la acción penal del delito de Estafa, es por tres años, más la mitad del mismo (conforme a lo establecido en el artículo 110 del Código Penal), un año y seis meses, en definitiva sería de cuatro años y seis meses; de allí que desde …fecha de la comisión del delito, hasta… fecha en que fue publicada la sentencia, ha transcurrido sin culpa del reo… el curso de la prescripción judicial o extraordinaria, pues superó el lapso de cuatro años y seis meses … toda vez que a la fecha se encuentran superados en demasía el tiempo establecido para que opere la prescripción ordinaria como la judicial o extraordinaria, contempladas en los artículo 108 ordinal 5º y 110 del Código Penal…”.

      Sentencia Nº 482 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0154 de fecha 06/08/2007:

      … resulta indispensable decidir prioritariamente la circunstancia de la prescripción de la acción penal, debido a que su verificación acarrearía la extinción del proceso, por ello, la Sala pasa a resolver…

      Sentencia Nº 747 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0456 de fecha 21/12/2007:

      … la prescripción ordinaria en el artículo 108, cuyo curso puede ser interrumpido y que nuevamente comenzará a computarse desde el día de la interrupción conforme al lapso previsto en el citado artículo y la prescripción extraordinaria o judicial que se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 ejusdem y es aquella que se verifica por el solo transcurso de un tiempo determinado, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. Cuando ocurre alguno de los actos previstos en el artículo 110 del Código Penal, se interrumpe el curso de la prescripción, pero ello sólo procede para la prescripción ordinaria de la acción penal ya que tales actos interruptores no surten efecto cuando se dan los supuestos de la denominada prescripción judicial, que se configura cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolonga por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del miso. Asimismo, si el hecho tiene asignado un lapso de prescripción menor de un año, si en ese término a partir del día en que comenzó a correr la prescripción, no se dicta sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal…

      .

      Sentencia Nº 108 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0499 de fecha 28/02/2008:

      … no es necesaria la notificación delas partes para la audiencia en la cual se dicte el sobreseimiento, pues el Juez de Control puede prescindir de ella si considera que no es necesario el debate.

      Ahora bien, esta Sala ha dicho que cuando el Juez de Control estime que no es necesaria la celebración de tal audiencia, deberá motivar las razones por las cuales considera que puede prescindir de ella.

      Sentencia Nº de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº de fecha en este mismo caso, la cual dejo sentado:

      Aun cuando la acción penal para perseguir el delito materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles y su establecimiento en la forma debida, es indispensable para poder ejercer las reclamaciones civiles que pudiera surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas.

      En conclusión considera este sentenciador que el caso que nos ocupa al haber transcurrido desde la fecha de inicio del proceso, es decir, el seis (6) de junio de 1985, al día de hoy veintitrés (23) de Abril de 2009, han transcurrido veintitrés (23) años y diez meses (10) meses y diecisiete (17) días, término superior al establecido en los artículos 108, numeral 4 y 110, ambos del Código Penal, para que ocurra la prescripción extrajudicial en la acción penal, la cual como ya se ha sentado no se interrumpe, ha operado entonces, la extinción de la acción a que se contrae el artículo 48, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal para el enjuiciamiento de los ciudadanos R.D.R., venezolano, mayor de edad, casado, administrador comercial, cédula de identidad Nº 3.796.569, domiciliado en las residencias La Guairita, Torre C, piso 1, apartamento 1-A, Baruta, Estado Miranda, G.L.V., venezolano, mayor de edad, economista, portador del la Cédula de Identidad Nº 1.713.421, domiciliado en la Quinta Piragua, Urbanización Alto Prado, Avenida 5, Baruta, Estado Miranda, J.M.R., venezolano, mayor de edad, abogado, cédula de Identidad Nº 3.243.757, domiciliado en la Avenida Principal de Bello Monte, residencias Chula Vista, piso 2, apartamento 2-C, Baruta, Estado Miranda, E.E.D., venezolano, casado, contador público, Cédula de Identidad Nº 4.275.244, domiciliado en el Conjunto Residencial Parque Paraíso, avenida El Ejercito, Edificio El Morichal, piso 15, apartamento 153, El Paraíso, Caracas, Distrito Capital, J.D.J.M., venezolano, comerciante, casado, mayor de edad, cédula de identidad Nº 19.336 y residenciado en la Quinta Memena, Calle Los Naranjos, Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, S.P.E., venezolano, ingeniero, casado, mayor de edad, cédula de identidad Nº 6.319.173, residenciado en Caracas, L.A.S.O., venezolano, mayor de edad, abogado, cédula de Identidad Nº 3.658.436, residenciado en la Tercera Avenida de Campo Alegre, Quinta San Luis, Municipio Chacao, Estado Miranda, J.L.B., venezolano, comerciante, casado, mayor de edad, cédula de identidad Nº 2.934.072, domiciliado en la Avenida Chula Vista, edificio Sierra Nevada, Colinas de Bello Monte, Baruta, Estado Miranda, M.R.M., venezolana, natural de España, mayor de edad, abogado Cédula de Identidad Nº 6.972.209, domiciliada en las residencias Prado Royal, apartamento 12-D, piso 12, Lomas de Alto Prado, Municipio Baruta, Estado Miranda. J.L.R.A., venezolano, mayor de edad, abogado cédula de Identidad Nº 3.881.273, residenciado en la Quinta Rancho Río, Urbanización Las Marías, Calle Zea, El Hatillo, Estado Miranda, y A.M.P., venezolano, comerciante, casado, mayor de edad, cédula de identidad Nº 2.134.279, domiciliado en las residencias Chaguaramas II, piso 1, apartamento 1-02, Calle Sur, S.P., Baruta, por la comisión de los delitos de ESTAFA SIMPLE, ESTAFA CALIFICADA y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTOS de la causa conforme a lo establecido en los artículos 318, numeral 3 y 323 ejusdem. Así se decide.

      Por último igualmente se acoge el criterio fiscal en relación al decreto de SOBRESEIMIENTO de la causa en relación al delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el acusador privado a los imputados en virtud a no haberse demostrado en el proceso la comisión del mismo, al no poderse establecer que concertaron para cometer hechos punibles, todo conforme a las previsiones del artículo 318, numeral 1 del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

      Ahora bien, considera quien aquí decide que existiendo elementos suficientes de convicción que pudieran comprometen a la responsabilidad penal de los ciudadanos R.D.R., G.L.V., JJ.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., y A.M.P., arriba identificados, en los delitos antes mencionados, es por ello que este Tribunal ACUERDA: En relación a las MEDIDAS CAUTELARES que pesan sobre los bienes y empresas que son propiedad de dichos ciudadanos, consistentes en INCAUTACIÓN, DECOMISO Y CONFISCACIÓN, las mismas SEAN LEVANTADAS, sin perjuicio de las acciones que ejerzan o puedan ejercer las victimas ante el órgano competente, es decir, el Tribunal Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que el Banco de Comercio (victima) y EL FONDO DE GARANTIA de PROTECCIÓN A LOS DEPOSITANTES, (FOGADE), se resarza el daño causado, con la actuación de los mismos, en el proceso penal que hoy se extingue, con la presente sentencia de sobreseimiento de Prescripción de la Acción Penal, ello de conformidad con los artículos 118, 120 ordinal 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 30 y 116 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal acuerda oficiar a la Dirección de Registros y Notarias del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a objeto de dejar sin efecto el oficio signado bajo el Nº 1400-25485 de fecha 11 de Julio de 1.985, emanado del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual, se acordaron medidas arriba señaladas. Así como oficiar a todos los órganos competentes a los fines de dejar sin efectos las Medidas Cautelares que fueron acordadas por el extinto Tribunal Primero de Primera Instancia en la Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

      Asimismo, y en ese orden de ideas se declara el cese inmediato de toda medida coercitiva de Libertad que por los hechos objetos de la presente causa que se sobresee, pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., venezolano, mayor de edad, casado, administrador comercial, cédula de identidad Nº 3.796.569, domiciliado en las residencias La Guairita, Torre C, piso 1, apartamento 1-A, Baruta, Estado Miranda, G.L.V., venezolano, mayor de edad, economista, portador del la Cédula de Identidad Nº 1.713.421, domiciliado en la Quinta Piragua, Urbanización Alto Prado, Avenida 5, Baruta, Estado Miranda, J.M.R., venezolano, mayor de edad, abogado, cédula de Identidad Nº 3.243.757, domiciliado en la Avenida Principal de Bello Monte, residencias Chula Vista, piso 2, apartamento 2-C, Baruta, Estado Miranda, E.E.D., venezolano, casado, contador público, Cédula de Identidad Nº 4.275.244, domiciliado en el Conjunto Residencial Parque Paraíso, avenida El Ejercito, Edificio El Morichal, piso 15, apartamento 153, El Paraíso, Caracas, Distrito Capital, J.D.J.M., venezolano, comerciante, casado, mayor de edad, cédula de identidad Nº 19.336 y residenciado en la Quinta Memena, Calle Los Naranjos, Las Mercedes, Municipio Baruta, Estado Miranda, S.P.E., venezolano, ingeniero, casado, mayor de edad, cédula de identidad Nº 6.319.173, residenciado en Caracas, L.A.S.O., venezolano, mayor de edad, abogado, cédula de Identidad Nº 3.658.436, residenciado en la Tercera Avenida de Campo Alegre, Quinta San Luis, Municipio Chacao, Estado Miranda, J.L.B., venezolano, comerciante, casado, mayor de edad, cédula de identidad Nº 2.934.072, domiciliado en la Avenida Chula Vista, edificio Sierra Nevada, Colinas de Bello Monte, Baruta, Estado Miranda, M.R.M., venezolana, natural de España, mayor de edad, abogado Cédula de Identidad Nº 6.972.209, domiciliada en las residencias Prado Royal, apartamento 12-D, piso 12, Lomas de Alto Prado, Municipio Baruta, Estado Miranda. J.L.R.A., venezolano, mayor de edad, abogado cédula de Identidad Nº 3.881.273, residenciado en la Quinta Rancho Río, Urbanización Las Marías, Calle Zea, El Hatillo, Estado Miranda, y A.M.P., venezolano, comerciante, casado, mayor de edad, cédula de identidad Nº 2.134.279, domiciliado en las residencias Chaguaramas II, piso 1, apartamento 1-02, Calle Sur, S.P., Baruta. En consecuencia, se acuerda librar oficio a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, (ONIDEX), y al Jefe de Policía Internacional (INTERPOL) y a tales fines. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

      DISPOSITIVA

      En fuerza de las precedentes consideraciones y en fundamento de las razones de hecho y derecho expuestas, este Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley dicta la correspondiente sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

De conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, artículo 323 y artículo 48, numeral 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos R.D.R., cédula de identidad Nº 3.796.569, G.L.V., Cédula de Identidad Nº 1.713.421, J.M.R., cédula de Identidad Nº 3.243.757, E.E.D., Cédula de Identidad Nº 4.275.244, J.D.J.M., cédula de identidad Nº 19.336, S.P.E., cédula de identidad Nº 6.319.173, L.A.S.O., cédula de Identidad Nº 3.658.436, J.L.B., cédula de identidad Nº 2.934.072, M.R.M., Cédula de Identidad Nº 6.972.209, J.L.R.A., cédula de Identidad Nº 3.881.273, y A.M.P., cédula de identidad Nº 2.134.279, a quienes se les imputó la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE, APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente se decreta el Sobreseimiento de la causa en relación al delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

En virtud de que si bien es cierto existen elementos que pudieran comprometer judicialmente la responsabilidad penal de los ciudadanos R.D.R., G.L.V., JJ.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., y A.M.P., en los delitos antes mencionados, pero siendo que la Acción Penal, para perseguir dichos delitos, se ha extinguido, en virtud de que ha operado la INSTITUCIÓN DE LA PRESCRIPCION, por el es por ello que este Tribunal ACUERDA: en relación a las MEDIDAS CAUTELARES que pesan sobre los bienes y empresas que son propiedad de dichos ciudadanos, consistentes en INCAUTACIÓN, DECOMISO Y CONFISCACIÓN, las mismas SEAN LEVANTAN, en virtud de la extinción del presente proceso, el cual era motivo para la vigencia de las mismas, quedando a salvo los derechos de las victimas, a los fines de que ejerzan las acciones, derechos y recursos correspondiente, ante los Tribunales competentes, para que se resarza el daño causado, con la actuación de los ciudadanos arriba mencionados, a favor de quienes se extingue el proceso penal que con la presente sentencia de sobreseimiento de Prescripción de la Acción Penal, ello de conformidad con los artículos 30 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 118 y 120 ordinal 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda oficiar a la Dirección de Registros y Notarias del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a objeto de dejar sin efecto el oficio signado bajo el Nº 1400-25485 de fecha 11 de Julio de 1.985, emanado del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

TERCERO

Se declara el cese inmediato de toda medida coercitiva de Libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., JJ.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., y A.M.P., que por los hechos objetos de la presenta causa que se sobresee. Librase oficio a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), y al Jefe de la Policía Internacional (INTERPOL) y a tales fines Ofíciese a los órganos competentes. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

(…)” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

Luego, el JUZGADO VIGÉSIMO SEXTO (26°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en fecha 02 DE JUNIO DE 2009, dictó decisión en los siguientes términos:

…Visto el escrito presentado en fecha 26-05-2009, por la Abogada M.N. en su carácter de Apoderada Judicial de Fondo Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (F:O:G:A:D:E), mediante el cual solicita que se mantengan las Medidas de Incautación, Decomisio y Confiscación, la cuales fueron acordada por el extinto Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta tanto la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 23-04-2009, quede definitivamente firme, en consecuencia por cuanto se desprende actas se han presentado escritos de apelacionespor parte de la solicitante, es por lo que este Juzgado ACUERDA: MANTENER las medidas de Incautación, Decomiso y Confiscación que pesan sobre los bienes propiedad de los imputados, hasta que quede definitivamente firme la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 23-04-2009, en relación a las Medidas Coercitivas, esta Juzgadora considera que desde el año 1985 que fueron decretadas, las mismas ya ha operado los lapsos para su decaimiento y siendo que el mantenimiento de las mismas no es lo que obra en contra de los intereses patrimoniales de la República, conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es por lo que con respecto a las mismas no se suspende y cesan de pleno derecho…

; (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

IV

DE LA CONTESTACIONES A LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS

DE LA CONTESTACION INTERPUESTA POR LOS CIUDADANOS DRES. L.P.U. Y F.P., DEFENSORES DEL CIUDADANO A.E. MATHEUS PEREZ.

Los ciudadanos Dres. L.P.U. y F.P., en su condición de Defensores del ciudadano A.E. MATHEUS PEREZ, dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. M.N., Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, argumentando lo siguiente:

“(…)

De conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a realizar o cumplir con el deber de dar contestación a la apelación en el orden en que fueron presentadas las denuncias por parte de la representante de Fogade, tratando de facilitar su estudio procesal y confrontación cronológica.

De conformidad con el Capítulo II.1 DE LA AUDIENCIA ORAL EN LOS CASOS DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO Y LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, observamos que la apelante alega lo siguiente:

En el capítulo I, Fundamentos de Derecho, página 16, líneas 13 a 17, de la mentada decisión, la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señala: “…Considera quien aquí decide, que la representación Fiscal ha motivado y fundamentado suficientemente, las razones tanto de hecho como de derecho, por las cuales esta Juzgadora, puede excepcionalmente prescindir de la no realización de la audiencia oral, a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…” en la página 17, líneas 5 al 10, “…Aunado a hecho cierto, que la presente causa se ha prolongado en el tiempo y siendo necesario pronunciarse, e inclinarse por segunda vez ante la misma solicitud en la cual ya en una oportunidad se realizó audiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende de lo antes señalado…”, asimismo, fundamenta su decisión en sentencia No. 628, emanada de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº C07-0364, de fecha 08/11/2007.

Cabe destacar, que la Juez al momento de dictar su pronunciamiento, prescindió de la audiencia oral prevista en el citado artículo de nuestra ley penal adjetiva, fundamentándose en que la misma ya fue efectuada, por el Tribunal Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “en presencia de todas las partes”, por el Juez que se encontraba en aquel momento N.C.C., en fecha 04 de mayo de 2006, cuando declaró sin lugar, la solicitud de sobreseimiento y remitió las actuaciones a la Fiscalía Superior, a los fines de que ratificara o rectificara, la solicitud de sobreseimiento.

En este sentido, el supra referido artículo 323 ejusdem, dispone:

Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate (negrillas nuestras) Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.

Pero es el caso, que la Juez de Control Dra. N.C.T., violó la norma contenida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, porque dicho órgano jurisdiccional prescindió de la celebración de la audiencia oral establecida en tal disposición, el cual prevé que una vez presentada la solicitud de sobreseimiento por el Ministerio Público, el Juez de Control, deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, a los fines de debatir los fundamentos de la misma, con el objeto de que en dicha audiencia, la víctima ejerza el derecho a ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, derecho consagrado constitucionalmente y para el caso de la víctima previsto en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

Ahora bien, si bien es cierto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una excepción, que ocurre cuando el juez de control estima innecesaria la celebración de la audiencia, caso en el cual deberá fundamentar en el fallo la razones que le asisten para no realizarla, tales fundamentos por parte del aquo son erróneos, ya que hace referencia a que tal audiencia fue celebradaante el Juez N.C.C., hecho que es categóricamente falso, ya que nunca se celebró, tal y como se evidencia de las actas procesales, específicamente en la pieza 83, folio 123, las cuales damos por reproducidas como medio probatorio para que sean consideradas por el tribunal al momento de dictar el fallo. De tales actas se evidencia que el Juez difiere la audiencia oral por incomparecencia del Ministerio Público y la fija nuevamente para el día 24 de mayo de ese mismo año, a las 10:00 AM, librándose sendas boletas de notificación a las partes, oportunidad en la que tampoco llegó a realizarse, ya que en fecha 04 de mayo de 2006, el Tribunal se pronunció, y en el texto de la misma no hace referencia a ninguna audiencia oral, ni a la presencia de las partes involucradas en este proceso, solo se encuentran las rúbricas del Juez y la Secretaria del Tribunal, notificando de esta decisión, cuyos originales se encuentran en el expediente, en la citada pieza 83.

Tenemos pues, que el no convocar a la audiencia oral es causal de reposición tal y como se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 249, de fecha 26 de mayo de 2006, la cual se transcribe:

…Si bien el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una excepción a la convocatoria de la referida audiencia oral, también es cierto que en la decisión que acuerde el sobreseimiento se deberá motivar las razones por las cuales el juez de control estimó como no necesaria la convocatoria de la audiencia oral, para comprobar el motivo del sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público.

Ante el vicio en el cual incurrió el Juzgado Primero de Control, considera la Sala procedente reponer la causa al estado de que se convoque a las partes y a las víctimas para la audiencia oral a la cual hace referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Público, Así se declara…

.

En este sentido ha expresado la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 298 de fecha 12 de junio de 2007, lo siguiente: “…estima la Sala, se hace necesario que el juez de control convoque a las partes para la realización de una audiencia oral, en las cuales cada una de ellas exprese su opinión sobre la excepción opuesta, máxime cuando la consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta es el sobreseimiento de la causa, decisión que pone fin al proceso e impide su continuación.

Al igual que en caso previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el juez de control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, cuando se interpone una excepción cuya declaratoria con lugar tiene como consecuencia el sobreseimiento de la causa, el juez también deberá realizar una audiencia oral para oír a las partes, todo aquello para garantizar el derecho a la defensa y reafirmar el derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de dictar cualquier decisión que ponga fin al proceso…”

Observamos que la decisión de la citada Juez 26 de Control al no convocar a la audiencia oral, y no escuchar a las partes ni a la víctima sobre la ratificación del sobreseimiento hecha por el Fiscal Superior del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituye una violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y además, un obstáculo especialmente para la víctima, quien no tuvo posibilidad de expresar sus argumentos respecto a la solicitud de sobreseimiento, causándole un gravamen irreparable.

Visto de esta forma, el juzgador desconoció lo que es el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, y menoscabó el derecho de las víctimas en el presente proceso ya que nuestro representado no fue oído en su pretensión, y mediante una decisión errónea motivada con fundamentos de derecho, sacrificó la justicia omitiendo una norma contenida en nuestra ley penal adjetiva, norma que es esencial y que constituye un instrumento fundamental para la defensa de los derechos e intereses del Estado Venezolano. Por lo tanto, dicha decisión es INCONSTITUCIONAL E ILEGAL, pues subvierte el principio-garantía del Debido Proceso, en consecuencia se hace nula, de nulidad absoluta.

Al respecto el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal: Nulidades Absolutas: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, las leyes y los contratos, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

De tal modo que podemos afirmar que la sentenciadora, actuó a espaldas del orden jurídico, violentando el Debido Proceso, principio fundamental del código adjetivo penal.

Ahora bien, el legislador es diáfano al consagrar, dentro de los principios fundamentales del proceso penal, el establecimiento de la verdad por la vía jurídica, lo que en definitiva encierra un mandato hacia los jueces, en respeto de los derechos y garantías de las partes, sin vinculación ni parcialidad alguna, de hecho, el artículo 13 ejusdem, esgrime la finalidad del proceso penal.

Ahora bien, el establecimiento de la verdad, no puede ser logrado con un juez aislado, pues justamente para evitar este vicio propio del sistema inquisitivo, se produjo la transformación constitucional y legal hacia el sistema acusatorio que actualmente regenta nuestro proceso, cuyos principios básicos son la oralidad, la inmediación y el contradictorio. Es así como la constitución de la República Bolivariana le da vida a estos principios, incluyéndolos dentro del máximo derecho-garantía procesal que es el debido proceso. El artículo 49 de nuestra Carta Magna que consagra este derecho –garantía, expresamente señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

  1. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

  2. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

    La decisión in comento vulnera principios y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, como el Debido Proceso, previsto en el citado artículo 49 de nuestra Carta Magna y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 ejusdem, y tales normas se refieren a la legalidad de las formas, de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio, es la necesidad de un juicio conducido bajo ciertas normas atinentes a los derechos fundamentales, existiendo con ello un verdadero control difuso de la constitución violentando con tal conducta lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    El artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Control de la Constitucionalidad: Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

    El principio de la Tutela Judicial Efectiva, garantiza la utilización de recursos, a los fines de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación, asimismo, se trata de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser titulados de formalidades no esenciales. El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

    Artículo 432: Impugnabilidad objetiva: las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

    La doctrina a señalado, que este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) Que las sentencias sean motivadas, y “) Sean congruentes. De manera que una decisión erróneamente motivada e incongruente no puede considerarse fundada en derecho, y en consecuencia lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La motivación de la decisión de los Tribunales es una exigencia Constitucional, exigencia ésta menoscabada por la Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no convocar a la audiencia oral que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando como fundamento de dicha decisión que se celebró una audiencia entre las partes que nunca se celebró, lo cual desvirtúa su motivación y la convierte en una sentencia inmotivada.

    El derecho a la tutela judicial efectiva, de rango constitucional consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecido por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de sus pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale: “que no sacrificará la justicia por la omisión o desconocimiento de formalidades no esenciales ya que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”. En tal sentido el Juez esta obligado a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de una manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita.

    Nuestro sistema judicial penal, tiene como premisa la fundamentación de todos los actos que emanen de los diferentes entes que juegan un papel dentro del mismo, lo cual recae con mayor razón sobre los jueces que en definitiva deciden las causas, de hecho el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que será nula toda decisión que no haya sido debidamente fundada, y en este caso fue erróneamente fundada por la celebración de una audiencia oral que nunca se celebró cercenándole el derecho a ser escuchado a la víctima Banco de Comercio (en liquidación asumida por FOGADE), a ser escuchado, aunado que los intereses dilucidados en este proceso son del colectivo y en consecuencia parte del patrimonio público.

    En virtud de tales premisas, es por lo que solicito se declare la nulidad absoluta de la sentencia emitida por la Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y la reposición causa de la misma al estado de que Tribunal de Control, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir en infracción del artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Del la anterior trascripción se puede verificar que la ciudadana apelante Dra. M.N., en ese punto de fundamentación de su ejercicio recursivo, trata de frente de hacer incurrir en error a los ciudadanos jueces superiores penales de la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, afirmando contundentemente que la ciudadana Juez 26 de Control incurrió en error por cuanto no convocó la audiencia oral y pública que exige la norma adjetiva penal para desvirtuar los fundamentos de la ratificación fiscal de sobreseimiento en la presente causa penal. A tal efecto se puede alegar que en el caso concreto no nos encontramos ante una solicitud fiscal de sobreseimiento como consecuencia del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público una vez concluida la investigación, sino que estamos ante una ratificación del sobreseimiento por parte del Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del cual el Juez de Control solo podrá dictar el sobreseimiento, pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario; tal y como bien lo señala el legislador en el inciso final del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Ahora bien, la norma que la apelante denuncia como violada no ordena al Juez convocar a una audiencia una vez que el Fiscal Superior ratifica la petición de sobreseimiento, pretendiendo que así se realizara violando el principio de legalidad que rige el nuestro sistema acusatorio, penal y publico, y de igual manera que estaría violando el debido proceso, previsto en nuestra carta magna y nuestra norma adjetiva penal al ordenar la celebración de una audiencia que no esta prevista en el Código Orgánico Procesal Penal.

    Expuesto como se encuentra lo anterior, al revisar el contenido de la decisión dictada por la Juez 26 de Control, en concordancia con la ratificación de sobreseimiento presentada por el Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la solicitud de sobreseimiento dictada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numerales 3 y 8 y 48 ejusdem, para concluir que el debido proceso y la tutela judicial efectiva, han sido garantizados plenamente en el presente proceso, al decretarse el sobreseimiento correspondiente en los términos dictados por el aquo.

    En consecuencia, no existiendo el mandato del legislador que imponga al Juez la obligación de convocar una audiencia antes de dictar el sobreseimiento ratificado por el fiscal superior de Caracas, en fecha 04-06-2008, aunado a que cursa en la decisión del 23-04-2009, textualmente lo siguiente:

    …Considera quien aquí decide, que la Representación Fiscal ha motivado y fundamentado suficientemente, las razones tanto de hecho como de derecho, por las cuales esta Juzgadora, puede excepcionalmente prescindir de la no realización de la Audiencia Oral, a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente como lo señala la norma antes citada, esta Juzgadora estima que para comprobar el motivo de la solicitud de sobreseimiento, que no es más, que el transcurso del tiempo y el limite que señala la ley, operado este se produce un obstáculo a esa facultad de perseguir el delito por parte de Estado, lo cual conlleva a cesar la acción penal y extingue el proceso que se sigue al señalado como autor de un delito, LA INSTITUCION DE LA PRESCRIPCION,…

    De lo que se evidencia, que el aquo además justificó el motivó debidamente lo exigido por la ley, en cuanto a prescindir de la audiencia señalado en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, no sea necesario la celebración de la audiencia, más aun cuando esta defensa técnica, tal y como consta en autos, le solicito muy respetuosamente a la juzgadora que motivara tal argumento, siendo en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por la presunta violación del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así expresamente lo solicitamos.

    II

    En cuanto a la denuncia contenida en el aparte II.2 identificado como DEL SOBRESEIMIENTO POR PRESCRIPCION EN ACCION PENAL, señala la apelante que:

    “El sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal, que, sin embargo, se produce por razones de fondo, ya que implica imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a las llamadas “Columnas de Atlas” o presupuestos fundamentales del proceso penal, es decir, la existencia acreditada de un hecho punible no evidentemente prescrito y los fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad del imputado.

    Sobre la declaratoria de prescripción de la acción penal y sin menoscabo de nuestra consideración de que no ha operado la misma por las diferentes interrupciones que se han producido en el devenir del tiempo, la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 606 del 10 de mayo 2000 (caso: F.N.V.S., E.A.R. y R.A.H.), estableció lo siguiente:

    (…) Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechas que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma (…)

    Esta decisión de la Sala de Casación Penal tiene un carácter lógico, pues existe una diferencia radical entre la extinción de la acción penal por operar la prescripción y el considerar que no se está en presencia de un hecho punible. Esto, a pesar de que ambas situaciones tienen como consecuencia jurídica el sobreseimiento de la causa, sin embargo, en la primera debe descartarse la existencia de un hecho punible que dé lugar a una calificación jurídica del mismo, y que por ende, permita realizar el cálculo del tiempo transcurrido, de acuerdo a la pena establecida por el legislador.

    Pero es el caso, que la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 23 de abril de 2009, no se pronunció sobre la culpabilidad de los imputados presentes en este proceso, ya que en la página 53 la Juez señala: “…Ahora bien, necesariamente, debemos determinar dos situaciones a los fines de emitir el pre4sente fallo, PRIMERO, la fecha de la consumación de los presuntos hechos punibles denunciados, para establecer la vigencia de la acción penal, y SEGUNDO, si el hecho punible mismo quedó debidamente acreditado, aunque haya sobrevenido la causal de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, pues es indispensable la precisa determinación de la existencia del hecho punible haya dado nacimiento a la acción penal, tal y como lo establece reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el Ministerio Público imputó a las personas investigadas la comisión de los siguientes delitos:…”

    Es evidente, que el sentenciador solo concretó en su narrativa en el “capitulo III, De la Prescripción de los Delitos Objetos del Proceso”, a enumerar los delitos de Estafa simple, Estafa Calificada y Apropiación Indebida Calificada, sin determinar a las personas a las cuales se les imputaba el delito, ni la culpabilidad de los mismos, solo se limitó a establecer la pena atribuida a los delitos, y señalando que por un simple cálculo matemático la sumatoria del lapso de prescripción acumulada a la pena, más la mitad de este lapso, se verificaría la prescripción extrajudicial a que se contrae el artículo 110 del Código Penal, indicando que hasta el día de hoy había transcurrido el tiempo en demasía en relación a los delitos imputados, por lo que decretó la extinción de la acción penal.

    Ahora bien, de las actas procesales se evidencia y se dan como reproducidos como elementos de convicción, que el proceso ha estado vivo hasta la presente fecha, y el lapso de prescripción se fue interrumpiendo, en forma sucesiva, y todos estos actos interruptores, hicieron que comenzara a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos, tal y como lo señaló la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión de fecha 04 de mayo de 2006, en su dispositiva, cuando determinó: “…Cuarto: En cuanto a la solicitud por parte de la Dra. L.O.D., en su escrito de acusación, en el sentido de que se decrete EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, este Juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho en NEGAR la misma por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción penal…”. Pieza 83.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de junio de 2001, en la sentencia Nº 1118, trata lo relativo a los actos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal (artículo 110 del Código Penal), en la que se examinan, entre otros aspectos, lo relativo al régimen procesal transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en una materia de orden público como lo es la prescripción de la acción penal. En tal fallo, se expresó lo siguiente:

    …Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan,… El artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado. 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo el proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos…

    (Resaltado de la Sala).

    El sentenciador, a los fines de decretar la prescripción de la acción penal, omitió el resumen, análisis y comparación de las actas del proceso, es decir las diligencias procesales.

    De hecho el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, supra mencionado indica que será nula toda decisión que no haya sido debidamente fundada, esta normativa se encuentra en concordancia, con lo señalado por el legislador al estipular la falta de motivación como una causal para ejercer el recurso de apelación de las sentencias definitivas, prevista en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Como se ha manifestado, en la presente causa la juzgadora decretó sin motivar el sobreseimiento de una causa, por haber operado la prescripción extraordinaria o judicial, omitiendo el análisis de los supuestos previstos en el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, constituyéndose en una decisión con carácter definitivo que se adelanta al desenlace del proceso, es decir, es una resolución judicial mediante la cual se decide la finalización de un proceso penal respecto a los imputados sin que se haya realizado la audiencia oral propiamente dicha.

    La doctrina ha exigido que el órgano jurisdiccional que emita este tipo de pronunciamiento, dado sus efectos (poner fin al proceso) esté en la obligación de hacer una minuciosa fundamentación del mismo, en la que deben analizarse los elementos de convicción existentes y que fueron traídos al proceso, a los fines de establecer la presunta comisión de un hecho punible, ya que, una resolución de tal magnitud, sin que opere el señalamiento de la culpabilidad, se equipara a una sentencia absolutoria, produciendo en consecuencia la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.

    En tal sentido, en virtud de la declaratoria de la prescripción de la acción penal, debió el a-quo establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito, Estableciendo el carácter punible del hecho, procediendo al pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma.

    Esta determinación es indispensable, pues para establecer que ha operado la prescripción extraordinaria, es menester, analizar el delito por el cual se ha causado, a los fines e considerar el ordinal del artículo 108 del Código Penal que debe aplicarse, y a partir del tiempo indicado en el mismo, realizar el cálculo al que hace mención el artículo 110 del Código Penal. La decisión recurrida carece de este análisis, pues la Juez no apreció ninguno de estos elementos al tomar su infundada decisión.

    Aunado a ello, cabe resaltar, que la mención a la comisión de un hecho punible es la diferencia fundamental entre decretar el sobreseimiento de una causa por considerar que el hecho no es típico, y decretar el sobreseimiento por haber operado la prescripción de la acción penal, porque si la juez considera que se ha verificado la prescripción, es porque, asimismo entiende que se ha cometido un hecho punible y los elementos de convicción presentados por los acusadores señalan al acusado como autor del mismo.

    Con tal conducta la Juez, transgredió principios básicos del derecho penal general, de hecho, la prescripción supone la existencia de una acción con apariencia delictiva, si el hecho, no reviste carácter punible es contraria a derecho la aplicación de la prescripción como causa de extinción de la acción penal.

    Sin embargo, como ya se ha afirmado en la presente causa no se ha producido la prescripción extraordinaria, y lo correcto es el llamado a la audiencia oral que establece el 323 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchar a las partes y decidir sobre el sobreseimiento señalando culpabilidad de los imputados.

    La Juez, debió pronunciarse, mediante una fundamentación lógica, sin extralimitarse en sus funciones, ya que no analizó las actas procesales y en consecuencia el lapso extintivo no corrió.”

    Alega la apelante Dra. M.N., en su escrito que el aquo, en su decreto de sobreseimiento no se pronunció sobre la culpabilidad de los imputados y que solo se concretó en su narrativa a enumerar los delitos de Estafa Simple, Estafa Calificada y Apropiación Indebida Calificada, sin establecer la culpabilidad de los imputados, tratando e insistiendo hacer incurrir en error a los Jueces Superiores Penales de la Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer del recurso, considerando que la norma contenida en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe contener el auto que decreta el sobreseimiento de la causa.

    La apelante trata entonces de denunciar como violada una norma mediante una interpretación dada a su propia conveniencia para que el aquo, en una decisión de sobreseimiento decrete la culpabilidad de los ciudadanos investigados, en flagrante violación a los principios rectores del proceso penal relativos a juicio previo y debido proceso, oralidad, publicidad e inmediación, presunción de inocencia y defensa e igualdad de las partes contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

    Persigue la apelante que la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso ejercido, anule el decreto de sobreseimiento por no haberse señalado que los investigados son culpables lo cual constituye una flagrante violación de los mas elementales derechos constitucionales, antes mencionados, siendo en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho que se DECLARE SIN LUGAR la apelación en cuanto a este punto se refiere.

    De igual manera, señala la apelante en su escrito recursivo que los delitos por los cuales se adelantó el presente proceso no se encuentran prescritos, en su criterio por que el proceso se encontraba vigentes todos y cada uno de los actos procesales que se produjeron, que a su parecer interrumpieron la prescripción penal. De lo cual señalamos que las normas que regulan la prescripción de los delitos son categóricas al indicar que la prescripción que se interrumpe, no es otra que la ordinaria. Caso contrario de la prescripción extraordinaria, respecto a la cual no opera la interrupción pretendida por la apelante. Todo de conformidad con el artículo 110 del Código Penal, vigente para la época.de la norma antes mencionada, se evidencia con meridiana claridad que cuando el proceso se ha prolongado por un tiempo superior al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, los delitos inexorablemente prescriben y no queda otra decisión al sentenciador que acordar el sobreseimiento por tal circunstancia; debiendo destacar que en el caso que nos ocupa el lapso de prescripción transcurrió y excedió el tiempo legalmente establecido en la norma sustantiva penal.

    De lo que se evidencia en actas procesales y de la decisión del 23 de abril de 2009, que decretó el sobreseimiento acordado en la causa por prescripción de la acción penal, fue conforme a lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, concordancia los artículos 48 y artículo 318 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y en consonancia con la ratificación del Fiscal Superior de Caracas, con ocasión al acto conclusivo dictado por la Fiscalía Sexta Nacional con Competencia Plena.

    Respecto de los alegatos contenidos en el CAPÍTULO III. Identificado como: DE LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE FECHA DOS (2) DE MAYO DE DOS MIL TRES (2.003) Y LA VIOLACION A LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO, señala la recurrente:

    “ En sentencia de fecha 2 de mayo de 2003, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio, declaró la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2000, por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en todos y cada uno de sus pronunciamientos que absolvió a los ciudadanos L.A.S.O., J.L.B., J. deJ.M.R., G.L.V., M.R. delC.M.O. deH., E.E.D., R.D.R.A., J. deJ.M., J.L.R.A., A.M.P. y S.G.P.E., de los cargos que le fueran formulados por el representante del Ministerio Público y el acusador privado, y a los efectos de preservar el derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso, ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que con vista a las imputaciones fiscales formuladas contra los acusados de autos, remita las actuaciones al Juez de Control, previo ofrecimiento de prueba, a los fines previstos en el Libro Segundo, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

    Esta decisión subvirtió el orden jurídico, violentando el debido proceso y atentando contra las reglas expresamente previstas por el legislador para las causas que, una vez en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, se encontraran en determinada fase procesal por haberse iniciado bajo vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal.

    Esta sentencia dejó ilusoria la reclamación civil incoada que fue estimada en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 476.792.000,00), en relación al BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A., y de TRESCIENTOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 300.751.032,90) con respecto a la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A. Dicha reclamación tiene su fundamento en la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios provenientes del delito, todo ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 113, 120, 121, 122, 124, y 125 y 126 del Código Penal, y el artículo 3 del Código de Enjuiciamiento Criminal, vigentes para la fecha. De igual forma, se demandó el pago de los intereses causados y por causarse.

    Es así como la Corte de Apelaciones en esta decisión desconoció las reglas previas del proceso y lo previsto en los artículos 525 y 526 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables a aquellas causas que se encontraban en etapa de reenvío, como el presente caso.

    En su texto el artículo 525 ejusdem, dispone lo siguiente:

    Artículo 525. Causas de reenvío. Cuando el Tribunal Supremo de Justicia hubiere declarado con lugar el recurso de casación, y la causa se encontrare pendiente de decisión ante el tribunal de reenvío, se procederá a fijar el acto de informes para el sexto días siguiente y se dictará la sentencia dentro de los diez días posteriores a su realización.

    En caso de anunciarse recurso de nulidad o nuevo recurso de casación contra la sentencia de reenvío, se aplicará lo dispuesto en los artículos 352 y 353 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. El procedimiento se realizará ante una de las salas especiales a que se refiere el artículo 528 de este Código, la cual dictará la sentencia.

    Las causas en las cuales hayan transcurrido más de seis meses después de vencido el término para dictar sentencia, sin que ésta se haya producido, se remitirán a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estos sentenciarán dentro de los sesenta días siguientes al recibo del expediente.

    Parágrafo Único: Lo previsto en este artículo será aplicable a las causas iniciadas bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal que hayan sido sentenciadas por las cortes de apelaciones actuando como Tribunal de Reenvío.

    (Subrayado y negrillas nuestras).

    Como complemento de lo establecido en esta norma, el artículo 526 ejusdem, determina el contenido de la sentencia, que los jueces deben dictar en estos casos, y en este sentido establece:

    Artículo 526. Contenido de la sentencia. La sentencia que se dicte conforme a lo dispuesto en los artículos precedentes contendrá:

    1. La identificación de las partes;

    2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos;

    3. La exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con mención de las normas legales aplicadas;

    4. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del encausado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan,

    5. Fecha y lugar donde ha sido pronunciada .

    Si hubiere reclamación civil, se le la decidirá en capítulo separado.

    (Subrayado y negrillas nuestras)

    Como se evidencia de las normas antes descrita, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Reenvío, no cumplió con las exigencias previstas por el legislador; todo lo contrario, violentó el Debido Proceso, principio fundamental del código adjetivo penal, que en su artículo 1, establece claramente las reglas del proceso penal al expresar:

    Artículo 1. Juicio Previo y Debido Proceso: Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República

    (subrayado y negrillas nuestras)

    Ahora bien las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, son aplicables a todas las partes del proceso, no solamente al enjuiciado, de hecho, el artículo 13 ejusdem, esgrime la finalidad del proceso penal, de la siguiente forma:

    Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

    (Subrayado y negrillas nuestras)

    Estos principios consagrados en la ley adjetiva, constituyen limites a la discrecionalidad judicial, podría decirse que son verdaderos muros de contención, para los jueces, pues gravitan en el curso de todo proceso, impactando en cada una de las actuaciones de los partícipes en el sistema de administración de justicia, no pudiendo ser bajo ningún modo soslayados, tal como ha ocurrido en el presente proceso.

    La decisión in comento vulnera principios y garantías fundamentales consagrados en la constitución, como el debido proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 ejusdem. En tal sentido, el Juez está obligado a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proyecto cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de una manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita, como se dijo con antelación. Nuestro sistema judicial penal, tiene como premisa la fundamentación de todos los actos que emanen de los diferentes entes que juegan un papel dentro del mismo, lo cual recae con mayor razón sobre los jueces que en definitiva deciden las causas”.

    Esta defensa técnica observa, que lo alegado por la apelante en este tercer punto de denuncia, continua pretendiendo impugnar una decisión dictada en el año 2.003, que se encuentra firme, basado en el principio de la cosa juzgada, ya que en su oportunidad procesal, no se ejercieron los recursos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la cual estuvo ajustada a derecho. Decisión dictada hace más de seis (6) años, utilizando el recurso de apelación que corresponde por efecto del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, por medio del cual se ratifica la solicitud de sobreseimiento de la causa en virtud de haber operado la prescripción de la acción penal.

    El pedimento contenido en el CAPITULO IV. Identificado como: MEDIDAS CAUTELARES. Acotamos que el levantamiento de las medidas es una consecuencia directa de la decisión del decreto de sobreseimiento dictado, el 23 de abril de 2009, razón por la cual lo ajustado a derecho fue acordarlas y en consecuencia ejecutarlas, con fundamento a los presupuestos y garantías Constitucionales sobre la tutela judicial efectiva y el debido proceso contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la autoridad del juez, que establece que los Jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales.

    PETITORIO.

    De las consideraciones antes expuestas, solicitamos muy respetuosamente, a la sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer del recurso ofrecido, que el mismo sea declarado SIN LUGAR, en virtud de no haberse presentado ningún tipo de violaciones Constitucionales ni Legales por parte de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal dl Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, por medio de la cual decreto el SOBRESEIMIENTO de la presente causa y el LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, en virtud de haber operado la prescripción de la acción penal…” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

    DE LA CONTESTACION INTERPUESTA POR EL DR. F.M.S., APODERADO JUDICIAL DEL CIUDADANO J.L.B..

    El ciudadano Dr. F.M.S., en su carácter de Apoderado del ciudadano J.L.B., dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. M.N., Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, argumentando lo siguiente:

    (…)

    A los efectos de guardar una relación con los argumentos vertidos en el Recurso de Apelación objeto de impugnación, hilvanaremos nuestra contestación en el mismo orden en que fueron interpuestas las denuncias correspondientes, procurando facilitar con ello su estudio y confrontación. En tal sentido, es oportuno dejar expresa constancia que no haremos observación alguna al denominado CAPITULO I, DE LOS ACTOS DE RELEVANCIA EN EL DESARROLLO DEL PROCESO, por cuanto en nuestro entender y por mandato del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo debió hacer mención específica a los puntos que se pretendieron impugnar en la decisión, mas no hacer una transcripción de diversos actos que se produjeron a lo largo del proceso.

    En cuanto a los alegatos contenidos en el acápite II.1- DE LA AUDIENCIA ORAL EN LOS CASOS DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO Y LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, observamos que la recurrente señala lo siguiente:

    En el capítulo I, Fundamentos de Derecho, página 16, líneas 13 a 17, de la mentada decisión, la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señala: “…Considera quien aquí decide, que la representación Fiscal ha motivado y fundamentado suficientemente, las razones tanto de hecho como de derecho, por las cuales esta Juzgadora, puede excepcionalmente prescindir de la no realización de la audiencia oral, a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…” en la página 17, líneas 5 al 10, “…Aunado a hecho cierto, que la presente causa se ha prolongado en el tiempo y siendo necesario pronunciarse, e inclinarse por segunda vez ante la misma solicitud en la cual ya en una oportunidad se realizó audiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende de lo antes señalado…”, asimismo, fundamenta su decisión en sentencia No. 628, emanada de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº C07-0364, de fecha 08/11/2007.

    Cabe destacar, que la Juez al momento de dictar su pronunciamiento, prescindió de la audiencia oral prevista en el citado artículo de nuestra ley penal adjetiva, fundamentándose en que la misma ya fue efectuada, por el Tribunal Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “en presencia de todas las partes”, por el Juez que se encontraba en aquel momento N.C.C., en fecha 04 de mayo de 2006, cuando declaró sin lugar, la solicitud de sobreseimiento y remitió las actuaciones a la Fiscalía Superior, a los fines de que ratificara o rectificara, la solicitud de sobreseimiento.

    En este sentido, el supra referido artículo 323 ejusdem, dispone

    Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate (negrillas nuestras)

    Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.

    Pero es el caso, que la Juez de Control Dra. N.C.T., violó la norma contenida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, porque dicho órgano jurisdiccional prescindió de la celebración de la audiencia oral establecida en tal disposición, el cual prevé que una vez presentada la solicitud de sobreseimiento por el Ministerio Público, el Juez de Control, deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, a los fines de debatir los fundamentos de la misma, con el objeto de que en dicha audiencia, la víctima ejerza el derecho a ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, derecho consagrado constitucionalmente y para el caso de la víctima previsto en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

    Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

    Ahora bien, si bien es cierto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una excepción, que ocurre cuando el juez de control estima innecesaria la celebración de la audiencia, caso en el cual deberá fundamentar en el fallo la razones que le asisten para no realizarla, tales fundamentos por parte del aquo son erróneos, ya que hace referencia a que tal audiencia fue celebradaante el Juez N.C.C., hecho que es categóricamente falso, ya que nunca se celebró, tal y como se evidencia de las actas procesales, específicamente en la pieza 83, folio 123, las cuales damos por reproducidas como medio probatorio para que sean consideradas por el tribunal al momento de dictar el fallo. De tales actas se evidencia que el Juez difiere la audiencia oral por incomparecencia del Ministerio Público y la fija nuevamente para el día 24 de mayo de ese mismo año, a las 10:00 AM, librándose sendas boletas de notificación a las partes, oportunidad en la que tampoco llegó a realizarse, ya que en fecha 04 de mayo de 2006, el Tribunal se pronunció, y en el texto de la misma no hace referencia a ninguna audiencia oral, ni a la presencia de las partes involucradas en este proceso, solo se encuentran las rúbricas del Juez y la Secretaria del Tribunal, notificando de esta decisión, cuyos originales se encuentran en el expediente, en la citada pieza 83.

    Tenemos pues, que el no convocar a la audiencia oral es causal de reposición tal y como se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 249, de fecha 26 de mayo de 2006, la cual se transcribe:

    …Si bien el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una excepción a la convocatoria de la referida audiencia oral, también es cierto que en la decisión que acuerde el sobreseimiento se deberá motivar las razones por las cuales el juez de control estimó como no necesaria la convocatoria de la audiencia oral, para comprobar el motivo del sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público.

    Ante el vicio en el cual incurrió el Juzgado Primero de Control, considera la Sala procedente reponer la causa al estado de que se convoque a las partes y a las víctimas para la audiencia oral a la cual hace referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Público, Así se declara…

    .

    En este sentido ha expresado la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 298 de fecha 12 de junio de 2007, lo siguiente: “…estima la Sala, se hace necesario que el juez de control convoque a las partes para la realización de una audiencia oral, en las cuales cada una de ellas exprese su opinión sobre la excepción opuesta, máxime cuando la consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta es el sobreseimiento de la causa, decisión que pone fin al proceso e impide su continuación.

    Al igual que en caso previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el juez de control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, cuando se interpone una excepción cuya declaratoria con lugar tiene como consecuencia el sobreseimiento de la causa, el juez también deberá realizar una audiencia oral para oír a las partes, todo aquello para garantizar el derecho a la defensa y reafirmar el derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de dictar cualquier decisión que ponga fin al proceso…”

    Observamos que la decisión de la citada Juez 26 de Control al no convocar a la audiencia oral, y no escuchar a las partes ni a la víctima sobre la ratificación del sobreseimiento hecha por el Fiscal Superior del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituye una violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y además, un obstáculo especialmente para la víctima, quien no tuvo posibilidad de expresar sus argumentos respecto a la solicitud de sobreseimiento, causándole un gravamen irreparable.

    Visto de esta forma, el juzgador desconoció lo que es el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, y menoscabó el derecho de las víctimas en el presente proceso ya que nuestro representado no fue oído en su pretensión, y mediante una decisión errónea motivada con fundamentos de derecho, sacrificó la justicia omitiendo una norma contenida en nuestra ley penal adjetiva, norma que es esencial y que constituye un instrumento fundamental para la defensa de los derechos e intereses del Estado Venezolano. Por lo tanto, dicha decisión es INCONSTITUCIONAL E ILEGAL, pues subvierte el principio-garantía del Debido Proceso, en consecuencia se hace nula, de nulidad absoluta.

    Al respecto el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

    Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal: Nulidades Absolutas: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, las leyes y los contratos, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

    De tal modo que podemos afirmar que la sentenciadora, actuó a espaldas del orden jurídico, violentando el Debido Proceso, principio fundamental del código adjetivo penal.

    Ahora bien, el legislador es diáfano al consagrar, dentro de los principios fundamentales del proceso penal, el establecimiento de la verdad por la vía jurídica, lo que en definitiva encierra un mandato hacia los jueces, en respeto de los derechos y garantías de las partes, sin vinculación ni parcialidad alguna, de hecho, el artículo 13 ejusdem, esgrime la finalidad del proceso penal.

    Ahora bien, el establecimiento de la verdad, no puede ser logrado con un juez aislado, pues justamente para evitar este vicio propio del sistema inquisitivo, se produjo la transformación constitucional y legal hacia el sistema acusatorio que actualmente regenta nuestro proceso, cuyos principios básicos son la oralidad, la inmediación y el contradictorio. Es así como la constitución de la República Bolivariana le da vida a estos principios, incluyéndolos dentro del máximo derecho-garantía procesal que es el debido proceso.

    El artículo 49 de nuestra Carta Magna que consagra este derecho –garantía, expresamente señala:Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

  3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

  4. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

    La decisión in comento vulnera principios y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, como el Debido Proceso, previsto en el citado artículo 49 de nuestra Carta Magna y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 ejusdem, y tales normas se refieren a la legalidad de las formas, de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio, es la necesidad de un juicio conducido bajo ciertas normas atinentes a los derechos fundamentales, existiendo con ello un verdadero control difuso de la constitución violentando con tal conducta lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    El artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Control de la Constitucionalidad: Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

    El principio de la Tutela Judicial Efectiva, garantiza la utilización de recursos, a los fines de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación, asimismo, se trata de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser titulados de formalidades no esenciales. El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:Artículo 432: Impugnabilidad objetiva: las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

    La doctrina a señalado, que este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) Que las sentencias sean motivadas, y “) Sean congruentes. De manera que una decisión erróneamente motivada e incongruente no puede considerarse fundada en derecho, y en consecuencia lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La motivación de la decisión de los Tribunales es una exigencia Constitucional, exigencia ésta menoscabada por la Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no convocar a la audiencia oral que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando como fundamento de dicha decisión que se celebró una audiencia entre las partes que nunca se celebró, lo cual desvirtúa su motivación y la convierte en una sentencia inmotivada.

    Nuestro sistema judicial penal, tiene como premisa la fundamentación de todos los actos que emanen de los diferentes entes que juegan un papel dentro del mismo, lo cual recae con mayor razón sobre los jueces que en definitiva deciden las causas, de hecho el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que será nula toda decisión que no haya sido debidamente fundada, y en este caso fue erróneamente fundada por la celebración de una audiencia oral que nunca se celebró cercenándole el derecho a ser escuchado a la víctima Banco de Comercio (en liquidación asumida por FOGADE), a ser escuchado, aunado que los intereses dilucidados en este proceso son del colectivo y en consecuencia parte del patrimonio público.

    En virtud de tales premisas, es por lo que solicito se declare la nulidad absoluta de la sentencia emitida por la Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y la reposición causa de la misma al estado de que Tribunal de Control, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir en infracción del artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Del texto trascrito se evidencia que la recurrente a los fines de fundamentar su apelación pretende hacer incurrir en error a los ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, al afirmar categóricamente que la ciudadana Juez de Control incurrió en error al por cuanto no convocó la audiencia para debatir los fundamentos de la RATIFICACIÓN FISCAL DE SOBRESEIMIENTO.

    Al respecto cabe señalar que en el caso concreto no nos encontramos ante una petición fiscal de sobreseimiento como consecuencia del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público una vez concluida la investigación, estamos en presencia de una RATIFICACIÓN DE SOBRESEIMIENTO por parte del Fiscal Superior, en virtud de la cual el Juez de Control solo podrá dictar el sobreseimiento, pudiendo dejar a salvo su opinión contraria; tal y como lo señala el legislador en el inciso final del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que reza así:

    Artículo 323. (omissis)… “Si el Fiscal Superior ratifica la solicitud de sobreseimiento, el Juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario…” (Subrayado y negritas nuestro).

    En tal sentido, cabe señalar que la norma que la recurrente denuncia como violada no ordena al Juez convocar una nueva audiencia una vez que el Fiscal Superior ratifica la petición de sobreseimiento, en virtud de lo cual pretender que así lo hiciera desnaturalizaría (quebrantaría) el principio de oficialidad (legalidad) que rige el sistema acusatorio y como consecuencia de ello estaría violando la garantía constitucional del debido proceso, al ordenar la celebración de una audiencia que no esta prevista en la ley.

    En este orden de ideas, cabe destacar que la finalidad de todas las disposiciones del derecho a un debido proceso es garantizar la adecuada administración de justicia, es decir que esta imparta con las normas establecidas en la Constitución y las leyes. A tales efectos, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 un listado de derechos individuales al expresar

    El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

  5. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

  6. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

  7. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

  8. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

  9. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

    La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

  10. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

  11. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

  12. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas. (Subrayado nuestro)

    Por tanto, en nuestro criterio, la garantía constitucional al debido proceso está en el cumplimiento de todas las normas del proceso establecidas por la Ley.

    Argüido como se encuentra todo lo anterior, basta con una revisión somera del contenido de la decisión recurrida, en concordancia con la RATIFICACIÓN DE SOBRESEIMIENTO presentada por el Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO dictada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numerales 3 y 8 y 48 ejusdem, para concluir que la tutela judicial efectiva y el debido proceso han sido resguardados en presente proceso al dictarse la decisión correspondiente en los términos que se hicieron.

    En consecuencia, no existiendo el mandato del legislador que imponga al Juez la obligación de convocar una audiencia antes de dictar el sobreseimiento RATIFICADO POR EL FISCAL SUPERIOR, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la presunta violación del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así solicitamos expresamente sea declarado.

    En cuanto a los alegatos expuestos en el acápite II.2.DEL SOBRESEIMIENTO POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, señala la recurrente que:

    El sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal, que, sin embargo, se produce por razones de fondo, ya que implica imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a las llamadas “Columnas de Atlas” o presupuestos fundamentales del proceso penal, es decir, la existencia acreditada de un hecho punible no evidentemente prescrito y los fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad del imputado.

    Sobre la declaratoria de prescripción de la acción penal y sin menoscabo de nuestra consideración de que no ha operado la misma por las diferentes interrupciones que se han producido en el devenir del tiempo, la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 606 del 10 de mayo 2000 (caso: F.N.V.S., E.A.R. y R.A.H.), estableció lo siguiente:

    (…) Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechas que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma (…)

    Esta decisión de la Sala de Casación Penal tiene un carácter lógico, pues existe una diferencia radical entre la extinción de la acción penal por operar la prescripción y el considerar que no se está en presencia de un hecho punible. Esto, a pesar de que ambas situaciones tienen como consecuencia jurídica el sobreseimiento de la causa, sin embargo, en la primera debe descartarse la existencia de un hecho punible que dé lugar a una calificación jurídica del mismo, y que por ende, permita realizar el cálculo del tiempo transcurrido, de acuerdo a la pena establecida por el legislador.

    Pero es el caso, que la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 23 de abril de 2009, no se pronunció sobre la culpabilidad de los imputados presentes en este proceso, ya que en la página 53 la Juez señala: “…Ahora bien, necesariamente, debemos determinar dos situaciones a los fines de emitir el pre4sente fallo, PRIMERO, la fecha de la consumación de los presuntos hechos punibles denunciados, para establecer la vigencia de la acción penal, y SEGUNDO, si el hecho punible mismo quedó debidamente acreditado, aunque haya sobrevenido la causal de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, pues es indispensable la precisa determinación de la existencia del hecho punible haya dado nacimiento a la acción penal, tal y como lo establece reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el Ministerio Público imputó a las personas investigadas la comisión de los siguientes delitos:…”

    Es evidente, que el sentenciador solo concretó en su narrativa en el “capitulo III, De la Prescripción de los Delitos Objetos del Proceso”, a enumerar los delitos de Estafa simple, Estafa Calificada y Apropiación Indebida Calificada, sin determinar a las personas a las cuales se les imputaba el delito, ni la culpabilidad de los mismos, solo se limitó a establecer la pena atribuida a los delitos, y señalando que por un simple cálculo matemático la sumatoria del lapso de prescripción acumulada a la pena, más la mitad de este lapso, se verificaría la prescripción extrajudicial a que se contrae el artículo 110 del Código Penal, indicando que hasta el día de hoy había transcurrido el tiempo en demasía en relación a los delitos imputados, por lo que decretó la extinción de la acción penal.

    Ahora bien, de las actas procesales se evidencia y se dan como reproducidos como elementos de convicción, que el proceso ha estado vivo hasta la presente fecha, y el lapso de prescripción se fue interrumpiendo, en forma sucesiva, y todos estos actos interruptores, hicieron que comenzara a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos, tal y como lo señaló la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión de fecha 04 de mayo de 2006, en su dispositiva, cuando determinó: “…Cuarto: En cuanto a la solicitud por parte de la Dra. L.O.D., en su escrito de acusación, en el sentido de que se decrete EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, este Juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho en NEGAR la misma por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción penal…”. Pieza 83.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de junio de 2001, en la sentencia Nº 1118, trata lo relativo a los actos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal (artículo 110 del Código Penal), en la que se examinan, entre otros aspectos, lo relativo al régimen procesal transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en una materia de orden público como lo es la prescripción de la acción penal. En tal fallo, se expresó lo siguiente:

    …Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan,… El artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado. 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo el proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos…

    (Resaltado de la Sala).

    El sentenciador, a los fines de decretar la prescripción de la acción penal, omitió el resumen, análisis y comparación de las actas del proceso, es decir las diligencias procesales.

    De hecho el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, supra mencionado indica que será nula toda decisión que no haya sido debidamente fundada, esta normativa se encuentra en concordancia, con lo señalado por el legislador al estipular la falta de motivación como una causal para ejercer el recurso de apelación de las sentencias definitivas, prevista en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Como se ha manifestado, en la presente causa la juzgadora decretó sin motivar el sobreseimiento de una causa, por haber operado la prescripción extraordinaria o judicial, omitiendo el análisis de los supuestos previstos en el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, constituyéndose en una decisión con carácter definitivo que se adelanta al desenlace del proceso, es decir, es una resolución judicial mediante la cual se decide la finalización de un proceso penal respecto a los imputados sin que se haya realizado la audiencia oral propiamente dicha.

    La doctrina ha exigido que el órgano jurisdiccional que emita este tipo de pronunciamiento, dado sus efectos (poner fin al proceso) esté en la obligación de hacer una minuciosa fundamentación del mismo, en la que deben analizarse los elementos de convicción existentes y que fueron traídos al proceso, a los fines de establecer la presunta comisión de un hecho punible, ya que, una resolución de tal magnitud, sin que opere el señalamiento de la culpabilidad, se equipara a una sentencia absolutoria, produciendo en consecuencia la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.

    En tal sentido, en virtud de la declaratoria de la prescripción de la acción penal, debió el a-quo establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito, Estableciendo el carácter punible del hecho, procediendo al pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma.

    Esta determinación es indispensable, pues para establecer que ha operado la prescripción extraordinaria, es menester, analizar el delito por el cual se ha causado, a los fines e considerar el ordinal del artículo 108 del Código Penal que debe aplicarse, y a partir del tiempo indicado en el mismo, realizar el cálculo al que hace mención el artículo 110 del Código Penal. La decisión recurrida carece de este análisis, pues la Juez no apreció ninguno de estos elementos al tomar su infundada decisión.

    Aunado a ello, cabe resaltar, que la mención a la comisión de un hecho punible es la diferencia fundamental entre decretar el sobreseimiento de una causa por considerar que el hecho no es típico, y decretar el sobreseimiento por haber operado la prescripción de la acción penal, porque si la juez considera que se ha verificado la prescripción, es porque, asimismo entiende que se ha cometido un hecho punible y los elementos de convicción presentados por los acusadores señalan al acusado como autor del mismo.

    Con tal conducta la Juez, transgredió principios básicos del derecho penal general, de hecho, la prescripción supone la existencia de una acción con apariencia delictiva, si el hecho, no reviste carácter punible es contraria a derecho la aplicación de la prescripción como causa de extinción de la acción penal.

    Sin embargo, como ya se ha afirmado en la presente causa no se ha producido la prescripción extraordinaria, y lo correcto es el llamado a la audiencia oral que establece el 323 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchar a las partes y decidir sobre el sobreseimiento señalando culpabilidad de los imputados.

    La Juez, debió pronunciarse, mediante una fundamentación lógica, sin extralimitarse en sus funciones, ya que no analizó las actas procesales y en consecuencia el lapso extintivo no corrió.

    En este mismo orden de ideas, señala la recurrente en un escrito de apelación que la ciudadana Juez en su decisión de sobreseimiento no se pronunció sobre la culpabilidad de los imputados y que solo se concretó en su narrativa a enumerar los delitos de Estafa Simple, Estafa Calificada y Apropiación Indebida Calificada, sin establecer la culpabilidad de los imputados, pretendiendo nuevamente hacer incurrir en error a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, por cuanto en artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe contener el auto que acuerde sobreseimiento y taxativamente señala los siguientes:

    Artículo 324. Requisitos. El auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar:

  13. El nombre y apellido del imputado;

  14. La descripción del hecho objeto de la investigación;

  15. Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas;

  16. El dispositivo de la decisión.

    Vemos entonces como nuevamente la recurrente con un juego de palabras pretende dar a la norma que denuncia como violada un interpretación y sentido acomodaticio pretendiendo que el Juez de Control en una decisión de sobreseimiento declare culpabilidad de las personas investigadas en flagrante violación a los principios rectores del proceso penal relativos al juicio previo y debido proceso, al de la oralidad; publicidad e inmediación contenidos en los artículos 1, 14, 15 y 16 ejusdem, lo cual se encuentra en prefecta correspondencia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, presupuestos en virtud de los cuales nadie puede ser declarado culpable sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas y conforme a derecho.

    Pretender que la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca el recurso ejercido y anule la decisión de sobreseimiento por no haber señalado que los investigados son culpables constituye una flagrante violación de los más elementales derechos constitucionales y por tanto se debe declarar sin lugar la apelación en cuanto a esta aludida violación.

    Asimismo, señala la recurrente en su escrito que los delitos por los cuales se adelantó al presente proceso no se encuentran prescritos, en su criterio porque el proceso se encontraba vivo y todos y cada uno de los actos procesales que se produjeron interrumpieron la prescripción.

    Al respecto debemos señalar que las normas que regulan la prescripción de los delitos son categóricas al indicar que la prescripción que se interrumpe, no es otra que la ordinaria. Caso contrario de la prescripción extraordinaria, respecto a la cual no opera la interrupción pretendida por el recurrente.

    Así tenemos que el artículo 110 del Código Penal señala lo siguiente:

    Artículo 110.- Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si este se fugare.

    Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procésales que le siga; pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, se declarará Prescrita la acción penal…

    De la norma in comento, se evidencia con meridiana claridad que cuando el proceso se ha prolongado por un tiempo superior al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, los delitos inexorablemente prescriben y no queda otra decisión al sentenciador mas acordad el sobreseimiento por tal circunstancia; debiendo destacar que en el caso que nos ocupa el lapso de prescripción transcurrió por lo menos tres (3) veces.

    En tal sentido, consideramos oportuno acotar que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia considera que la prescripción de la acción penal es una institución de orden público, obra de pleno derecho, priva sobre cualquier otro pronunciamiento procesal y debe ser declarada por el juez aun en contra de la voluntad del imputado, en razón de que no ha sido establecida en interés de las partes, sino en interés de la propia sociedad o del colectivo.

    En palabras del Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal y como lo señalara en su escrito de RATIFICACIÓN de la petición fiscal de sobreseimiento en los términos siguientes:

    … Por todo lo antes expuesto, este Despacho considera que la institución de la prescripción referida a la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional al constituir una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del Estado por no haberse ejercido dentro de los limites temporales fijado en la Ley específicamente de los que trata el artículo 108 del Código Penal Venezolano al señalar el período máximo donde debió operar el ejercicio del ius puniendo. Lo que a la vez significa desde el plano material un obstáculo de perseguibilidad penal dentro de un plazo razonable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49.3, Y 257 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial Nº 31256 del 14 de Julio de 1977). Por ello, de conformidad al modelo del Estado que consagra el artículo 2 del Texto Constitucional y partiendo de los principios de necesidad derivados del modelo de estado social de derecho y de justicia, al igual que los principios de proporcionalidad de las penas dirigido a la dignidad de la persona humana, se ampara en un estado democrático que establece la duración de los plazos para llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, debe ser proporcional al quantum de la pena signada legalmente al delito. Quiero decir, a mayor pena corresponderá un mayor término de prescripción, figura que procrea una causa de extinción de responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos. Su fundamentación radica, más en razones de seguridad jurídica, que en consideraciones de estricta justicia, imposibilitando mantener al ciudadano en una situación de incertidumbre, de zozobra, ante la inacción de la persecución penal y de la no imposición de ulterior castigo dentro de los términos fijados por la Ley, razón por la cual destaca ésta Institución es una verdadera garantía para el ciudadano. Por esa razón, su efecto jurídico es la desaparición de la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el Órgano Jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo y cuyo cálculo debe realizarse con base en término medio del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican como atenuantes o agravantes siendo el caso de marras, el último acto en el año 1995 según se desprende de las actas que integran las causa y que al hacer cómputo respectivo se constata que ha transcurrido desde la fecha hasta la presente, mas de diecisiete (17) años, es decir más del tiempo requerido para que opere la prescripción extraordinaria o judicial d que trata el artículo 110 de la Ley Sustantiva Penal, es procedente RATIFICAR el Sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 3º, y en el numeral 8º del artículo 48, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por extinción de la acción penal de los ilícitos imputados y que encuadran en la norma que prevé y sanciona el delito de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE Y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA previstos en el artículo 464, ordinal 1º, artículo 464, y 470 del Código Penal vigente para la época, el cual prevé una pena de DOS (2) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION, de UNO (1) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION y de UNO (1) A CINCO (5) AÑOS, respectivamente.

    En consecuencia, lo correcto y ajustado a derecho es declarar el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal y la confirmatoria de la decisión dictada por la ciudadana Juez de Control, conforme a las previsiones del Artículo 323 ejusdem, en correspondencia con los dispuesto den los artículos 48 y 318, Ordinal 3º del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal, y en correspondencia con la RATIFICACIÓN del Fiscal Superior del acto conclusivo dictado por la Fiscalía Sexta Nacional con Competencia Plena, cumpliendo así con el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva que forman parte de los derechos civiles y las garantías constitucionales contempladas por nuestro Constituyente en los Artículos 26 y 49, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En cuanto a los alegatos en el CAPITULO III. DE LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE FECHA DOS (2) DE MAYO DE DOS MIL TRES (2.003) Y LA VIOLACION A LA GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO, afirma la impugnante que:

    En sentencia de fecha 2 de mayo de 2003, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio, declaró la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2000, por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en todos y cada uno de sus pronunciamientos que absolvió a los ciudadanos L.A.S.O., J.L.B., J. deJ.M.R., G.L.V., M.R. delC.M.O. deH., E.E.D., R.D.R.A., J. deJ.M., J.L.R.A., A.M.P. y S.G.P.E., de los cargos que le fueran formulados por el representante del Ministerio Público y el acusador privado, y a los efectos de preservar el derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso, ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que con vista a las imputaciones fiscales formuladas contra los acusados de autos, remita las actuaciones al Juez de Control, previo ofrecimiento de prueba, a los fines previstos en el Libro Segundo, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

    Esta decisión subvirtió el orden jurídico, violentando el debido proceso y atentando contra las reglas expresamente previstas por el legislador para las causas que, una vez en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, se encontraran en determinada fase procesal por haberse iniciado bajo vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal.

    Esta sentencia dejó ilusoria la reclamación civil incoada que fue estimada en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 476.792.000,00), en relación al BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A., y de TRESCIENTOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 300.751.032,90) con respecto a la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A. Dicha reclamación tiene su fundamento en la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios provenientes del delito, todo ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 113, 120, 121, 122, 124, y 125 y 126 del Código Penal, y el artículo 3 del Código de Enjuiciamiento Criminal, vigentes para la fecha. De igual forma, se demandó el pago de los intereses causados y por causarse.

    Es así como la Corte de Apelaciones en esta decisión desconoció las reglas previas del proceso y lo previsto en los artículos 525 y 526 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables a aquellas causas que se encontraban en etapa de reenvío, como el presente caso.

    En su texto el artículo 525 ejusdem, dispone lo siguiente:

    Artículo 525. Causas de reenvío. Cuando el Tribunal Supremo de Justicia hubiere declarado con lugar el recurso de casación, y la causa se encontrare pendiente de decisión ante el tribunal de reenvío, se procederá a fijar el acto de informes para el sexto días siguiente y se dictará la sentencia dentro de los diez días posteriores a su realización.

    En caso de anunciarse recurso de nulidad o nuevo recurso de casación contra la sentencia de reenvío, se aplicará lo dispuesto en los artículos 352 y 353 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. El procedimiento se realizará ante una de las salas especiales a que se refiere el artículo 528 de este Código, la cual dictará la sentencia.

    Las causas en las cuales hayan transcurrido más de seis meses después de vencido el término para dictar sentencia, sin que ésta se haya producido, se remitirán a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estos sentenciarán dentro de los sesenta días siguientes al recibo del expediente.

    Parágrafo Único: Lo previsto en este artículo será aplicable a las causas iniciadas bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal que hayan sido sentenciadas por las cortes de apelaciones actuando como Tribunal de Reenvío.

    (Subrayado y negrillas nuestras).

    Como complemento de lo establecido en esta norma, el artículo 526 ejusdem, determina el contenido de la sentencia, que los jueces deben dictar en estos casos, y en este sentido establece:

    Artículo 526. Contenido de la sentencia. La sentencia que se dicte conforme a lo dispuesto en los artículos precedentes contendrá:

    3. La identificación de las partes;

    2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos;

    3. La exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con mención de las normas legales aplicadas;

    4. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del encausado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan,

    5. Fecha y lugar donde ha sido pronunciada.

    Si hubiere reclamación civil, se le la decidirá en capítulo separado.

    (Subrayado y negrillas nuestras)

    Como se evidencia de las normas antes descrita, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Reenvío, no cumplió con las exigencias previstas por el legislador; todo lo contrario, violentó el Debido Proceso, principio fundamental del código adjetivo penal, que en su artículo 1, establece claramente las reglas del proceso penal al expresar:

    Artículo 1. Juicio Previo y Debido Proceso: Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República

    (subrayado y negrillas nuestras)

    Ahora bien las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, son aplicables a todas las partes del proceso, no solamente al enjuiciado, de hecho, el artículo 13 ejusdem, esgrime la finalidad del proceso penal, de la siguiente forma:

    Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

    (Subrayado y negrillas nuestras)

    Estos principios consagrados en la ley adjetiva, constituyen limites a la discrecionalidad judicial, podría decirse que son verdaderos muros de contención, para los jueces, pues gravitan en el curso de todo proceso, impactando en cada una de las actuaciones de los partícipes en el sistema de administración de justicia, no pudiendo ser bajo ningún modo soslayados, tal como ha ocurrido en el presente proceso.

    La decisión in comento vulnera principios y garantías fundamentales consagrados en la constitución, como el debido proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 ejusdem. En tal sentido, el Juez está obligado a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proyecto cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de una manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita, como se dijo con antelación. Nuestro sistema judicial penal, tiene como premisa la fundamentación de todos los actos que emanen de los diferentes entes que juegan un papel dentro del mismo, lo cual recae con mayor razón sobre los jueces que en definitiva deciden las causas.

    Delos alegatos transcritos se evidencia la forma subrepticia de pretender impugnar una decisión dictada en el año dos mil tres (2.003), que se encuentra firma, en virtud a que en su oportunidad, por razones que no nos corresponde cuestionar, no se ejercieron los recursos correspondientes y que por demás se encuentra ajustada a derecho.

    Pretender que después de transcurridos más de seis (6) años de dictada la misma se anule, utilizando el recurso de apelación que corresponde por efecto del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, por medio del cual se RATIFICA la solicitud de sobreseimiento dela causa en virtud de haber operado la prescripción dela acción penal, se constituye en ejercicio temerario, no acorde con los principios que deberían regir la conducta y actuación de los abogados.

    Por último consideramos oportuno y necesario destacar que el régimen de transición por medio del cual se estableció la forma en cómo se iban a conducir los procesos en curso para el momento de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicaba hasta que estos se nivelaban a las etapas del nuevo proceso, cosa que ocurrió con la eliminación de los tribunales de transición y el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, en función de lo cual pretender que se apliquen a este juicio las normas contenidas en los artículos 525 y 526 ibidem, es una flagrante violación al debido proceso.

    Por último en relación al pedimento contenido en el CAPÍTULO IV. MEDIDAS CAUTELARES, debemos comenzar señalando que el levantamiento de las mismas es una consecuencia directa de la decisión de sobreseimiento dictada, razón por la cual lo correcto y ajustado a derecho es levantarlas, con fundamento a los presupuestos que integran las garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva (Artículo 26 de la Constitución nacional) y el debido proceso (Artículo 49 de la Constitución Nacional) y en virtud de la cual solicitamos la revocatoria de las medidas cautelares que aún pesan sobre mi persona.

    Cabe observar que si bien es cierto que dentro de un proceso penal se pueden decretar medidas cautelares innominadas tendentes a resguardar los objetos activos y pasivos de delito, no es menos cierto que, las mismas deben obedecer realmente a la existencia o acreditación cierta de la comisión de un hecho punible y a la existencia de plurales elementos de convicción que permitan establecer una relación de casualidad entre el hecho delictivo y la participación de los sujetos contra la cual obra medida, ya que de lo contrario estas medidas serían ilegales e inconstitucionales, máxime cuando afectan derechos fundamentales, como lo son: el derecho a la libre circulación, el derecho al desenvolvimiento de la personalidad, el derecho de propiedad, el derecho de libre asociación para fines comerciales, el derecho al trabajo y el derecho a la defensa.

    En tal sentido, consideramos oportuno traerá colación el hecho de que en el año de mil novecientos noventa y tres (1.993) otro de los encausados identificado con el nombre de J.M.R., suficientemente identificado en autos, fue amparado constitucionalmente, obteniendo así la suspensión y/o levantamiento de las medidas cautelares que sobre el pesaban, decisión ésta que no se extendió al resto de los encausados.

    PETITORIO

    En fuerza y vigor de las consideraciones vertidas en el presente escrito, en concordancia y con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitamos a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso, que con su venia y competencia, lo declare SIN LUGAR, en virtud de las supuestas violaciones a las cuales se refiere la recurrente en su escrito de apelación no tuvieron lugar, y por tanto se confirme en toda su extensión y alcance la decisión dictada por el juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual decreto el SOBRESEIMIENTO de la presente causa, y el LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, en virtud de haber operado la prescripción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto por el Ministerio Público en su escrito de RATIFICACION.

    (…)” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    La Sala observa que cursan Recursos de Apelación, interpuestos por la ciudadana DRA. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del Banco de comercio, S.A.C.A., en fecha 28 de mayo de 2009, 01 y 02 de junio de 2009, y por las ciudadanas Abg. D.L.M. y MARCELIS H.Z., en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como sustitutas de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en fecha 05 de junio de 2009, contra la Decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, a cargo de la Dra. N.C.T., mediante la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, 323 y 48 numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos (1) R.D.R., cédula de identidad N° 3.196.569, (2) G.L.V., cédula de Identidad N° 1.713.421, (3) J.M.R., cédula de Identidad N° 3.243.757, (4) E.E.D., Cédula de identidad Nº 4.275.244, (5) J.D.J.M., cédula de identidad N° 19.336, (6) S.P.E., cédula de identidad N° 6.319.173, (7) L.A.S.O., cédula de identidad N° 3.658.436, (8) J.L.B., cédula de identidad N° 2.934.072, (9) M.R.M., cédula de identidad N° 6.972.209, (10) J.L.R.A., cédula de Identidad N° 3.881.273 y (11) A.M.P., cédula de identidad N° 2.134.279, a quienes se les imputó la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente se decreta el Sobreseimiento de la causa en relación al delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal; así como los Recursos de Apelación interpuestos por la ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del banco de comercio, S.A.C.A., en fechas 10 y 11, ambas del mes de junio de 2009, contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. N.C.T., de fecha 02 de junio de 2009, mediante la cual “…ACUERDA: MANTENER las medidas de Incautación, Decomiso y Confiscación que pesan sobre los bienes propiedad de los imputados, hasta que quede definitivamente firme la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 23-04-2009, en relación a las Medidas Coercitivas, esta Juzgadora considera que desde el año 1985 que fueron decretadas, las mismas ya ha operado los lapsos para su decaimiento y siendo que el mantenimiento de las mismas no es lo que obra en contra de los intereses patrimoniales de la República, conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es por lo que con respecto a las mismas no se suspende y cesan de pleno derecho…”.

    En relación con los Recursos de Apelación interpuestos por ciudadana DRA. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del Banco de comercio, S.A.C.A., en fecha 28 de mayo de 2009, 01 y 02 de junio de 2009, y por las ciudadanas Abg. D.L.M. y MARCELIS H.Z., en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como sustitutas de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en fecha 05 de junio de 2009, contra la Decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, a cargo de la Dra. N.C.T., mediante la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, 323 y 48 numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos (1) R.D.R., cédula de identidad N° 3.196.569, (2) G.L.V., cédula de Identidad N° 1.713.421, (3) J.M.R., cédula de Identidad N° 3.243.757, (4) E.E.D., Cédula de identidad Nº 4.275.244, (5) J.D.J.M., cédula de identidad N° 19.336, (6) S.P.E., cédula de identidad N° 6.319.173, (7) L.A.S.O., cédula de identidad N° 3.658.436, (8) J.L.B., cédula de identidad N° 2.934.072, (9) M.R.M., cédula de identidad N° 6.972.209, (10) J.L.R.A., cédula de Identidad N° 3.881.273 y (11) A.M.P., cédula de identidad N° 2.134.279, a quienes se les imputó la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente se decreta el Sobreseimiento de la causa en relación al delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal; así como los Recursos de Apelación interpuestos por la ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del banco de comercio, S.A.C.A., en fechas 10 y 11, ambas del mes de junio de 2009, contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. N.C.T., de fecha 02 de junio de 2009, mediante la cual “…ACUERDA: MANTENER las medidas de Incautación, Decomiso y Confiscación que pesan sobre los bienes propiedad de los imputados, hasta que quede definitivamente firme la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 23-04-2009, en relación a las Medidas Coercitivas, esta Juzgadora considera que desde el año 1985 que fueron decretadas, las mismas ya ha operado los lapsos para su decaimiento y siendo que el mantenimiento de las mismas no es lo que obra en contra de los intereses patrimoniales de la República, conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es por lo que con respecto a las mismas no se suspende y cesan de pleno derecho…”; previa revisión exhaustiva, observa esta Sala que tanto los Recursos de Apelación interpuestos por la DRA. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del Banco de Comercio (S.A.C.A.) como por las ciudadanas DRAS. D.L.M. y MARCELIS H.Z., en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como sustitutas de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, persiguen la misma pretensión, que no es otra que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Sentencia dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha en fecha 23 de abril de 2009, a cargo de la Dra. N.C.T., mediante la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, 323 y 48 numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos (1) R.D.R., cédula de identidad N° 3.196.569, (2) G.L.V., cédula de Identidad N° 1.713.421, (3) J.M.R., cédula de Identidad N° 3.243.757, (4) E.E.D., Cédula de identidad Nº 4.275.244, (5) J.D.J.M., cédula de identidad N° 19.336, (6) S.P.E., cédula de identidad N° 6.319.173, (7) L.A.S.O., cédula de identidad N° 3.658.436, (8) J.L.B., cédula de identidad N° 2.934.072, (9) M.R.M., cédula de identidad N° 6.972.209, (10) J.L.R.A., cédula de Identidad N° 3.881.273 y (11) A.M.P., cédula de identidad N° 2.134.279, a quienes se les imputó la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente se decreta el Sobreseimiento de la causa en relación al delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal; así como la NULIDAD ABSOLUTA del auto dictado en fecha 2 de junio de 2009, mediante la cual la Juez a quo acuerda CESAR las Medidas Coercitivas, por cuanto consideró la Juzgadora que “…desde el año 1985 que fueron decretadas las mismas ya ha operado los lapsos para su decaimiento y siendo que el mantenimiento de las mismas no es lo que obra en contra de los intereses patrimoniales de la República, conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es por lo que con respecto a las mismas no se suspende y cesan de pleno derecho…”; ES POR LO QUE ESTA SALA ACUERDA DECIDIR TODOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN, EN CONJUNTO, EN UNA SOLA RESOLUCIÓN.

    Ahora bien, en primer lugar, observa esta Sala que requieren los Recurrentes que sea declarada la Nulidad Absoluta de la Decisión dictada por el Tribunal a quo, en fecha 23 de abril de 2009, a cargo de la Dra. N.C.T., mediante la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, 323 y 48 numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos (1) R.D.R., cédula de identidad N° 3.196.569, (2) G.L.V., cédula de Identidad N° 1.713.421, (3) J.M.R., cédula de Identidad N° 3.243.757, (4) E.E.D., Cédula de identidad Nº 4.275.244, (5) J.D.J.M., cédula de identidad N° 19.336, (6) S.P.E., cédula de identidad N° 6.319.173, (7) L.A.S.O., cédula de identidad N° 3.658.436, (8) J.L.B., cédula de identidad N° 2.934.072, (9) M.R.M., cédula de identidad N° 6.972.209, (10) J.L.R.A., cédula de Identidad N° 3.881.273 y (11) A.M.P., cédula de identidad N° 2.134.279, a quienes se les imputó la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente se decreta el Sobreseimiento de la causa en relación al delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal, así como ACUERDA en relación a las Medidas Cautelares impuestas en cuanto a los bienes y empresas de los ciudadanos Imputados, consistentes en INCAUTACIÓN, DECOMISO Y CONFISCACIÓN, LEVANTAR tales medidas, en virtud de la Extinción del presente proceso y, así como DECRETAR el cese inmediato de toda medida coercitiva de Libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., JJ.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., y A.M.P., por los hechos objetos de la presente causa que ha sido sobreseída, por el Tribunal a quo, por considerar los mismos que la Juez a quo violentó el Debido Proceso al no realizar la Audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual va en detrimento de la Víctima que no es otra que el Estado Venezolano.

    En este orden de ideas, primeramente, observa esta Sala que se desprende del escrito de Apelación que en esencia de lo que se trata es que los Recurrentes alegan el legítimo derecho a ser oídos dentro del proceso penal. Por lo que se hace necesario, para esta Sala, traer a colación el artículo 323 del Código Orgánico procesal Penal, que establece:

    Presentada la solicitud de sobreseimiento el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate…

    En este mismo sentido, por cuanto es oportuno su contenido, debemos también revisar lo establecido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia No 298, de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia el Magistrado Doctor H.M.C.F., que establece:

    …En el presente caso, la defensa del imputado mediante escrito fundado interpuso la excepción prevista en el literal “c”, numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, ‘por cuanto los hechos denunciados no revisten carácter penal por tratarse de hechos que deben ser dilucidados en la jurisdicción civil’. En dicho escrito no se observa que hayan ofrecido pruebas. El Juez de Control, luego de notificar al Fiscal del Ministerio Público y a la víctima, ciudadano L.F.S.S., quien dio contestación a la excepción opuesta, decidió declarar con lugar la excepción y decretar el sobreseimiento de la causa.

    De conformidad con el procedimiento establecido en el articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de que la excepción opuesta sea de mero derecho o en el caso de que las partes no hayan ofrecido pruebas, el juez decidirá sin necesidad de convocar la audiencia oral.

    Una excepción es de mero derecho cuando la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, vale decir, no existen hechos que probar, como en el caso de la prescripción de la acción penal o que resulte acreditada la cosa juzgada. En razón de que la excepción alegada no requiere de ser probada es que se hace innecesaria la convocatoria de la audiencia oral, procediendo en este caso el Juez de Control a decidir luego de transcurrido los cinco días concedidos a las partes para contestar la excepción opuesta. Lo mismo ocurrirá en el caso de que no se ofrezcan pruebas en el escrito de interposición de la excepción.

    En relación a la declaratoria de mero derecho, la Sala Constitucional, en sentencia No 1946 de fecha 16 de julio de 2003, con ponencia del magistrado J.M. Delgado Ocando, ha expresado:

    ‘…la declaratoria de mero derecho presupone que en la causa no existían hechos que probar y sobre los que pronunciarse, siendo tal naturaleza, precisamente, la que ha permitido en constante jurisprudencia afirmar que la declaratoria de mero derecho tendría dos consecuencias: la eliminación del período probatorio –si bien no está prevista en el referido artículo 135- y la posibilidad de supresión de la relación de la causa y del acto de informes…la circunstancia de que una causa sea de mero derecho no elimina el interés que algunas personas puedan tener en exponer su opinión sobre la validez o invalidez del acto o de la norma impugnada, para lo cual resulta determinante realizar el acto de informes, el cual constituye la última actuación procedimental y, en consecuencia, el último momento en que las partes o los interesados pueden traer a los autos sus apreciaciones sobre el asunto debatido. Así, aunque la letra de la ley permite eliminar ese acto, esta Sala ha decidido no acordarlo, por entender que ello no se corresponde con la finalidad de la norma. Sobre el punto anterior, esta Sala ha considerado que la declaratoria de mero derecho no puede implicar la eliminación de la oportunidad procesal para hacer valer cuanto se estime necesario para la mejor defensa de los derechos o intereses, pues esta defensa bien puede referirse a aspectos jurídicos. Así, en una causa de mero derecho, aunque no haya hechos que probar, sí puede haber –y en efecto suele ocurrir- interés en exponer argumentos a favor o en contra del acto recurrido…’.

    La excepción opuesta por la defensa, referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas.

    La Corte de Apelaciones, al resolver la apelación propuesta por los apoderados judiciales de la víctima, consideró que no era necesaria la convocatoria de las partes para debatir los fundamentos de la excepción alegada por la defensa, por cuanto no se habían promovido pruebas. Dicha instancia judicial realizó tal consideración ajustada a lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, si la declaratoria de mero derecho no puede eliminar la oportunidad procesal para que las partes puedan expresar todo cuanto consideren necesario para la defensa de sus derechos e intereses, esa oportunidad debe prevalecer en aquellos casos donde se alega una excepción que no es de mero derecho y no se promuevan pruebas.

    En este caso, estima la Sala, se hace necesario que el juez de control convoque a las partes para la realización de una audiencia oral, en las cuales cada una de ellas expresen su opinión sobre la excepción opuesta, máxime cuando la consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta es el sobreseimiento de la causa, decisión que pone fin al proceso e impide su continuación.

    Al igual que en caso previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el juez de control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, cuando se interpone una excepción cuya declaratoria con lugar tiene como consecuencia el sobreseimiento de la causa, el juez también deberá realizar una audiencia oral para oír a las partes, todo ello para garantizar el derecho a la defensa y reafirmar el derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de dictar cualquier decisión que ponga fin al proceso.

    (…)

    De tal manera que ante la excepción opuesta por alguna de las partes, cuya declaratoria con lugar tenga como efecto el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de control, está en la obligación de emplazar a las partes y a la víctima para la realización de una audiencia, en la cual éstas puedan expresar su opinión sobre la procedencia o no de la excepción alegada, garantizándose así el derecho a la defensa y el derecho que tiene la víctima a ser oída antes de que se dicte una decisión que pone fin al proceso…

    (Negrillas, cursivas y subrayado de esta Alzada)

    Asimismo, observa la Sala que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

    Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

    El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

    .

    De igual forma, establece el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    …La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal…

    En igual sentido, este Tribunal Colegiado observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 345 del 31 de marzo de 2005, establece:

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

    Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

    El señalado artículo 26 Constitucional que consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva –conocido también como la garantía jurisdiccional-, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados…

    (Cursivas de esta Sala)

    En este contexto, considera este Superior Despacho que la materialización de la Justicia se alcanza a través de la verdad que se evidencia en las actas procesales, producto de los elementos de convicción aportados por los integrantes del proceso, verdad esta que constituirá la Justicia, pero que para llegar a ella deben cumplirse un conjunto de actos procesales bajo la égida de principios que regulan la conducta de las partes y del Juzgador, quien debe, en todo momento, respetar las garantías constitucionales procesales mínimas, sin las cuales no existiría debido proceso. Por otra parte, el debido proceso comprende el derecho a la defensa, a ser juzgado por los jueces naturales e imparciales, a obtener la reparación o el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, entre otros aspectos.

    Así tenemos, que el cambio de paradigma suscitado a raíz de la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, ha generado que se haya propugnado como uno de los pilares de avanzada de nuestro proceso penal el hecho de considerar a la víctima como sujeto procesal, aun cuando no se haya constituido en querellante, correspondiendo a los operadores de justicia darle la preponderancia debida que le ha sido conferida por el legislador patrio al atribuirle el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y, en cualquier caso, en que se dicte una decisión que vulnere sus intereses, sin importar que se hubiere constituido o no en querellante se le otorga el derecho a recurrir de los fallos adversos.

    En perfecta congruencia, con lo expuesto, el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que plasma el aludido cambio de paradigma, establece en su seno:

    Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político

    También es oportuno traer a colación la Sentencia No 2570, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora L.E.M.L., que establece lo siguiente:

    …En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 120, consagra los derechos que la víctima puede ejercer en el proceso penal, aunque no se haya constituido como querellante; esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afligida por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar justicia, quienes a su vez se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos y, así lo ha sostenido la Sala en numerosos fallos (Vid. Sentencias Nros. 763 del 9 de abril de 2002 y 1249 del 20 de mayo de 2003).

    Así las cosas, de acuerdo al citado artículo 120, la víctima tiene, entre otros, derecho a querellarse; a ser informada de los resultados del proceso; a adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; ser oído por el Tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

    Estos derechos consagrados a la víctima nacen por un lado, del mandato contenido en el artículo 30 Constitucional referido a las obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, mandato este desarrollado como garantía procesal en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

    ‘Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados.

    La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal (…)’.

    (Negrillas, cursivas y subrayado de esta Alzada)

    Igualmente, en este sentido, tenemos que la acción penal no se fundamenta en la lesión de una situación jurídica circunstancial, sino que emerge de todo delito o falta y tiene como efecto jurídico el castigo del transgresor de la norma jurídica, siendo el Estado el que tiene el monopolio del Ius Puniendi, que lo ejercita a través de los órganos jurisdiccionales, acatando impretermitiblemente el Principio de la Legalidad, que involucra la atribución exclusiva al legislador de la facultad de establecer delitos y faltas y disponer la aplicación de penas por la comisión de los mismos, que constituye desde la Revolución Francesa la piedra angular del Derecho Penal Moderno. Así, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 proclamaba en su artículo 8 que “la ley no debe establecer más que las penas estricta y manifiestamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada conforme a la propia ley”. Más que cualquier otra cosa, lo que justifica el consenso social que legitima al Estado y a su poder punitivo es que su intervención se produzca por la necesidad de protección de intereses fundamentales de distinto carácter, orientados hacia el individuo y que posibiliten a éste la participación en un determinado sistema social. Estos intereses se denominan bienes jurídicos. Desde tiempos remotos se ha postulado que no se consideren delitos sino las conductas socialmente dañosas: nullum crimen sine iniuria. De lo que se desprende que el elemento más importante del tipo lo constituye la acción, entendida como un “comportamiento en sentido amplio” y, por lo tanto, comprensivo de conductas activas y omisivas. La aparición externa del hecho es lo que se describe en el tipo objetivo, en otras palabras, todo aquello que se encuentra situado fuera de la esfera psíquica del autor. La parte subjetiva comprende aquellos elementos que dotan de significación personal a la realización del hecho. Esta significación la proporciona la finalidad, el ánimo, la tendencia que determinó a actuar al sujeto activo del delito; en resumen, la presencia del dolo, de la negligencia, de la inobservancia de leyes o de otros especiales elementos subjetivos.

    De lo que se desprende, en perfecta armonía con la jurisprudencia traída a colación, con las normas señaladas y con la revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente, que realmente le asiste la razón a los Recurrentes, por cuanto, el Tribunal a quo no realizó la Audiencia Oral, dado que consideró que era inoficioso convocar a una Audiencia Oral, toda vez que no era necesario debatir para comprobar el motivo alegado por la Fiscalía para el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, generándose el decreto por el Tribunal a quo del Sobreseimiento de la Causa, por considerar que los hechos estaban prescritos; tal decisión, decretada ejecutivamente, violenta derechos constitucionales, por cuanto ha sido establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias señaladas ut supra, que aun cuando se trate de declaratoria de mero derecho, es necesario y, a todas luces, imperativa la realización de la Audiencia Oral con las partes y la víctima, máxime, si es querellante; dado que éstos podrían tener el interés legítimo de debatir la procedencia o no de los fundamentos del Sobreseimiento de la Causa solicitado, aun tratándose de puntos jurídicos; y, más aún, cuando, como en el caso in commento, como consecuencia directa del mismo, se pone fin al proceso; máxime cuando se trata de una Audiencia que aun cuando hubiese sido realizada, la cual no se efectuó, por el Tribunal que, en principio, declara Sin Lugar la solicitud de Sobreseimiento, realizada por el Titular de la acción penal, debió, en respeto del Principio de Inmediación, ser considerada esta circunstancia por el Tribunal a quo, para que hiciera efectiva la celebración de la Audiencia Oral, prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, considera esta Sala, independientemente que la norma le da la facultad al Juzgador para decidir, en los casos de mero Derecho, si realiza o no la Audiencia, que la Víctima tenía el derecho de ser oída y de rebatir los hechos que generan tal solicitud, aun siendo puntos jurídicos; máxime, tratándose de que la Víctima es el Estado Venezolano y, por cuanto se trata de una Causa muy extensa y compleja, con multiplicidad de presuntos sujetos activos, que debe ser revisada minuciosamente, por los variados criterios presentes; y, por considerar esta Sala, que las normas no deben interpretarse literalmente, es necesario que el Decisor pondere las circunstancias que rodean los hechos; por lo que se evidencia que en este caso, en particular, se han conculcado derechos y garantías constitucionales que amparan a los Recurrentes, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 30 y 49, ordinales 1 y 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y, 118 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que genera, que lo procedente y ajustado a Derecho sea declarar Con Lugar la Denuncia interpuesta por los Recurrentes en cuanto a este punto se refiere y, en consecuencia, Declarar la Nulidad Absoluta de la Decisión Recurrida, dictada por el Tribunal a quo, en fecha 23 de abril de 2009, a cargo de la Dra. N.C.T., mediante la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, 323 y 48 numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA el Sobreseimiento de la Causa seguida a los ciudadanos (1) R.D.R., cédula de identidad N° 3.196.569, (2) G.L.V., cédula de Identidad N° 1.713.421, (3) J.M.R., cédula de Identidad N° 3.243.757, (4) E.E.D., Cédula de identidad Nº 4.275.244, (5) J.D.J.M., cédula de identidad N° 19.336, (6) S.P.E., cédula de identidad N° 6.319.173, (7) L.A.S.O., cédula de identidad N° 3.658.436, (8) J.L.B., cédula de identidad N° 2.934.072, (9) M.R.M., cédula de identidad N° 6.972.209, (10) J.L.R.A., cédula de Identidad N° 3.881.273 y (11) A.M.P., cédula de identidad N° 2.134.279, a quienes se les imputó la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su Prescripción. Igualmente se decreta el Sobreseimiento de la Causa en relación al delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal, así como ACUERDA, en relación a las Medidas Cautelares impuestas, en cuanto a los bienes y empresas de los ciudadanos Imputados, consistentes en INCAUTACIÓN, DECOMISO Y CONFISCACIÓN, LEVANTAR tales medidas, en virtud de la Extinción del presente proceso, así como DECRETA el cese inmediato de toda medida coercitiva de Libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., y A.M.P., por los hechos objetos de la presente causa que ha sido sobreseída, por el Tribunal a quo, por considerar los Recurrentes que la Juez a quo violentó el Debido Proceso al no realizar la Audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual va en detrimento de la Víctima que no es otra que el Estado Venezolano; y, en consecuencia DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Decisión Recurrida, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

    Visto que la Resolución de las Denuncias previamente establecidas, han generado la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN RECURRIDA, se hace inoficiosa la Resolución de las siguientes Denuncias presentadas, así como de los otros Recursos de Apelación interpuestos por los Recurrentes, por cuanto estos se derivan de la Decisición Anulada. Y ASÍ SE DECIDE.-

    En este contexto, congruente con la revisión de las actuaciones, las normas citadas, la doctrina y la jurisprudencia traída a colación, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a Derecho es Declarar Con Lugar los Recursos de Apelación, interpuestos por la ciudadana DRA. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del Banco de comercio, S.A.C.A., en fecha 28 de mayo de 2009, 01 y 02 de junio de 2009, y por las ciudadanas Abg. D.L.M. y MARCELIS H.Z., en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como sustitutas de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en fecha 05 de junio de 2009, contra la Decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, a cargo de la Dra. N.C.T., mediante la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, 323 y 48 numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Decreta el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos (1) R.D.R., cédula de identidad N° 3.196.569, (2) G.L.V., cédula de Identidad N° 1.713.421, (3) J.M.R., cédula de Identidad N° 3.243.757, (4) E.E.D., Cédula de identidad Nº 4.275.244, (5) J.D.J.M., cédula de identidad N° 19.336, (6) S.P.E., cédula de identidad N° 6.319.173, (7) L.A.S.O., cédula de identidad N° 3.658.436, (8) J.L.B., cédula de identidad N° 2.934.072, (9) M.R.M., cédula de identidad N° 6.972.209, (10) J.L.R.A., cédula de Identidad N° 3.881.273 y (11) A.M.P., cédula de identidad N° 2.134.279, a quienes se les imputó la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente decreta el Sobreseimiento de la Causa en relación al delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal; así como Acuerda, en relación a las Medidas Cautelares impuestas, en cuanto a los bienes y empresas de los ciudadanos Imputados, consistentes en INCAUTACIÓN, DECOMISO Y CONFISCACIÓN, Levantar tales medidas, en virtud de la Extinción del presente proceso, así como Decreta el cese inmediato de toda medida coercitiva de Libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., y A.M.P., por los hechos objetos de la presente causa que ha sido sobreseída, por el Tribunal a quo, por considerar los Recurrentes que la Juez a quo violentó el Debido Proceso al no realizar la Audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual va en detrimento de la Víctima que no es otra que el Estado Venezolano; y, en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Decisión Recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y de los actos subsiguientes realizados, con excepción del presente Recurso de Apelación y de su correspondiente Resolución; así como Ordenar LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que otro Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del Tribunal a quo, conozca lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público en la presente Causa y, por vía consecuencial, celebre la Audiencia Oral correspondiente al Sobreseimiento solicitado, para que debidamente puedan las partes y la Víctima debatir los fundamentos del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 26, 30, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

    VI

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos expuestos, esta SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara CON LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por por la ciudadana DRA. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del Banco de comercio, S.A.C.A., en fecha 28 de mayo de 2009, 01 y 02 de junio de 2009, y por las ciudadanas DRAS. D.L.M. y MARCELIS H.Z., en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como sustitutas de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en fecha 05 de junio de 2009, contra la Decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, a cargo de la DRA. N.C.T., mediante la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, 323 y 48 numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Decreta el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos (1) R.D.R., cédula de identidad N° 3.196.569, (2) G.L.V., cédula de Identidad N° 1.713.421, (3) J.M.R., cédula de Identidad N° 3.243.757, (4) E.E.D., Cédula de identidad Nº 4.275.244, (5) J.D.J.M., cédula de identidad N° 19.336, (6) S.P.E., cédula de identidad N° 6.319.173, (7) L.A.S.O., cédula de identidad N° 3.658.436, (8) J.L.B., cédula de identidad N° 2.934.072, (9) M.R.M., cédula de identidad N° 6.972.209, (10) J.L.R.A., cédula de Identidad N° 3.881.273 y (11) A.M.P., cédula de identidad N° 2.134.279, a quienes se les imputó la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente se decreta el Sobreseimiento de la causa en relación al delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal; así como Acuerda, en relación a las Medidas Cautelares impuestas, en cuanto a los bienes y empresas de los ciudadanos Imputados, consistentes en INCAUTACIÓN, DECOMISO Y CONFISCACIÓN, LEVANTAR tales medidas, en virtud de la Extinción del presente proceso, así como Decreta el cese inmediato de toda medida coercitiva de Libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., y A.M.P., por los hechos objetos de la presente Causa que ha sido sobreseída, por el Tribunal a quo, por considerar los Recurrentes que la Juez a quo violentó el Debido Proceso al no realizar la Audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual va en detrimento de la Víctima que no es otra que el Estado Venezolano; y, en consecuencia, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN RECURRIDA, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y de los actos subsiguientes realizados, con excepción del presente Recurso de Apelación y de su correspondiente Resolución; así como ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que otro Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del Tribunal a quo, conozca lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Público en la presente Causa y, por vía consecuencial, celebre la Audiencia Oral correspondiente al Sobreseimiento solicitado, para que debidamente las partes y la Víctima puedan debatir los fundamentos del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 26, 30, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

    REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

    DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DÉCIMA (10) DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN LA CIUDAD DE CARACAS, A LOS DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ. AÑOS: 200° DE LA INDEPENDENCIA Y 151° DE LA FEDERACIÓN.-

    LA JUEZA PRESIDENTA

    DRA. C.A. CHACÍN MATERÁN

    LA JUEZ LA JUEZ

    DRA. A.R.B. DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI

    PONENTE

    LA SECRETARIA

    CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    EXP. N° 10As 2531-09.-

    CACM/ARB/ALBB/cms/leh.-

    CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

    DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

    SALA 10

    Caracas, 17 de diciembre de 2010

    200º y 151º

    DECISIÓN N° 509.-

    EXPEDIENTE N° 10As 2531-09

    JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

    Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir los Recursos de Apelación interpuestos por la ciudadana DRA. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del Banco de comercio, S.A.C.A., en fecha 28 de mayo de 2009, 01 y 02 de junio de 2009, y por las ciudadanas Abg. D.L.M. y MARCELIS H.Z., en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como sustitutas de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en fecha 05 de junio de 2009, contra la Decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, a cargo de la Dra. N.C.T., mediante la cual, de conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, 323 y 48 numeral 8, todos del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos (1) R.D.R., cédula de identidad N° 3.196.569, (2) G.L.V., cédula de Identidad N° 1.713.421, (3) J.M.R., cédula de Identidad N° 3.243.757, (4) E.E.D., Cédula de identidad Nº 4.275.244, (5) J.D.J.M., cédula de identidad N° 19.336, (6) S.P.E., cédula de identidad N° 6.319.173, (7) L.A.S.O., cédula de identidad N° 3.658.436, (8) J.L.B., cédula de identidad N° 2.934.072, (9) M.R.M., cédula de identidad N° 6.972.209, (10) J.L.R.A., cédula de Identidad N° 3.881.273 y (11) A.M.P., cédula de identidad N° 2.134.279, a quienes se les imputó la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente se decreta el Sobreseimiento de la causa en relación al delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal; así como los Recursos de Apelación interpuestos por la ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del banco de comercio, S.A.C.A., en fechas 10 y 11, ambas del mes de junio de 2009, contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. N.C.T., de fecha 02 de junio de 2009, mediante la cual “…ACUERDA: MANTENER las medidas de Incautación, Decomiso y Confiscación que pesan sobre los bienes propiedad de los imputados, hasta que quede definitivamente firme la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 23-04-2009, en relación a las Medidas Coercitivas, esta Juzgadora considera que desde el año 1985 que fueron decretadas, las mismas ya ha operado los lapsos para su decaimiento y siendo que el mantenimiento de las mismas no es lo que obra en contra de los intereses patrimoniales de la República, conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es por lo que con respecto a las mismas no se suspende y cesan de pleno derecho…”.

    Recibido el expediente de la causa en fecha 07 de octubre de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente en esa misma fecha (07 de octubre de 2009) a la Juez Dra. A.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

    En fecha 15 de octubre de 2009, se devolvió el expediente al Tribunal a quo, en virtud que el mismo presenta error de foliatura en las siguientes piezas: CUARTA a partir del folio 51, la TRIGESIMA SEXTA a partir del folio 12, la CUADRAGÉSIMA CUARTA a partir del folio 2, la CUADRAGÉSIMA QUINTA a partir del folio 183, la SEXAGÉSIMA NOVENA a partir del folio 305, la OCTOGÉSIMA SEGUNDA a partir del folio 276, la OCTOGÉSIMA TERCERA a partir del folio 48, la OCTOGÉSIMA CUARTA a partir del folio 120, la OCTOGÉSIMA QUINTA a partir del folio 216 y la OCTOGÉSIMA SEXTA a partir del folio 220; así como los siguientes anexos: ANEXO ESPECIAL 14H a partir del folio 62, ANEXO ESPECIAL 9-A a partir del folio 1, ANEXO DE INSPECCION C a partir del folio 72, ANEXO DE INSPECCION E a partir del 121, ANEXO DE INSPECCION F a partir del folio 38, ANEXO IDENTIFICADO 1-A a partir del folio 153, ANEXO IDENTIFICADO A-2 a partir del folio 118, ANEXO IDENTIFICADO 5-E a partir del folio 265, ANEXO IDENTIFICADO 6-F a partir del folio 218 y CUADERNO SEPARADO N° 1 a partir del folio 77, los ANEXOS desde el N° 1 hasta el ANEXO N° 42, no se encuentran con su respectiva foliatura en original; además de que la presente causa contenía una cantidad de folios sueltos en piezas y anexos que lo conforman, por otra parte, observó esta Sala, que el Tribunal a quo no cumplió con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es que no emplazó la totalidad de las partes con relación a cada uno de los Recursos de Apelación interpuestos por la ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del banco de comercio, S.A.C.A., en fecha 28 de mayo de 2009, 01 y 02 de junio de 2009, y por las ciudadanas Abg. D.L.M. y MARCELIS H.Z., en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como sustitutas de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la decisión dictada en fecha 23 de abril de 2009, de igual forma no había cumplido con la totalidad de los emplazamientos a las partes con ocasión a los Recursos de Apelación interpuestos por la ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del banco de comercio, S.A.C.A., en fechas 10 y 11, ambas del mes de junio de 2009, contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de junio de 2009.

    En fecha 28 de enero de 2010, se recibió por ante esta Sala, el expediente proveniente del Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con oficio N° 062-10, de fecha 26 de enero de 2010, por lo que esta Sala le dio reingreso en esa misma fecha (28 de enero de 2010).

    En fecha 12 de febrero de 2010, esta Sala devolvió nuevamente el expediente por cuanto observó que persistían omisiones en el mismo, no obstante haber sido esta Sala bien explícita al momento de devolverlo en su oportunidad al Tribunal a quo, evidenciándose para esa fecha (12 de febrero de 2010), no fue corregida la foliatura, tal como le fue indicado por este Superior Despacho, en Oficio No 541-09, de fecha 15 de octubre de 2009, así como tampoco le dio cumplimiento a los emplazamientos, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En fecha 04 de mayo de 2010, se recibió por ante esta Sala, nuevamente el expediente proveniente del Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con oficio N° 516-10, de fecha 30 de abril de 2010, a lo que esta Sala le dio reingreso en esa misma fecha (04 de mayo de 2010).

    En fecha 13 de mayo de 2010, esta Sala una vez revisadas las actuaciones no evidenció que se hayan realizados la totalidad de los emplazamientos y en consecuencia de ello, devolvió nuevamente el expediente al Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo oficio N° 247-10, a los fines de que diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En fecha 08 de julio de 2010, esta Sala ratificó bajo oficio N° 393-10, el contenido del auto dictado de fecha 13 de mayo de 2010, mediante el cual se le ordenó al Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizar los emplazamientos, a las partes que aún no habían sido emplazadas, de los Recursos de Apelaciones interpuestos en la presente Causa.

    En fecha 03 de agosto de 2010, esta Sala ratificó el contenido de los oficios Nros. 247-10 y 393-10, de fechas 13 de mayo de 2010 y 08 de julio de 2010, respectivamente, en virtud de que hasta esa fecha (03 de agosto de 2010), no se había recibido el Expediente por ante esta Sala.

    En fecha 20 de agosto de 2010, se recibió por ante esta Sala, nuevamente el expediente proveniente del Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con oficio N° 943-10, de fecha 17 de agosto de 2010, a lo que esta Sala le dio reingreso en esa misma fecha (20 de agosto de 2010).

    En fecha 26 de agosto de 2010, en virtud que el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no cumplió con la práctica de los cómputos siguientes: 1.- Cómputo de los días hábiles transcurridos desde la fecha en que se dio por notificado el ciudadano DR. F.M.S., en su carácter de Apoderado del ciudadano J.L.B., de los Recursos de Apelación interpuestos por la ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del banco de comercio, S.A.C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de abril de 2009, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la presente Causa y el Levantamiento de las Medidas Cautelares, hasta la fecha en que consignó la respectiva Contestación, cursante a los folios 87 al 106 de la Pieza 87, del presente Expediente y, 2.- Cómputo de los días hábiles transcurridos desde la fecha en que se dieron por notificados los ciudadanos Dres. L.P.U. y F.P., en su condición de Defensores del ciudadano A.E. MATHEUS PEREZ, de los Recursos de Apelación interpuestos por la ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del banco de comercio, S.A.C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de abril de 2009, mediante la cual decretó el Sobreseimiento de la presente Causa y el Levantamiento de las Medidas Cautelares, hasta la fecha en que consignaron la respectiva contestación, cursante a los folios 115 al 138 de la Pieza 87, del presente Expediente; esta Sala acordó devolver nuevamente el expediente al a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En fecha 27 de agosto de 2010, se recibió por ante esta Sala, nuevamente el expediente proveniente del Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con oficio N° 991-10, de fecha 27 de agosto de 2010, a lo que esta Sala le dio reingreso en esa misma fecha (27 de agosto de 2010).

    En fecha 15 de septiembre de 2010, se admitieron los Recursos de Apelación indicados, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose la Audiencia Oral y Pública para el noveno (9°) día hábil siguiente .

    En fecha 01 de octubre de 2010, siendo la oportunidad fijada, no se pudo llevar a cabo la celebración de la Audiencia Oral, por cuanto no constaban en las actas que integran el presente expediente la totalidad de las resultas de las Boletas de Notificaciones libradas a las Partes y, visto que la ciudadana Abogada N.M.G.B., Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCION BANCARIO (FOGADE), solicitó mediante diligencia el diferimiento de la Audiencia, por la misma razón de que no constaban la totalidad de las resultas, se acordo difirir el acto de la Audiencia Oral para el décimo día habil siguiente a las once (11;00 am) horas de la mañana.

    En fecha 21 de octubre de 2010, siendo la oportunidad fijada, no se pudo llevar a cabo la celebración de la Audiencia Oral, por cuanto no de la revisión de las actuaciones que conforman el presente Expediente, el ciudadano Abogado F.M.S., no ha comparecido a aceptar la Defensa recaida en su persona, designado por el acusado J.L.B., igualmente la Boleta de Notificación librada al ciudadano acusado R.D.R., no pudo ser practicada por cuanto el mencionado ciudadano no reside en el domicilio que cursa en las presentes actuaciones, asimismo se pudo determinar que la ciudadana Abogada C.C., ya no es la defensa del ciudadano R.D.R., razon por lo que en aras de garantizar la Igualdad entre las Partes, el Derecho a la Defensa, así como la Tutela Judicial Efectiva, velando por los Derechos y Garantias Constitucionales que le asisten a las partes intervinientes en el presente proceso, se acordo difirir el acto de la Audiencia Oral para el décimo día habil siguiente a las once (11;00 am) horas de la mañana.

    En fecha 11 de noviembre de 2010, siendo la oportunidad fijada, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Oral, compareciendo al acto el ciudadano J.L.B., debidamente asistido por su Defensora Privada Abogada BETILDE URDANETA CHACON, el Abogado J.M.R., quien actúa en su propio nombre, la Abogada FRANCI SIBELLYS G.R., Representante de la Procuraduría General de la República, los Abogados M.M. NIETO, N.M.G. y O.A.M., Representantes del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancario (FOGADE), la Abogada S.D., Defensora Pública Septuagésima Tercera (73ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Defensora del ciudadano G.L.V., quien se encontraba presente; asimismo se dejó constancia que la Abogada S.D., informó que por cuanto la Abogada ENZA FEMINELLA, Defensora Pública Septuagésima Segunda (72ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien representa en la presente causa al ciudadano R.D.R., se encontraba cumpliendo guardia en la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial, La Planta, El Paraíso, y en virtud de la Unidad de la Defensa Pública, pasó a representar en el acto de la Audiencia al ciudadano R.D.R., quien asistió igualmente al mencionado acto, no compareciendo las demás partes convocadas quienes se encontraban debidamente notificadas. La Sala luego de oír a las partes, acordó reservarse el lapso de ley para emitir el correspondiente pronunciamiento.

    Seguidamente esta Sala, a los efectos de la resolución de los presentes Recursos de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

    I

    IDENTIFICACION DE LAS PARTES

    RECURRENTES: - Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del Banco de Comercio, S.A.C.A..

    Abg(s). D.L.M. y MARCELIS H.Z., en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, como sustitutas de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

    RECURRIDA: TRIBUNAL VIGÉSIMO SEXTO (26°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL.

    ACUSADO(s): -1.- R.D.R., 2.- G.L.V., 3.- J.M.R., 4.- E.E.D., 5.- J.D.J.M., 6.- S.P.E., 7.- L.A.S.O., 8.- J.L.B., 9.- M.R.M., 10.- J.L.R.A., y 11.- A.M.P..

    DEFENSA: 1.- Abg. ENZA FEMINELLA, DEFENSOR PÚBLICO SEPTUAGÉSIMA SEGUNDA (72ª) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (R.D.R.), 2.- Abg. SONIA DUMAR, DEFENSOR PÚBLICO SEPTUAGÉSIMA TERCERA (73ª) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (G.L.V.), 3.- Abg. J.M.R. (EN NOMBRE PROPIO), 4.- Abg. M.S. (E.E.D.), 5.- Abg. A.M.P. (J.D.J.M.), 6.- Abg(s). Y.G. y GUSTAVO CEDILLO (S.P.E.), 7.- Abg: A.R. (L.A.S.O.), 8.- Abg. BETILDE URDANETA (J.L.B.), 9.- Abg(s). H.L.F. y F.G. (M.R.M.), 10.- Abg(s). H.L.F. y M.S. (J.L.R.A.), y 11.- Abg(s). L.P.U. y F.P. (A.M.P.).

    FISCAL: ABG. GISEL TORRES TORRES, FISCAL AUXILIAR SEPTUAGÉSIMA NOVENA (79°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

    VÍCTIMA(s): REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

    FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del Banco de Comercio, S.A.C.A..

    REPRESENTANTES DE LAS VÍCTIMAS:

    POR: LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    EN REPRESENTACIÓN DE LA PROCURADURIA GENERAL

    - Abg. FRANCY SIBELLYS G.R.

    - Abg. Z.M.

    POR: EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE).

    - Abg. M.M. NIETO

    - Abg. M.G.

    - Abg. O.A.M.

    DELITOS: ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, respectivamente y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 287 del Código Penal.

    II

    DE LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS

    EN RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA CIUDADANA ABG. M.N., EN SU CONDICIÓN DE APODERADA JUDICIAL DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), LIQUIDADOR DEL BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A., EN FECHA 28 DE MAYO DE 2009.-

    La ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del Banco de Comercio, S.A.C.A., interpuso en fecha 28 de mayo de 2009, Recurso de Apelación, contra la Decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de abril de 2009, fundamentándolo en los siguientes términos:

    (…)

    CAPITULO I

    DE LOS ACTOS CON RELEVANCIA EN EL DESARROLLO DEL PROCESO

    En fecha 4 y 5 de junio de 1985, el ciudadano R.C.P., en su carácter de Interventor del BANCO DE COMERCIO, C.A. y sus empresas filiales, el ciudadano Benito Raúl Lozada, en su carácter de Presiente del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, la ciudadana C.R., en su carácter de Presidente de FOGADE, y el ciudadano J.F.R.G., en su carácter de Superintendente de Bancos, remitieron oficios a la Fiscalía General de República, solicitando la apertura de una averiguación en relación con los hechos que derivaron en la intervención del BANCO DE COERCIO, C.A.

    El 6 de junio de 1985, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, remitió al Juez Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, recaudos relacionados a hechos en los cuales aparecen como presuntos indiciados la Junta Directiva de esa época, y sus antecesores, del BANCO DE COMERCIO, C.A. y sus empresas filiales, con el fin de que procediera a la apertura de una averiguación sumaria, conforme al artículo 98 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. En esa misma fecha, se remitieron dichas actuaciones al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que Dictó auto en el cual se acordó abrir la correspondiente averiguación sumarial, conforme a lo establecido en los artículos 74 y 98 ejusdem.

    En fecha 11 de julio de 1985, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, dictó decisión mediante la cual decretó la detención judicial de los ciudadanos J.V.P.S., G.L.V., A.P.S., L.A.S.O., J.L.B., J.M.R. y C.S.O., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto en el Artículo 470, concatenado con los artículos 468 y 99 del Código Penal; asimismo, decretó la detención judicial de M.R. delC.M.O. deH., L.S.O., E.E.D., A.G.R. , M.J.S., J.L.R.A., R.R., J. deJ.M., R. deJ., O.R.C., A.M.P., A.S.R. y S.P.E., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en su carácter de cooperación inmediata, PESILU, C.A., y cualquiera otra que pertenezca al grupo J.V.PERSAND o al GRUPO CREDIVAL.

    3) La incautación de los bienes muebles, inmuebles, papeles mercantiles, bonos, depósitos de cuentas corrientes, certificados, y cualesquiera otros efectos negociables, que se encuentren dentro o fuera del país, que sean propiedad y estén a nombre de las mencionadas personas jurídicas, y de las personas naturales a las cuales se les dictó auto de detención.

    4) La incautación de los vehículos automotores, naves y aeronaves, que estén a nombre o en posesión de las mencionadas personas naturales y jurídicas.

    Se ordenó poner los bienes objeto de las citadas medidas, a la orden y en depósito del ciudadano R.C.P., Interventor BANCO DE COMERCIO, C.A.

    En fecha 2 de agosto de 1985, se inició una averiguación sumarial, con motivo de la comunicación dirigida por el Fiscal Décimo Tercero de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en relación con prejuicios presuntamente causados a las SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., por sus Directivos, derivados de la utilización de un cupo de dólares que les fuera otorgado, a dicha sociedad financiera, por el Banco Central de Venezuela.

    En el curso de esta averiguación, en fecha 13 de agosto de 1985, el Juzgado de la causa decretó Urreiztieta, por la comisión del delito de Estafa Calificada Continuada, tipificado en los artículos 464, ordinal 1º, y 99 del Código Penal; asimismo, decretó la detención judicial de S.C.C. deG. y R.R., por la comisión del delito de Estafa Calificada Continuada en grado de complicidad, tipificada en el artículo 464, ordinal 1º, y 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84, ordinal 3º, ejusdem.

    En fecha 29 de noviembre de 1985, el Juzgado Superior Undécimo en lo Penal, dictó decisión en la cual realizó los siguientes pronunciamientos:

    1) Confirmó la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 11 de julio de 1985, mediante la cual ase decretó la detención judicial de los ciudadanos G.L.V. y J.M.R., por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, tipificado en el artículo 470, concatenado con el artículo 99 del Código, en perjuicio del BANCO DE COMERCIO, C.A.; y de los ciudadanos E.E.D., J.M., R.D.R.A., O.C.R.C., y S.P.E., como cooperadores inmediatos en el referido hecho punible.

    2) Confirmó la decisión dictada por el A-quo en fecha 13 de agosto de 1985, mediante la cual se decretó la detención judicial del ciudadano R.D.R.A., como cómplice del delito de Estafa Calificada Continuada, tipificada en el artículo 464, ordinal 1º, concatenado con los artículos 99 y 84, ordinal 3º, del Código Penal.

    3) Revocó la decisión dictada por el Tribunal de la Causa en fecha 11 de julio de 1985, mediante la cual decretó la detención judicial del ciudadano A.G.R.B., como cooperador inmediato en el delito de Apropiación Indebida Calificada, y en su lugar, declaró terminada la averiguación en lo que aél respecta, de conformidad con el artículo 206, ordinal 2º, del Código de Enjuiciamiento Criminal, y ordenó su inmediata libertad.

    En fecha 3 de febrero de 1986, el ciudadano R.C.P., procediendo en su carácter de interventor del BANCO DE COMERCIO C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., asistido por el abogado F.O., consignó escrito de acusación penal conjuntamente con una reclamación civil de resarcimiento de daños y perjuicios, ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, contra los ciudadanos J.V.P.S., G.L.V., A.P.S., L.A.S.O., J.L.B., J.M.R., C.S.O., M.R.O. deH., L.S.O. , E.E.D., M.J.S., J.L.R.A., R.R., J.D.J.M., O.R., A.M.P., A.S.R. y S.P.E..

    La reclamación civil incoada fue estimada en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 476.792.000,00), en relación al BANCO DE COMERCIO, C.A., y de TRESCIENTOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 300.751.032,90) con respecto a la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A. Esta reclamación tiene su fundamento en la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios provenientes del delito, todo ello de acuerdo a lo establecido en los artículos 113, 120, 121, 122, 124, 125 y 126 del Código Penal, y el artículo 3 del Código de Enjuiciamiento Criminal vigente para esa fecha. De igual forma se demandó el pago de los intereses causados y por causarse. El 4 de Febrero de 1.986, el Tribunal admitió la acusación y reclamación civil interpuestas.

    En fecha 12 de noviembre de 1987, el Juzgado Décimo Séptimo en lo Penal, dictó la decisión en la cual confirmó la detención judicial del ciudadano J.L.B., por la comisión del delito Estafa Continuada, tipificada en el artículo 464, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y apropiación indebida calificada, consagrado en los artículos 468 y 470 ejusdem, y remitió las actuaciones al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Penal.

    En sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respecto al fondo de los cargos formulados por el Fiscal del Ministerio Público y por el Acusador Privado, decidió lo siguiente:

    a) La absolución de los encausados por falta de comprobación de los delitos imputados.

    b) Revocó e hizo cesar la totalidad de las medidas de incautación, y confiscación, de bienes muebles e inmuebles propiedad de los encausados.

    c) Condenó al Acusador Privado al pago de las costas procesales, las cuales deberá soportar conjuntamente con el Estado, en el porcentaje de cincuenta por ciento (50%) cada uno.

    d) Declaró sin lugar la demanda de daños y perjuicios derivados del delito (reclamación civil), y la nulidad de todas las actuaciones referentes a la reconvención propuesta contra dicha acción civil.

    e) Condenó en costas a la reclamante civil.

    Contra esta decisión, el Dr. F.O., en su carácter de apoderado judicial de la parte acusadora, y el Ministerio Público, ejercieron recurso de apelación, del cual conoció la Sala Nº 5 de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual en fecha 30 de mayo de 2001, decidió lo siguiente:

    a) Declaró inadmisible la apelación interpuesta por el abogado F.O., en su carácter de apoderado del BANCO DE COMERCIO, C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., por falta de cualidad para interponer el recurso de apelación. Consideró que la procedencia de la falta de cualidad, radica en el hecho de que los procesos de liquidación del BANCO DE COMERCIO, C.A., y de la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A., ‘quedaron concluidos’ en virtud de la publicación, en Gaceta Oficial, de sendas resoluciones mediante las cuales se declararon concluidos los procesos de liquidación de los mencionados Institutos Financieros;

    b) Confirmó la absolución de los encausados;

    c) Condenó en costas el Ministerio Público; y

    d) Ordenó la cesación de la totalidad de las medidas cautelares dictadas en contra de los encausados.

    Contra ésta última decisión, el Fiscal Septuagésimo Octavo del Área Metropolitana de Caracas, y el apoderado judicial de la parte acusadora, Dr. F.O., interpusieron recursos de casación.

    En fecha 18 de diciembre de 2001, la Sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto por el apoderado de la parte acusadora y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que conoció del proceso, para que oyera el recurso de apelación propuesto contra la sentencia del 17 de mayo de 2000.

    En fecha 8 de marzo de 2002, la Sala Accidental Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, por los delitos de Apropiación Indebida Calificada y Estafa, y declaró improcedente la acción civil. Contra esta decisión interpusieron recurso de casación los acusados L.A.S.O., J.M.R., A.M.P. y G.L.V..

    En sentencia de fecha 29 de noviembre de 2002, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Juscticia, declaró con lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de los acusados J.M.R. y A.M.P.; anuló el fallo dictado en fecha 8 de marzo de 2002 por la Sala Accidental Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia, ordenó la remisión del expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que una Sala distinta a la antes mencionada, dictase nueva sentencia con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad.

    En sentencia de fecha 2 de mayo de 2003, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio, declaró la nulidad absoluta de la sentencia dictada de fecha 17 de mayo de 2000, por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en todos y cada uno de sus pronunciamientos, y a lo s efectos de preservar el derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso, ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que con vista a las imputaciones fiscales formuladas contra los acusados de autos, remita las actuaciones al Juez de Control, previo ofrecimiento de prueba, a los fines previstos en el Libro Segundo, Titulo II del Código Orgánico Procesal Penal.

    Cabe resaltar, que la referida Sala omitió pronunciarse sobre la reclamación civil oportunamente interpuesta, violentando lo establecido por el legislador respecto al pronunciamiento del Régimen Transitorio del Código Orgánico Procesal Penal.

    Mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2004, dirigido a la Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Fiscal Sexta a nivel Nacional con Competencia Plena, formuló las siguientes solicitudes:

    1) Conforme a las previsiones del artículo 318, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 108, ordinales 4º y , y 110 del Código Penal, se decrete el sobreseimiento de la causa, en virtud de haber operado la extinción por prescripción de la acción penal, en lo que respecta a los delitos de Estafa Simple, Estafa Agravada y Apropiación Indebida Calificada, previstos en los artículos 464, 465 y 470 ejusdem, que se le imputaron, en diversos grados, a los ciudadano A.M.P., G.L.V., J. deJ.M., J.M.R., E.E.D., R.D.R.A., L.A.S.O., J.L.B., J.L.R.A.; M.R. delC.M.H. y S.G.P.E..

    2) Decrete el sobreseimiento de la causa en relación a la comisión del delito de Agavillamiento, tipificado en el artículo 287 del Código Penal, que el Acusador Privado le imputó a los mencionados ciudadanos.

    3) En caso que el Juez considere que los hechos no están prescritos, se admita la acusación presentada contra los ciudadanos R.D.R., por la comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato, y Estafa Calificada Continuada en grado de Complicidad; G.L.V. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; J.M.R. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; E.E.D. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; J. deJ.M. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; S.P.E. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; L.A.S.O. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada; J.L.B. por los delitos de Apropiación Indebida Calificada, y Estafa en grado de Continuidad; M.R. delC.M. deH. por el delito de Apropiación Indebida Calificada en grado de Cooperadora Inmediata; J.L.R.A. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato; y A.M.P. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada en grado de Cooperador Inmediato:

    4) En caso de ordenarse el pase a juicio, se admitan las pruebas ofrecidas en dicho escrito.

    El Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, fijó la audiencia preliminar para el día 29 de marzo de 2005.

    En diligencia presentada el día 29 de marzo de 2005, el abogado F.A., en su carácter de Consultor Jurídico de FOGADE, solicitó la notificación del Procurador General de la República, de conformidad con el Artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, respecto de la solicitud de sobreseimiento de la causa formulada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena. En tal virtud, la audiencia preliminar fue diferida, por cuanto de la misma fecha, para el día 28 de abril de 2005, y se ordenó la practica d ela referida notificación.

    Mediante escrito de fecha 12 de abril de 2005, el abogado F.A., en su carácter de apoderado judicial de FOGADE, ente liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., solicitó en base al artículo 95 ejusdem, la suspensión del juicio por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez conste en autos la notificación del Procurador General de la República, y se fije nueva oportunidad para que la celebración de la Audiencia Preliminar. Dicho pedimento fue negado por el Tribunal mediante auto de fecha 15 de abril de 2005. Contra éste último auto, la representación judicial de FOGADE, ejerció recurso de apelación mediante escrito de fecha 26 de abril del mismo año.

    El día 21 de abril de 2005, la Procuraduría General de la República presentó escrito motivado, a través del cual solicitó se declarase la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la admisión de la acusación, por cuanto debió ser notificado ese organismo; que se reponga la causa al estado de notificación de la admisión de dicha acción; y se ordene la notificación de la Procuraduría General de la República, atendiendo a las formalidades y requisitos establecidos en la citada Ley. Mediante auto de fecha 26 de abril de 2005, el mencionado Juzgado declaró sin lugar las referidas solicitudes de reposición de la causa y de nulidad absoluta. Contra dicho auto, ejerció recurso de apelación la Procuraduría General de la República.

    En fecha 27 de abril de 2005, FOGADE en su carácter de organismo liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., presentó escrito de recusación contra la abogada M. deL.F., Juez del mencionado Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de caracas, alegando la causal prevista en el Artículo 86, ordinal 8º, del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha recusación fue declarada sin lugar mediante sentencia de fecha 5 de mayo de 2005, dictada por la Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

    En escrito de fecha 16 de 2005, la Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, abogada M. deL.F.B., se inhibió de seguir conociendo de la causa. En virtud de dicha inhibición, el conocimiento de la causa fue asignado al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, expediente No. C26-4836-05, el cual fijó la audiencia preliminar para el día 14 de julio de 2005.

    Posteriormente, la representación judicial de FOGADE, como liquidador del BANCO DE COMERCIO, C.A., en escrito presentado el 7 de julio de 2005, solicitó la reposición de la causa, al estado de que se notifique a la Procuraduría General de la República, respecto de la solicitud de sobreseimiento formulada por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena; que se suspenda la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, una vez que conste en autos dicha notificación; y se fije nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar.

    Mediante escrito de la misma fecha, esto es, 7 de julio de 2005, la representación judicial de FOGADE, se adhirió a las pruebas presentadas en fecha 23 de noviembre de 2004, por la Fiscalía Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, y rechazó la solicitud de sobreseimiento de la causa, formulada por la referida Fiscalía, requiriendo que la misma sea declarada sin lugar “…en vista que no se tomó en cuenta las circunstancias y actos procesales efectuados durante el juicio que constituyeron legalmente causas de interrupción de la prescripción…”

    Asimismo, mediante diligencia de la misma fecha, 7 de julio de 2005, los apoderados judiciales de FOGADE, procediendo con el referido carácter, solicitaron se librara Boleta de Notificación al Ministerio Público, a los fines que fuese emplazado para la contestación de los recursos de apelación interpuesto por este Instituto y la Procuraduría General de la República; así mismo como, la suspensión de la causa hasta tanto la Corte de Apelaciones se pronuncie sobre los recursos interpuestos.

    En relación con las citadas solicitudes, en auto de fecha 15 de julio de 2005, el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, establecido lo siguiente:

    1) En virtud que, la solicitud de reposición de la causa fue resuelta por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, declara no tener materia sobre la cual decidir.

    2) Acordó suspender la fijación de la Audiencia Preliminar, en virtud de encontrarse pendientes de decisión, la apelación interpuesta por FOGADE contra la decisión de fecha 15 de abril de 2005, y la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República, contra el auto de fecha 26 de abril de 2005. Dicha suspensión se acordó hasta tanto curse en autos la decisión que, al respecto, debe pronunciar la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

    En fecha 03 de febrero de 2006, es admitido el recurso por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente No. 1970, los recursos de FOGADE y de la Procuraduría fueron declarados sin lugar en fecha 09 de febrero de 2006.

    En fecha 20 de marzo de 2006, fue fijada la audiencia preliminar para el día o5 de abril de 2006, a las 10:45 AM. En fecha 30 de marzo de 2006, la apoderada judicial de FOGADE consignó escrito donde señalo que el Estado Venezolano garante de la estabilidad económica del País, mediante contrato convenio entre el Banco Central de Venezuela Organismo del Estado otorgó créditos al Banco Comercio, C.A., a los fines de subsidiar las necesidades financieras que presentaba la referida Entidad Bancaria. Es de allí donde nace el interés y participación del Estado como parte en el presente juicio, ya que su condición de víctima es evidente, y a través de esta subversión del ordenamiento jurídico que ha llevado este proceso de forma ilegal al estado de estar por efectuarse una audiencia preliminar que de pronunciarse sería nula, por cuanto todo lo actuado es írrito (sic) desde la ya tantas veces mencionada decisión improvisada emanada de la Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2 de mayo de 2003. De igual forma solicitó que se suspenda la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 05/04/2006, hasta tanto se dirima lo solicitado. La audiencia preliminar, fue diferida por cuanto la Fiscal y varios imputados no asistieron y diferida para el día 24 de mato de ese mismo año.

    En fecha 04 de mayo de 2006, el Tribunal 26 de Control se pronunció en lo siguiente: Primero: En cuanto a la solicitud de la apoderada judicial de FOGADE, se niega la misma ya que esa instancia no es competente para revisar las decisiones dictadas por las Salas de la Corte de Apelaciones, haciendo del conocimiento de los solicitantes que de conformidad con los artículos 470 al 477 y del artículo 459, pueden solicitar la revisión y el respectivo recurso de Casación, no pudiendo este Juzgador reponer la causa. Segundo. Con respecto a la solicitud interpuesta por el ciudadano J.L.B., en el sentido de que se decrete el sobreseimiento de la causa, este Juzgador niega la misma por cuanto considera que lo procedente y ajustado a derecho es remitir la presente causa al ciudadano Fiscal Superior del Ministerio Público, con el objeto de que ratifique o rectifique la solicitud del mismo por parte de la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: En cuanto a la solicitud interpuesta por la ciudadana Dra. R.M., en el sentido de que se ordene al Registro Inmobiliario del Segundo Circuito de Baruta del Estado Miranda, levantando la medida, a saber: De prohibición de Enajenar y Gravar los inmuebles de su poderdante, levantando de esta forma el decreto de incautación y decomiso, este Juzgador considera que al no haber todavía una sentencia definitivamente firme, no puede levantar dichas medidas, por lo que considera que lo mas ajustado a derecho es negar dicha solicitud. Cuarto: En cuanto a la solicitud interpuesta por parte de la Fiscal Sexta a Nivel Nacional, Dra. L.O.D., en su escrito de acusación, en el sentido de que se decrete el sobreseimiento de la causa, este Juzgador considera procedente y ajustado a derecho en negar la misma por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción pena, razón por la cual se acuerda la remisión a la misma Fiscalía superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que se ratifique dicha solicitud, de conformidad con lo establecido 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Contra esta decisión interpusieron recursos de apelación E.E.D. y FOGADE.

    En fecha 19 de octubre de 2006, la apoderada de FOGADE solicita se notifique a los imputados de la apelación ejercida por esta institución en contra de la sentencia de fecha 04-05-06, a fin de que le den contestación y promuevan pruebas en caso de considerarlo procedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 de C.O.P.P.

    En fecha 29 de enero de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala Accidental No. 6, declaró Inadmisible los recursos de apelación interpuestos por M.S. y FOGADE.

    En fecha 17 de abril de 2008, el Fiscal Superior del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ratificó la solicitud de sobreseimiento solicitado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de conformidad con lo establecido en los artículos 318 numeral 3, y en el numeral 8 del artículo 48, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, `por extinción de la acción penal de los ilícitos imputados y que encuadran en la norma que prevé y sanciona el delito de estafa Calificada, Estafa simple y Apropiación Indebida Calificada, previstos en el artículo 464, ordinal 1º, artículo 464 y 470 del Código Penal vigente para la época, el cual prevé una pena de dos a seis años de prisión, de uno a cinco años y de uno a cinco años (sic), respectivamente.

    En fecha 23 de abril de 2009, el Tribunal 26 de Control dictó sentencia en la cual declaró: Primero: De conformidad con lo establecido en los artículos 318, numeral 3, artículo 323 y artículo 323 y artículo 48, numeral 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., a quienes se les imputó la comisión de los delitos Estafa Calificada, Estafa Simple y Apropiación Indebida Calificada, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, en virtud de haber operado su prescripción. Igualmente, se decreta el sobreseimiento de la causa en relación al delito de Agavillamiento imputado por el acusador privado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: en virtud de que si bien es cierto existen elementos que pudieran comprometer judicialmente la responsabilidad penal de los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., en los delitos antes mencionados, pero siendo que la acción penal, para seguir dichos delitos se haextinguido, en virtud de que ha operado la institución de la prescripción, es por ello que el tribunal acuerda: En relación a las medidas cautelares que pesan sobre los bienes y empresas que son propiedad de dichos ciudadanos, consistentes en incautación, decomiso y confiscación, las mismas se levantan, en virtud de la extinción del presente proceso, el cual era motivo de las mismas, quedando a salvo los derechos de las víctimas a los fines que ejerzan las acciones, derechos y recursos correspondientes, ante los tribunales competentes, para que se resarza el daño causado, con la actuación de los ciudadanos arriba mencionados, a favor de quienes se extingue el proceso penal que con la presente sentencia de sobreseimiento represcripción de la acción penal, ello de conformidad con los artículos 30 y 116 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela 118 y 120 ordinal 5 ambos del Código Procesal Penal. Se acuerda oficiar a la Dirección de Registros y Notaría del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones y Justicia, a objeto de dejar sin efecto el oficio signado bajo el no. 1400-25485, de fecha 11 de julio de 1985 emanado del Extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual se acordaron las medidas arriba señaladas. Así como oficiar a todos los órganos competentes a los fines de dejar sin efecto las medidas cautelares que fueron acordadas por el Extinto Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Tercero: Se declara el cese inmediato de toda medida coercitiva de libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A. y A.M.P., que por los hechos objetos de la presente causa que sobresee. Se ordenó se librara oficio a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), y al Jefe de la Policía Internacional (INTERPOL) y a tales fines ofíciese a los Órganos competentes.

    La apoderada judicial de FOGADE se da por notificada en fecha 24 de abril de 2009.

    En fecha 28 de abril de 2009, el Tribunal mediante auto ordenó el levantamiento de las medidas, y se libren los oficios a tal fin, una vez conste en actas la notificación efectiva de la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de República, por cuanto existen intereses patrimoniales de la república en la presente causa y se deje transcurrir 30 días a que hace mención el precitado artículo, a los fines que se realicen los pronunciamientos que consideren conducentes al caso. En consecuencia, los oficios números 507-09, 510-09 y 513-09, dirigidos a la Dirección del Servicio Autónomo de Registros y Notarías, al ciudadano C.I.S. en su carácter de depositario judicial de los bienes de la empresa Helisold de Venezuela, S.A., (HELVESA) y a la ciudadana Diales O.D. en su carácter de depositaria judicial de los bienes de la empresa Helisold de Venezuela, S.A (HELVESA), respectivamente, serán enviados y ratificados en su contenido una vez conste en actas la notificación efectiva de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela , y transcurra de forma íntegra el precitado lapso de 30 días antes señalados, ellos de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    En fecha 29 de abril de 2009, se notificó al Procurador General de República según oficio 511-09, de fecha 23 de abril de 2009 (se evidencia sello húmedo del Alguacilazgo y de la Procuraduría). En fecha 06 de mayo de 2009, la apoderada de FOGADE, solicitó aclaratoria con respecto al auto de fecha 28 de abril de 2009, y sobre la suspensión del proceso, para el ejercicio de los recursos. En esa misma fecha el Tribunal se pronunció señalando: “Ahora bien, a los fines de proveer la aclaratoria solicitada por la representante lega del FOGADE, el Tribunal advierte que, a los fines del ejercicio de los recursos, acciones y pronunciamientos, acciones y pronunciamientos que a bien tengan las partes por cuanto la causa se encuentra paralizada, dicho lapso comenzará a correr una vez transcurran los 30 días a que se hace mención el citado artículo artículo 97 de la ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, respecto de las partes que hayan sido debidamente notificadas. Ahora bien, respecto del lapso para emplazar a las partes, el mismo correrá conforme a lo dispuesto por el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    CAPITULO II

    DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

    En fecha 23 de abril de 2009, el juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, por haber operado su prescripción, y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares y medidas coercitivas de libertad, en tal sentido se fundamenta el recurso en las siguientes disposiciones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal:

    Artículo 447. Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones:

    1.-Las que pongan fin al proceso o hagan imposibles su continuación;

    2.-Las que resuelvan una excepción (omissis)

    5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

    Artículo 325. El Ministerio Público o la víctima, aun cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declare el sobreseimiento.

    Artículo 443 Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

    II.1

    DE LA AUDIENCIA ORAL EN LOS CASOS DE LA SOLICITUD DEL SOBRESEIMIENTO Y LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

    En el capítulo I, Fundamentos de Derecho, página 16, líneas 13 a 17, de la mentada decisión, la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señala: ‘…Considera quien aquí decide, que la representación Fiscal ha motivado y fundamentado suficientemente, las razones tanto de hecho como de derecho, por las cuales esta Juzgadora, puede excepcionalmente prescindir de la no realización de la audiencia oral, a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…’ en la página 17, líneas 5 al 10, ‘…Aunado a hecho cierto, que la presente causa se ha prolongado en el tiempo y siendo necesario pronunciarse, e inclinarse por segunda vez ante la misma solicitud en la cual ya en una oportunidad se realizó audiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende de lo antes señalado…’, asimismo, fundamenta su decisión en sentencia No. 628, emanada de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº C07-0364, de fecha 08/11/2007.

    Cabe destacar, que la Juez al momento de dictar su pronunciamiento, prescindió de la audiencia oral prevista en el citado artículo de nuestra ley penal adjetiva, fundamentándose en que la misma ya fue efectuada, por el Tribunal Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ‘en presencia de todas las partes’, por el Juez que se encontraba en aquel momento N.C.C., en fecha 04 de mayo de 2006, cuando declaró sin lugar, la solicitud de sobreseimiento y remitió las actuaciones a la Fiscalía Superior, a los fines de que ratificara o rectificara, la solicitud de sobreseimiento.

    En este sentido, el supra referido artículo 323 ejusdem, dispone

    Artículo 323. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate (negrillas nuestras)

    Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.

    Pero es el caso, que la Juez de Control Dra. N.C.T., violó la norma contenida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, porque dicho órgano jurisdiccional prescindió de la celebración de la audiencia oral establecida en tal disposición, el cual prevé que una vez presentada la solicitud de sobreseimiento por el Ministerio Público, el Juez de Control, deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, a los fines de debatir los fundamentos de la misma, con el objeto de que en dicha audiencia, la víctima ejerza el derecho a ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, derecho consagrado constitucionalmente y para el caso de la víctima previsto en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

    Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.

    Ahora bien, si bien es cierto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una excepción, que ocurre cuando el juez de control estima innecesaria la celebración de la audiencia, caso en el cual deberá fundamentar en el fallo la razones que le asisten para no realizarla, tales fundamentos por parte del aquo son erróneos, ya que hace referencia a que tal audiencia fue celebrada ante el Juez N.C.C., hecho que es categóricamente falso, ya que nunca se celebró, tal y como se evidencia de las actas procesales, específicamente en la pieza 83, folio 123, las cuales damos por reproducidas como medio probatorio para que sean consideradas por el tribunal al momento de dictar el fallo. De tales actas se evidencia que el Juez difiere la audiencia oral por incomparecencia del Ministerio Público y la fija nuevamente para el día 24 de mayo de ese mismo año, a las 10:00 AM, librándose sendas boletas de notificación a las partes, oportunidad en la que tampoco llegó a realizarse, ya que en fecha 04 de mayo de 2006, el Tribunal se pronunció, y en el texto de la misma no hace referencia a ninguna audiencia oral, ni a la presencia de las partes involucradas en este proceso, solo se encuentran las rúbricas del Juez y la Secretaria del Tribunal, notificando de esta decisión, cuyos originales se encuentran en el expediente, en la citada pieza 83.

    Tenemos pues, que el no convocar a la audiencia oral es causal de reposición tal y como se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 249, de fecha 26 de mayo de 2006, la cual se transcribe:

    ‘…Si bien el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una excepción a la convocatoria de la referida audiencia oral, también es cierto que en la decisión que acuerde el sobreseimiento se deberá motivar las razones por las cuales el juez de control estimó como no necesaria la convocatoria de la audiencia oral, para comprobar el motivo del sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público.

    Ante el vicio en el cual incurrió el Juzgado Primero de Control, considera la Sala procedente reponer la causa al estado de que se convoque a las partes y a las víctimas para la audiencia oral a la cual hace referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Público, Así se declara…’.

    En este sentido ha expresado la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 298 de fecha 12 de junio de 2007, lo siguiente:

    ‘…estima la Sala, se hace necesario que el juez de control convoque a las partes para la realización de una audiencia oral, en las cuales cada una de ellas exprese su opinión sobre la excepción opuesta, máxime cuando la consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta es el sobreseimiento de la causa, decisión que pone fin al proceso e impide su continuación.

    Al igual que en caso previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el juez de control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento, cuando se interpone una excepción cuya declaratoria con lugar tiene como consecuencia el sobreseimiento de la causa, el juez también deberá realizar una audiencia oral para oír a las partes, todo aquello para garantizar el derecho a la defensa y reafirmar el derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de dictar cualquier decisión que ponga fin al proceso…’

    Observamos que la decisión de la citada Juez 26 de Control al no convocar a la audiencia oral, y no escuchar a las partes ni a la víctima sobre la ratificación del sobreseimiento hecha por el Fiscal Superior del Ministerio Público de Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituye una violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y además, un obstáculo especialmente para la víctima, quien no tuvo posibilidad de expresar sus argumentos respecto a la solicitud de sobreseimiento, causándole un gravamen irreparable.

    Visto de esta forma, el juzgador desconoció lo que es el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, y menoscabó el derecho de las víctimas en el presente proceso ya que nuestro representado no fue oído en su pretensión, y mediante una decisión errónea motivada con fundamentos de derecho, sacrificó la justicia omitiendo una norma contenida en nuestra ley penal adjetiva, norma que es esencial y que constituye un instrumento fundamental para la defensa de los derechos e intereses del Estado Venezolano. Por lo tanto, dicha decisión es INCONSTITUCIONAL E ILEGAL, pues subvierte el principio-garantía del Debido Proceso, en consecuencia se hace nula, de nulidad absoluta.

    Al respecto el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

    Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

    Nulidades Absolutas: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, las leyes y los contratos, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.

    De tal modo que podemos afirmar que la sentenciadora, actuó a espaldas del orden jurídico, violentando el Debido Proceso, principio fundamental del código adjetivo penal.

    Ahora bien, el legislador es diáfano al consagrar, dentro de los principios fundamentales del proceso penal, el establecimiento de la verdad por la vía jurídica, lo que en definitiva encierra un mandato hacia los jueces, en respeto de los derechos y garantías de las partes, sin vinculación ni parcialidad alguna, de hecho, el artículo 13 ejusdem, esgrime la finalidad del proceso penal.

    Ahora bien, el establecimiento de la verdad, no puede ser logrado con un juez aislado, pues justamente para evitar este vicio propio del sistema inquisitivo, se produjo la transformación constitucional y legal hacia el sistema acusatorio que actualmente regenta nuestro proceso, cuyos principios básicos son la oralidad, la inmediación y el contradictorio. Es así como la constitución de la República Bolivariana le da vida a estos principios, incluyéndolos dentro del máximo derecho-garantía procesal que es el debido proceso. El artículo 49 de nuestra Carta Magna que consagra este derecho –garantía, expresamente señala:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

    8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

    La decisión in comento vulnera principios y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, como el Debido Proceso, previsto en el citado artículo 49 de nuestra Carta Magna y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 ejusdem, y tales normas se refieren a la legalidad de las formas, de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio, es la necesidad de un juicio conducido bajo ciertas normas atinentes a los derechos fundamentales, existiendo con ello un verdadero control difuso de la constitución violentando con tal conducta lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    El artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

    Control de la Constitucionalidad: Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

    El principio de la Tutela Judicial Efectiva, garantiza la utilización de recursos, a los fines de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación, asimismo, se trata de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser titulados de formalidades no esenciales. El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

    Artículo 432: Impugnabilidad objetiva: las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

    La doctrina a señalado, que este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) Que las sentencias sean motivadas, y “) Sean congruentes. De manera que una decisión erróneamente motivada e incongruente no puede considerarse fundada en derecho, y en consecuencia lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La motivación de la decisión de los Tribunales es una exigencia Constitucional, exigencia ésta menoscabada por la Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no convocar a la audiencia oral que establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando como fundamento de dicha decisión que se celebró una audiencia entre las partes que nunca se celebró, lo cual desvirtúa su motivación y la convierte en una sentencia inmotivada.

    El derecho a la tutela judicial efectiva, de rango constitucional, consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecido por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de sus pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale ‘que no se sacrificará la justicia por la omisión o desconocimiento de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de justicia’. En tal sentido, el Juez está obligado a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de una manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita.

    Nuestro sistema judicial penal, tiene como premisa la fundamentación de todos los actos que emanen de los diferentes entes que juegan un papel dentro del mismo, lo cual recae con mayor razón sobre los jueces que en definitiva deciden las causas, de hecho el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que será nula toda decisión que no haya sido debidamente fundada, y en este caso fue erróneamente fundada por la celebración de una audiencia oral que nunca se celebró cercenándole el derecho a ser escuchado a la víctima Banco de Comercio (en liquidación asumida por FOGADE), aunado que los intereses dilucidados en este proceso son del colectivo y en consecuencia parte del patrimonio público.

    En virtud de tales premisas, es por lo que solicito se declare la nulidad absoluta de la sentencia emitida por la Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y la reposición causa de la misma al estado de que Tribunal de Control, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir en infracción del artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    II.2

    DEL SOBRESEIMIENTO POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

    El sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal, que, sin embargo, se produce por razones de fondo, ya que implica imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a las llamadas “Columnas de Atlas” o presupuestos fundamentales del proceso penal, es decir, la existencia acreditada de un hecho punible no evidentemente prescrito y los fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad del imputado.

    Sobre la declaratoria de prescripción de la acción penal y sin menoscabo de nuestra consideración de que no ha operado la misma por las diferentes interrupciones que se han producido en el devenir del tiempo, la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 606 del 10 de mayo 2000 (caso: F.N.V.S., E.A.R. y R.A.H.), estableció lo siguiente:

    ‘(…) Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechas que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma (…)’

    Esta decisión de la Sala de Casación Penal tiene un carácter lógico, pues existe una diferencia radical entre la extinción de la acción penal por operar la prescripción y el considerar que no se está en presencia de un hecho punible. Esto, a pesar de que ambas situaciones tienen como consecuencia jurídica el sobreseimiento de la causa, sin embargo, en la primera debe descartarse la existencia de un hecho punible que dé lugar a una calificación jurídica del mismo, y que por ende, permita realizar el cálculo del tiempo transcurrido, de acuerdo a la pena establecida por el legislador.

    Pero es el caso, que la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 23 de abril de 2009, no se pronunció sobre la culpabilidad de los imputados presentes en este proceso, ya que en la página 53 la Juez señala: ‘…Ahora bien, necesariamente, debemos determinar dos situaciones a los fines de emitir el pre4sente fallo, PRIMERO, la fecha de la consumación de los presuntos hechos punibles denunciados, para establecer la vigencia de la acción penal, y SEGUNDO, si el hecho punible mismo quedó debidamente acreditado, aunque haya sobrevenido la causal de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, pues es indispensable la precisa determinación de la existencia del hecho punible haya dado nacimiento a la acción penal, tal y como lo establece reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el Ministerio Público imputó a las personas investigadas la comisión de los siguientes delitos:…’

    Es evidente, que el sentenciador solo concretó en su narrativa en el “capitulo III, De la Prescripción de los Delitos Objetos del Proceso”, a enumerar los delitos de Estafa simple, Estafa Calificada y Apropiación Indebida Calificada, sin determinar a las personas a las cuales se les imputaba el delito, ni la culpabilidad de los mismos, solo se limitó a establecer la pena atribuida a los delitos, y señalando que por un simple cálculo matemático la sumatoria del lapso de prescripción acumulada a la pena, más la mitad de este lapso, se verificaría la prescripción extrajudicial a que se contrae el artículo 110 del Código Penal, indicando que hasta el día de hoy había transcurrido el tiempo en demasía en relación a los delitos imputados, por lo que decretó la extinción de la acción penal.

    Ahora bien, de las actas procesales se evidencia y se dan como reproducidos como elementos de convicción, que el proceso ha estado vivo hasta la presente fecha, y el lapso de prescripción se fue interrumpiendo, en forma sucesiva, y todos estos actos interruptores, hicieron que comenzara a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos, tal y como lo señaló la Juez Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión de fecha 04 de mayo de 2006, en su dispositiva, cuando determinó: ‘…Cuarto: En cuanto a la solicitud por parte de la Dra. L.O.D., en su escrito de acusación, en el sentido de que se decrete EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, este Juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho en NEGAR la misma por cuanto de la revisión de las actas que integran la presente causa se evidencia hubo interrupción de la prescripción de la acción penal…’. Pieza 83.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de junio de 2001, en la sentencia Nº 1118, trata lo relativo a los actos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal (artículo 110 del Código Penal), en la que se examinan, entre otros aspectos, lo relativo al régimen procesal transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en una materia de orden público como lo es la prescripción de la acción penal. En tal fallo, se expresó lo siguiente:

    ‘…Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan,… El artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado. 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo el proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos…’ (Resaltado de la Sala).

    El sentenciador, a los fines de decretar la prescripción de la acción penal, omitió el resumen, análisis y comparación de las actas del proceso, es decir las diligencias procesales.

    De hecho el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, supra mencionado indica que será nula toda decisión que no haya sido debidamente fundada, esta normativa se encuentra en concordancia, con lo señalado por el legislador al estipular la falta de motivación como una causal para ejercer el recurso de apelación de las sentencias definitivas, prevista en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Como se ha manifestado, en la presente causa la juzgadora decretó sin motivar el sobreseimiento de una causa, por haber operado la prescripción extraordinaria o judicial, omitiendo el análisis de los supuestos previstos en el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, constituyéndose en una decisión con carácter definitivo que se adelanta al desenlace del proceso, es decir, es una resolución judicial mediante la cual se decide la finalización de un proceso penal respecto a los imputados sin que se haya realizado la audiencia oral propiamente dicha.

    La doctrina ha exigido que el órgano jurisdiccional que emita este tipo de pronunciamiento, dado sus efectos (poner fin al proceso) esté en la obligación de hacer una minuciosa fundamentación del mismo, en la que deben analizarse los elementos de convicción existentes y que fueron traídos al proceso, a los fines de establecer la presunta comisión de un hecho punible, ya que, una resolución de tal magnitud, sin que opere el señalamiento de la culpabilidad, se equipara a una sentencia absolutoria, produciendo en consecuencia la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.

    En tal sentido, en virtud de la declaratoria de la prescripción de la acción penal, debió el a-quo establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito, Estableciendo el carácter punible del hecho, procediendo al pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma.

    Esta determinación es indispensable, pues para establecer que ha operado la prescripción extraordinaria, es menester, analizar el delito por el cual se ha causado, a los fines e considerar el ordinal del artículo 108 del Código Penal que debe aplicarse, y a partir del tiempo indicado en el mismo, realizar el cálculo al que hace mención el artículo 110 del Código Penal. La decisión recurrida carece de este análisis, pues la Juez no apreció ninguno de estos elementos al tomar su infundada decisión.

    Aunado a ello, cabe resaltar, que la mención a la comisión de un hecho punible es la diferencia fundamental entre decretar el sobreseimiento de una causa por considerar que el hecho no es típico, y decretar el sobreseimiento por haber operado la prescripción de la acción penal, porque si la juez considera que se ha verificado la prescripción, es porque, asimismo entiende que se ha cometido un hecho punible y los elementos de convicción presentados por los acusadores señalan al acusado como autor del mismo.

    Con tal conducta la Juez, transgredió principios básicos del derecho penal general, de hecho, la prescripción supone la existencia de una acción con apariencia delictiva, si el hecho, no reviste carácter punible es contraria a derecho la aplicación de la prescripción como causa de extinción de la acción penal.

    Sin embargo, como ya se ha afirmado en la presente causa no se ha producido la prescripción extraordinaria, y lo correcto es el llamado a la audiencia oral que establece el 323 del Código Orgánico Procesal Penal, escuchar a las partes y decidir sobre el sobreseimiento señalando culpabilidad de los imputados.

    La Juez, debió pronunciarse, mediante una fundamentación lógica, sin extralimitarse en sus funciones, ya que no analizó las actas procesales y en consecuencia el lapso extintivo no corrió.

    CAPITULO III

    DE LA SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE FECHA 02 DE MAYO DE 2003 Y LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO

    En sentencia de fecha 2 de mayo de 2003, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de oficio, declaró la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2000, por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Tercero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en todos y cada uno de sus pronunciamientos que absolvió a los ciudadanos L.A.S.O., J.L.B., J. deJ.M.R., G.L.V., M.R. delC.M.O. deH., E.E.D., R.D.R.A., J. deJ.M., J.L.R.A., A.M.P. y S.G.P.E., de los cargos que le fueran formulados por el representante del Ministerio Público y el acusador privado, y a los efectos de preservar el derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso, ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que con vista a las imputaciones fiscales formuladas contra los acusados de autos, remita las actuaciones al Juez de Control, previo ofrecimiento de prueba, a los fines previstos en el Libro Segundo, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

    Esta decisión subvirtió el orden jurídico, violentando el debido proceso y atentando contra las reglas expresamente previstas por el legislador para las causas que, una vez en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, se encontraran en determinada fase procesal por haberse iniciado bajo vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal.

    Esta sentencia dejó ilusoria la reclamación civil incoada que fue estimada en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 476.792.000,00), en relación al BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A., y de TRESCIENTOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 300.751.032,90) con respecto a la SOCIEDAD FINANCIERA DE COMERCIO, C.A. Dicha reclamación tiene su fundamento en la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios provenientes del delito, todo ello de acuerdo con lo establecido en los artículos 113, 120, 121, 122, 124, y 125 y 126 del Código Penal, y el artículo 3 del Código de Enjuiciamiento Criminal, vigentes para la fecha. De igual forma, se demandó el pago de los intereses causados y por causarse.

    Es así como la Corte de Apelaciones en esta decisión desconoció las reglas previas del proceso y lo previsto en los artículos 525 y 526 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables a aquellas causas que se encontraban en etapa de reenvío, como el presente caso.

    En su texto el artículo 525 ejusdem, dispone lo siguiente:

    ‘Artículo 525. Causas de reenvío. Cuando el Tribunal Supremo de Justicia hubiere declarado con lugar el recurso de casación, y la causa se encontrare pendiente de decisión ante el tribunal de reenvío, se procederá a fijar el acto de informes para el sexto días siguiente y se dictará la sentencia dentro de los diez días posteriores a su realización.

    En caso de anunciarse recurso de nulidad o nuevo recurso de casación contra la sentencia de reenvío, se aplicará lo dispuesto en los artículos 352 y 353 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. El procedimiento se realizará ante una de las salas especiales a que se refiere el artículo 528 de este Código, la cual dictará la sentencia.

    Las causas en las cuales hayan transcurrido más de seis meses después de vencido el término para dictar sentencia, sin que ésta se haya producido, se remitirán a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estos sentenciarán dentro de los sesenta días siguientes al recibo del expediente.

    Parágrafo Único: Lo previsto en este artículo será aplicable a las causas iniciadas bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal que hayan sido sentenciadas por las cortes de apelaciones actuando como Tribunal de Reenvío.

    (Subrayado y negrillas nuestras).

    Como complemento de lo establecido en esta norma, el artículo 526 ejusdem, determina el contenido de la sentencia, que los jueces deben dictar en estos casos, y en este sentido establece:

    ‘Artículo 526. Contenido de la sentencia. La sentencia que se dicte conforme a lo dispuesto en los artículos precedentes contendrá:

  17. La identificación de las partes;

  18. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos;

  19. La exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con mención de las normas legales aplicadas;

  20. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del encausado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan,

  21. Fecha y lugar donde ha sido pronunciada.

    Si hubiere reclamación civil, se le la decidirá en capítulo separado.’ (Subrayado y negrillas nuestras)

    Como se evidencia de las normas antes descrita, la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Reenvío, no cumplió con las exigencias previstas por el legislador; todo lo contrario, violentó el Debido Proceso, principio fundamental del código adjetivo penal, que en su artículo 1, establece claramente las reglas del proceso penal al expresar:

    ‘Artículo 1. Juicio Previo y Debido Proceso: Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República’ (subrayado y negrillas nuestras)

    Ahora bien las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, son aplicables a todas las partes del proceso, no solamente al enjuiciado, de hecho, el artículo 13 ejusdem, esgrime la finalidad del proceso penal, de la siguiente forma:

    ‘Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.’ (Subrayado y negrillas nuestras)

    Estos principios consagrados en la ley adjetiva, constituyen limites a la discrecionalidad judicial, podría decirse que son verdaderos muros de contención, para los jueces, pues gravitan en el curso de todo proceso, impactando en cada una de las actuaciones de los partícipes en el sistema de administración de justicia, no pudiendo ser bajo ningún modo soslayados, tal como ha ocurrido en el presente proceso.

    La decisión in comento vulnera principios y garantías fundamentales consagrados en la constitución, como el debido proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y la Tutela Judicial Efectiva, establecido en el artículo 26 ejusdem. En tal sentido, el Juez está obligado a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proyecto cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de una manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita, como se dijo con antelación. Nuestro sistema judicial penal, tiene como premisa la fundamentación de todos los actos que emanen de los diferentes entes que juegan un papel dentro del mismo, lo cual recae con mayor razón sobre los jueces que en definitiva deciden las causas.

    CAPÍTULO IV

    DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

    En fecha 23 de abril de 2009, el Juzgado Vigésimo Sexto en Funciones de Control Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su dispositiva señaló que por haber operado la institución de la prescripción, acordó levantar las medidas cautelares que pesan sobre los bienes y empresas que son propiedad de dichos ciudadanos, consistentes en la INCAUTACIÓN, DECOMISO, Y CONFISCACIÓN, y acordó oficiar a la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, a objeto de dejar sin efecto el oficio signado bajo el Nº 1400-25485 de fecha 11 de julio de 1.985, emanado del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal Salvaguarda del Patrimonio Público de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual, se acordaron las medidas arriba señaladas. Así como oficiar a todos los órganos competentes a los fines de dejar sin efectos las Medidas Cautelares que fueron acordadas por el extinto Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Salvaguarda del Patrimonio Público de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    Por otro lado, declaró el cese inmediato de toda medida coercitiva de libertad, que pesa sobre los imputados ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.P.E.; L.A.S.O., J.L.B., M.R.M.; J.L.R.A., y A.M.P., librándose oficio a la Oficina Nacional de identificación y Extranjería (ONIDEX), y al Jefe de la Policía Internacional (INTERPOL)

    Pero es el caso, que en un auto de fecha 28 de abril se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, por mandato del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por ser esta una sentencia que obra directamente contra los intereses patrimoniales de la República, y suspendió la causa por 30 días continuos tal y como lo prevé el citado artículo, ordenándose el levantamiento de las medidas una vez transcurrieran los 30 días continuos, notificándose efectivamente al Procurador según oficio 511-09, de fecha 29 de abril de 2009, tal y como consta en las actas procesales.

    Cabe destacar, cuando el Juez penal dicta una medida cautelar en un proceso, lo hace a los fines de evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de ese proceso, en perjuicio de las víctimas y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia, en ese sentido, tales medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron, ya que persiguen evitar la violación de un derecho ante la amenaza de ser violado, y tales medidas persiguen un fin preventivo.

    De allí que la doctrina, define al poder cautelar como la potestad que es otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia.

    En materia de medidas cautelares en el proceso penal, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1212, de fecha 16 de junio de 2005:

    ‘…las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines.

    De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte acusadora, así como también un alto costo social.

    En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino J.M.M., debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abaledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses.

    En efecto, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y el levantamiento de las medidas causan gravamen irreparable para las víctimas en presente proceso, ya que la causa no ha quedado definitivamente firma, en ese sentido el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

    Artículo 439: Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente disponga lo contrario.

    Sin duda, el débil jurídico en el presente proceso es FOGADE como liquidador del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., ya que el carácter que detenta es de VÍCTIMA, pues FOGADE en ejercicio y cumplimiento de as funciones y objetivos confiados por su Estatuto Orgánico (hoy derogado) y en ejecución de la misión impuesta por la Resolución de intervención del BANCO COMERCIO, S.A.C.A., otorgó auxilios financieros a dicho Banco, durante los años 1985 y 1986, bajo la modalidad de compra de activos y préstamos garantizados con prenda mercantil, en la forma de líneas de crédito utilizables mediante la aceptación de pagarés a la orden.

    El artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que “… El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados…’.

    Observamos que, la causa no ha quedado definitivamente firma y en virtud de ello solicitamos se sigan manteniendo las medidas de INCAUTACIÓN , DECOMISO, Y CONFISCACIÓN, dictadas en este proceso y la MEDIDA COERCITIVA DE LIBERTAD, contra los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J. deJ.M., S.P.E.; L.A.S.O., J.L.B., M.R.M.; J.L.R.A., y A.M.P., y se abstengan de levantar las mismas, por cuanto tal y como ya se indicó la decisión dictada en fecha 23 de abril 2009, no ha quedado definitivamente firme, pudiendo causar un gravamen irreparable a la víctima.

    CAPÍTULO V

    PETITORIO

    En base a lo precedentemente expuesto, ocurro ante usted, de acuerdo a lo previsto en los artículos 447, ordinales 1º, 2º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de fecha 23 de abril de 2009, dictada por este Tribunal mediante el cual declaró el sobreseimiento de la causa, seguida a los ciudadanos R.D.R., G.L.V., J.M.R., E.E.D., J.D.J.M., S.P.E., L.A.S.O., J.L.B., M.R.M., J.L.R.A., Y A.M.P., a quienes se les imputo la comisión de los delitos de ESTAFA CALIFICADA, ESTAFA SIMPLE y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en los artículos 464, numeral 1, 464 y 470, en relación con los artículos 108, numeral 4 y 110, todos del Código Penal, por extinción de la acción penal, en virtud de haber operado su prescripción, y en el delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el ACUSADOR PRIVADO, de acuerdo a lo establecido en el artículo 318, numeral 1 del ejusdem, y el levantamiento de las medidas cautelares y cese inmediato de toda coercitiva de libertad. En consecuencia, solicito lo siguiente:

  22. - Que el presente recurso sea admitido en todas y cada una de sus partes, y sea declarado con lugar en la definitiva y; en consecuencia, se reponga la causa al estado que el Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la celebración la audiencia oral.

  23. - Se declare sin lugar el sobreseimiento por extinción de la acción penal, por cuanto existe interrupción de la prescripción y se evidencia en las actas procesales.

  24. - En aplicación del Control Difuso de la Constitución, en vista de la subversión de las garantías del Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva, consagradas en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declare NULO todo el proceso seguido a raíz de la decisión de fecha 2 de mayo de 2003, emanada de la Sala No. 6 d la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia que se reponga la causa al estado en que se encontraba el juicio a la fecha de esa decisión.

  25. - Que sean admitidos y apreciados los medios de prueba ofrecidos por considerarlos pertinentes y necesarios.

  26. - Que se mantengan todas las medidas de coerción personal y real, dictadas en el presente juicio, por cuanto la causa no ha quedado definitivamente firme.

  27. - Se emplace a las partes y al Ministerio Público, a los fines de dar contestación al presente Recurso, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Se señala como domicilio procesal, a los fines de las notificaciones la siguiente dirección: Esquina de San Jacinto, Parroquia Catedral, Edificio FOGADE, Mezzanina, Consultoría Jurídica.

    Solicito que el presente escrito se agregue a las actas y se sustancie conforme a derecho.

    (…)” (TRANSCRIPCION TEXTUAL)

    EN RELACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA CIUDADANA ABG. M.N., EN SU CONDICIÓN DE APODERADA JUDICIAL DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), LIQUIDADOR DEL BANCO DE COMERCIO, S.A.C.A., EN FECHA 01 DE JUNIO DE 2009.-

    La ciudadana Abg. M.N., en su condición de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIO (FOGADE), liquidador del banco de comercio, S.A.C.A., interpuso en fecha 01 de junio de 2009, Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de abril de 2009, fundamentándolo en los siguientes términos:

    “(…)

    CAPITULO I

    DE LOS ACTOS CON RELEVANCIA EN EL DESARROLLO DEL PROCESO

    En fecha 4 y 5 de junio de 1985, el ciudadano R.C.P., en su carácter de Interventor del BANCO DE COMERCIO, C.A. y sus empresas filiales, el ciudadano Benito Raúl Lozada, en su carácter de Presiente del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, la ciudadana C.R., en su carácter de Presidente de FOGADE, y el ciudadano J.F.R.G., en su carácter de Superintendente de Bancos, remitieron oficios a la Fiscalía General de República, solicitando la apertura de una averiguación en relación con los hechos que derivaron en la intervención del BANCO DE COMERCIO, C.A.

    El 6 de junio de 1985, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, remitió al Juez Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, recaudos relacionados a hechos en los cuales aparecen como presuntos indiciados la Junta Directiva de esa época, y sus antecesores, del BANCO DE COMERCIO, C.A. y sus empresas filiales, con el fin de que procediera a la apertura de una averiguación sumaria, conforme al artículo 98 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. En esa misma fecha, se remitieron dichas actuaciones al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, que Dictó auto en el cual se acordó abrir la correspondiente aver

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